18 Valg av anskaffelsesprosedyre under terskelverdiene for statlige oppdragsgivere

Utvalget har vurdert om anskaffelse etter forhandling skal likestilles med åpen og begrenset anbudskonkurranse ved statlige anskaffelser under terskelverdiene.

Over terskelverdiene, for de klassiske sektorer, er det lagt klare føringer gjennom EØS-regelverket. Her er utgangspunktet at anskaffelser skal skje etter åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Kjøp etter forhandling kan bare skje i klart angitte unntakstilfeller. Alle anskaffelsesprosedyrer skal kunngjøres, dog slik at oppdragsgiver ved gjennomføring av forhandlet prosedyre i visse tilfeller er unntatt fra kunngjøringsplikten. For forsyningssektorene er imidlertid kjøp etter forhandling likestilt med åpen og begrenset anbudskonkurranse. Også i henhold til dette regelverket gjelder det en generell kunngjøringsplikt forut for gjennomføring av anskaffelsesprosedyrene.

18.1 Eksisterende regelverk for statlige anskaffelser under terskelverdiene

18.1.1 Forskriftenes ordlyd og forarbeider

I gjeldende REFSA er utgangspunktet at

«Et ethvert kjøp skal, uansett innkjøpsmetode, så langt det er mulig, baseres på konkurranse.»

Videre heter det at

«kjøp skal foretas etter anbudskonkurranse med mindre særlige grunner (...) tilsier at kjøpet bør foretas etter forhandling eller som direkte kjøp.»

I forarbeidene til REFSA (NOU 1975: 9) ble det lagt til grunn at

«det er et naturlig utgangspunkt for statens innkjøpsvirksomhet å legge reglene til rette slik at de gir anvisning på forskjellige innkjøpsmetoder med sikte på ulike behov, og at valg av anskaffelsesprosedyre i det enkelte tilfelle overlates til innkjøpsorganets frie skjønn (...) fordelene ved et slikt utgangspunkt beror på at det gir gode tilpasningsmuligheter til de ulike markedsforhold. Derimot innebærer ordningen ingen garanti for at leverandørene blir behandlet likt.»

Utvalget fortsatte:

«Det gjør seg til dels kryssende hensyn gjeldende her, den innkjøpsmetode som er i det offentliges interesse vil ikke alltid være i leverandørenes interesse, og omvendt. Dessuten er det grunn til å legge vekt på hva som utad fortoner seg som lik og rettferdig behandling av leverandørene. Selv om innkjøpsorganet søker å gjennomføre likebehandlingsprinsippet så godt som det lar seg gjøre, vil et visst usikkerhetsmoment være tilstede, noe som vil kunne føre til kritikk og uberettiget mistanke om utenforliggende hensyn ved leverandørvalget. Det er således også i det offentliges interesse at det gjøres visse begrensinger i adgangen til å velge anskaffelsesmetode, eller i hvert fall at det trekkes opp visse retningslinjer for måten innkjøpsorganet skal utøve sitt skjønn på.

Vanskeligheten ligger imidlertid i å unngå at valgadgangen gjøres så snever at det går ut over effektiviteten i innkjøpsvirksomheten.

(...) En må derfor bestrebe seg på å finne frem til et mellomstandpunkt som gir rimelig akt på såvel det offentliges som leverandørenes interesser.»

På denne bakgrunn fastslo utvalget:

«(...) utvalget mener at rettssikkerhetshensynet må tillegges betydelig vekt ved offentlige anskaffelser, men en har likevel søkt å komme bort fra dette at en bestemt, konkret angitt innkjøpsmetode blir fastsatt som generell regel.».

Om kjøp/kontrahering etter forhandling uttalte utvalget:

«Den utvikling som har gjort seg gjeldende innen offentlig anskaffelsesvirksomhet de senere år har, som tidligere omtalt, vist at det ofte er behov for å inngå kontrakt på et forhandlingsgrunnlag (...)

(...) Det er riktignok slik at forhandlingsresultatet i betydelig grad beror på de enkelte forhandleres personlige initiativ og faglige dyktighet, noe som tilsier at statlige oppdragsgivere får et utdannelses/opplæringstilbud som tilfredsstiller kravene til moderne innkjøpsvirksomhet. Men under enhver omstendighet er det nødvendig med visse retningslinjer for fremgangsmåten. Av særlig betydning er reglene som fastsetter prisanalyse og kontraktsmessige forbehold om kostnadsanalyse i tilfelle hvor det ikke på annen måte er mulig å gjøre seg opp noen mening om prisens/kostnadens rimelighet.»

18.1.2 Gjeldende praksis

I REFSA (vareforskriften § 19 og bygg- og anleggsforskriften § 16) er det angitt retningslinjer som nærmere angir når kjøp etter forhandling kan gjennomføres. Bestemmelsene er ikke like i de to forskriftene og tradisjonelt oppfattes bygg- og anleggsforskriften som adskillig mer restriktiv enn tilsvarende bestemmelse i vareforskriften. Dette kan føre til et uheldig press i retning av å definere anskaffelser som varekjøp. Det indikerer også et sterkere behov for å myke opp regelverket innenfor bygg- og anleggssektoren.

Uansett synes det å være praksis for at disse retningslinjene tolkes relativt vidt, i den forstand at det ikke skal så mye til for å oppfylle de krav som stilles. Dette har gitt det utslag at oppdragsgiverne synes å oppfatte REFSA som relativt liberal med hensyn til adgangen til å gjennomføre en anskaffelse ved forhandlet prosedyre, slik at denne anskaffelsesprosedyren i praksis nærmest er likestilt med anbudskonkurranser.

Det antas imidlertid at bruken av denne anskaffelsesprosedyren varierer avhengig av bransjer og typer anskaffelser. Det skal dessuten understrekes at i henhold til dagens regelverk må statlige oppdragsgivere sannsynliggjøre at de relevante krav for å benytte denne anskaffelsesprosedyre faktisk er oppfylt.

18.2 Offentliggjøring av kjøp etter forhandling og gjennomføring av prosedyren

I gjeldende REFSA stilles det ikke krav om kunngjøring av denne anskaffelsesprosedyren. Innhenting av tilbud skjer etter direkte forespørsel, eventuelt ved en frivillig offentlig kunngjøring. Oppdragsgiver plikter imidlertid å ivareta kravet til konkurranse, og har derfor neppe adgang til å henvende seg kun til én leverandør.

Gjeldende regelverk inneholder en del formalregler som kommer til anvendelse ved gjennomføring av kjøp etter forhandling, se forskrifter for kjøp av varer og tjenester til staten §§ 20-29 og forskrifter for kontrahering av bygg- og anleggsarbeider til staten §§ 15-25. Bestemmelsene er imidlertid relativt vidt utformet og overlater mye til oppdragsgivers skjønn. De kan således ikke oppfattes som absolutte kjøreregler ved gjennomføring av denne type anskaffelsesprosedyre.

18.3 Vurdering av en endring av dagens regelverk

Blant annet på bakgrunn av dagens relativt utstrakte bruk av forhandlet prosedyre under terskelverdiene ser utvalget at det vil være formålstjenlig formelt å likestille denne type anskaffelsesprosedyre med åpen og begrenset anbudskonkurranse.

Utvalget ser at gjennomføring av forhandlet prosedyre i noen tilfeller innebærer større krav til innkjøperens markedskunnskap og forhandlingskompetanse, enn det enkelte oppdragsgivere har i dag. Utilstrekkelig kompetanse hos oppdragsgiver kan gi profesjonelle konkurransedeltakere et fortrinn i forhandlingsfasen. Utvalget har tidligere også pekt på behovet for styrking av oppdragsgiveres innkjøpskompetanse, se kapittel 5.2. Forslaget om å likestille forhandlet prosedyre med åpen og begrenset anbudskonkurranse vil etter utvalgets oppfatning forsterke dette behovet.

Sett fra et innkjøpsfaglig ståsted synes det hensiktsmessig å ha full frihet med hensyn til valg av anskaffelsesprosedyre. I innkjøpsmiljøene synes det også å være oppfatningen at forhandlet prosedyre i mange tilfeller fører til mer effektive anskaffelser enn anbudskonkurranser, samt større grad av behovstilfredsstillelse.

Dette synes også å være bekreftet i Kommisjonens grønnbok 1 side 10 hvor det heter:

«In cases where it is allowed, the negotiated procedure appears to enable an economically more efficient outcome to be arrived than traditional call for competition, thus proving to be a rational method of reducing public purchasers' cost while achieving the objectives pursued. The fact remains however, that the procedure is less favourable to the goal of market transparency.»

For utvalget veier det tungt at en fri adgang til å kunne benytte forhandlet prosedyre vil gi statlige oppdragsgivere en nødvendig fleksibilitet og adgang til en profesjonell utfoldelse.

Forhandlet prosedyre må også ses i sammenheng med adgangen til å foreta direkte kjøp, dvs en konkurranse uten gjennomføring av en formell prosedyre. Manglende adgang til å gjennomføre forhandlet prosedyre, kan bidra til en uheldig og for utstrakt bruk av direkte kjøp, fordi oppdragsgiver på denne måte kan komme i dialog med den aktuelle kontraktspart. Denne anskaffelsesprosedyren baseres i utgangspunktet ikke på direkte konkurranse og åpenhet. En utvidet adgang til å bruke forhandlet prosedyre vil redusere faren for unødig bruk av direkte kjøp. For utvalget er dette i seg selv et argument for å likestille forhandlet prosedyre med anbudskonkurranse.

Utvalget mener også at en utvidet forhandlingsadgang vil kunne motvirke kartellvirksomhet, idet oppdragsgiver gjennom en slik prosedyre gis anledning til å hindre et eventuelt prissamarbeid gjennom forhandlinger.

En utvidet adgang til å gjennomføre forhandlet prosedyre bør også ses i sammenheng med ønsket om i større grad å bidra til bruk av ytelsesspesifikasjoner. Adgangen til å forhandle henger naturlig sammen med bruk av denne type spesifikasjoner.

Utvalget ser imidlertid at mange av de argumenter som ble forfektet av REFSA-komiteen også til en viss grad vil ha relevans for dagens anskaffelsesmarked. Utvalget slutter seg særlig til REFSA-komiteens uttalelse om at de som ønsker å delta og som faktisk deltar i konkurransen har behov for, og rett til å sikres at visse rettssikkerhet- og likhetsprinsipper ivaretas. En utvidet forhandlingsadgang bør på denne bakgrunn korrespondere med kontroll av oppdragsgivere som gjennomfører denne anskaffelsesprosedyren.

Utvalget er derfor av den oppfatning at en valgfrihet må kombineres med regler om kunngjøringsplikt også ved gjennomføring av forhandlet prosedyre, samt at det må gis detaljerte kjøreregler for gjennomføring av denne type konkurranser. Det understrekes også at de grunnleggende prinsipper om konkurranse og likebehandling også kommer til anvendelse ved gjennomføring av forhandlet prosedyre.

En alminnelig kunngjøringsplikt forut for gjennomføring av konkurransen, samt en etterfølgende begrunnelsesplikt, vil etter utvalgets oppfatning avbøte faren for mindre åpenhet rundt anskaffelsene, og således også redusere faren for og muligheten til forskjellsbehandling av aktuelle konkurransedeltakere.

En forhandlet prosedyre åpner for mer direkte kontakt mellom oppdragsgiver og potensielle kontraktsparter. Det vil kunne hevdes at dette vil gi en faktisk mulighet for oppdragsgivere til å legge vekt på utenforliggende kriterier. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at en generell kunngjørings- og begrunnelsesplikt sammenholdt med relativt detaljerte kjøreregler for gjennomføring av konkurransen, gjør at konkurransedeltakere, myndighetene og offentligheten vil ha kontroll med at oppdragsgiver fatter sine beslutninger basert på legitime prinsipper. I tillegg vil leverandørenes saksmålsadgang bidra til denne kontrollen.

At konkurransedeltakere faktisk vet at de etter tilbudsfristens utløp trolig vil bli gitt anledning til å kommunisere direkte med oppdragsgiver, kan innebære en risiko for at leverandører legger et visst prutningsmonn i sine tilbud, og at tilbudene, når det gjelder pris, i første omgang jevnt over ligger for høyt. For uprofesjonelle oppdragsgivere kan dette føre til at anskaffelsen totalt sett ikke blir så effektiv som forventet. Det antas imidlertid at adgangen til å forhandle med alle som har innlevert tilbud, vil oppveie denne risikoen.

KS har i forslaget til revidert normalinstruks foreslått å likestille åpen og begrenset anbudskonkurranse med anskaffelse etter forhandling. Selv om utvalget selvfølgelig fritt har vurdert hensiktsmessigheten av KS' forslag, er det også utvalgets uttalte målsetning å skape et enhetlig regelverk for kommunal og statlig sektor.

I dette tilfellet har det vært avgjørende for utvalget at man anser frihet med hensyn til valg anskaffelsesprosedyre som en formålstjenlig regel.

18.4 Detaljeringsnivået på konkurransereglene

I vurderingen av om og hvordan forhandlet prosedyre kan likestilles med åpen og begrenset anbudskonkurranse har det for utvalget vært et grunnleggende spørsmål hvilket detaljeringsnivå man skal legge seg på ved utarbeidelse av bestemmelser for gjennomføring av den forhandlede prosedyre. I denne vurderingen har det for utvalget vært avgjørende at man faktisk ønsker å likestille de tre konkurranseformer. Dermed må også forhandlet prosedyre fremstå som et likeverdig alternativ til anbudskonkurranse. For at det ikke skal oppstå ubalanse i regelverket er det utvalgets oppfatning at detaljeringsnivået for reglene for de to konkurranseformene i prinsippet bør være likt. Ellers ville regelutformingen i seg selv kunne bli en motivasjon for valg av konkurranseform.

Ved konkurranser med rett til forhandlinger konfronteres man i realiteten med de samme problemstillinger som ved anbudskonkurranser. Men fordi det gjelder et forhandlingsforbud ved anbudskonkurransen, settes det opp langt flere skranker for oppdragsgiver enn ved forhandlet prosedyre. Dermed vil anbudsprosedyren fremstå som mer detaljorientert. Det vil imidlertid være behov for klare kjøreregler også ved forhandlet prosedyre.

18.5 Oppsummering og konklusjon

Utvalget går inn for å likestille kjøp etter forhandling med åpen og begrenset anbudskonkurranse, forsåvidt gjelder statlige anskaffelser under terskelverdiene. Forutsetningen for utvalgets forslag er at også denne type anskaffelsesprosedyre skal være underlagt en generell kunngjøringsplikt, samt at det blir gitt relativt stringente regler for gjennomføringen av konkurransen. Videre vil utvalget understreke at det generelle likebehandlingsprinsippet kommer til anvendelse.