7 Statlige anskaffelser som virkemiddel for å ivareta samfunnsmessige hensyn

7.1 Generell innledning

Tradisjonelt har offentlig anskaffelsespraksis blitt brukt som virkemiddel for å ivareta mer samfunnsmessige behov enn det som ligger innenfor det rent anskaffelsesfaglige.

EØS-avtalen legger klare begrensinger på adgangen til å innføre samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser. Dette følger både av avtalens generelle bestemmelser, herunder forbudet mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet og reglene om fri bevegelse av varer og tjenesteytere, og regelverket for offentlige anskaffelser.

Av utvalgets mandat følger det at:

«Utvalget skal utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler.»

Noen av disse samfunnsmessige kravene, eller forslag til krav, skal bidra til at lover og regler som blir forvaltet av andre forvaltningsorganer enn de som har ansvar for regelverket for statlige anskaffelser blir overholdt. Enkelte av kravene går imidlertid utover det som følger av eksisterende lover og regler, og er ledd i gjennomføringen av mer generelle, politiske målsettinger som f eks lærlingeklausulen som er foreslått innført for å dekke behovet for lærlingplasser.

Slike samfunnsmessige hensyn er bl a bekjempelse av svart arbeid, økning av antall lærlingplasser, ivaretakelse av helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelser på arbeidsplassene og bedring av miljøet. Noen av de ovennevnte samfunnshensyn er allerede i dag knyttet til statlige anskaffelser. Dette gjelder f eks den såkalte antikontraktørklausulen, lærlingklausulen og krav om fremleggelse av skatteattest. Lærlingklausulen har imidlertid ikke vært praktisert i samme omfang som de øvrige.

7.1.1 Statlige anskaffelser som virkemiddel for å ivareta samfunnsmessige hensyn

Det er særlig to hovedårsaker til at det blir stilt krav om at staten skal ivareta samfunnsmessige hensyn i forbindelse med anskaffelser:

• Offentlige anskaffelser utgjør et stort og viktig marked for bedriftene. Krav fra offentlige anskaffere i forbindelse med leveranser vil derfor generelt være et sterkt virkemiddel for å påvirke bedriftenes handlingsmønster.

• Statlige myndigheter har et spesielt ansvar for at lover og regler følges. Dersom staten foretar anskaffelser fra bedrifter som ikke følger lover og regler, kan dette ha en uheldig signaleffekt. Motsatt blir det fremhevet at krav som stilles i forbindelse med oppdrag til det offentlige har en signaleffekt som kommer i tillegg til den rene markedseffekten. Med dette menes at det offentlige ved å stille slike krav kan få private anskaffere til å følge etter, slik at kravet får betydning for flere leverandører enn de som leverer til det offentlige.

7.1.2 Er det ønskelig og mulig å tillate samfunnsmessige hensyn i det statlige anskaffelsesregelverket?

Oppdragsgivere i det offentlige, som i det private, skal først og fremst ivareta de grunnleggende forretningsmessige og innkjøpsfaglige hensyn i en anskaffelsesprosess, jf kapittel 5. Krav om ivaretagelse av særlige samfunnsmessige hensyn vil kunne komme direkte i strid med de forretningsmessige hensyn, og dermed også med de samfunnsøkonomiske overordnede mål i forbindelse med offentlige anskaffelser. I andre tilfeller vil kravene kunne være mer i samsvar med det som er innkjøpsfaglig korrekt, f eks som et ledd i kvalitetssikringen. Kravene kan imidlertid like fullt være byrdefulle for oppdragsgiveren og innebære økt ressursbruk. Dessuten er kompetansen hos oppdragsgiverne ofte begrenset hva gjelder de bakenforliggende hensyn som kravene er ment å ivareta. Videre må det vurderes om det er mulig å ta samfunnsmessige hensyn i forbindelse med statlige anskaffelser innen de juridiske rammer som internasjonale forpliktelser setter.

Utvalget mener at det er uheldig å blande forretningsmessige kriterier med andre krav i en anskaffelsesprosess. Den største ulempen er at slike krav kan hindre oppdragsgiveren i å opptre profesjonelt, fordi det skapes uklarheter om hvilke retningslinjer og mål oppdragsgiveren skal arbeide etter. Spesielt er det fare for at anskaffelsesprosessen blir mindre objektiv og etterprøvbar hvis oppdragsgiveren blir pålagt å ta inn krav som ikke er målbare.

Den offentlige oppdragsgivers mål skal være å gjennomføre en anskaffelsesprosess på en slik måte at etatens behov blir dekket på den mest effektive måte. I kapittel 5 fremgår det at mange statlige etater har arbeidet aktivt for å redusere anskaffelseskostnadene gjennom interne utviklingstiltak og ved å ta i bruk nye metoder og verktøy i anskaffelsesprosessen. Det har også vært lagt ned en betydelig innsats for å fremme kompetansen om innkjøpsfaglige spørsmål, jf Program for statlige innkjøp kapittel 5.4. Det er fare for at dersom spesielle samfunnsmessige hensyn inntas i regelverket, vil det kunne bremse det viktige arbeidet som gjøres med å effektivisere statlige anskaffelser.

Det er viktig å være oppmerksom på at nye obligatoriske krav i regelverket alltid vil kreve økte ressurser, selv om en bestreber seg på å minimere ressursbruken i utformingen av kravet. Selv en enkel attest krever at noen utsteder den, signerer osv. Attesten vil dessuten komme i tillegg til det eksisterende «skjemaveldet». Dessuten kan obligatoriske krav i det offentlige anskaffelsesregelverket ofte være lite målrettet i forhold til de mål som ønskes oppnådd.

I enkelte tilfeller vil samfunnsmessige krav kunne være i samsvar med den faglige kvalitetssikringen av anskaffelsene og leverandørene, som normalt gjøres i en anskaffelsesprosess. Kvalitetssikring av anskaffelser innebærer blant annet at oppdragsgiver forsikrer seg om leverandørens seriøsitet og egnethet i forbindelse med leveransen. Krav om ordnede arbeidsforhold i bedriften vil også i mange tilfeller være nødvendig i forbindelse med kvalitetsikringen av selve produktet. I slike tilfeller vil obligatoriske krav kunne hjelpe oppdragsgiveren i utvelgelsen av seriøse leverandører.

Det er imidlertid usikkert om et obligatorisk regelverk normalt er egnet til å angi hvilke krav oppdragsgiveren skal stille i forbindelse med kvalitetssikringsprosessen. Sannsynligvis vil kvalitetssikringen i en anskaffelsesprosess variere etter hvilke produkter eller tjenester som skal kjøpes, og behovet for å stille ulike krav vil kunne variere etter hvilken bransje man opererer i.

Etter utvalgets oppfatning bør samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser kun stilles der disse ikke er i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen. Eventuelle krav må dessuten formuleres slik at de innebærer minst mulig ressursbruk fra oppdragsgivers side. Dette gjelder både ressursbruk som medfører en mer tungvint anskaffelsesprosess, og ressursbruk som innebærer at oppdragsgiveren ikke får den beste anskaffelsen utfra rene forretningsmessige kriterier. Det må dessuten i minst mulig grad åpnes opp for kriterier som gir rom for skjønn hos oppdragsgiveren.

7.1.3 En analysemetode for vurdering av eventuelle nye obligatoriske samfunnsmessige krav

Faren med å åpne for å innta samfunnsmessige krav i anskaffelsesregelverket er bl a at det i fremtiden kan komme krav relatert til nye områder uten at konsekvensene blir tilstrekkelig vurdert. Det er også en fare for at den kumulative effekten av kravene ikke blir utredet. De kostnadsmessige og markedsmessige effektene av flere krav sett i sammenheng kan være betydelig større enn summen av virkningen av hvert av kravene sett isolert. Utvalget vil derfor understreke at det må vises tilbakeholdenhet når det gjelder å innta samfunnsmessige krav i det statlige anskaffelsesregelverket.

Dersom det i fremtiden kommer forslag om å innta nye samfunnsmessige krav, vil utvalget sterkt understreke og anbefale at disse må gjøres til gjenstand for en grundig utredning. Nedenfor gjennomgås noen viktige momenter som bør inngå i en slik analyse. Forøvrig vises det til utredninger som er gjort i tilknytning de krav som inngår i mandatet, krav om skatteattest, kapittel 7.2, HMS-krav, kapittel 7.3, antikontraktørklausul, kapittel 7.4, krav til bruk av lærlinger, kapittel 7.5 og miljøkrav, kapittel 7.6.

Analysemetode:

I. Formål

Formålet med det nye kravet må bringes på det rene. Det må så undersøkes om formålet med det nye kravet samsvarer med formålet med regelverket for statlige anskaffelser. Dersom målet med å ivareta spesielle samfunnsmessige hensyn står i motstrid til de forretningsmessige og innkjøpsfaglige prinsipper som skal sikre effektive statlige anskaffelser, bør tiltaket avvises, og ikke utredes videre. Dersom det er stor grad av samsvar mellom et mål av mer samfunnsmessig karakter og formålet med regelverket for statlige anskaffelser, bør tiltaket gjennomgå følgende sjekkliste:

II. Sjekkliste

Følgende forhold må utredes:

1. Hvorfor ønsker man å bruke krav ved offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse det aktuelle problemet? Det samfunnsmessige kravet bør ha en tilknytning til det innkjøpsfaglige. Dersom tilknytningen er svak, må det nøye vurderes om kravet likevel skal innføres. Dersom det ikke er noen slik tilknytning, er det liten grunn til å benytte statlige anskaffelser som virkemiddel.

2. Er kravet i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser? Dersom kravet ikke er i overensstemmelse med internasjonale avtaler, herunder EØS-avtalen, kan det ikke gjennomføres.

3. Er det mulig å utforme kravet slik at det gir klare kriterier for valg i anskaffelsessammenheng? Ettersom samfunnsmessige krav ut fra definisjonen ikke er forretningsmessige kan de være vanskelige å anvende sammen med andre rent forretningsmessige hensyn. Man må unngå at skjønnsmessige vurderingstemaer av samfunnsmessig karakter blandes sammen med forretningsmessige hensyn i vurderingen av hvem som skal få kontrakten.

4. Vil praktiseringen av kravet muliggjøre klare ansvarsforhold til fagmyndighet på området, og skape ryddige forhold med hensyn til kontroll? På flere områder der det vurderes å innføre samfunnsmessige krav finnes det fagmyndigheter og spesielle tilsynsmyndigheter som har ansvar for å kontrollere at lover og regler på området følges. Det er viktig at man ved innføring av samfunnsmessige krav ikke pålegger oppdragsgiver å føre kontroll på områder der det allerede finnes egne kontrollorganer.

5. Stilles det store kompetansekrav? Det kan ikke stilles krav til at oppdragsgiver skal ha kompetanse utover det rent innkjøpsfaglige. Det må derfor ikke innføres samfunnsmessige krav der oppdragsgiveren skal være i stand til å vurdere de samfunnsmessige konsekvenser av f eks å velge en leverandør fremfor en annen eller som krever inngående kjennskap til det fagområdet kravet relaterer seg til. Dette vil både være arbeidskrevende for oppdragsgiveren og kan medføre ulik praktisering av det samfunnsmessige kravet. Klare utformede kriterier og gode veiledere vil kunne avhjelpe slike problemer.

6. Er det mulig å utforme klare sanksjonsmønstre? Dersom det ikke kan utformes klare sanksjonsmønstre er det fare for at kravet vil få liten effekt. Dersom leverandører ikke har tilstrekkelig sterke incitamenter til å oppfylle kravet, har det derfor liten hensikt å innføre det. Det er videre viktig at det er forholdsmessighet mellom sanksjoner og manglende oppfyllelse av kravene.

III. Virkemiddelutredning

I virkemiddelutredningen må det dokumenteres eller sterkt sannsynliggjøres at tiltaket faktisk har en effekt (formålseffektivitet). Denne effekten må så avveies mot kostnadene ved å innføre tiltaket. Dette gjelder økonomiske og administrative kostnader for oppdragsgiver og leverandører og indirekte kostnader, f eks ved at tiltaket er konkurransebegrensende eller konkurransevridende. I tillegg må det vurderes om alternative tiltak kan ha en like god, eller bedre, effekt i forhold til kostnadene. Det kan dreie seg om andre nye virkemidler eller en sterkere dosering av allerede eksisterende virkemidler.

7.1.4 Oppsummering og Konklusjon

Utvalget vil sterkt understreke at en sammenblanding mellom ulike politiske mål og offentlige anskaffelser er uheldig, fordi dette lett kommer i konflikt med hovedmålsettingen om mer effektive anskaffelser. Det bør derfor kun stilles samfunnsmessige krav der disse ikke er i konflikt med målene for selve anskaffelsen og er vurdert i forhold til sjekklisten ovenfor i kapittel 7.1.3.

7.2 Krav om skatteattest ved offentlige anskaffelser

7.2.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere hvorvidt det er ønskelig å opprettholde kravet om fremleggelse av skatteattest ved statlige anskaffelser.

Krav om fremleggelse av skatteattest er i dag gjennomført ved rundskriv K-2/95 av 28. juli 1995 med virkning fra 1. oktober 1995. Rundskrivet pålegger alle statlige oppdragsgivere å kreve fremlagt skatteattest senest ved innlevering av anbud eller ved inngåelse av kontrakt, dersom det dreier seg om kjøp etter forhandling. Innenfor kommunal sektor har en rekke kommuner innført tilsvarende eller lignende krav om fremleggelse skatteattest ved sine anskaffelser.

Det følger av rundskrivet at siktemålet med statens skatteattestkrav er at statlige oppdragsgivere skal sikre seg mot leveranser fra bedrifter som opererer i strid med norsk lovgivning. Dette er også et ledd i Regjeringens handlingsplan mot økonomisk kriminalitet. Formålet med skatteattesten er således ikke primært å innkreve skatter, selv om dette må kunne karakteriseres som en positiv sideeffekt.

7.2.2 Begrepet skatteattest

Med skatteattest i forbindelse med statlige anskaffelser menes skjema fastsatt av Skattedirektoratet, RF 1244. Skjemaet skal angi forfalte, ikke betalte restanser på egen skatt, forskuddstrekk (som arbeidsgiver), påleggstrekk (som arbeidsgiver/oppdragsgiver), arbeidsgiveravgift (som arbeidsgiver), merverdiavgift (som avgiftspliktig) og renter. Dersom det er avtalt en form for nedbetalingsordning og utsteder av attesten er gjort oppmerksom på dette, kan dette føres på skatteattesten. Denne attesten kreves fremlagt ved statlige anskaffelser samt for å få transportløyve.

Skatteattest må innhentes fra skattefogden som påfører eventuell skyldig merverdiavgift og hos kemneren som påfører eventuelle restanser på øvrige skatter. Det vil derfor i praksis utstedes to attester selv om det er samme skjema.

Skatteattest innhentes i kommunen hvor skatteyteren har sitt hovedkontor.

Mange kommuner, bl a Oslo og Bergen har innført krav om skatteattest ved kommunale leveranser. Formularet som brukes på kommunal sektor utformes av kommunene selv og har mer karakter av et brev som opplyser om at «NN har pr dags dato ikke skatterestanser». Normalt utstedes ikke kommunal skatteattest dersom skatteyteren har restanser. Attesten utstedes av kemneren og viser derfor ikke om vedkommende har skyldig merverdiavgift.

7.2.3 Gjeldende ordning: Krav om fremleggelse av skatteattest etter rundskriv K-2/95

Fremleggelse av skatteattest

Entreprenører, leverandører og tjenesteytere som vil delta i anbudskonkurranser om statlige kontrakter (vare- og tjenestekjøp og bygge- og anleggskontraheringer) skal senest innen anbudsfristens utløp fremlegge skatteattest. Kravet om skatteattest skal fremgå av anbudskunngjøringen og/eller anbudsgrunnlaget. Dersom anskaffelsen er omfattet av EØS-forskriftene om offentlige anskaffelser og denne skal gjennomføres ved en åpen anbudskonkurranse, må fristen ikke settes tidligere enn anbudsfristens utløp, fordi alle interesserte skal ha anledning til å delta i en åpen anbudskonkurranse. Utover dette er ikke kravet til skatteattest vurdert som problematisk i forhold til EØS-avtalen eller WTO-avtalen om offentlige innkjøp.

Kravet om skatteattest gjelder i dag alle statlige anskaffelser hvor verdien overstiger 150 000 kroner eks mva. Kravet om fremleggelse av skatteattest gjelder både ved anbudskonkurranse og ved kjøp etter forhandling, men ikke ved direkte kjøp.

Ved inngåelse av rammeavtaler er det rammeavtalens samlede verdi som skal legges til grunn i vurderingen av om man skal kreve skatteattest eller ikke.

Utstedelse av skatteattest

Skatteattesten skal være utstedt av kemner/kommunekasserer der leverandøren har sitt hovedkontor og av skattefogden i vedkommende fylke. Leverandører med forretningsadresse i andre EØS-land skal fremlegge attester eller annen lovbestemt dokumentasjon i henhold til EØS-forskriftene om offentlige anskaffelser.

Skatteattestens varighet

Skatteattesten må ikke være eldre enn 6 måneder, regnet fra den dag attesten skal være oppdragsgiver i hende, dvs anbudsfristen. Eldre skatteattester skal føre til at tilbudet avvises.

Konsekvenser ved manglende skatteattest

Manglende skatteattest skal føre til avvisning av anbudet/tilbudet. Dersom anbud/tilbud uten skatteattest likevel blir vurdert, vil dette forrykke likebehandlingen mellom anbyderne.

Konsekvenser av at skatteattesten viser restanser

Dersom en skatteattest viser restanser vil disse opplysningene inngå i oppdragsgivers helhetsvurdering av leverandørens økonomiske og finansielle stilling og egnethet, slik at det beror på en konkret saklig helhetsvurdering hvorvidt anbudet/tilbudet skal avvises. Hovedregelen er at leverandører med skatte- og avgiftsrestanser skal avvises.

Dersom innkrevingsmyndighetene har innvilget betalingsutsettelse ved påklaget ligning, det er inngått en nedbetalingsordning eller restansen er under innfordring ved påleggstrekk, kan dette fremgå av skatteattesten. Anbudet skal da ikke umiddelbart avvises, men restansen kan tillegges vekt i den generelle vurderingen av anbyderens økonomiske stilling.

Krav om skatteattest i underentrepriseforhold

Bestemmelsene om skatteattest ovenfor skal gjelde tilsvarende i alle underliggende entrepriseforhold. Det er hovedentreprenøren som har ansvaret for at de underliggende leddene har fremlagt skatteattest. Med underentrepriseforhold forstås både entreprenører og tjenesteytere som hovedentreprenøren benytter for å utføre oppdraget. Ved vare- og tjenestekjøp skal det følgelig ikke kreves skatteattest i underliggende kontraktsforhold. Et slikt krav ble vurdert som vanskelig å praktisere.

Brudd på entreprenørens plikt til å kreve skatteattest av sine underentreprenører gir oppdragsgiveren rett til å kreve at entreprenøren erstatter vedkommende firma(er) med underentreprenør(er) som kan fremlegge skatteattest. Eventuelle økonomiske krav fra underentreprenører eller omkostninger for øvrig som følge av heving av avtaler med underentreprenører i denne forbindelse, skal bæres av entreprenøren.

Kravet om skatteattest i underentrepriseforhold gjelder bare der anskaffelsen er på over 150 000 kroner eks mva og det påligger hovedentreprenøren å sørge for at skatteattestkravet kontraktfestes i alle underliggende kontraktsforhold. Dersom entreprenøren ikke overholder sin plikt etter dette, har oppdragsgiver rett til å kreve underleverandøren skiftet ut.

7.2.4 Erfaringer med gjeldende krav til skatteattest

Blant statlige oppdragsgivere som utvalget har innhentet opplysninger fra, er innstillingen til skatteattesten noe forskjellig. Forsvarsdepartementet er av den oppfatning at klausulen er uproblematisk å praktisere, blant annet vises det til at den forenkler vurderingen av leverandørenes økonomiske stilling.

Statsbygg derimot, er skeptisk til et krav om fremleggelse av skatteattest med dagens utforming fordi den gjør det nødvendig å avvise anbydere som ikke har leverert skatteattest innen fristen. Det har forekommet at anbydere har glemt å legge ved skatteattest. Der hvor anbud uten skatteattest har vært det laveste eller det mest fordelaktige, har derfor kravet om skatteattest påført Statsbygg ekstrakostnader. Det er imidlertid grunn til å anta at dette dreier seg om innkjøringsproblemer i en overgangsperiode, og som vil forsvinne etterhvert som kravet om skatteattest blir bedre kjent blant leverandørene.

7.2.5 Utvalgets vurdering av eventuell endring av tidspunktet for fremleggelse av skatteattest

Det er mulig å kreve skatteattest fremlagt på ulike stadier i anskaffelsesprosessen. Aktuelle alternativer er:

Før utlevering av anbudspapirene

Innen anbudsfristens utløpInnen kontraktstildelingInnen/ved kontraktsinngåelse

Som det fremkommer ovenfor er regelen i dag at skatteattest må fremlegges innen anbudsfristens utløp. Å kreve skatteattest på et tidligere tidspunkt vil være i strid med de krav EØS-regelverket stiller til en åpen anbudskonkurranse. Ved kjøp etter forhandling må skatteattest fremlegges senest innen kontraktsinngåelsen, dvs etter at forhandlinger er avsluttet og leverandør er valgt.

Utvalget har vurdert hvorvidt det vil være mer hensiktsmessig å flytte tidspunktet for fremleggelse av skatteattest til etter at leverandør er valgt, men før kontrakten er tildelt. Denne vil da ha anledning til å fremlegge skatteattest dersom skatteattest ikke forelå ved anbudsfristens utløp. Samtidig vil oppdragsgiveren ha anledning til å forsikre seg om at leverandøren vil levere skatteattest før leverandøren blir underrettet om at han får kontrakten. Ved å forskyve tidspunktet på denne måten, vil man unngå at anbud må avvises fordi skatteattest ikke er lagt ved anbudet. Samtidig risikerer man ikke å forkaste de øvrige anbudene ved å tildele kontrakten til en som likevel ikke kan levere skatteattest. Det vil heller ikke reise problemer i forhold til EØS-regelverket.

Å forskyve fremleggelsestidspunktet til kontraktstildelingen vil trolig ikke være så effektivt med tanke på innkreving av skatter, men som nevnt ovenfor er dette heller ikke den primære hensikten med å kreve skatteattest ved statlige anskaffelser. Det kan videre hevdes at anbyderne vil kunne spekulere i å betale skatterestanser før man vet om man har en sjanse til å få kontrakten, f eks etter å ha hørt de øvrige leverandørenes priser. Imidlertid må man anta at de som leverer anbud gjør det fordi de mener at det er en reell sjanse til å få kontrakten. Det vil således være lite å vinne på å utsette betalingen av skatterestansene til siste øyeblikk.

Utvalget stiller spørsmålstegn ved om det er hensiktsmessig å fravike den lett praktiserbare regelen om at anbud uten skatteattest skal avvises. Skatteattestkravet ble først innført i oktober 1995. Eventuelle problemer som statlige oppdragsgivere har hatt med avvisning av anbud på grunn av manglende skatteattest må antas å avta etter hvert som skatteattestkravet blir mer kjent. Det forhold at en rekke kommuner har begynt å stille krav om skatteattest må også antas å bidra til å gjøre kravet mer kjent.

Å kreve skatteattest ved anbudsinnlevering har også den fordelen at skatteattesten kan benyttes i vurderingen av leverandørens finansielle stilling. Nettopp dette synes å ha vært en vesentlig funksjon ved den eksisterende ordningen. Ved forskyvning av fremleggelsestidspunktet måtte oppdragsgiveren eventuelt forutsette at leverandøren ikke har restanser, men det vil imidlertid uansett hefte en usikkerhet frem til skatteattesten fremlegges.

Dersom skatteattest ikke innleveres før kontraktstildelingstidspunktet, oppstår et problem dersom attesten viser restanser. Oppdragsgiver må da foreta en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt restansen skal føre til avvisning. En slik situasjon vil skape en uheldig og unødvendig usikkerhet for leverandøren. Videre kan en slik skjønnsmessig vurdering åpne for at oppdragsgiveren benytter skatterestansen til ikke å anta anbudet, selv om det ellers ville blitt antatt.

Videre vil det være et generelt problem ved ikke å kreve skatteattest før kontraktstildelingstidspunktet at det gir leverandørene en mulighet til å fri seg fra anbudene sine. Etter alminnelig anbudsrett er man bundet av anbudet til vedståelsesfristens utløp eller til et annet anbud er valgt. Dersom man lar det være en forutsetning for bindende avtale at skatteattest fremlegges innen kontraktstildelingen vil man dermed gi leverandøren en mulighet til å fri seg fra anbudet ved ikke å fremlegge skatteattest. En slik situasjon kan tenkes dersom leverandøren oppdager at han har priset seg for lavt eller av kapasitetsmessige årsaker ikke lenger ønsker å ta oppdraget.

Kontraktstildelingstidspunktet vil heller ikke nødvendigvis være fastsatt på forhånd, slik at oppdragsgiveren kan være nødt til å måtte ta kontakt med leverandørene for å få skatteattestene dersom de ikke foreligger ved den planlagte kontraktstildelingen.

På bakgrunn av det ovenstående finner utvalget at gode grunner taler for å opprettholde tidspunktet for fremleggelse av skatteattest slik det er i dag, nemlig ved anbudsfristens utløp. Ved kjøp etter forhandling finner utvalget at det tidspunktet som best samsvarer med løsningene ved anbudskonkurranser vil være å kreve skatteattest fremlagt ved tilbudsfristens utløp. Dette innebærer en innstramming for leverandørene i forhold til gjeldende skatteattestkrav som stiller krav om at skatteattest skal fremlegges innen kontraktsinngåelsen. Det antas imidlertid at et krav om at skatteattest skal fremlegges innen tilbudsfristens utløp vil være lettere og ryddigere å praktisere. Blant annet vil man unngå at det innledes forhandlinger som senere viser seg å være bortkastede fordi man ikke får skatteattest ved eventuell kontraktsinngåelse.

7.2.6 Konsekvenser av skatteattest som viser restanser

Dagens system innebærer at skatteattester som viser restanser ikke automatisk skal føre til avvisning av anbudet/tilbudet, men at det beror på en konkret, saklig helhetsvurdering hvorvidt anbudet/tilbudet skal avvises. Hovedregelen er likevel at skatteattester med vesentlige restanser skal avvises, dersom det ikke er avtalt en nedbetalingsordning eller det er innvilget betalingsutsettelse. I tillegg vil opplysningene i skatteattesten inngå i den generelle vurderingen av leverandørenes finansielle og økonomiske stilling og egnethet.

Det kan anføres at ulempen ved dagens system er at oppdragsgiver ofte må foreta en skjønnsmessig vurdering i de tilfeller der det foreligger en restanse, og at dette kan føre til usaklige og/eller uriktige avgjørelser. På den annen side er ikke de skjønnsmessige vurderingene til å unngå. For utvalget er det derfor viktig å gi retningslinjer for skjønnet.

Leverandørens økonomiske og finansielle stilling er av stor betydning for oppdragsgiveren. Et krav om innbetaling av en stor skatterestanse eller en konkursbegjæring vil kunne gjøre at leverandøren ikke blir i stand til å oppfylle kontrakten i tide, eller ikke vil være i stand til å oppfylle i det hele tatt. Utvalget vil understreke at i den grad restansen antas å kunne innvirke på leverandørens evne til å oppfylle kontrakten vil derfor dette være en avvisningsgrunn i seg selv.

Hva som for øvrig er en vesentlig restanse vil bl a være avhengig av størrelsen på bedriften og volumet av kontrakten. Det kan imidlertid bemerkes at det i utgangspunktet ikke er unnskyldelig å ha skatterestanser, fordi skatteyteren uansett er forpliktet til å betale et omtvistet skattekrav, for deretter å klage til ligningsmyndighetene.

Fordelen med dagens system er at man unngår å avvise leverandører som har små skatterestanser. Små restanser har ikke nødvendigvis betydning for leverandørenes mulighet til å oppfylle kontrakten. En absolutt avvising av leverandører i slike situasjoner vil fremstå som en uforholdsmessig streng reaksjon. Det kan også tenkes at skatteattesten er beheftet med feil. Dersom dette kan avklares vil det virke urimelig å måtte avvise anbudet/tilbudet.

Videre åpner dagens system for at bedrifter som har fått i gang en nedbetalingsordning blir gitt muligheter til å få statlige leveranser. For bedrifter som hovedsakelig leverer til det offentlige kan dette være viktig for å komme på fote igjen etter en periode med økonomiske vanskeligheter. Videre gjør ikke hensynene for å kreve skatteattest seg like sterkt gjeldende dersom skatteyteren har tatt initiativ til å få i stand en nedbetalingsordning. Det må imidlertid forutsettes at nedbetalingsplanen blir fulgt av leverandøren.

Dersom et skattekrav er omtvistet kan det også virke uforholdsmessig strengt å nekte deltagelse i konkurransen, særlig dersom det er innvilget betalingsutsettelse. Det bør antagelig likevel holdes fast på hovedregelen om anbydere med betydelige skatterestanser skal avvises i den grad skattekravet kan påvirke leverandørens evne til å oppfylle kontrakten.

7.2.7 Beløpsgrense for krav om skatteattest

Beløpsgrensen for å kreve skatteattest er i dag 150 000 kroner eks mva. Dette er samme beløpsgrense som grensen for direkte anskaffelser. Det vises derfor til behandlingen av dette spørsmålet i kapittel 17.

Utvalget ser det som fordelaktig at man opererer med samme beløpsgrense for skatteattest som for direkte anskaffelser. Dersom oppdragsgiveren må forholde seg til en rekke forskjellige terskelverdier vil dette gjøre regelverket vanskeligere å praktisere. Videre er det på det rene at det må settes en nedre grense for når det kan kreves skatteattest. Ved mindre anskaffelser vil det ikke være praktisk å be om skatteattest. Utvalget går derfor inn for at beløpsgrensen for å kreve skatteattest settes til samme beløp som den nye foreslåtte grensen for direkte anskaffelser, nemlig 250 000 kroner eks mva.

7.2.8 Skatteattest ved direkte anskaffelser

Utvalget mener at det ved direkte anskaffelser over 250 000 kroner eks mva bør stilles krav om skatteattest da hensynene for å kreve skatteattest gjør seg gjeldende også her. Da grensen for direkte anskaffelser nå er foreslått endret til 250 000 kroner eks mva, og det heller ikke skal stilles krav om skatteattest ved kjøp under denne terskelverdien vil ikke kravet få konsekvenser for mindre og kurante anskaffelser. De fleste direkte anskaffelser vil fortsatt falle under beløpsgrensen på 250 000 kroner eks mva.

7.2.9 Sanksjoner

En leverandør som ikke kan fremlegge gyldig skatteattest innen anbuds-/tilbudsfristens utløp må få sitt anbud/tilbud avvist av hensyn til likebehandling mellom leverandørene. Utvalget ønsker å opprettholde dagens sanksjonsordning.

7.2.10 Oppsummering og konklusjon

Utvalget går inn for at plikten til å kreve fremlagt skatteattest etter dagens ordning opprettholdes, men at selve pålegget inntas i den foreslåtte forskrift. Beløpsgrensen foreslås hevet, slik at kravet bare gjelder ved anskaffelser med en verdi på mer enn 250 000 kroner eks mva. Det foreslås også at statlige oppdragsgivere skal kreve fremlagt skatteattest ved direkte anskaffelser dersom verdien overstiger 250 000 kroner eks mva. For nærmere retningslinjer vises det til rundskrivet.

Tidspunktet for fremleggelse av skatteattest, nemlig ved anbudsfristens utløp, foreslås opprettholdt. Ved anskaffelser etter forhandlinger foreslås fristen for å kreve fremlagt skatteattest endret til tilbudsfristens utløp.

Manglende skatteattest fører til avvisning av anbudet.

Dersom en skatteattest viser restanser vil disse opplysningene inngå i oppdragsgivers helhetsvurdering av leverandørens økonomiske og finansielle stilling og egnethet, slik at det beror på en konkret saklig helhetsvurdering hvorvidt anbudet/tilbudet skal avvises. Dette er også tilfellet i dag. Hovedregelen er at leverandører med skatte- og avgiftsrestanser skal avvises.

Krav om fremleggelse av skatteattest gjelder tilsvarende i alle underliggende entrepriseforhold, men begrenset til bygge- og anleggssektoren. Dette innebærer at kravet til fremleggelse av skatteattest skal gjelde hele kontraktspyramiden.

7.3 Krav til dokumentasjon av helse, miljø og sikkerhet (HMS-krav)

7.3.1 Innledning

Utvalget skal i henhold til mandatet bl a vurdere «om og i tilfelle hvordan dokumentasjonskrav for overholdelse av helse, miljø og sikkerhet skal hensyntas».

Det er flere grunner til at HMS er inntatt i mandatet. Som nevnt i kapittel 7.1 ovenfor er det i de senere år kommet forslag om å bruke offentlige anskaffelser som et mer aktivt virkemiddel for å ivareta andre samfunnsmessige hensyn enn de primære innkjøpsfaglige hensyn. Et dokumentasjonskrav for HMS vil kunne bidra til økt fokusering på HMS og til at gjeldende HMS-regelverk blir etterlevd.

LO og NHO har overfor Regjeringen tatt opp problemet om at bedrifter som unnlater å følge reglene om internkontroll av helse, miljø og sikkerhet kan oppnå et konkurransefortrinn i forbindelse med offentlige oppdrag. I den forbindelse har LO og NHO reist forslag om at offentlige oppdragsgivere også bør vurdere å innføre HMS-krav ved offentlige anskaffelser. Norsk Arbeidsmandsforbund har i brev av 29. mars 1995 til Nærings- og energiministeren også foreslått at det må kreves at bedrifter som leverer til det offentlige må kunne dokumentere at de har et internkontrollsystem som fungerer. Bakgrunnen for henvendelsen var følgende uttalelse fra årsmøtet i 1995:

«Offentlig sektor, særlig statlige virksomheter, har etter vår mening et spesielt ansvar for at lovbestemte pålegg blir etterfulgt av næringslivet. Unnlatelse av dette må ikke få virke som en konkurransefordel for de som bryter loven til ugunst for de seriøse tjenesteleverandørene. Vi har med tilfredshet registrert at en vil kreve ligningsattest fra firmaer som skal levere tjenester til statlige virksomheter. Vi krever at det også må forlanges at leverandørene til det offentlige må dokumentere at de har internkontrollsystemet i orden.»

7.3.2 Relevant regelverk om HMS

Det regelverk som etter utvalgets syn er mest relevant i forbindelse med HMS-krav er i første rekke forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften) fastsatt ved kgl res 6. desember 1996 med ikrafttredelse 1. januar 1997. Forskriften avløste forskrift om internkontroll fastsatt ved kgl res 22. mars 1991. Relevant er også forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften) fastsatt ved kgl res 21. april 1995.

Også annet regelverk kan være relevant i forhold til HMS; f eks plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter, kommunale forskrifter, næringsmiddellovgivningen og krav til ressursbruk eller energisparing (ENØK). Slike krav finner imidlertid utvalget ikke å gå nærmere inn på her.

Internkontrollforskriften

Formålet med internkontrollforskriften er å fremme et forbedringsarbeid i alle virksomheter innen områdene arbeidsmiljø og sikkerhet, forebygging av helseskade eller miljøforstyrrelser fra produkter eller forbrukertjenester, vern av det ytre miljø mot forurensning og bedre behandling av avfall. Dette skal oppnås gjennom krav om systematisk gjennomføring av tiltak, slik at målene i helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen nås. Forskriften gjelder alle virksomheter, både offentlige og private, og uansett størrelse.

Internkontroll er i forskriften § 3 definert som «systematiske tiltak som skal sikre at virksomhetens aktiviteter planlegges, organiseres, utføres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen».

De systematiske tiltakene skal etter § 5 bl a fastsette mål for helse, miljø og sikkerhet, igjen oversikt over virksomhetens organisasjon, herunder hvordan ansvar, oppgaver og myndighet for arbeidet med helse, miljø og sikkerhet er fordelt. Videre skal tiltakene kartlegge farer og problemer og på denne bakgrunn vurdere risiko, samt utarbeide tilhørende planer og tiltak for å redusere risikoforholdene. Dessuten skal det iverksettes rutiner for å avdekke, rette opp og forebygge overtredelser av krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen.

Den ansvarlige for virksomheten skal sørge for at det innføres og utøves internkontroll i virksomheten og at dette gjøres i samarbeid med arbeidstakerne og deres representanter.

Internkontrollsystemet må ses på som en total tilsynsstrategi som innebærer at det benyttes både som grunnlag for myndighetenes tilsyn og som styringsverktøy for HMS internt i virksomhetene.

Internkontrollforskriftens anvendelsesområde

I henhold til internkontrollforskriften § 2 får denne anvendelse på følgende områder:

• Virksomheter som omfattes av arbeidsmiljøloven 1

• Virksomheter som omfattes av produktkontrolloven 2og tilsynsloven 3

• Virksomheter som omfattes av sivilforsvarsloven 4(industrivernpliktige virksomheter)

• Virksomheter som omfattes av forurensningsloven 5

• Virksomhet som omfattes av reglene om brann- og eksplosjonsvern 6

Internkontroll i oppdragsforhold

Internkontrollforskriften § 6 annet ledd lyder:

«Når en virksomhet som oppdragsgiver engasjerer oppdragstakere e l til å utføre oppgaver på virksomhetens eget område eller anlegg, skal oppdragstakers internkontroll såvidt mulig legges til grunn for de aktiviteter som omfattes av oppdraget. Dette gjelder både der oppdraget utføres av oppdragstaker personlig, ved egne ansatte eller andre. Oppdragsgiver skal informere om fellesregler o l og påse at mulige mangler blir korrigert eller nødvendige tilpasninger foretatt i sin egen eller oppdragstakers internkontroll.»

Bestemmelsen gjelder internkontroll i oppdragsforhold. Bestemmelsen omfatter tilfeller hvor en virksomhet engasjerer andre til å utføre arbeid for seg, f eks vedlikehold, konstruksjons- eller byggearbeid. Det er bare arbeid som utføres ved oppdrag på oppdragsgivers eget område eller anlegg som omfattes.

Reglene innebærer at den som er ansvarlig for virksomheten må undersøke om de oppdragstakere virksomheten engasjerer, har tilfredsstillende internkontroll. Ofte vil det være nødvendig å vurdere om ens egen internkontroll dekker generelle rutiner og tiltak på området som har betydning f eks for arbeidsmiljø, ildsbruk, verneutstyr eller fare for forurensning.

Graden av tilpasning og/eller korrigering mellom oppdragsgivers internkontroll og oppdragstakers internkontroll vil variere både med type og omfang av oppdraget, virksomhetens størrelse og risikofaktorer og hvor tilfredsstillende oppdragstakers internkontroll vurderes å være. Utgangspunktet er hele tiden at en skal sikre seg at internkontrollen er samordnet i nødvendig grad slik at resultatet blir i samsvar med lovgivningen.

Tilfeller hvor virksomheten kjøper komponenter, deler og utstyr av en annen virksomhet vil som hovedregel ikke utløse samordningsplikt.

Et typisk eksempel på en virksomhet hvor samordningsbehovet er stort, vil være en byggearbeidsplass. Andre eksempler kan være bruk av andre virksomheter til hovedvirksomhetens side/støtteaktiviteter. Typisk renholdsfirma, vinduspussere, vakthold og kantinedrift. Her vil man også måtte samordne internkontrollsystemene for alle aktivitetene som foregår i virksomheten.

En statlig institusjon som i sin virksomhet gjør bruk av entreprenører og leverandører, er således ansvarlig for samordning av alle aktivitetene i virksomheten.

Byggherreforskriften

Byggherreforskriften er fastsatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven. Forskriften er en implementering av EU-direktiv 92/57/EØF av 24. juni 1992. I EU var begrunnelsen for å utarbeide direktivet bl a at midlertidige eller mobile byggeplasser utgjør en virksomhetssektor der arbeidstakerne utsettes for et særlig høyt risikonivå. Utilfredsstillende arkitektoniske/og eller organisasjonsmessige løsninger eller dårlig planlegging av arbeidene under forberedelse av prosjekter har vært en medvirkende faktor ved mer enn halvparten av arbeidsulykkene på byggeplasser i EU-landene. Det ble ansett nødvendig å styrke samordningen mellom de berørte parter under forberedelsen av prosjekter, samt under gjennomføringen.

Det som er nytt med byggherreforskriften er at byggherren blir gitt oppgaver og plikter for at sikkerhet, helse og arbeidsmiljø skal bli ivaretatt helt fra starten av et prosjekt. Forskriften kan bidra til at sikkerhet, helse og arbeidsmiljø blir ivaretatt under like konkurranseforhold, ved at planer for dette forutsettes å inngå i anbudsdokumenter og kontrakter.

Byggherreforskriften legger som nevnt plikter på byggherren. Byggherren har imidlertid anledning til å delegere bestemte oppgaver til andre, f eks utpeke koordinator, utarbeide plan for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø og sende forhåndsmelding. At oppgaver på denne måte overlates til andre, betyr ikke at byggeherrens ansvar overlates. Forskriftens bestemmelser begrenser ikke arbeidsgivers (entreprenørers og leverandørers) plikter etter arbeidsmiljøloven, men pålegger i tillegg byggherren, prosjektleder og koordinator plikter.

Overtredelse av byggherreforskriften kan straffes etter arbeidsmiljølovens kapittel XIV. Hvis byggherren er et foretak, vil foretaket kunne straffes med hjemmel i straffeloven §§ 48a og 48b (straffeansvar for foretak). I tillegg kan straff bli aktuelt for den som bryter forskriften i arbeidsgivers sted.

Gjennomføringen av byggherreforskriften er underlagt tilsyn av Arbeidstilsynet. Arbeidstilsynet vil derfor kunne gi de pålegg og treffe de enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av forskriften. Dvs å gi byggherre eller selvstendig prosjektleder konkrete pålegg, følge opp påleggene med tvangsmulkt osv.

Virksomheter som er byggherrer skal ha internkontroll etter den nye internkontrollforskriften. Det betyr bl a at slike virksomheter må ha systematiske tiltak for å etterleve HMS-kravene i byggherreforskriften og kunne dokumentere internkontrollen.

7.3.3 Enkelte eksempler der krav til HMS i dag stilles i forbindelse med anskaffelser

Privat sektor

Innen petroleumsindustrien har internkontroll lenge fremstått som et helt sentralt prinsipp. Myndighetene kontrollerer rettighetshaverne, som igjen skal kontrollere sine leverandører. Dette bidrar til at operatørselskapene stiller strenge krav til både sikkerhet og kvalitet overfor sine leverandører.

Oljeselskapene som driver utvinning av olje og gass på norsk sokkel har gått sammen om å etablere en felles kvalifikasjonsordning som i stor grad blir benyttet ved selskapenes anskaffelser av varer og tjenester.

Leverandører som ønsker å bli kvalifisert må bl a dokumentere at de har et system for å ivareta HMS. I forespørselen om å bli kvalifisert må det vedlegges en skriftlig egenerklæring undertegnet av administrerende direktør om at bedriften har etablert et formelt system for å ivareta HMS, eller innen 12 måneder vil etablere et slikt system. Sistnevnte alternativ vil bare bli akseptert ved første gangs søknad om kvalifisering. Som et minimum skal systemet oppfylle nasjonal lovgivning for HMS. Erklæringen skal ikke være eldre enn 30 dager i forhold til dato for registrert mottak av kvalifikasjonssøknad.

Ved å basere dokumentasjonen på en egenerklæring har man bevisst gått inn for et dokumentasjonskrav som er lett å praktisere både for oppdragsgiverne og leverandørene. Dokumentasjonen kan sies å være basert på et tillitsforhold mellom oppdragsgiver og leverandør. Oppdragsgiver har imidlertid rett til å gjennomgå og verifisere leverandørbedriftenes HMS-system.

Også i den landbaserte industrien finnes det eksempler på at det stilles krav til leverandører med utgangspunkt i internkontroll og kvalitetskrav etter internasjonale standarder. Som eksempel kan nevnes at Raufoss AS i august 1994 sendte ut et rundskriv til alle sine underleverandører der det vises til internkontrollforskriften, og ber om å få tilsendt bekreftelse på at systemet er tatt i bruk, eventuell informasjon om når det vil være klart. Konsekvensen av manglende gjennomføring vil være at bedriften kan unnlate å inngå avtaler med leverandørene.

Offentlig sektor

Det er i dag ikke noe krav i anskaffelsesregelverket om at leverandører til statlige virksomheter skal kunne dokumentere at de har et internkontrollsystem på plass. Som det fremgår av kapittel 7.3.2 ovenfor, pålegger imidlertid internkontrollforskriften § 6 annet ledd og byggherreforskriften visse plikter også ved inngåelse av kontrakter.

I Statsbygg har internkontrollforskriften en sentral plass i kontraktsforholdet mellom Statsbygg og entreprenørene.

I Statsbyggs alminnelige anbuds/tilbuds- og kontraktsbestemmelser fremheves uttrykkelig forholdet til lov- og forskriftshjemlede regler om arbeidsmiljø og arbeidsvilkår.

Følgende plikter oppstilles i anbuds/tilbudsbestemmelsene:

«Anbyder skal ved anbudsberegningen ta hensyn til de krav som til enhver tid stilles til arbeidsmiljø og arbeidsvilkår.

Opplysninger om de krav som iht det norske regelverk vil bli stillet til arbeidsmiljø og arbeidsvilkår ved utførelsen av entreprisen kan innhentes hos Direktoratet for arbeidstilsynet.»

I kontraktsbestemmelsene finnes følgende formulering:

«Entreprenøren plikter å ha eller å opprette et internkontrollsystem samt ivareta sine plikter mht helse, miljø og sikkerhet på bygge- og anleggsplasser iht de til enhver tid gjeldende lover og forskrifter.

Ovennevnte skal dokumenteres på byggherrens forlangende.»

Bakgrunnen for at dokumentasjon skal forevises og vurderes på byggherrens forlangende er at en regelmessig evaluering og kontroll av bedriftenes internkontrollsystemer vil innebære en betydelig administrativ belastning. Av kapasitetshensyn vil et slikt krav fra Statsbygg gjøres gjeldende når man har skjellig grunn til å tro at forskriften ikke overholdes.

Oslo Hovedflyplass AS har i forbindelse med utbyggingen på Gardermoen stilt krav til at alle entreprenører skal fremlegge skadestatistikk for de siste 3 år for å kunne prekvalifisere seg.

Forsvarets bygningstjeneste (FBT) opplyser at det gjennom henvisning til NS 3430 er presisert overfor entreprenør at denne må forholde seg til og overholde de lover og offentlige forskrifter som gjelder for hans arbeid og for forholdene på byggeplassen.

FBT har gjennom prosjektet «Forsvarets relokalisering Gardermoen» fokusert på helse, miljø og sikkerhet, herunder ved å innta følgende formulering i anbudsdokumentene:

«HMS-opplegget skal være iht forskrift om Internkontroll, jfr § 11. Anbyderen må kunne dokumentere at hans system for internkontroll tilfredsstiller myndighetenes krav. Anbudet skal vedlegges «Dokumentasjonsliste for kvalitetssystem» (vedlegg til anbudsdokumenter del I) i utfylt stand.

Kontrollplaner som utarbeides av entreprenøren for egen virksomhet, underentreprenører og leverandører som omfattes av kontrakten, skal være i samsvar med Arbeidsmiljøloven og gjeldende forskrifter for Internkontroll.

Kontrollplanen skal omfatte systematiske vernerunder og sikkerhetstiltak på byggeplassen.

Rapporteringsrutiner til byggherren skal skje iht kravet «Anbudsdokumenter del II». Viser spesielt til rapportskjemaet «Månedlige HMS-Samlerapport».

Entreprenørens Internkontrollsystem vil før kontraktsinngåelse bli gjort til gjenstand for en gjennomgang etter en sjekkliste anbyderen kan få ved henvendelse til FBT/FRG.»

Ved øvrige regionale avdelinger har forholdet til HMS blitt ivaretatt gjennom formuleringer i kontraktsdokumentene om at entreprenører skal ha planer for HMS som er i samsvar med aktuelle lover og forskrifter.

FBTs erfaringer har generelt vært positive og vist at regulering og presisering av slike forutsetninger har en vesentlig effekt selv om kontraktsmessige kontroller og sanksjoner ikke fremstår som detaljerte og fremtredende i kontraktsdokumentene.

7.3.4 Grunnleggende forutsetninger for eventuelt å innta HMS-krav i anskaffelsesregelverket

Utvalget viser til den foreslåtte analysemetode for vurdering av samfunnsmessige krav i kapittel 7.1.3. Etter utvalgets syn må det være en grunnleggende forutsetning for eventuelt å innta et krav om dokumentasjon av HMS i et statlig anskaffelsesregelverk at et slikt krav er formålstjenlig. Videre vil utvalget understreke at et eventuelt dokumentasjonskrav må kunne utformes og praktiseres på en enkel og hensiktsmessig måte, slik at etterlevelsen ikke blir unødig byrdefull, hverken for statlige oppdragsgivere eller for næringslivet.

Et eventuelt HMS-dokumentasjonskrav som inntas i regelverket må også ses i sammenheng med eventuelle andre krav av samme eller lignende karakter, som f eks lærling- og antikontraktørklausul og krav om fremleggelse av skatteattest. I den forbindelse er det særlig viktig å unngå at den kumulative effekten av flere slike krav kommer i strid med den overordnede målsettingen med det statlige anskaffelsesregelverket - å skape effektive statlige anskaffelser.

Det må også være en viktig forutsetning at kravet kan formuleres og praktiseres på en slik måte at den ikke gir oppdragsgiver rom for skjønn som vil kunne føre til usaklig forskjellsbehandling ved tildeling av kontrakter. Et krav om dokumentasjon av HMS må derfor formuleres og praktiseres ut fra objektive kriterier, og inngå som en naturlig del av en innkjøpsfaglig forsvarlig saksbehandling.

Som omtalt ovenfor ligger det allerede nedfelt en rekke HMS-krav i gjeldende lovgivning. Det er også etablert et tilsynsapparat for overholdelse av relevante bestemmelser. Det er imidlertid et faktum at en del tilsynsmyndigheter ikke har tilstrekkelig kapasitet til å sørge for fullgod kontroll av at regelverket etterleves.

Etter utvalgets oppfatning må det være en klar forutsetning for å innta et dokumentasjonskrav for HMS i et statlig anskaffelsesregelverk at det ikke skapes uklare ansvarsforhold til tilsynsmyndighetene på området. Et dokumentasjonskrav for HMS må derfor kunne utformes og praktiseres på en måte som innebærer at statlige oppdragsgivere ikke tillegges tilsynsoppgaver. Dette er en rolle som ikke hører hjemme i anskaffelsesbeslutninger, som i første rekke skal baseres på forretningsmessige prinsipper.

En oppdragsgiver vil dessuten ikke ha den nødvendige kompetanse til å foreta en forsvarlig vurdering av om de systemer bedriften har er tilfredsstillende. Ettersom en slik vurdering ofte vil være skjønnsmessig, vil det i tillegg kunne medføre en fare for forskjellsbehandling av leverandører som følge av forskjellig forståelse av hva regelverket krever. Det er derfor viktig for utvalget å understreke at ansvaret for å ivareta kontroll- og tilsynsfunksjonen ikke må pålegges de statlige oppdragsgivere, men må tilligge de aktuelle myndigheter i henhold til det relevante regelverk for HMS.

Oppdragsgivere bør derfor ikke pålegges nye plikter som bidrar til å redusere effektiviteten i anskaffelsesprosessen. Dette vil dessuten også kunne undergrave det ansvaret som de ulike tilsynsmyndigheter er gitt gjennom den aktuelle særlovgivningen innenfor ulike områder av helse, miljø og sikkerhet. Det er derfor en klar forutsetning fra utvalgets side at kontrollfunksjonen ene og alene må ivaretas av de aktuelle tilsynsmyndighetene.

7.3.5 Utvalgets vurdering

Generelt

Formålet med å innta et dokumentasjonskrav for HMS vil være å bidra til at gjeldende HMS-regelverk blir etterlevd. Et krav om dokumentasjon for HMS vil kunne gi en signaleffekt som bidrar til økt bevisstgjøring, og heving av HMS-nivået blant norske bedrifter. I den forbindelse vil et dokumentasjonskrav være ett av flere virkemidler for å sikre etterlevelsen av eksisterende HMS-krav; informasjon, opplæring, håndhevelse og kontroll vil her være vel så viktige virkemidler.

Det er også generelt uheldig dersom statlige oppdragsgivere benytter seg av leverandører, entreprenører og tjenesteytere som unnlater å overholde norske lover og regler, og på den måten kan oppnå et konkurransefortrinn i forhold til bedrifter som følger regelverket.

Dersom statlige oppdragsgivere, som hvert år står for store anskaffelser, setter fokus på HMS hos sine potensielle og reelle kontraktspartnere ville dette kunne heve HMS-nivået blant den delen av næringslivet som ønsker å levere til staten. 7En mulig konsekvens vil dessuten være kvalitetsheving, særlig av små- og mellomstore bedrifter, fordi HMS-krav kan sette i gang læringsprosesser som i neste omgang kan fungere som premisser for utvikling av internkontrollsystemer.

Et dokumentasjonskrav for HMS vil også i visse tilfeller kunne påvirke kvaliteten på sluttproduktet. HMS-aktiviteten i virksomhetene vil dessuten kunne gjenspeile leverandørens generelle profesjonalitet og seriøsitet. Dette er viktige faktorer for statlige oppdragsgivere. Det vil derfor også ut fra innkjøpsfaglige betraktninger i mange tilfeller anses som relevant å stille HMS-krav ved statlige anskaffelser.

Nærmere om hva HMS-kravet skal knyttes til

Formålet med et dokumentasjonskrav for HMS er primært å rette fokus på det norske HMS-regelverket. Utvalget ser det derfor naturlig å knytte et dokumentasjonskrav til de krav som allerede følger av internkontrollforskriften. Dvs at leverandøren skal ha et system for å sikre at virksomheten planlegges, organiseres og utføres i samsvar med krav fastsatt i regelverket som internkontrollforskriften viser til, jf kapittel 7.3.2 ovenfor. Dokumentasjonskravet vil således bli begrenset til å gjelde leverandører etablert i Norge samt utenlandske leverandører i den utstrekning de er forpliktet til å følge internkontrollforskriften.

Et alternativ kunne være å knytte et dokumentasjonskrav til lovgivningen i det land hvor leverandøren driver sin virksomhet. Det er imidlertid flere betenkeligheter som tilsier at utvalget ikke kan anbefale en slik løsning. For det første vil utvalget understreke viktigheten av at samfunnsmessige kriterier som inntas i regelverket er formålstjenlige, jf kapittel 7.3.1. Dette tilsier at det bør være proporsjonalitet mellom mål og virkemidler. Når formålet er å bidra til bedre etterlevelse av det norske regelverket, bør heller ikke kravene gå lengre enn formålet tilsier. For det andre vil oppdragsgiver ikke ha kjennskap til de ulike nasjonale HMS-krav som gjelder i andre EØS/WTO-land, noe som gjør det vanskelig, for ikke å si umulig å verifisere opplysningene i egenerklæringen. Det kan også stilles spørsmål ved om det er riktig at norske offentlige oppdragsgivere skal pålegges å stille generelle krav til at utenlandske leverandører oppfyller sine offentligrettslige plikter som er fastsatt i annen stats lovgivning.

Det må imidlertid understrekes at et generelt krav om egenerklæring som begrenser seg til norske HMS-krav ikke vil være til hinder for å stille krav også til utenlandske leverandører når dette er kommersielt og innkjøpsfaglig begrunnet. I så fall bør offentlige oppdragsgivere av eget tiltak sørge for å innta spesifiserte krav som ivaretar disse hensyn.

Et dokumentasjonskrav som bare retter seg mot norske virksomheter vil isolert sett ikke kunne anses å innebære noen form for omvendt diskriminering. Ordningen med egenerklæring vil være enkel og lite byrdefull for norske leverandører. I tillegg er norske virksomheter allerede i dag pålagt å sørge for en systematisk oppfølging av de HMS-krav som er fastsatt i lovgivningen. En innføring av regler som pålegger leverandørene å dokumentere at de har et slikt system for ivaretagelse av HMS, innebærer således ikke at det innføres nye krav til HMS som sådan.

Utenlandske leverandører som skal utføre arbeid på norsk territorium vil under enhver omstendighet være underlagt norsk lovgivning, herunder internkontrollforskriften, for det arbeidet som skal utføres i Norge.

Forholdet til private bransjegodkjennelsesordninger

Bransjeorganisasjoner kan selv innføre ordninger som bidrar til at deres medlemsbedrifter følger gjeldende lover og regler, herunder på HMS-området. I renholdsbransjen er det f eks opprettet en frivillig godkjennelsesordning som bl a stiller krav om internkontroll i medlemsbedriftene.

Utvalget vil sterkt fraråde at det inntas bestemmelser i selve regelverket som setter krav om at leverandører skal være organisert i eller godkjent av en spesiell (norsk) bransjeorganisasjon. Et slikt krav vil for det første kunne anses å være i strid med EØS-avtalen. I tillegg vil et slikt krav kunne stride mot alminnelige forvaltningsmessige prinsipper om utøvelse av offentlig myndighet. Offentlige organer kan neppe treffe vedtak som generelt favoriserer leverandører som er tilsluttet én spesiell bransjeorganisasjon, eller favoriserer én bransjeorganisasjon fremfor en annen.

Kravet til dokumentasjon

Utvalget mener at det både av hensyn til oppdragsgiver og leverandører ikke er ønskelig med en ordning med ressurskrevende dokumentasjon i forbindelse med statlige anskaffelser. Det er pekt på at oppdragsgivere ikke skal ha noen tilsynsfunksjon. Dette problemet kan unngås dersom konkurransedeltakere kan avkreves attester fra de relevante tilsynsorganer. Et slikt system ville vært forholdsvis enkelt å administrere for oppdragsgiveren. Gjennom slike ordninger utføres vurderingene av særskilt oppnevnte og kompetente organer, og man sikres en lik og effektiv forhåndskontroll av bedriftenes forhold til HMS-regelverket. Det er imidlertid ikke opprettet noen form for effektiv attestering fra de ulike tilsynsmyndigheter, i den forstand at alle som er omfattet av det relevante regelverk blir underlagt tilsyn og attestering av at de relevante krav er oppfylt. Det vil derfor ikke være praktisk gjennomførbart å foreslå en ordning som er basert på attester fra relevant tilsynsmyndighet.

Enkelte kvalitetssikringsstandarder har inntatt HMS-krav, og sertifisering i henhold til disse standardene vil kunne være en alternativ form for dokumentasjon. På bakgrunn av at standardene til dels ikke er tilstrekkelig utbredt, og dels ikke er gode nok når det gjelder HMS-krav, finner utvalget det lite hensiktsmessig å vise til denne formen for dokumentasjon.

En ordning hvor oppdragsgiver selv står fritt til å kreve og definere hva slags dokumentasjon som skal leveres inn, vil føre til et betydelige behov for kompetanseoppbygging blant statlige oppdragsgivere. Videre vil en slik ordning lett innebære at oppdragsgiver blir gitt et for vidt skjønn som kan føre til vilkårlig forskjellsbehandling av konkurransedeltakere, og en lite ensartet praktisering av et HMS-krav blant ulike statlige oppdragsgivere.

På denne bakgrunn er utvalgets oppfatning at den type dokumentasjon som skal kreves fremlagt i utgangspunktet må spesifiseres, og at dette mest hensiktsmessig kan gjøres ved krav om en egenerklæring.

Utformingen av en egenerklæring

En egenerklæring til bruk ved statlige anskaffelser kan formuleres med utgangspunkt i den egenerklæringen som i dag benyttes av oljeselskapenes felles kvalifikasjonsordning, jf kapittel 7.3.3 ovenfor.

Egenerklæringen må formuleres så objektivt og lettfattelig som mulig. Faren er en egenerklæring som inneholder såvidt mange typer opplysninger at oppdragsgiver må bruke et vidt skjønn for å vurdere den enkelte egenerklæring. Dette vil kunne føre til en usaklig forskjellsbehandling.

Utvalget foreslår at en egenerklæring kan utformes på følgende måte:

. . . Det bekreftes med dette at denne virksomheten har innført systematiske tiltak for etterlevelse av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen og tilfredsstiller kravene i forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften), fastsatt ved kgl res 6. desember 1996.

Alternativt:

«. . . Det bekreftes med dette at denne virksomheten har under etablering systematiske tiltak for etterlevelse av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen og forventer å tilfredsstille kravene i forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften), fastsatt ved kgl res 6. desember 1996, innen. . . .

For utenlandske oppdragstagere som skal utføre arbeid i Norge:

. . . Det bekreftes med dette at det ved utarbeidelsen av tilbudet er tatt hensyn til de krav som følger av forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften), fastsatt ved kgl res 6. desember 1996.Det aksepteres at oppdragsgiver etter anmodning vil bli gitt rett til gjennomgåelse og verifikasjon av virksomhetens system for ivaretagelse av helse, miljø og sikkerhet.»

For leverandører som ikke har etablert et HMS-system, kan egenerklæringen gi en bekreftelse på at et system er under etablering. For å gjøre dette effektivt synes det formålstjenlig at leverandøren i egenerklæringen oppgir når et system kan forventes å være etablert. Det vil vise at den potensielle kontraktsparten arbeider seriøst med å etablere et HMS-system og er inne i en prosess hvor han tar kravene alvorlig. Leverandøren vil således alltid måtte sannsynliggjøre at de arbeider aktivt med HMS i virksomheten.

Dokumentasjonen vil bestå i å fremlegge egenerklæringen som skal være underskrevet av daglig leder, og parafert av en representant for de ansatte. For enkeltmannsforetak vil det være tilstrekkelig med en underskrift fra innehaveren av foretaket. Ut over dette kreves det i utgangspunktet ingen dokumentasjon overfor oppdragsgiver. Det må kunne antas at daglig leder i en bedrift, som ønsker å levere til det offentlige, faktisk vil betenke seg før han signerer en slik egenerklæring dersom de bakenforliggende krav ikke følges opp i praksis. Oppdragsgiver vil dessuten ha anledning til å få gjennomgått og verifisert virksomhetens HMS-system. Dette vil f eks kunne være aktuelt dersom det er skjellig grunn til å anta at kravene ikke overholdes.

Oppdragsgiver vil normalt ikke ha noen nærmere undersøkelses- eller kontrollplikt. Oppdragsgiver vil imidlertid kunne anmode om å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system. Det må imidlertid understrekes at dersom oppdragsgiver foretar en slik gjennomgang av virksomhetens HMS-system, vil det skje som et virkemiddel for å se om virksomheten følger opp sine kontraktsforpliktelser når det gjelder å ivareta en viss standard for HMS, og ikke som et ledd i en myndighetsutøvelse.

Tidspunktet for fremleggelse av egenerklæring

Når det gjelder spørsmålet om tidspunktet for når egenerklæringen skal fremlegges, vises det til drøftelsen som gjelder for skatteattester i kapittel 7.2.5. Problemstillingen er her parallell, og utvalget går inn for at også egenerklæringen for HMS skal fremlegges sammen med tilbudet og senest innen tilbudsfristens utløp.

Skal det kreves fremlagt egenerklæring for alle typer anskaffelser?

Det kan for det første reises spørsmål om det skal kreves fremlagt egenerklæring for både vare- og tjenestekontrakter, samt ved kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. HMS-krav gjelder for alle typer virksomheter, og formålet med å kreve dokumentasjon for HMS gjør seg gjeldende for alle typer av anskaffelser. Utvalget ser derfor ikke sterke grunner til å skille mellom de forskjellige typer anskaffelser.

Det kan videre stilles spørsmål om det skal gjøres unntak fra dokumentasjonskravet for mindre anskaffelser, eller om det skal være frivillig for oppdragsgiver å kreve egenerklæring i slike tilfelle. I rundskriv K-2/95 om krav til fremleggelse av skatteattest fremgår det at det bare skal fremlegges skatteattest for anskaffelser som har en verdi som overstiger 150 000 kroner eks mva, eller som foretas som direkte kjøp. Et argument for også å gjøre et tilsvarende unntak for kravet til HMS-egenerklæring, er at man vil få sammenfallende regler for fremleggelse av skatteattest og HMS-egenerklæring. Det vil dessuten kunne hevdes at det er uhensiktsmessig å kreve egenerklæring for direkte kjøp og for mindre leveranser. Det vises for øvrig til fremstillingen om fastsettelse av terskelverdien for direkte kjøp, jf kap 17.

Utvalget vil derfor foreslå at man opererer med samme beløpsgrense ved HMS-egenerklæring som ved skatteattest, nemlig 250 000 kroner eks mva, slik at egenerklæring skal fremlegges for alle anskaffelser som overstiger dette beløpet. I likhet med det som er foreslått for skatteattest åpnes det ikke for et generelt unntak for anskaffelser som foretas som direkte kjøp over 250 000 kroner.

Dokumentasjonskrav hos underleverandører

Det kan reises spørsmål om det bør kreves egenerklæring også av underleverandører for alle typer anskaffelser, eller om et slikt krav bør begrenses til kun å gjelde for bygge- og anleggssektoren slik tilfellet er i dag for skatteattester. I mange situasjoner, og kanskje særlig innenfor bygge- og anleggssektoren, vil det nettopp være hos underleverandører at HMS-standarden ikke anses tilfredsstillende.

For vare- og tjenestekontrakter vil det ofte være praktisk umulig å stille HMS-krav for underleverandører. I mange tilfelle vil ikke oppdragsgiver ha kjennskap til om underleverandører blir benyttet eller hvem disse eventuelt er. Utvalget går derfor inn for at egenerklæring for underleverandører skal begrenses til underleverandører til bygge- og anleggskontrakter.

For bygge- og anleggskontrakter kan det videre reises spørsmål om egenerklæring skal kreves for alle typer underleveranser, eller om kravet skal begrenses til bygge- og anleggsarbeider, herunder bygge- og anleggsrelaterte tjenester som har direkte tilknytning til et bygge- og anleggsprosjekt. Dette vil innebære at kravet om å legge frem egenerklæring ikke gjelder ved underleveranser som er rene varekjøp. Dette vil i så fall tilsvare dagens regler for fremleggelse av skatteattester.

I kommentarene til rundskriv K-2/95 om krav til fremleggelse av skatteattest fremgår det følgende:

«Departementet anser det ikke formålstjenlig å pålegge en slik plikt ved inngåelse av varekontrakter. Ofte består slike underleveranser bare av delkomponenter som oversendes hovedleverandøren ved bestilling. I slike kontraktsforhold vil et obligatorisk krav om fremleggelse av skatteattester ofte være urimelig byrdefullt.»

Utvalget kan slutte seg til denne vurderingen.

Et krav om å legge frem egenerklæring om HMS-krav for hele kontraktspyramiden i entrepriseforhold må innebære at det er hovedleverandørens/entreprenørens (den/de virksomhet(er) som staten har inngått kontrakt med) ansvar å sørge for at tilsvarende krav inntas i alle underliggende kontraktsforhold, men slik at det vil være leddet over som til enhver tid må kontrollere at egenerklæringen er fremlagt for sine leverandører. Dette er i tråd med det som følger av krav om skatteattester. Dersom entreprenøren ikke overholder sin plikt etter dette, har oppdragsgiver rett til å kreve underleverandøren skiftet ut.

Kontroll med leverandørers internkontrollsystem

Man vil neppe kunne forhindre at enkelte leverandører vil oppnå kontrakter uten at vilkårene fullt ut er oppfylt. Man vil for eksempel kunne tenke seg at personskader eller dødsfall under kontraktsperioden vil føre til avdekking av manglende internkontrollsystem, eller at de relevante tilsynsmyndigheter avdekker manglende etterlevelse av HMS-regelverket.

Dersom det i praksis viser seg at statlige oppdragsgivere gjentatte ganger inngår avtaler med leverandører som ikke overholder HMS-kravene, og hvor oppdragsgiverne hverken krever dokumentasjon, kontrollerer eller sanksjonerer, kan man risikere at den positive signaleffekt blir overskygget av negativ omtale. Dette kan tale for at det bør utformes regler som gir adgang for oppdragsgiver til å følge opp i praksis de krav som er satt.

På den annen side vil et pålagt tilsyn med bedriftenes internkontrollsystemer medføre et betydelig kapasitets- og kompetanseproblem for offentlige oppdragsgivere.

En «desentralisert» håndhevelse utført av hver enkelt oppdragsgiver vil dessuten kunne medføre fare for forskjellsbehandling som følge av forskjellige oppfatninger av hva regelverket krever. Utvalget viser i den forbindelse til omtalen ovenfor om at oppdragsgiver ikke må tillegges tilsynsoppgaver.

Tilsyn og kontroll vil være særlig problematisk for innkjøperen i de tilfelle hvor det er underentreprenører inne i bildet. Det vil sannsynligvis være i underentreprisene at avvik og brudd hyppigst kan forekomme. Dersom byggherren pålegges å føre tilsyn også med underentreprenørene, eventuelt hovedentreprenørens kontroll av disse, vil også dette være meget ressurskrevende. Det vil lett bli en umulig situasjon for byggherren dersom det stilles krav om konkret kontroll av de kontraktsmessige tilknyttede virksomheter.

Dersom oppdragsgiver gis adgang til kontroll og sanksjonering kan dette også resultere i at oppdragsgiveren kan bli utsatt for press med tanke på å gripe inn i forhold som fremstår som regelstridig. Et slikt press vil lett kunne komme i konflikt med oppdragsgiverens økonomiske hensyn.

I egenerklæringen er det foreslått inntatt en formulering som gir oppdragsgiver adgang til å gjennomgå og få verifisert leverandørenes system for ivaretakelse av HMS. På denne måten avtalefestes retten til å kontrollere. Dersom oppdragsgiver kan gå inn å kreve dokumentasjon vil dette kunne føre til at de fleste leverandører ikke vil fylle ut egenerklæring uten at HMS-kravene faktisk er oppfylt. En slik gjennomgang av virksomhetens HMS-system vil da skje som et virkemiddel for å se om virksomheten følger opp sine kontraktsforpliktelser når det gjelder å ivareta en viss standard for HMS, og ikke som et ledd i en myndighetsutøvelse.

Dersom det er nødvendig med kontroll, bør oppdragsgiver først og fremst kreve dokumentasjon av egenerklæringens opplysninger. Som tidligere understreket er det ikke forutsatt at oppdragsgiver skal opptre som tilsynsmyndighet.

De hensyn som taler mot en kontroll- og sanksjoneringsadgang, taler imidlertid for at adgangen til å utføre kontroll formuleres så løst som mulig. Dette er søkt ivaretatt gjennom den foreslåtte ordlyden i egenerklæringen.

7.3.6 Mulige sanksjoner dersom kravet om tilknytning til eventuell HMS-ordning ikke er oppfylt

Hensyn

Hvis et HMS-krav skal ha noen effekt må oppdragsgiver ha effektive sanksjonsmidler dersom det oppdages at kravet ikke er oppfylt. Det er utvalgets oppfatning at det har liten hensikt å innføre et krav om HMS dersom det ikke finnes sanksjonsmuligheter bak kravet.

På den annen side må ikke reaksjonene ved brudd på HMS-kravet bryte med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper.

Videre må sanksjonen ikke skape for store problemer for oppdragsgiver. Særlig er det viktig å unngå at oppdragsgiveren må foreta en skjønnsmessig vurdering av hvor grovt bruddet er og hvilken sanksjon som skal benyttes. De ulike sanksjonsmulighetene må vurderes med dette for øye.

Avvisning av anbud

Dersom en leverandør ikke har etablert et HMS-system, alternativt kan dokumentere at et slikt system er under etablering, skal tilbudet avvises.

Dagmulkt

Dersom oppdragsgiver krever dagmulkt vil leverandøren ha en oppfordring til å etablere et HMS-system slik at forholdet blir brakt i orden. På den annen side vil det være vanskelig å få etablert et HMS-system på kort tid. Det må dessuten anses som lite gunstig å la bedrifter oppfylle HMS-kravet under løpende dagmulkt.

Heving

Etter alminnelig kontraktsrett er det kun ved vesentlig mislighold av kontrakter at de kan heves. En kontrakt vil bestå av en rekke ulike elementer der krav om at leverandøren skal ha et HMS-system bare utgjør en mindre del, iallfall i økonomisk henseende. Det er mulig å hevde at HMS-kravet er av så prinsipiell karakter at mislighold av dette vil fremstå som en bristende forutsetning i kontraktsforholdet som må gi rett til heving. Dersom HMS-kravet oppstilles som et uttrykkelig vilkår for å delta, vil dette synspunktet lettere la seg forsvare fordi egenerklæringen om at HMS-kravet er oppfylt da må være avgitt mot bedre vitende.

Utelukkelse ved fremtidige oppdrag

En mulig reaksjon ved brudd på HMS-kravet under oppdraget er utelukkelse fra oppdrag en viss tid fremover, f eks ett år. En ordning med utelukkelse fra oppdrag hos oppdragsgiveren vil kunne være bedre for begge parter enn heving, og dessuten være mer overensstemmelse med alminnelig kontraktsrett. Utelukkelse vil dessuten kunne ha en preventiv effekt, slik at oppdragstakere vil kvie seg for å undertegne en erklæring som de ikke har belegg for når de vet at dette kan utelukke dem fra konkurranse om oppdrag ett år frem i tid.

En fordel ved automatisk å utelukke alle de som avgir en egenerklæring på falske premisser er at man unngår skjønnsmessige vurderinger hos anskafferen. Ulempen med en slik sanksjon er at den kan slå ulikt ut avhengig av hvor stor del disse kontraktene utgjør av kontraktsporteføljen til den bedrift som blir utelukket. Videre vil det kunne være tilfeldig hvem som blir oppdaget.

En slik utelukkelse må antagelig begrense seg til den enkelte statlige oppdragsgiver, ikke statlige anskaffelser i sin helhet. Sistnevnte vil bl a forutsette et sentralt register, og vil kunne reise en rekke praktiske problemer. Dessuten vil en videre utelukkelse kunne virke som en uforholdsmessig streng reaksjon. Ulempen ved å begrense utelukkelsen til den enkelte oppdragsgiver er at dette vil svekke den preventive effekten betraktelig.

Basert på det ovenstående er utelukkelse det sanksjonsmiddelet som utvalget vurderer som mest hensiktsmessig.

7.3.7 Oppsummering og konklusjon

Utvalget går inn for at leverandører som ønsker å levere varer og tjenester, eller utføre bygge- og anleggsarbeider for staten skal innlevere en egenerklæring der det bekreftes at virksomheten har innført et HMS-system - eller har under etablering et HMS-system - som tilfredsstiller kravene i internkontrollforskriften. Utenlandske leverandører som skal utføre arbeid i Norge, skal bekrefte at det ved utarbeidelsen av tilbudet er tatt hensyn til de krav som følger av internkontrollforskriften.

Oppdragsgiver gis adgang til å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system. En slik gjennomgang skjer da som et virkemiddel for å følge opp leverandørens etterlevelse av kontraktsforpliktelsene, og ikke som et ledd i myndighetsutøvelse.

Utvalget går videre inn for at egenerklæring fra underleverandører skal kreves ved bygge- og anleggsarbeider for hele kontraktspyramiden, dog slik at kravet ikke gjelder for underleverandører som kun leverer varer.

Kravet om å fremlegge egenerklæring gjelder ikke for anskaffelser som har en verdi på 250 000 kroner eks mva eller lavere.

Egenerklæringen skal fremlegges sammen med tilbudet og senest innen tilbudsfristens utløp.

Dersom det viser seg at leverandøren likevel ikke oppfyller HMS-kravene bør dette kunne sanksjoneres med utelukkelse fra fremtidige oppdrag, f eks ett år frem i tid.

7.4 Krav om bruk av lærlinger ved statlige anskaffelser

7.4.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det skal innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket. Formålet med å ta inn et krav om bruk av lærlinger ved statlige anskaffelser er å bidra til å dekke behovet for lærlingplasser i Norge som en følge av Reform-94.

7.4.2 Eksisterende lærlingordninger

Lærlingordningen i Norge

En lærling er en person som er ansatt i en offentlig godkjent lærebedrift eller har en arbeidsavtale med et opplæringskontor eller en opplæringsring for å gjennomgå en fagopplæring innen et offentlig godkjent lærefag. Læretiden, sammen med teoretisk undervisning på skole, leder frem til fagprøve i det aktuelle faget.

Det er Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (KUF) som har det administrative ansvaret for lærlingutdannelsen i Norge. Lærlingers yrkesopplæring er regulert i lov om fagopplæring i arbeidslivet, lov 23. mai 1980 nr 13.

Fagutdannelsen i Norge er etter Reform-94 organisert etter et dualt system, dvs en kombinasjon av utdannelse/praksis i bedriften, og formell opplæring i offentlige utdannelsesinstitusjoner. Dermed består læretiden for lærlingen av en såkalt opplæringsdel og en verdiskapningsdel. I opplæringsdelen kan lærlingen være enten i bedriften eller på skolen, men mottar ikke lønn. I verdiskapningsdelen får lærlingen utbetalt lønn fra bedriften etter tariffavtalen i det enkelte lærefag som vedkommende utdannes i.

Videregående opplæring av lærlinger skal etter Reform-94 foregå i form av en toårig teoriutdannelse og en ett- eller toårig lærekontrakt mellom lærlingen og en lærebedrift. I hvert fylke skal en yrkesopplæringsnemnd godkjenne lærebedrifter/inngå intensjonsavtaler (dvs en foreløpig avtale om at bedriften stiller lærlingplass til disposisjon) og formidle lærlinger til disse. Det er imidlertid den enkelte lærling som i praksis har ansvaret for å finne seg en lærlingplass.

For å bli godkjent som lærebedrift må en bedrift ha nødvendige forutsetninger for å gi den opplæringen som læreplanen i vedkommende fag (fastlagt i forskrifter fra KUF) krever, f eks at den har faglært personale. Yrkesopplæringsnemnda i hvert fylke undersøker i den enkelte bedrift om den har virksomhet, utstyr og faglært personale som gjør at den er i stand til å gi opplæring etter læreplanen i faget, før den godkjenner bedriften.

Bedrifter, som er for små eller for spesialiserte til å være lærebedrifter, kan inngå samarbeid med andre bedrifter som ikke selv kan være lærebedrifter i form av såkalte opplæringskontorer. Her samarbeider en gruppe bedrifter som tilsammen kan gi et tilstrekkelig faglig tilbud om opplæringen, og lærlingen slutter lærekontrakt med kontoret isteden for en bedrift.

Videre kan bedrifter som selv er/kan være lærebedrifter og evt bedrifter som ikke kan være det, danne såkalte opplæringsringer hvor de enkelte bedriftene gir opplæring på de områdene de har mest kompetanse på.

Etter KUFs opplysninger er mange bedrifter i bygge- og anleggsbransjen i dag lærebedrifter eller deltar i en av de ovennevnte samarbeidsformene om yrkesopplæring, men langt fra alle. Både bransjeorganisasjonene og fagforeningene har gitt uttrykk for at en høy andel av énmannsforetak i visse bransjer kan gjøre det vanskeligere å få til en full dekning med yrkesopplæring.

Offentlige lærlingordninger i andre EØS-land

I Tyskland, Sveits og Østerrike har lærlingordninger lang tradisjon, og er en veletablert del av yrkesopplæringssystemet, mens det ikke er slik tradisjon i de øvrige EU-landene. Ifølge KUF øker imidlertid utbredelsen av ulike lærlingordninger i EU. Bl a er Nederland, Belgia, Frankrike og Storbritannia i ferd med å innføre lærlingordninger.

7.4.3 Behovet for nye lærlingplasser i Norge

Reform-94 i videregående skole forutsetter opprettelse av 17 000 nye lærlingplasser i 1997 fordelt på de 182 fagene som inngår under lov om fagopplæring i arbeidslivet. Det nøyaktige antallet plasser som det er behov for er vanskelig å anslå fordi man ikke kan forutsi elevenes søkeradferd. Av søkerne i 1996 fordelte imidlertid 58 prosent (8916 søkere) seg på følgende 10 fag: omsorgsarbeider, barne- og ungdomsarbeider, elektriker, kokk, tømrer, reparatør av lette kjøretøyer, institusjonskokk, damefrisør, industrimekaniker og aktivitør.

Det er i dag en generell mangel på lærlingplasser i Norge. I 1996 tok i overkant av 3000 elever imot skoleplass fordi de ikke hadde fått lærlingplass. Situasjonen varierer imidlertid sterkt fra bransje til bransje. Mangelen på lærlingplasser er i hovedsak konsentrert om et relativt lite antall av fagene under lov om fagopplæring i arbeidslivet. Hele 45 prosent av elevene som ikke fikk tilbud om lærlingplass i 1996 hadde søkt fagene barne- og ungdomsarbeider, reparatør av lette kjøretøyer, omsorgsarbeider, kokk eller elektriker. Videre er det for enkelte fagområder dårlig samsvar mellom elevenes faglige bakgrunn og tilgangen på intensjonsavtaler. Noen fag har overskudd på søkere, mens andre har overskudd på intensjonsavtaler. Også geografisk er det til dels dårlig samsvar mellom søkere og intensjonsavtaler. Enkelte fylker har overskudd på intensjonsavtaler, andre på søkere. Behovet for nye lærlingplasser varierer følgelig utfra fag og geografisk område.

7.4.4 Bruk av lærlingklausuler i forbindelse med offentlige anskaffelser

Daværende Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD) påla ved brev av 19. april 1991 Statsbygg å bruke en lærlingklausul ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter. Den lød:

«Ved valg av anbyder vil byggherren, i tillegg til vanlige forretningsmessige vurderinger, også legge vekt på om entreprenøren har lærlinger. Lærlingordningen skal dokumenteres i et eget vedlegg.»

Statsbygg anså bruken av denne konkrete klausulen for EØS-stridig, og sluttet derfor å bruke den da EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994.

På bakgrunn av arbeidet i en statssekretærgruppe tidlig i 1992 anbefalte Kommunal- og arbeidsdepartementet ved rundskriv H-1/92 av 3. april 1992 alle kommunale oppdragsgivere å ta inn en klausul med krav om beskjeftigelse av lærlinger ved tildeling av kommunale bygge- og anleggskontrakter på samme måte som Statsbygg ble pålagt i ovennevnte brev. Den anbefalte teksten er likelydende med den ovenfor siterte tekst.

Spørsmålet om grensene for EØS-lands adgang til å stille krav om beskjeftigelse av lærlinger ved offentlige anskaffelser ble for første gang diskutert i forbindelse med EFTAs Overvåkningsorgans (ESA) klagesak mot Tinn kommune. ESA kritiserte sommeren 1994 lærlingklausulen som Tinn kommune brukte fordi den ble ansett å være i strid med EØS-avtalen. Tinn kommune har senere endret klausulen og ESA har ikke forfulgt saken videre.

En rekke kommuner har inntatt lærlingklausuler i sine anskaffelsesregelverk. Det er imidlertid på det rene at en rekke av disse ikke praktiseres. Om dette skyldes ESA-saken mot Tinn kommune og den tvil som ble sådd om lovligheten i forhold til EØS-avtalen, eller manglende evne/vilje fra administrasjonene til å følge opp vedtakene om lærlingklausul er ikke kjent.

7.4.5 Alternative virkemidler

Økonomiske tiltak

Det viktigste virkemiddelet for å øke antall lærlingplasser synes å være å gjøre det billigere for bedriftene å beskjeftige lærlinger. Dette er blitt gjort i forbindelse med Reform-94. Departementet har i takt med at de nye læreplanene i Reform 94 trådte i kraft, innført et nytt tilskuddssystem for de lærlinger som kommer inn under fylkeskommunenes ansvar. Tilskuddssystemet besto i 1996 av et basistilskudd til lærebedriftene på 53 000 kroner pr lærling pr år med opplæring og et kvalitetssikringstilskudd på 7500 kroner pr lærling pr år i læretiden, maksimum 15 000 kroner.

I statsbudsjettet for 1997 har Stortinget vedtatt å styrke økonomien til lærlingordningen med 250 mill kroner. Disse midlene skal brukes til å øke tilskuddene til bedriftene samt til å gi fylkeskommunene bidrag til formidlingsarbeidet.

Ikke-økonomiske tiltak

Det er fylkeskommunenene som etter loven skal planlegge og drive videregående opplæring og som følgelig har den største forpliktelsen med å skaffe frem lærlingplasser. De fleste fylkeskommunene har i forbindelse med Reform-94 satt i gang et omfattende arbeid med å skaffe lærlingplasser.

Viktige virkemidler er blant annet holdningskampanjer og opplysningsarbeid. Særlig jobbes det for å gjøre bedriftene oppmerksomme på at det å ta inn lærlinger er viktig og nødvendig for å sikre tilgangen på kvalifisert arbeidskraft i fremtiden.

Samarbeid mellom myndighetene og organisasjonene i arbeidslivet, representert ved NHO og LO, om opprettelse av flere lærlingplasser er allerede etablert. I tillegg har Kommunenes sentralforbund satt i gang et omfattende arbeid rettet mot politisk og administrativ ledelse i kommuner og fylkeskommuner.

Særskilte tiltak

KUF arbeider også med særskilte tiltak, spesielt mot fag der det er stor mangel på lærlingeplasser. Av tiltak som kan nevnes er forkorting av opplæringstiden i en rekke fag, bedring av opplæringvilkårene i bedriftene og endring av fagopplæringsloven slik at læreforholdet ikke forutsetter ansettelse når opplæringen er avsluttet.

Øket bruk av lærlinger i offentlige institusjoner/organer

I den grad det offentlige selv er arbeidsgiver i godkjent lærefag er det viktig at det offentlige går foran som et godt eksempel og selv ansetter lærlinger. Særlig når det gjelder fag innen sosial- og helsesektoren vil dette også være et viktig bidrag for å dekke opp mangelen på lærlingplasser. Oppsummeringen av erfaringene fra Reform-94 8 viste at det særlig er fag der det offentlige er arbeidsgiver hvor det er behov for lærlingplasser. NHO, LO, Norsk Lærerlag og Planleggings- og samordningsdepartementet har etablert et fast samarbeidsforum som skal bidra til å styrke arbeidet med fagopplæring i staten. Videre har det vært satt av penger ved tariffoppgjørene til stimuleringstiltak for lærlingarbeidet. I tillegg til dette har forsvaret etablert et prøveprosjekt hvor ungdom som avtjener førstegangstjeneste, kan ta deler av denne som lærling.

7.4.6 Forventet effekt av en lærlingklausul ved statlige anskaffelser

Effekten av en lærlingklausul ved offentlige anskaffelser antas å være avhengig av tilbud og etterspørsel etter lærlinger i utgangspunktet, og dermed av konjunkturer. Det vil kunne bli ansatt flere lærlinger i bedrifter som:

• er avhengige av/interessert i offentlige oppdrag og

• ikke hittil har hatt lærlinger i det hele tatt, eller ikke i de aktuelle lærefag.

Norsk Institutt for Utdanningsforskning (NIFU) har utredet effekten av å innføre lærlingklausul for utvalget. Det ble antatt at effekten av en lærlingklausul, etter at Reform-94 har presset markedet for lærlingplasser, er begrenset. Videre ble det fastslått at en lærlingklausul vil kunne virke konkurransevridende fordi mange mindre leverandører ikke har mulighet til å bli godkjente lærebedrifter, og fordi små bedrifter vil måtte ha forholdsmessig flere lærlinger i forhold til antall ansatte.

Det ble også pekt på at effekten av en lærlingklausul vil variere avhengig av konjunktursituasjonen innenfor den enkelte bransje. Dette støttes av oppsummeringen av Reform-94 som viste at det bare er noen få bransjer hvor det er stor mangel på lærlingplasser. Av disse igjen er det få som vil bli berørt av en lærlingklausul ved statlige anskaffelser.

En eventuell lærlingklausul vil for å unngå dette måtte nyanseres i forhold til forslaget i rapporten, muligens ned til bare å kreve lærling i noen få fag. En nyansert lærlingklausul vil imidlertid kunne være vanskelig å anvende for oppdragsgiver. Bl a vil det være vanskelig å vite om det inngår lærefag i den ytelsen som anskaffes, med mindre oppdragsgiveren har spesialkunnskap på området. Det ble likevel ikke sett bort fra at en lærlingklausul kunne motivere bedrifter som i dag ikke har lærling til å skaffe seg det.

De to største statlige byggherrenes bygge- og anleggskontrakter går allerede nå i veldig stor grad til lærebedrifter. Statsbygg tildelte i 1994 92 prosent av de bygge- og anleggskontraktene hvor det var aktuelt med lærlinger, til anbydere som beskjeftiget lærlinger. Statens vegvesen v/Veidirektoratet mener at 90-100 prosent av deres entreprisekontrakter på over 15 mill kroner går til store bedrifter som har lærlinger. Utvalget antar derfor at potensiale for nye lærlingplasser her vil være begrenset.

7.4.7 Juridiske begrensninger på innføring av en eventuell lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket

Nasjonal rett

Etter norsk rett står oppdragsgiver fritt ved valg av medkontrahent. Dersom det er avgjørende for valget at anbyder f eks bruker lærlinger, tilsier imidlertid likebehandlingsprinsippet i anbudsretten at dette blir opplyst i anbudsinnbydelsen. Konklusjonen er følgelig at norsk rett ikke er til hinder for bruk av lærlingklausul dersom regler for god anbudsskikk blir fulgt. Heller ikke ved anskaffelse etter forhandling bør det være noen juridiske begrensninger på bruk av lærlingklausul forutsatt at god forretningsskikk blir fulgt.

EØS-regelverket

EØS-avtalen setter begrensninger for bruken og utformingen av en lærlingklausul.

Ikke-diskrimineringsprinsippet i art 4 forbyr anvendelse av nasjonalitet som kriterium for forskjellsbehandling. Formålet med reglene er å forby offentlige foranstaltninger som rettslig eller faktisk stiller utenlandske borgere i en dårligere rettsstilling enn landets egne. For utlendinger kan formell likebehandling innebære reell forskjellsbehandling. Dette vil si at det ikke kan stilles krav om lærlinger dersom dette vil gjøre det vanskelig for utenlandske leverandører å delta i konkurransen om oppdraget.

Art 11 setter forbud mot kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning (fri bevegelse av varer). Dette innebærer blant annet at det ikke kan opprettes nasjonale tiltak som på en eller annen måte forskjellsbehandler importprodukter og innenlandske varer. Det vil si at et krav om at man bare skal kjøpe varer fra bedrifter som har lærlinger vil være diskriminerende overfor leverandører fra land som ikke har lærlingordning.

Art 36 setter forbud mot restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene (fri bevegelse av tjenester). Denne bestemmelsen innebærer at en leverandør har adgang til å ta med seg sine egne arbeidstakere over grensen for å utføre oppdraget. Et pålegg om å engasjere norske lærlinger vil således kunne være i strid med denne artikkelen. Bestemmelsen må sees i sammenheng med art 37 som forbyr vilkår som kan virke etableringshindrende. Dette gjelder i første rekke diskriminerende tiltak, men også ikke-diskriminerende tiltak kan rammes dersom de ikke er begrunnet i tungtveiende allmenne hensyn, se nedenfor.

Direktivene som er gjennomført i norsk rett gjennom lov om offentlige anskaffelser med forskrifter inneholder ingen regler som uttrykkelig tillater eller forbyr at det brukes lærlingklausul. Imidlertid er hovedregelen i direktivene at det kun er rent forretningsmessige kriterier som skal legges til grunn ved valg av leverandør. Dette var bakgrunnen for at EFTAs overvåkingsorgan i 1994 kritiserte Tinn kommunes bruk av lærlingklausul, se ovenfor.

EF-domstolen har ikke tatt standpunkt til hvorvidt det er adgang til å benytte klausuler som lærlingklausulen som et utvelgelses- eller tildelingskriterium. Den såkalte Bentjees-dommen 9 har imidlertid vært tolket slik at andre utvelgelseskriterier enn de som er nevnt i direktivene kan nyttes dersom dette ikke er i strid med fellesskapsretten forøvrig.

Videre viser EF-domstolens praksis at tiltak som i utgangspunktet betraktes som restriksjoner på adgangen til å utveksle varer/tjenesteytelser over landegrensene, likevel kan opprettholdes dersom det er forankret i tungtveiende allmenne hensyn. I vurderingen vil det her legges vekt på tiltaket er egnet samt om det finnes andre virkemidler som virker mindre begrensende på samhandelen som kan brukes istedenfor.

Utvalgets flertall konkluderer følgelig med at det er tvilsomt om EØS-retten gir adgang til å benytte lærlingklausul ved offentlige anskaffelser.

Utvalgets mindretall , bestående av Knut Weum, konkluderer med at det er uavklart hvorvidt EØS-retten gir adgang til å benytte lærlingklausul ved offentlige anskaffelser eller ikke.

7.4.8 Utforming av en eventuell lærlingklausul

Selv om utvalget ikke anbefaler innføring av en lærlingklausul, finner man det riktig å gi noen retningslinjer for hvordan en lærlingklausul kan utformes for at den i størst mulig grad skal være i overensstemmelse med internasjonale avtaler, herunder EØS.

En utforming av en lærlingklausul som vil kunne være overensstemmende med EØS-retten og samtidig relativt enkel å praktisere for oppdragsgiveren er følgende:

Klausulen utformes som et utvelgelseskriterium eller som kontraktsvilkår for norske leverandører. Dvs at det for utenlandske leverandører ikke stilles noe krav om tilknytning til lærlingordning.

Mot en slik utforming kan det hevdes at den vil kunne virke omvendt diskriminerende fordi norske leverandører må oppfylle et vilkår som utenlandske slipper. Imidlertid er det ved de fleste konkurranser overveiende sannsynlig at man må konkurrere mot andre norske leverandører slik at elementet av omvendt diskriminering vil bli begrenset. I tillegg kommer de mulige positive effektene av en lærlingklausul som nevnt ovenfor. En forutsetning er imidlertid at ikke små eller mellomstore bedrifter rammes spesielt av en slik klausul.

Når det gjelder hva som skal til for at en leverandør kan oppfylle en lærlingklausul, må det avgjørende etter utvalgets vurdering være følgende:

Bedriften er godkjent som lærebedrift og har sagt seg villig til å ha lærling i det aktuelle faget som inngår i kontrakten. Bedriften skal ikke være forpliktet til å ha lærling på det aktuelle tidspunkt eller under utførelsen av den aktuelle kontrakten.

På denne måten unngår man at bedrifter blir utelukket fra konkurranse fordi det ikke er mulig å få tak i lærlinger i det aktuelle faget på det aktuelle tidspunktet. Videre unngår man problemer med å kontrollere at lærlinger faktisk brukes under arbeidet med den aktuelle kontrakten. Bedriftens antall lærlinger behøver da heller ikke være avhengig av antallet offentlige kontrakter. Målet med en lærlingklausul må være å skape varige lærlingplasser. Det må antas at dette lettere kan oppnås dersom klausulen utformes på en slik måte.

Argumentene mot en slik løsning er at store bedrifter kan ha forholdsmessig færre lærlinger enn små samt at det kan reise praktiske og kontraktsrettslige problemstillinger dersom en bedrift som er tilknyttet en lærlingordning likevel nekter å ta i mot en lærling. Imidlertid vurderes de praktiske problemene ved andre løsninger å være større.

Når det gjelder kravet til lærlinger i underliggende kontraktsforhold er spørsmålet hvorvidt man skal kreve dette ved alle anskaffelser eller begrense det til noen typer anskaffelser. Særlig ved kjøp av varer vil det være svært omfattende å skulle kreve bruk av lærlinger i alle underliggende kontraktsforhold. Bygge- og anleggskontrakter inneholder imidlertid flere tradisjonelle lærefag slik at en lærlingklausul kan ha større effekt ved slike kontrakter. For at det ikke skal stilles urimelige dokumentasjonskrav til leverandøren foreslås det følgende:

Det skal kun stilles krav om å ha sagt seg villig til å ta i mot lærling og være godkjent som lærebedrift i underliggende kontraktsforhold ved bygge- og anleggkontrakter, dvs hos underentreprenørene og den underliggende tjenesteyter. Det stilles ikke krav om at dette dokumenteres før ved selve kontraktsinngåelsen.

En slik løsning vil også være overensstemmende med utformingen av kravet om skatteattest og forslaget til egenerklæring om HMS med hensyn til underleverandører.

Et spørsmål er hvordan oppdragsgiver skal kontrollere at leverandøren virkelig har sagt seg villig til å ta i mot lærling og er godkjent som lærebedrift. Det foreslås at systemet baseres på at leverandøren legger ved en egenerklæring om at han er godkjent som lærebedrift ved yrkesopplæringsnemnda i fylkeskommunen. Dersom oppdragsgiver skulle ha grunn til å tvile på at dette medfører riktighet kan han sjekke dette ved f eks å henvende seg til den oppgitte yrkesopplæringsnemnda.

Ved en eventuell innføring av lærlingklausul vil det også være nødvendig å gi oppdragsgiver kompetanse til å sanksjonere overfor leverandører som ikke oppfyller sine forpliktelser mht lærlinger i kontraktsperioden. Utvalget foreslår at sanksjonsmulighetene utformes tilsvarende som ved brudd på de foreslåtte HMS-bestemmelsene, og det vises derfor til behandlingen i kapittel 7.3 i rapporten.

7.4.9 Mulige konsekvenser for næringslivet og etatene av en innføring av krav til lærlingordning ved statlige anskaffelser

De administrative og økonomiske konsekvensene av en mulig innføring av en lærlingklausul er vanskelig å forutsi. Kostnadene for leverandørbedriftene vil bl a avhenge av arbeidsmarkedssituasjonen, som igjen vil svinge med konjunkturene for den enkelte bransje. Størrelsen på den statlige og kommunale støtten til bedrifter som ansetter lærlinger vil også være en viktig faktor. I en situasjon med lavkonjunktur og arbeidsledighet i den aktuelle bransje vil bedriftene kunne påføres ekstra kostnader ved en lærlingklausul, såfremt ikke bedriften mottar tilstrekkelig kompensasjon.

Det finnes ikke noen spesifikke undersøkelser angående økt tids- og ressursbruk hos oppdragsgivere, entreprenører og tjenesteytere som følge av innføring av en lærlingklausul.

Konsekvenser for næringslivet

Generelt vil en styrking og forbedring av yrkesopplæringen i Norge på sikt kunne gjøre norske bedrifter mer konkurransedyktige. Et større tilbud av dyktige fagfolk i arbeidsmarkedet vil øke produktiviteten og kvaliteten ved produksjonen. Dette forutsetter at lærlingklausulen virker etter hensikten.

Bedrifter som selv er lærebedrifter eller tilknyttet opplæringskontorer eller opplæringsringer vil få fordeler i konkurransen om statlige oppdrag hvis klausulen blir brukt gjennomgående. Enkelte bedrifter kan imidlertid komme til å ansette lærlinger uten at det er lønnsomt.

Det kan bli ressurskrevende for leverandører å dokumentere at kravene er oppfylt til enhver tid. Ifølge Landsforeningen for bygg og anlegg vil det imidlertid i liten grad være ressurskrevende å dokumentere sine egne lærlinger. Derimot kan det bli ressurskrevende hvis kontrollen også skal omfatte underleverandører.

Krav om lærlingklausul i forbindelse med statlige anskaffelser kan medføre spesielle problemer for små bedrifter. Fra Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementets side er det likevel forutsatt at en lærlingklausul ikke vil skape spesielle problemer for små og mellomstore bedrifter. Det må vurderes om konsekvensene av en eventuell lærlingklausul for små bedrifter og enmannsforetak bør utredes nærmere.

Konsekvenser for etatene

Konsekvenser hos etatene vil være avhengig av utformingen av en lærlingklausul. Dersom den baseres på en ordning med egenerklæring og dette benyttes enten som et utvelgelseskriterium eller som et kontraktsvilkår, bør dette ikke medføre vesentlige administrative konsekvenser for etatene. Hvorvidt en lærlingklausul vil medføre mindre konkurranse om statlige oppdrag, noe som igjen kan lede til høyere pris, har utvalget ikke tilstrekkelig grunnlag til å uttale seg om.

7.4.10 Oppsummering og konklusjon

Utvalget finner det usikkert i hvilken grad en lærlingklausul vil bidra til å øke antall lærlingplasser. Sammenlignet med andre virkemidler ser en lærlingklausul ut til å være mindre effektiv og ha større praktiske problemer forbundet med seg enn de øvrige virkemidlene. Videre vil klausulen kunne virke konkurransevridende i forhold til små og mellomstore bedrifter. EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp setter videre klare begrensninger for utforming og bruk av en lærlingklausul

Ettersom det etter flertallets oppfatning er tvilsomt om EØS-retten gir adgang til å benytte lærlingklausul ved offentlige anskaffelser og effekten av en slik klausul er usikker, vil utvalgets flertall på det nåværende tidspunkt ikke foreslå at det inntas en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket.

Utvalgets mindretall , bestående av Knut Weum, er av den oppfatning at det er mulig å utforme en læringklasul som er i overenstemmelse med EØS-retten ved offentlige anskaffelser. Dette medlem vil derfor gå inn for at det innføres lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket dersom det under gjennomføringen av Reform-94 viser seg vanskelig å skaffe et tilstrekkelig antall lærlingplasser

7.5 Tiltak mot kontraktørvirksomhet

Utvalget er bedt om å vurdere om anskaffelsesregelverket bør inneholde bestemmelser rettet mot kontraktørproblemer.

Dagens regelverk inneholder en såkalt antikontraktørklausul som gjelder når staten kontraherer bygge- og anleggsarbeider. Klausulen krever at slike arbeider skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprise. Det er også forutsatt at underentreprenørers bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft skal begrunnes og godkjennes av byggherren. For en mer utførlig beskrivelse av klausulen vises det til kapittel 7.5.7.

Samfunnsdebatten rundt kontraktører de senere år viser at det hersker ulike oppfatninger om hvilke problemer som knytter seg til kontraktørvirksomhet, og til hva som ligger i selve kontraktørbegrepet. For å sikre en grundig vurdering av kontraktørproblemet vil disse forhold bli belyst nærmere innledningsvis i dette kapittelet (se kapittel 7.5.1 og 7.5.2). Utvalget ser det også som viktig å se eventuelle tiltak i anskaffelsesregelverket i forhold til andre eksisterende og mulige tiltak mot kontraktører, og har omhandlet dette under kapittel 7.5.9.

7.5.1 Formålet med tiltak mot kontraktørproblemer i anskaffelsesregelverket

Kontraktørdebatten de senere år viser at det grovt sett er to hovedbetraktnings måter når det gjelder spørsmålet om hvilke hensyn som skal ivaretas ved eventuelle «antikontraktør»-tiltak knyttet til statens anskaffelsesvirksomhet. Det ene er et håndhevelsessyn som går ut på at tiltak skal bidra til kontroll/sanksjonering av allerede eksisterende lover og regler. Det andre synspunktet går ut på at en gjennom tiltak skal gi materielle restriksjoner som går ut over det som følger av gjeldende regelverk, her kalt restriksjonssynet. De tiltak som finnes mot kontraktørvirksomhet vil ofte tolkes forskjellig avhengig av hvilken av disse oppfatningene man legger til grunn.

«Håndhevelsessynet»

Håndhevelsessynet innebærer at eventuelle tiltak skal bidra til at gjeldende lover og regler, knyttet til skillet mellom arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, blir overholdt. Dette innebærer f eks at statlige oppdragsgivere gjennom anskaffelser skal kontrollere at eksisterende regler overholdes, og sanksjonere eventuelle brudd. Av relevante regler kan nevnes arbeidsgivers forpliktelser til å oppfylle skatte-, trygde- og arbeidsmiljømessige krav knyttet til alle som reelt sett er ansatte. Sentralt står også overholdelse av kravene i skattelovgivningen for å kunne anses som selvstendige næringsdrivende. Videre vil begrensningene i adgangen til å benytte innleid arbeidskraft ha relevans.

De som legger håndhevelsessynet til grunn, vil anse at tiltak i forbindelse med anskaffelsesregelverket ikke skal skape restriksjoner ut over det som allerede følger av gjeldende lover og regler. Dersom disse bestemmelsene anses å ha uheldige effekter på organiseringen av arbeidslivet, må det foretas endringer direkte i relevante lover/regler.

«Restriksjonssynet»

Restriksjonssynet går ut på at gjeldende lover og regler ikke anses tilstrekkelig for å hindre uheldig former for arbeidsorganisering. Gjennom tiltak bør det derfor etableres særlige restriksjoner på organiseringen av arbeid som utføres på oppdrag fra staten. Restriksjonene går ut på at lovlige enkeltmannsfirmaer, lovlige ikke-ansatte lønnstakere og lovlig innleid arbeidskraft ikke kan nyttes i arbeidet der bruken av disse må anses å undergrave forutsetninger for arbeidslivets lover og regler. Dette gjelder rettigheter og plikter som følger bl a av trygdelovgivning, avgiftslovgivning, arbeidsmiljølovgivning og lover om sykelønn og yrkesskadeforsikring.

Undergraving av disse bestemmelsene vil foreligge når nevnte arbeidskraft benyttes i arbeidsoppdrag der det etter oppdragets art ikke kan anses naturlig eller hensiktsmessig å utføre arbeidet ved hjelp av denne form for arbeidskraft. Valget av arbeidsorganisering må således anses å skyldes muligheten for besparelser ved at visse lovbestemte plikter ikke gjelder denne type organisering.

I tillegg til restriksjoner på arbeidsorganiseringen kan tiltaket også bidra til kontroll/sanksjonering av gjeldende regelverk som beskrevet under håndhevelsessynet.

7.5.2 Kontraktørbegrepet

Selv om kontraktørbegrepet er mye brukt, finnes det ikke noen entydig definisjon av begrepet. Den statlige antikontraktørklausulen opererer f eks ikke med noen egen definisjon av hva en kontraktør er. Generelt kan man si at begrepet har karakter av et samlebegrep som kan romme flere ulike former for organisering av arbeidslivet, særlig knyttet til grensedragningen mellom lønnstakere og næringsdrivende, og begrepet er vanligvis reservert for organisasjonsformer som anses som uheldig/uønsket. Begrepet blir dermed ofte brukt av den enkelte på den type aktivitet vedkommende ønsker å bekjempe, og ikke på en nærmere avgrenset gruppe av objektivt konstaterbare forhold.

Det er således gjerne sammenfall mellom de forhold man ønsker å unngå gjennom en antikontraktørbestemmelse, og hva man karakteriserer som kontraktørvirksomhet. Den som legger håndhevelsessynet til grunn (se ovenfor) vil således med «kontraktør» normalt mene en selvstendig næringsdrivende som arbeider for et firma, og som etter arbeidsrettslige eller skatterettslige regler skulle vært lønnstaker i firmaet. Dvs at vedkommende er organisert på en ulovlig måte.

Personer som legger restriksjonssynet til grunn, vil ofte bruke «kontraktør» om alle personer som formelt er organisert som selvstendige næringsdrivende samt innleid arbeidskraft og ikke ansatte lønnstakere, når denne organisasjonsmåten ikke er valgt fordi den er naturlig/hensiktsmessig i forhold til de oppgaver en har, men fordi det er økonomisk gunstig av andre grunner.

Det er imidlertid ikke noen nødvendig sammenheng mellom synet på hvilke forhold en mener det er relevant å bekjempe gjennom en antikontraktørbestemmelse, og hvorledes kontraktørbegrepet brukes. En som mener at en antikontraktørklausul skal fungere som en kontroll av at lover og regler overholdes, kan f eks like fullt mene at også annen lovlig virksomhet kan betegnes som kontraktørvirksomhet.

Utvalget har imidlertid ikke funnet det nødvendig å definere hva en kontraktør er. Flere forsøk på dette er gjort i ulike sammenhenger. Det viser seg imidlertid at definisjonene ofte blir kompliserte, og samlebegrepet «kontraktør» bidrar til å tilsløre realiteter. Det synes også å være vanskelig å få gjennomslag for noen endelig definisjon. Skattedirektoratet omtaler dette begrepsproblemet i sin publikasjon «Lønnstaker eller næringsdrivende» og velger selv ikke å bruke kontraktørbegrepet i sitt hefte. Utvalget ser det på samme måte som hensiktsmessig å konsentrere seg om å fastslå hvilke typer aktivitet en eventuelt ønsker å komme til livs gjennom tiltak som antikontraktørklausulen. En slik presisering kan være hensiktsmessig å innta ved eventuelle nye tiltak mot kontraktørvirksomhet. Dette for å rydde begrepsforvirringen av veien, og slik sikre en enhetlig oppfatning av hvilke forhold som skal bekjempes.

For enkelthets skyld er uttrykket «kontraktørproblemer» likevel benyttet i noen tilfeller nedenfor.

7.5.3 Grensedragning mellom lønnstakere og næringsdrivende

Mange av reglene i arbeidslivet er forskjellige for arbeidstakere, ikke-ansatte lønnstakere og næringsdrivende. I dette ligger også kjernen i kontraktørproblematikken. Det mest vesentlige skillet, særlig i forhold til skattereglene, går mellom lønnstakere på den ene siden og næringsdrivende på den andre siden. Vilkårene for at en virksomhet skal kunne regnes som næringsdrift, er derfor viktige.

For lovlig å kunne drive som selvstendig næringsdrivende oppgir skattedirektoratet at det stilles fire krav:

• Man skal drive for egen regning og risiko . Dette innebærer bl a at den næringsdrivende selv dekker utgifter slik som materialer, avskrivning på driftsmidler etc i forbindelse med arbeidet. At det gjøres på egen risiko innebærer bl a at den næringsdrivende har ansvaret for resultatet av oppdraget slik at oppdragsgiver kan reklamere over resultatet.

• Oppdrag skal være av en viss varighet og omfang .

• Virksomheten må være egnet til å gi økonomisk overskudd .

• Virksomheten må innebære aktivitet .

Om arbeidet utføres for egen regning og risiko, er ofte det avgjørende vilkåret for om det dreier seg om næringsvirksomhet. Det er det reelle forholdet mellom oppdragsgiver og oppdragstakeren som er avgjørende. Det kan være vanskelig å skille mellom de som fyller ovennevnte krav og de som ikke gjør det. Kriterier som trekker i retning av selvstendig næringsvirksomhet er bl a at man har flere oppdragsgivere samtidig eller etter hverandre og at man har eget kontor/produksjonslokale. Forholdet mellom den næringsdrivende og oppdragsgiver skal være slik at oppdragsgiver hverken har den administrative eller den faglige instruksjonsmyndigheten.

I en del tilfeller har ansatte blitt sagt opp i faste stillinger for så å bli leid inn igjen av sin gamle arbeidsgiver for å gjøre samme jobb som tidligere, men som selvstendige næringsdrivende. I slike tilfeller vil den som utfører arbeidet i realiteten være ansatt. En slik løsere tilknytning til bedriften vil imidlertid gi arbeidsgiveren større fleksibilitet ved varierende oppdragsmengde, og modellen benyttes selv om den er ulovlig.

Skattedirektoratet har i sin publikasjon «Lønnstaker eller næringsdrivende» gitt enkelte eksempler på hvor grensen mellom lønnstakere og næringsdrivende skal trekkes. Her skal enkelte av disse siteres:

«Ole er snekker som arbeider på dagtid i fast stilling hos en arbeidsgiver. Han vil ikke kunne anses som næringsdrivende for tilfeldig ekstraarbeid han utfører for andre i fritiden.»

«Elektrikeren Kari går over fra å ha mange oppdragsgivere, til å arbeide fast for en oppdragsgiver for dennes regning og risiko. Den faste oppdragsgiver skal da behandle henne som lønnstaker, selv om Kari fortsatt er registrert som næringsdrivende»

«Dersom snekkeren Truls hadde valgt å stifte et aksjeselskap og drevet næringsvirksomheten gjennom dette, ville det være aksjeselskapet som ble regnet som næringsdrivende. Selv ville Truls ha vært lønnstaker i selskapet. Når han velger å gå over i fast stilling i det foretaket hvor han tidligere har gått i lære, blir han lønnstaker der. Aksjeselskapets næringsvirksomhet må fra da av regnes som opphørt».

Det kan reises spørsmål om skattedirektoratets fremstilling av grensedragningen mellom selvstendig næringsdrivende og lønnstakere er helt korrekt. Fra rettspraksis synes det å kunne utledes at det ikke stilles fullt så strenge krav for å kunne regnes som selvstendig næringsdrivende.

7.5.4 Incitamenter for å benytte selvstendig næringsdrivende o l

Det er ulike forhold som gjør at enkelte velger å oppgi at de er selvstendige næringsdrivende, selv om de ikke oppfyller kravene i skattelovgivningen som beskrevet ovenfor. Disse forholdene kan også være avgjørende for at noen velger å etablere seg lovlig som selvstendig næringsdrivende, og de kan også påvirke oppdragsgiveres valg av arbeidskraft.

Skatte- og avgiftsbestemmelser

Det hevdes av mange at det er lettere for selvstendig næringsdrivende enn for større foretak å omgå skatte- og avgiftsbestemmelser. Dette bl a fordi det ikke er nødvendig å involvere flere personer i forbindelse med eventuelle omgåelser. Dessuten vil kontrollen med virksomheten ofte være svakere enn tilfellet er for større virksomheter.

En arbeider som opererer som selvstendig næringsdrivende uten å oppfylle sine skattemessige forpliktelser, vil kunne tilby sine tjenester til et foretak til en pris som ligger under kostnaden for foretaket ved å ha en egen ansatt, samtidig som vedkommende vil tjene mer penger enn i et ansettelsesforhold.

Noen sikker dokumentasjon på at disse problemene er vesentlig større i enkeltmannsforetak enn større foretak foreligger imidlertid ikke. Før dette inngår som sentral premiss i drøftelsen av kontraktørbestemmelsen, bør derfor forholdet belyses nærmere.

Særlige utgifter knyttet til arbeidstakere

Bedrifter kan ha ønske om å benytte kontraktører for å unngå tariff- og lovregulerte rettigheter og plikter som bare gjelder ansatte. Ved å bruke enmannsforetak slipper arbeidsgivere bl a utgifter til sykepenger og yrkesskadeforsikring samt arbeidsgiveravgift. Arbeidsgivere trenger heller ikke å ta hensyn til arbeidsmiljøloven, arbeidstvistloven, ferieloven, lønnsgarantiloven, permitteringsloven, ei heller trekke og innbetale forskuddsskatt.

Selvstendige næringsdrivende utfører normalt administrasjon selv. Mange har hjemmekontor og slipper dermed utgifter til kontorleie. Disse forholdene, sammen med eventuelle skatteunndragelser, gjør at selvstendige næringsdrivende ofte kan prise seg lavere enn den totalkostnaden en entreprenør må bære ved å ha en fast ansatt.

Manglende fleksibilitet med fast stab

Et viktig incitament til å leie inn arbeidskraft fremfor å ha egne ansatte i byggebransjen er trolig at det er kostbart å ha ansatte i tjenesteforhold i perioder med lav aktivitet. Riktignok har arbeidsgivere en stor fleksibilitet gjennom permitteringsloven, som gjør at de ved full permittering kan betale lønn i bare 3 dager før de ansatte går over på dagpenger. For de ansatte er permittering imidlertid økonomisk ugunstig ettersom de bare mottar ca. 62 prosent av vanlig lønn. Ansatte kan være permittert i 52 uker i løpet av 18 måneder.

I henhold til arbeidsmiljøloven § 58 a kan bare midlertidige ansatte benyttes når «arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Dette innebærer med andre ord at det vil være vanskelig for entreprenører å ansette folk for midlertidige byggeoppdrag, og entreprenørenes incitament til å leie inn ansatte og/eller bruke lovlige enmannsforetak vil dermed øke.

7.5.5 Uønskede virkninger av arbeidsorganisering - «kontraktørproblemer»

Det er flere grunner til at visse former for kontraktørvirksomhet av mange blir betraktet som uheldig. I Regjeringens handlingsplan mot økonomisk kriminalitet 10sies det generelt om kontraktørproblemer:

«I enkelte bransjer har det vært en utvikling i retning av en synkende andel sysselsatte med lønnstakerstatus og en økende andel med status som selvstendig næringsdrivende. En grunn til denne utviklingen kan være at bedriften ved å bruke kontraktører ikke er pålagt det ansvar og de forpliktelsene som følger med å ha fast ansatte. Dette kan igjen ha en uheldig virkning i forhold til en rekke sentrale tariff- og lovregulerte rettigheter og plikter for de ansatte, samtidig som det kan bli enklere å omgå skatte- og avgiftsregler.»

Rettigheter knyttet til arbeidstakere

Selvstendige næringsdrivende har i liten grad de rettighetene ansatte har mht ulike sosiale ordninger. For eksempel mottar de ikke lønn ved sykdom de første 14 dagene, og har deretter bare 65 prosent dekning. De kan imidlertid tegne tilleggstrygd. Som nevnt ovenfor har de heller ikke krav på dagpenger ved arbeidsledighet, og har ikke rettigheter etter arbeidsmiljøloven, arbeidstvistloven, ferieloven, lønnsgarantiloven og permitteringsloven. Ikke-ansatte lønnstakere faller også som hovedregel utenfor disse regelverkene.

Av denne grunn vil mange se en eventuell økt bruk av selvstendige næringsdrivende og ikke-ansatte lønnstakere som en uheldig undergraving av rettigheter som arbeidstakere har opparbeidet seg gjennom lang tid. Samfunnsmessig kan det også knytte seg byrder til at de som ikke er arbeidstakere er dårlig trygdet.

Arbeidsmiljø og sikkerhet

Ved at det brukes mange innleide kontraktører i et byggeprosjekt, blir det mange enkeltstående håndverkere for byggherren å forholde seg til. Dette kan gjøre ansvarsforholdene mindre oversiktlige enn ved bruk av ett firma, og kan dermed gi dårligere sikkerhet i byggeprosjektet.

Fleksibel bransje

Det skal nevnes at det også kan være positive elementer ved at arbeidstakere etablerer seg som selvstendige næringsdrivende. Slike overganger vil være med å sikre en viss fleksibilitet i markedet. Større foretak har gjerne startet opp som enkeltmannsforetak, og gradvis jobbet opp størrelsen på foretaket. I mange jobber vil det også kunne være den mest hensiktsmessige måte å organisere arbeidet på.

7.5.6 Enkeltmannsforetak i norsk bygge- og anleggsbransje

Ved vurderingen av kontraktørproblemet er det relevant å kjenne til i hvilken utstrekning enkeltmannsforetak rent faktisk nyttes i bygge- og anleggsbransjen. Bransjen er dominert av mange små bedrifter. I 1994 besto bransjen av totalt 38225 bedrifter, hvorav 6065 var nyregistrerte og ikke klassifisert etter størrelse. 32 160 bedrifter har dermed fordeling av antall ansatte. Av de klassifiserte bedriftene har 65 prosent 0-1 ansatt, 22 prosent av bedriftene har 2-4 ansatte, 10 prosent av bedriftene har 5-19 ansatte, 2 prosent har 20-99 ansatte. Bare 90 bedrifter, eller 0,2 prosent av antallet bedrifter, har mer enn 100 ansatte. Totale utførte årsverk i bransjen i 1994 var 103 959. Dersom de 21 150 enmannsbedriftene utfører omtrent et årsverk hver, betyr det at disse utfører ca 20 prosent av den totale arbeidsinnsatsen i bygge- og anleggsbransjen.

7.5.7 Tiltak mot kontraktørproblemer - antikontraktørklausulen

Ulike tiltak er i dag etablert for å hindre de såkalte kontraktørproblemene. Dette gjelder primært tiltak som direkte søker å fange opp mulige brudd på og omgåelser av gjeldende lover og regler. Herunder hører bl a kontrolltiltak mot skatte- og avgiftsunndragelser og kontroll av at ulike arbeidsmiljøbestemmelser overholdes. Av tiltak som er satt i verk i den senere tid kan følgende nevnes:

• Skattedirektoratet utarbeidet retningslinjer våren 1993 til bruk for offentlige myndigheter ved vurdering av grensen mellom lønns- og næringsinntekt.

• Arbeidsmiljølovens ordning med verneombud innen bygg og anlegg ble i 1995 også gjort gjeldende for enmannsbedrifter.

• Stillingsvernbestemmelsen er innstrammet ved at oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringer, som hovedregel ikke vil være saklig begrunnet i de tilfeller arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære arbeid på oppdrag.

• Kommunaldepartementet har satt i gang en ordning hvor byggemyndighetene i Husbanken skal bidra til å innhente opplysninger til skattemyndighetene om hvem som har utført arbeid på bygget.

• Når det gjelder offentlige anskaffelser, kreves det nå fremlagt skatteattester ved alle statlige anskaffelser over 150 000 kroner. Attesten skal vise at forfalte skatter og avgifter er betalt. Ved eventuelle underliggende entrepriser i bygge- og anleggssektoren plikter entreprenøren å gjøre klausulen gjeldende.

• Ikraftsettelse og gjennomføring av internkontrollforskriften og byggherreforskriften. Det vises bl a til samordningsansvaret i internkontrollforskriften som pålegger byggherrer (offentlige som private) å undersøke om de virksomheter som er engasjert har tilfredsstillende internkontroll og til byggherreforskriften som pålegger byggherren å sørge for at sikkerhet, helse og arbeidsmiljø skal bli ivaretatt helt fra starten av et prosjekt, og at dette inngår både i planer og gjennomføring av et prosjekt. Begge regelverk vil bidra til en fokusering på de organisatoriske forhold innenfor et byggeprosjekt, og således også bevisstgjøre alle impliserte om at de opererer innenfor lovens rammer.

Omorganiseringen av skattesystemet tidlig på 90-tallet må ellers antas å ha redusert incitamentet for å velge å operere som selvstendig næringsdrivende. Dette siden endringen bl a tok sikte på å redusere antallet tilfeller der næringsformen blir valgt ut fra skattehensyn.

Antikontraktørklausulen i staten

Antikontraktørklausulen skiller seg noe ut fra ovennevnte tiltak ved at den mer indirekte søker å fange opp kontraktørproblemer ved å sørge for at oppdragsgiver velger foretak med flere ansatte der dette må anses som den naturlige måte å organisere arbeidet på. Klausulen må også anses å gå noe lenger enn til bare å fange opp brudd på lover og regler.

Næringsdepartementet fastsatte klausulen med virkning fra 10. desember 1991 i rundskrivet K-502-4. I denne første versjonen av klausulen forutsettes det at det ikke anvendes ulovlig arbeidskraft ved bygget. Videre het det at entreprenøren forpliktet seg til ikke å anvende slik arbeidskraft. Bakgrunnen for klausulen var bl a at Stortinget hadde fattet et vedtak som rettet seg mot uregelmessigheter i bygge- og anleggsbransjen. Klausulen ble innført som en tilleggsbestemmelse til Norsk standard 3430 for kontrakter som inngås av statlige etater.

Næringsdepartementet fastsatte 12. november 1992 en ny antikontraktørklausul, i rundskrivet K-502-7, som erstatter den foregående klausulen. Endringen innebar en innstramming av bestemmelsen. I den nye klausulen heter det bl a at bygge- og anleggsarbeider til staten skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprise. Videre skal underentreprenørers bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft begrunnes og godkjennes av byggherren. Klausulen skal tas inn i alle kontrakter om bygge- og anleggsarbeider som inngås i statlige etater. Det skal gå klart frem i statlige anbudsinnbydelser og tilbudsforespørsler at antikontraktørklausulen er et ufravikelig kontraktsvilkår for statlige kontraheringer av bygge- og anleggsarbeider. Entreprenørene og eventuelle underentreprenører skal til enhver tid kunne dokumentere at den anvendte arbeidskraften oppfyller kontraktsbestemmelsene. Byggherren kan kreve dagmulkt dersom entreprenøren benytter ikke-kontraktsmessig arbeidskraft og ikke retter opp forholdet innen en gitt skriftlig tidsfrist. Mulkten skal være 1 promille av kontraktssummen, men ikke mindre enn 1000 kroner pr dag. Byggherren kan også heve kontrakten dersom ikke feilen rettes opp innen fristen.

Rett til heving av kontrakten på ovennevnte grunnlag gir byggherren anledning til å utelukke entreprenøren/underentreprenøren fra å delta i oppdrag for denne byggherren innen statlig bygge- og anleggsvirksomhet for inntil ett år.

I rundskrivet kommenterer Næringsdepartementet selve klausulteksten. Her heter det at departementet mener det er svært viktig at det offentlige går foran i kampen mot ulovlig og uheldig kontraktørvirksomhet og i bekjempelsen av svart arbeid. Det legges derfor stor vekt på å motvirke kontraktørvirksomhet. Bruk av ulovlig arbeidskraft undergraver de mange lover og regler innen arbeidslivet som forutsetter at arbeidet normalt utføres av ansatte i tjenesteforhold. Det understrekes videre at klausulen også har et faglig, sikkerhetsmessig formål som gjør det mulig å samordne og kontrollere sikkerhetstiltak på byggeplassen og stille klare kvalitetskrav til utførelsen av det enkelte bygg eller anlegg.

I en sentral passus i kommentarene til klausulen heter det at klausulen går noe lengre enn til bare å gripe fatt i ulovlig bruk av arbeidskraft og kontraktørvirksomhet da målsettingen for staten, ut fra kravene til sikkerhet, kvalitet og faglig dyktighet, i størst mulig grad skal være å bruke entreprenører med en egen erfaren stab av fast ansatte arbeidstakere og med klare instruksjons-, ansvars- og garantiforhold.

Rundskrivet presiserer imidlertid at klausulen selvfølgelig ikke skal utelukke lovlige enmannsforetak fra offentlige bygge- og anleggsvirksomhet. Bestemmelsen må i følge rundskrivet praktiseres i sammenheng med de faglige og sikkerhetsmessige formål som klausulen er ment å tilgodese.

I senere uttalelser, bl a til Fellesforbundet har Nærings- og energidepartementet understreket at klausulen ikke forhindrer statlige byggherrer i å engasjere enkeltmannsforetak som driver selvstendig næringsvirksomhet, men at klausulen er ment å forebygge bruk av personer som utad opptrer som selvstendige næringsdrivende, men som i realiteten er å anse som innleid arbeidskraft.

Særlige avtaler om forståelsen av antikontraktørklausulen

Arbeidsmandsforbundet og Statens vegvesen inngikk 1. november 1993 en avtale for hvorledes den statlige instruksen skal tolkes. I denne avtalen heter det bl a at «All annen bruk av enmannsforetak og innleid arbeidskraft er unntak fra hovedregelen». Det legges opp til at det ikke bør brukes enmannsforetak i det hele tatt. Fellesforbundet og Forsvarets bygningstjeneste har inngått en lignende avtale. Avtalene kom i stand uten medvirkning fra Nærings- og energidepartementet.

Praktisering av antikontraktørklausulen

Forsvarsdepartementet (FD) peker overfor utvalget på at antikontraktørklausulen i sin første utforming (1991) hadde «en ikke ubetydelig virkning i forhold til det opprinnelige formålet, nemlig å bekjempe økonomisk kriminalitet og å sørge for at Forsvarets kontraktspartnere tilstreber å operere innenfor de rammer og retningslinjer lovgivningen gir». Det fremholdes imidlertid at den nye klausulen (1992) innebærer en betydelig utvidelse i forhold til den første klausulen, og at det ikke er klart hva som er vunnet på å innføre denne utvidede klausulen.

FD viser videre til at det er inngått en avtale med Fellesforbundet om praktiseringen av gjeldende klausul. Denne avtalen innebærer en betydelig utvidelse av antikontraktørklausulens rekkevidde for Forsvarets anskaffelser ved at det stilles som krav at alle som utfører arbeid skal være ansatt hos entreprenøren. FD opplyser at det har vist seg vanskelig å etterleve kravet om at alle aktører, spesielt innen enkelte fagområder, skal være ansatt hos entreprenør eller underentreprenør i enkelte prosjekter. De understreker videre at det har flere uheldige konsekvenser at det gjelder en annen ordning for Forsvaret enn for andre statlige etater.

FD viser avslutningsvis til at den første klausulen fra 1991 var vel egnet til å profilere gjeldende regler på området, til tross for at klausulen ikke påla detaljert kontrollplikt hos anskaffende myndighet eller påla spesielle sanksjoner ved mistanke om brudd. Klausulen bidro således til økt fokusering på svart arbeid og ulovlig arbeidskraft, og førte til at disse problemene ble gjenstand for oppfølging og oppmerksomhet både fra anskaffende myndighet og fra næringslivets side.

Statsbygg uttaler overfor utvalget at de prinsipielt sett er av den oppfatning at man så langt som mulig bør unngå å pålegge offentlige byggherrer ivaretagelse av ideelle hensyn som innebærer merarbeid og dermed en forverret konkurransesituasjon i forhold til det private markedet. Etaten mener derfor at staten i fremtiden bør benytte andre virkemidler enn antikontraktørklausulen for å rydde opp i overtredelsene av skatte- og avgiftsreglene.

Dersom antikontraktørklausulen likevel skulle bli opprettholdt, anser Statsbygg det som helt avgjørende å presisere at det foreligger adgang til å engasjere enmannsforetak som opptrer iht lovverket, alternativt at det åpnes for innleie av lovlig arbeidskraft. Statsbygg peker videre på at klausulen pålegger den offentlige parten i et kontraktsforhold ansvar for kontroll, påtale og pådømmelse av lovbrudd av skatte- og avgiftsmessig karakter hos medkontrahenten. Statsbygg anser at dette er en partskonstellasjon som passer dårlig inn i et ellers strengt forretningsmessig kontraktsforhold. De uttaler:

«Ansvaret for at den enkelte entreprenør evt dennes underentreprenører overholder sine forpliktelser av skatte- og avgiftsmessige karakter er en offentlig kontrolloppgave som etter sin art tilligger skatte- og avgiftsmyndighetene samt politiet. Disse etater har derfor åpenbart best kompetanse til å ta seg av disse spørsmål. Det ville dessuten gi større sikkerhet for en mer ensartet praksis. Det er derfor Statsbyggs vurdering at ansvaret for kontroll og oppfølging av ovennevnte forhold i fremtiden bør legges til disse etater. Dette gjennomføres ved at man endrer dagens klausul dit hen at entreprenøren må forholde seg til ovennevnte myndighetsorganer mht de krav som stilles i klausulen».

Antikontraktørklausuler i kommunene

Kommunal- og arbeidsdepartementet (KAD) har tidligere anbefalt kommunene å innta lignende bestemmelser som den statlige antikontraktørklausulen ved sine kontraheringer, og mange kommuner har utarbeidet egne antikontraktørbestemmelser. I kommunesektoren er dette imidlertid frivillig. Kommunenes sentralforbund (KS) har tidligere utarbeidet en Normalinstruks for kommunale anskaffelser som i stor grad ligner på REFSA. I innledningen til denne Normalinstruksen ble det anbefalt å bruke en antikontraktørbestemmelse ved inngåelse av kommunale byggearbeider. KS kjenner ikke til hvor mange kommuner som gjør bruk av antikontraktørklausulen.

I den nye Normalinstruksen fra KS av 23. januar 1997 er antikontraktørklausulen tatt ut.

Tilsvarende bestemmelser i Sverige og Danmark

Utvalget har fått informasjon fra den svenske Upphandlingsnemnden om at det ikke er gitt regler tilsvarende den norske antikontraktørklausul i Sverige. I «Almänna Bestämmelser AB 92 for byggnads-, anläggnings- og installastionsentreprenader» heter det imidlertid i § 10 i kapittel 3 at både byggherren og entreprenørene er arbeidsgivere for de ansatte som skal avlønnes av dem, og at arbeidsgiverne må påse at de ansatte oppfyller gjeldende lovregulerte forpliktelser.

Heller ikke i Danmark er det gitt særskilte antikontraktørbestemmelser. Der er det vanlig å leie inn folk i forbindelse med bygge- og anleggsarbeid. Å kunne leie inn ansatte til enkeltoppdrag anses i byggebransjen som nødvendig i Danmark - også til offentlige byggeoppdrag.

7.5.8 Antikontraktørklausulen i forhold til EØS-avtalen

Utvalget har innhentet en ekstern vurdering av om den eksisterende antikontraktørklausulen er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen. Utredningen foretar en grundig vurdering av om gjeldende klausul er i samsvar med EØS-avtalen. I konklusjonen vises det til at EF-domstolens avgjørelse i Beentjes-saken og Kommisjonens foreløpige oppfølging av denne, taler for at hovedtrekkene i klausulen kan opprettholdes.

Dersom det er ønskelig å videreføre antikontraktørklausulen, bør denne imidlertid presiseres og begrenses på enkelte punkter. Dette for å forebygge mulige påstander om at klausulen innebærer en uakseptabel restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene. Konkret nevnes følgende punkter:

• Det bør presiseres når oppdragsgiver kan avslå å godkjenne underentreprise med enmannsforetak eller innleie av arbeidskraft.

• Godkjennelsesordningen bør begrenses til situasjoner hvor arbeidet utføres på norsk territorium.Sanksjonen mot kontraktsbrudd i form av utelukkelse fra nye oppdrag bør vurderes opphevet.

• Det bør påpekes at antikontraktørklausulen ikke under noen omstendighet skal gjøres gjeldende i tilfeller hvor dette i praksis begrenser utenlandske leverandørers mulighet til å konkurrere om oppdrag mer enn det gjør for norske leverandører.

Basert på uklarhetene i rettstilstanden slik de fremstilles i betenkningen, vil en eventuell utforming av antikontraktørklausulen i tråd med ovennevnte ikke gi noen garanti for at klausulen er i overensstemmelse med EØS-retten. Risikoen for å bli innstevnet for domstolen vil imidlertid trolig bli betydelig redusert.

7.5.9 Alternative og supplerende tiltak mot kontraktørvirksomhet

Uten at utvalget har vurdert aktualiteten eller ønskeligheten av det, kan det ved siden av tiltak mot kontraktørvirksomhet i anskaffelsesregelverket (herunder også krav om fremleggelse av skatteattest og HMS-egenerklæring), tenkes en rekke andre mulige tiltak som kan bidra i å motvirke kontraktørvirksomhet.

Muligheter for midlertidige ansettelser i arbeidsmiljøloven

Et tiltak vil være å gjøre det lettere å ansette folk i midlertidige stillinger. Dette er gjennom endringene i arbeidsmiljøloven nå gjort enda vanskeligere. Det kommer sannsynligvis enkelte endringer i loven for å åpne for muligheter for midlertidig ansettelser i yrker der dette anses helt nødvendig, slik som kunstnere og sportstrenere. En mulighet er også å åpne for midlertidige ansettelser i byggebransjen fordi store byggeoppdrag ofte er av kortvarig karakter og det da vil gi entreprenørene og arbeidsgiverne større fleksibilitet mht å by på jobber som de ellers ikke hadde hatt kapasitet til. Spesielt vil dette gjelde mindre foretak.

Dispensasjon fra sysselsettingsloven for å etablere pool-ordninger

Sysselsettingsloven § 27 forbyr utleie av arbeidskraft. I § 9 i forskriften til loven åpnes det imidlertid for at arbeidsgiverforeninger kan etablere pool-ordninger for utleie av arbeidskraft. For tiden er det bare Landsforeningen for bygg- og anlegg (LBA) som benytter en slik ordning. Bedriftene må tilhøre samme bransje og være innenfor ett geografisk område. I følge LBA berører pool-ordningen nå 5 fylker og mange av de største medlemsbedriftene. Flere slike pool-ordninger kan redusere behovet for å leie inn kontraktører og enmannsforetak. Det er arbeidsutleieutvalget som avgjør søknader om pool-ordninger. Utvalget består av tre representanter fra LO, NHO og en uavhengig representant. Utvalget møtes 6-8 ganger i året. For bedrifter med færre enn 50 ansatte kan inntil 20 prosent av arbeidsstokken leies ut, mens bedrifter med over 50 ansatte kan leie ut inntil 50 prosent av de ansatte. Pool-ordninger med mindre krav til formelle søknader og utvalgsbehandling ville kunne øke fleksibiliteten i byggebransjen og minske etterspørselen etter enmannsforetak.

Dispensasjoner fra sysselsettingsloven for å drive arbeidsutleie for vikarbyråer

Et mulig tiltak vil være å gjøre det lettere å leie inn ansatte fra vikarbyråer. På det nåværende tidspunkt har en del vikarbyråer fått dispensasjon fra sysselsettingslovens forbud mot utleie av arbeidskraft for å stille arbeidstakere innen kontor-, regnskaps-, sekretær-, butikk-, demonstrasjons- og kantinearbeid, teknisk tegning eller lagerarbeid til rådighet. Arbeidsoppgaver innen bygge- og anleggsvirksomhet omfattes ikke av dispensasjonen.

Vikarbyråene har stadig flere typer ansatte som formidles til bedrifter, og byråene kunne trolig også formidle håndverkere og andre til tidsbegrensede byggeoppdrag. Dette ville ha gitt bedriftene i byggebransjen større fleksibilitet, samtidig som arbeidsledige håndverkere ville ha hatt lettere for å komme inn på arbeidsmarkedet. I følge Kommunal- og arbeidsdepartementet er det imidlertid også restriksjoner på utleie av håndverkere i flere andre land.

Utvalgets medlem Knut Weum kan ikke akseptere de ovennevnte tiltak.

7.5.10 Oppsummering og konklusjon

Innvendingene som ofte reises mot dagens kontraktørbestemmelse går bl a ut på at enmannsforetak og mindre bedrifter som opptrer fullt lovlig, kan få vanskeligheter med å få offentlige byggeoppdrag. Iht eksisterende klausul må enmannsforetak godkjennes skriftlig av byggherren, uten at godkjenningsvilkår er klart fastlagt. Oppdragsgivers innstilling til enmannsbedrifter og dermed hvor mange oppdrag enmannsbedrifter får for det offentlige kan imidlertid variere mye, og kan føre til subjektive vurderinger. Spesielt viktig vil slike subjektive vurderinger trolig bli på mindre steder der det ikke finnes mange enmannsbedrifter å velge mellom.

Klausulen gir på denne måten byggherre og private entreprenører en myndighetsfunksjon ved godkjenning av enmannsforetak som kan være uheldig vis à vis private aktører. En slik skjønnsutøvelse kan undergrave det grunnleggende likebehandlingsprinsippet og utvalget anser en slik situasjon som lite ønskelig. Statlige byggherrer og private entreprenører vil dessuten bli pålagt ekstraarbeid som vil medføre økt ressursbruk i form av tid og kostnader for å etterleve innkjøpsreglene. Dette vil fordyre byggeprosjektene.

Hvis enmannsbedrifter ikke får offentlige oppdrag, vil de bare måtte betjene det private markedet som er mer konjunkturutsatt og dermed bli mer konjunkturfølsomme. Dette kan vanskeliggjøre vekst for disse bedriftene. Dette vil igjen kunne bidra til en tilstivning i bygge- og anleggsbransjen, og svekke bransjens evne til å konkurrere med internasjonale foretak.

På bakgrunn av at en rekke ulike tiltak allerede er satt inn for å bekjempe de såkalte kontraktørproblemene, kan det også stilles spørsmål ved om behovet for en antikontraktørklausul er mindre nå enn tidlig på 1990-tallet.

Utvalget finner også grunn til å understreke at rettstilstanden med hensyn til lovligheten av antikontraktørklausulen i forhold til Norges internasjonale forpliktelser er uklar.

Utvalget konkluderer derfor med at antikontraktørklausulen bør søkes erstattet med andre tiltak som er mer effektive og presise enn den gjeldende klausulen. Etter utvalgets mening ivaretar det nylig innførte kravet til skatteattest, som utvalget vil foreslå videreført, mange av de hensyn som søkes dekket med antikontraktørklausulen. Videre vil utvalgets forslag om å innføre et krav om HMS-erklæring, kunne motvirke at useriøse aktører får delta i statlige byggeprosjekter. Utvalget anser at disse tiltakene er mer målrettede enn antikontraktørklausulen ved at disse tiltakene krever at aktuelle entreprenører kan dokumentere overholdelse av klare krav fastsatt i sentrale lover og regler for arbeidslivet.

7.6 Offentlige anskaffelser og miljøhensyn

7.6.1 Innledning

I utvalgets mandat fremgår det at det skal vurderes om og i tilfellet hvordan miljøkrav skal hensyntas i regelverket for offentlig anskaffelser. Dette vil bli drøftet i det følgende.

At statlige oppdragsgivere vurderer sine anskaffelser ut fra et miljøhensyn kan tjene flere formål. For det første vil varer og tjenester som etterspørres av det offentlige være av stor betydning for hvilke varer og tjenester som tilbys. Hvis offentlige oppdragsgivere systematisk tar miljømessige hensyn ved sine anskaffelser, kan det forventes at tilbudet blir dreiet i retning av mindre miljøbelastende og mer ressurs- og energieffektive varer og tjenester. Dette kan utgjøre et viktig bidrag til å endre produksjons- og forbruksmønsteret i en mer bærekraftig retning. Videre kan det offentlige redusere miljøproblemene knyttet til egen virksomhet ved å stille miljøkrav til produkter og tjenester.

7.6.2 Norsk miljøpolitikk og offentlige anskaffelser

Hovedlinjene i Regjeringens politikk på dette området er fremstilt i flere stortingsdokumenter. I St meld nr 46 (1988-89) Miljø og utvikling heter det:

«Regjeringen legger avgjørende vekt på at hensynet til en bærekraftig utvikling innarbeides i all samfunnsplanlegging og sektorpolitikk.»

Videre fremgår det at offentlige innkjøpsordninger skal rettes mot miljøvennlige produkter.

I forbindelse med FN-konferansen om miljø og utvikling i Rio de Janeiro i 1992, ble det laget en global handlingsplan for neste århundre, den såkalte Agenda 21. I St meld nr 13 (1992-93) FN-konferansen om miljø og utvikling i Rio de Janeiro blir det redegjort for Agenda 21. Det fremgår her bl a at den offentlige forvaltningen bør gjennomgå sin innkjøpspolitikk for å forbedre det miljømessige innholdet i den.

Flere land har begynt et systematisk arbeid for å vurdere hele forvaltningens miljøadferd som et virkemiddel i miljøvernpolitikken. Offentlige anskaffelser står svært sentralt i dette arbeidet, særlig på grunn av den markedsmakt det offentlige representerer som forbruker. I februar 1996 vedtok OECD en anbefaling om hvordan miljøadferden i det offentlige kan forbedres. Innkjøpspolitikk trekkes der fram som et sentralt virkemiddel.

OECD-landene skal i 1999 rapportere om oppfølgingen av anbefalingen, og dette aspektet vil også vektlegges i de miljøvurderinger OECD utfører av det enkelte land.

Norge er gjennom internasjonale avtaler og vedtatte nasjonale målsetninger forpliktet til å oppnå miljøforbedringer på en rekke områder, f eks:

• utslipp av klimagasser og ozonreduserende stoffer,

• utslipp av stoffer som medfører forsuring (svovel, nitrogenoksider m fl),

• utslipp av andre helse- og miljøskadelige stoffer (kjemikalier),

• mindre avfall, økt gjenvinning og forsvarlig behandling av restavfallet,

• opprettholdelse av det biologiske mangfoldet.

Hvilke varer og tjenester som etterspørres i markedet vil kunne ha betydning for en rekke miljøforhold. Dette gjelder særlig problemene knyttet til utslipp av helse- og miljøskadelige stoffer, samt til mengden av avfall. Man er nå inne i en endringsfase når det gjelder hvordan miljøproblemer kan bekjempes. Svært mange av miljøproblemene som skyldes forurensende utslipp fra industri og kommunale avløp (de såkalte punktkildene) er nå under kontroll, og fokus vil i fremtiden i større grad måtte rettes mot forurensende utslipp fra såkalte diffuse kilder.

Av de diffuse kildene utgjør produkter en stor og voksende utslippskilde. Dette gjelder utslipp i hele produktets livsløp (fra råvareuttak, via produksjons- og forbruksfasen og til produktet ender som avfall). Mens de mer tradisjonelle virkemidler (regelverk, SFTs konsesjons- og kontrollsystem m v) vil være mindre effektive overfor produkter som utslippskilde, blir markedsrettede virkemidler mot både produsenter, forhandlere og forbrukere viktigere for å redusere denne type utslipp. Markedsrettede virkemidler vil f eks være miljøavgifter, informasjon, miljømerkings- og sertifiseringsordninger, miljøkrav ved offentlige anskaffelser osv.

7.6.3 Andre nordiske lands politikk på området offentlige anskaffelser og miljø

Både Danmark, Sverige og Finland har valgt å forankre muligheten til å ta miljøhensyn ved offentlige anskaffelser i sitt lovverk. Sverige og Finland har i sitt regelverk for offentlige anskaffelser, inntatt «miljøpåvirkning» i listen over de kriterier som kan benyttes ved en vurdering av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud. EU-kommisjonen har påpekt dette forholdet overfor Sverige og Finland, og er av den oppfatning at miljøkrav ikke kan benyttes som et tildelingskriterium.

I Danmark har man i stedet valgt å legge dette temaet inn i miljøvernlovgivningen. Det fremgår av den danske Miljøbeskyttelsesloven at offentlige myndigheter skal virke for lovens formål ved anlegg og drift av offentlige virksomheter og ved anskaffelser og forbruk. Med hjemmel i denne loven er det utarbeidet en instruks til statlige anskaffere om at de skal foreta miljøbevisste anskaffelser ved å vurdere miljøforhold på lik linje med andre hensyn som pris, kvalitet, leveringsbetingelser mm.

7.6.4 Forholdet til internasjonalt regelverk på området offentlige anskaffelser

Det er uklart hvor langt EØS-avtalen og WTO-avtalen for offentlige anskaffelser (GPA) gir rom for å knytte miljøkrav til offentlige anskaffelser. Som nevnt i kapittel 7.6.3 har EU-kommisjonen blant annet reagert på at Sverige og Finland har inntatt miljøkrav i sitt offentlige anskaffelsesregelverk. Den kommende regelverksrevisjonen i EU vil kunne bidra til avklaringer på dette området. Det er også svært liten erfaring fra andre land med denne typen krav, herunder med kostnader ved bruk av anskaffelser som virkemiddel på miljøområdet.

Norge har vært opptatt av at det utvikles et effektivt internasjonalt regelverk som sikrer reell konkurranse og markedsadgang om offentlige anskaffelser. Både gjennom EØS-avtalen og gjennom GPA har Norge og andre land derfor forpliktet seg til å overholde en del prinsipper i forbindelse med det offentlige anskaffelsesmarkedet.

Hovedprinsippene i EØS-regelverket for offentlige anskaffelser og GPA er at anskaffelsene skal være basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier samt størst mulig grad av åpenhet i anskaffelsesprosessen. Det er også svært viktig at kriterier som fastsettes av oppdragsgiveren ikke faktisk diskriminerer utenlandske leverandører og produkter. Selv om det er vanskelig å trekke opp noen klare retningslinjer på dette området, kan det gis noen holdepunkter for hva som vil være i overensstemmelse med EØS-avtalen.

Krav til produktet/leveransen/tjenesten

Så lenge kravene er forankret i oppdragsgiverens behov, og er basert på objektive kriterier som hverken faktisk eller rettslig diskriminerer utenlandske leverandører og produkter, setter EØS-regeleverket for offentlige anskaffelser og GPA få begrensninger på hva slags miljøkrav som kan fastsettes. Det er imidlertid viktig at oppdragsgiverne har god kunnskap om hvilke miljøkrav som det er mulig og hensiktsmessig å benytte.

Svært mange av miljøkravene som det kan være aktuelt å benytte, er økonomiske kriterier som må inntas i konkurransegrunnlaget for å gjennomføre effektive anskaffelser. Parametre som service-, drifts- og vedlikeholdskostnader, energiforbruk, utrangeringkostnader osv er helt nødvendige for å kunne danne et bilde av de totale levetidskostnadene ved anskaffelsen. Slike kriterier er derfor ikke problematiske i forhold til internasjonalt regelverk, og bør i størst mulig grad tas i bruk av oppdragsgivere. For å kunne gjøre dette er det imidlertid en forutsetning at oppdragsgiver velger å tildele kontrakter på grunnlag av en samlet vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, i stedet for utelukkende å legge vekt på laveste pris.

Krav til produksjonsprosessen

Det vil som hovedregel ikke være adgang til å stille krav til produksjonsprosessen, så lenge det ikke gjelder forhold som innvirker på produktets kvalitet, og som derfor ikke har direkte virkninger for oppdragsgiveren. Det er opp til hvert enkelt lands myndigheter å fastsette krav som relaterer seg til produksjonsforhold i eget land, og eventuelle krav fra norske oppdragsgivere må eventuelt begrenses til å sikre at produksjonslandets lover og regler er overholdt.

7.6.5 Miljøhensyn bør integreres så tidlig som mulig i anskaffelsesprosessen

Regelverket for offentlige anskaffelser gir hovedsakelig føringer på hvordan selve anskaffelsen skal foretas. Minst like viktig for anskaffelsen er det arbeidet som gjøres før dette stadiet, dvs i behovsverifiserings- og spesifikasjonsfasen, jf kapittel 5. De vurderinger og beslutninger som tas i denne fasen legger de viktigste premissene for resultatet av anskaffelsen, og er kanskje særlig viktige med tanke på hvordan miljøhensyn best kan ivaretas. Det er til den offentlige oppdragsgivers fordel at det innarbeides klare spesifikasjoner som gjør at leverandørene kan konkurrere effektivt om kontrakten. Anskaffelsesprosesser som er preget av diffuse kriterier og vanskelige vurderinger av «grønnheten» ved tilbudet er hverken anskaffer eller leverandør tjent med.

Et av de viktigste spørsmålene i en tidlig fase er hvorvidt behovet skal dekkes ved et kjøp, et leieforhold, produseres i egen regi eller dekkes på annen måte. Allerede på dette stadiet er det viktig at miljøhensyn trekkes inn i vurderingen.

Gjennom spesifikasjonene kan oppdragsgiver bl a sørge for henvisninger til relevante lover, forskrifter og standarder som nedfeller miljøkrav, for derved å sikre at anskaffelsen oppfyller vedtatte miljøkrav. For generelt å kunne utnytte ny teknologi og nye løsninger bør det benyttes enten funksjons- eller ytelsesorientert spesifisering, som beskriver brukerens behov og eventuelt hvilke problemer som skal løses. På den måten trenger ikke oppdragsgiveren til en hver tid å være oppdatert om nye produkter og løsninger, men kan overlate til potensielle leverandører å komme med løsninger som kan ivareta brukerens behov. Dette er kanskje spesielt viktig når det gjelder å ivareta miljøhensyn, da det ofte er påkrevet å tenke i helt nye baner for å løse dagens miljøproblemer. En annen mulighet, dersom mer tradisjonelle spesifikasjoner skal benyttes, er å åpne for alternative tilbud slik at leverandører med nye løsninger ikke utelukkes.

7.6.6 Bør miljøhensyn forankres i regelverket for statlige anskaffelser?

Offentlige oppdragsgivere stiller allerede i dag miljøkrav ved sine anskaffelser, men mye av arbeidet har til nå vært basert på den enkelte anskaffers kompetanse og interesse. Etter hvert som det utarbeides miljøkrav for flere produktgrupper innenfor miljømerkeordningene, og informasjonen om dette blir bedre, vil sannsynligvis oppdragsgiverne i økende grad ta i bruk miljøkrav. Ulempen ved en prosess som overlater for mye til innkjøpers eget initiativ er bl a at bedriftene kan oppleve at det stilles ulike miljøkrav for de samme produktene fra forskjellige offentlige oppdragsgivere.

Erfaring synes å vise at anskaffelser av mindre miljøbelastende varer og tjenester ofte kan medføre lavere bedriftsøkonomiske totalkostnader over hele produktets levetid. Dette har sammenheng med at slike produkter ofte har høy kvalitetsmessig standard, lengre levetid, større reparasjonsmuligheter, lavere energibruk og høyere verdi når produktet skal avhendes. Den største effekten av at miljøhensyn legges inn i regelverket vil være den motiverende virkning det kan ha for den enkelte oppdragsgiver.

Ulempene ved en regelverksforankring er at oppdragsgiver stadig får flere lovpålagte krav å forholde seg til, og dette kan føre til at anskaffelsen ikke lenger utføres så effektivt som ønskelig. Både for leverandører og oppdragsgivere er det en fordel at regelverk og anskaffelser er så oversiktlige som mulig, og at alle kriterier og krav som benyttes er direkte relatert til oppdragsgivers behov.

Det er også viktig å unngå en situasjon der oppdragsgivere pålegges å benytte kriterier som er vanskelige å evaluere, og der oppdragsgiver må bruke mye tid og ressurser på å finne ut hvilket tilbud som best oppfyller de fastsatte kriterier. Dette er viktig både fordi man risikerer å svekke oppdragsgivers mulighet til å utføre anskaffelsen effektivt og fordi leverandørene kan bli stillet overfor uklare kriterier.

Norsk næringsliv ligger i dag langt fremme når det gjelder miljøtilpassede produksjonsprosesser og produkter. Dette danner derfor et godt utgangspunkt for at det offentlige på en systematisk måte kan stille miljøkrav ved sine anskaffelser. Mange bedrifter har også etterlyst en slik utvikling.

Produktenes miljøegenskaper blir en stadig viktigere konkurransefaktor internasjonalt. Både offentlige og private virksomheter etterspør i økende grad miljøeffektive produkter og mer miljødokumentasjon. Det er derfor ønskelig at også norske oppdragsgivere stiller slike krav. Bedrifter som har utviklet konkurransedyktige produkter der det også er tatt hensyn til miljøegenskaper, bør kunne vite at det offentlige markedet er åpne for nye og bedre produkter og løsninger. For bedrifter som i dag ikke er langt fremme, kan slike krav føre til en nødvendig omlegging som også kan bedre deres konkurranseevne på sikt.

Videre vil det være en fordel for næringslivet at offentlige oppdragsgivere legger vekt på de samme miljøkravene for samme type anskaffelser, slik at anskaffelsesprosessen er gjennomsiktlig og forutsigbar. Mens noen statlige etater kan være svært opptatt av f eks avfallsproblemer, kan andre være mer opptatt av utslipp av giftstoffer. Dette gjør det vanskelig for bedriftene å vite hvilke kriterier som vil være viktige i kommende anskaffelser. En forankring i regelverket kan, sammen med informasjons- og rådgivningstiltak, være et virkemiddel for å få til en mer homogen bruk av kriterier, og gi et motiverende signal til bedrifter som vurderer å utvikle nye og mindre miljøbelastende produkter og tjenester.

Av negative faktorer kan det nevnes økte krav til dokumentasjon og at det kan være vanskelig for små og mellomstore bedrifter (SMB) å følge med i miljøkravene som settes av den enkelte offentlige innkjøper. Store kapitalsterke bedrifter har større ressurser til å legge om til mindre miljøbelastende produksjon og vil derved ha et fortrinn dersom miljøkrav blir mer utbredt. På den annen side kan det hevdes at SMB på sikt uansett vil møte miljøkrav i markedet, og derfor må omstille seg til å produsere mindre miljøbelastende produkter for å overleve.

Analysemetoden som nevnt i kapittel 7.1.3 reiser spørsmål ved hvordan et eventuelt krav om å ta forskjellige samfunnshensyn kan utformes og praktiseres. Når det gjelder miljøkrav synes det ganske klart at det ikke er mulig eller hensiktsmessig å formulere et krav om å ta miljøhensyn som i detalj angir kriterier som skal benyttes i den enkelte innkjøpsprosess. På enkelte områder er det utarbeidet gode miljøkrav, mens det for andre produktgrupper er stor usikkerhet om miljøpåvirkning.

På bakgrunn av det ovennevnte ser ikke utvalget det som ønskelig å utforme kravet om å ta miljøhensyn som et pålegg som kan sanksjoneres.

Et annet punkt i sjekklisten dreier seg om forholdet til internasjonalt regelverk. Dette vises her til fremstillingen i kapittel 7.6.4.

Utvalget vil understreke at eventuelle miljøhensyn må foretas på en måte som ikke rokker ved prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering, eller på noen annen måte som kan være i strid med regelverket. Det er derfor nødvendig at eventuelle miljøhensyn fullt ut er innarbeidet når anskaffelsens spesifikasjoner leveres ut. Man må unngå en situasjon der vage miljøkrav medfører en risiko for at leverandører må konkurrere i «graden av grønnhet» på områder der oppdragsgiver ikke har kompetanse eller informasjon om hvilke løsninger som er best i den enkelte anskaffelse. Utvalget ønsker derfor å presisere hvor viktig det er at dette arbeidet gjøres i planleggings- og spesifiseringsfasen. Ved tildelingen av kontrakt kan hensynet til miljø bare tillegges vekt i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud dersom eventuelle miljøkostnader direkte vil bli belastet oppdragsgiver, f eks ut fra «polluter pays»-prinsippet.

Utvalgets flertall vil etter en samlet vurdering gå inn for at det inntas en egen bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser som fastslår at hensynet til miljømessige konsekvenser skal integreres i planleggingsfasen for statlige anskaffelser, inntatt i § 6 i lovutkastet. En slik bestemmelse vil gjelde for anskaffelser både over og under terskelverdiene, noe utvalget mener er viktig. Videre vil bestemmelsen hovedsakelig være av motiverende art, og derfor ikke egnet for å sanksjoneres. Utvalgets mandat innebærer at forslaget begrenses til å gjelde for statlige anskaffelser. Utvalget vil imidlertid påpeke at det ikke finnes noen faglige begrunnelser for at en slik bestemmelse ikke skulle kunne gjelde også for kommunale og fylkeskommunale anskaffelser og for anskaffelser innen forsyningssektorene.

Utvalgets flertall legger i sitt forslag vekt på at miljøhensyn skal tas i planleggingsfasen og inngå i en vurdering av livssykluskostnadene knyttet til anskaffelsen. Dette vil etter flertallets oppfatning kunne bidra til at miljøaspektet ved anskaffelsen settes i en ramme som bedre sikrer at miljøhensyn ikke kommer i motstrid til målet om effektivitet.

Utvalgets flertall ønsker med sitt forslag å understreke innkjøpernes ansvar for å vurdere problemstillingen, og å motivere innkjøpere til å planlegge sine anskaffelser slik at miljøhensyn blir ivaretatt. Videre ønsker flertallet å gi et positivt signal til leverandører som vurderer å utvikle nye og mer miljøvennlige produkter og tjenester.

Utvalgets flertall mener at det er mulig å stille krav om at anskaffere skal ta hensyn til miljømessige konsekvenser ved sine anskaffelser, uten at dette kommer i strid med Norges internasjonale forpliktelser på området.

Utvalgets mindretall , Anders Myhren, vil fraråde at det i regelverket for statlige anskaffelser inntas en plikt for anskaffere til under planleggingen av anskaffelser å hensynta miljømessige konsekvenser.

Dette medlem vil påpeke at det eksisterende regelverket allerede gir oppdragsgivere muligheter til å ta miljørelaterte hensyn i den utstrekning dette er knyttet til virksomhetens behov og i den utstrekning dette bidrar til økonomisk fordelaktige anskaffelser. I tillegg rår myndighetene over en rekke virkemidler som avgifter, panteordninger mv som bidrar til at oppdragsgivere som opptrer rasjonelt ut fra egne behov, samtidig ivaretar miljømessige hensyn. I en slik sammenheng vil et lovpålegg om å hensynta miljømessige konsekvenser være unødvendig.

På en del områder vil det å søke å ta miljøhensyn ved anskaffelser komme i direkte konflikt med hensynene til effektive og ordnede anskaffelser. Anskaffelsesprosessen vil lett bli mer komplisert og ressurskrevende for oppdragsgiver, og uklare kriterier vil gi åpning for økt skjønnsutøvelse fra oppdragsgivers side. Samlet kan virkningen bli at de priser statlige virksomheter står overfor øker (uten at dette kan relateres til virksomhetenes behov). Det vil etter dette medlems vurdering i praksis være vanskelig å unngå at et generelt pålegg om under planleggingen av anskaffelser å hensynta miljømessige konsekvenser, får slike virkninger. Dette vil i så fall stå i motstrid til en sentral målsetting ved regelverksrevisjonen.

Det er i omtalen av miljøaspekter ved offentlige anskaffelser vist til miljømessige mål som en fra norsk side har gått inn på ved internasjonale avtaler. Det er i denne forbindelse et poeng at virkemidler allerede er iverksatt for å ivareta forpliktelser av denne type. Bruk av det offentlige anskaffelsesregelverket som et ekstra og indirekte virkemiddel vil komplisere virkemiddelapparatet, vanskeliggjøre oversikten over konsekvenser av virkemiddelbruken og lett medføre en mindre kostnadseffektiv miljøpolitikk.

Videre vil dette medlem spesielt vise til drøftelsen under kapittel 7.6.4 om at det fortsatt er uklart hvor langt EØS-avtalen og WTO-avtalen gir rom for å knytte miljøkrav til offentlige anskaffelser. Blant annet har EU-kommisjonen reagert på at Sverige og Finland har inntatt miljøkrav i sitt offentlige anskaffelsesregelverk. Den kommende regelverksrevisjonen i EU kan bidra til avklaringer på dette området. Det er også svært liten erfaring fra andre land med denne typen krav, herunder med kostnader ved bruk av anskaffelser som virkemiddel på miljøområdet. Disse forhold tilsier etter dette medlems vurdering forsiktighet fra norsk side med å innføre nye slike krav.

7.6.7 Andre tiltak for å få statlige virksomheter til å ta miljøhensyn ved anskaffelser

Som nevnt har offentlige oppdragsgivere allerede begynt å sette miljøkrav ved en del anskaffelser. Det er sannsynlig at et økende antall oppdragsgivere vil gjøre det samme dersom det gis tilstrekkelig god informasjon om hvilke typer miljøkrav og kriterier det er hensiktsmessig å benytte. Særlig fordi det viser seg at miljøriktige anskaffelser i stor grad også er gode anskaffelser ut fra mer tradisjonelle forretningsmessige kriterier, er det sannsynligvis mange som ønsker å heve sin kompetanse på dette feltet. Tiltak for å motivere og å informere vil derfor ha minst like stor betydning som regelverksendring, samt være en forutsetning for at regelendringer vil få den ønskede effekt.

Nærings- og handelsdepartementet vil i sitt informasjonsmateriale legge større vekt på opplysninger om hvordan miljøkrav kan benyttes på en hensiktsmessig måte i fremtiden. Dette er ikke minst viktig for å hindre at miljøkrav brukes på en måte som kommer i strid med målet om effektive anskaffelser, og for å unngå at oppdragsgivere benytter miljøkrav som er i strid med EØS-avtalens bestemmelser om bl a fri bevegelse av varer og tjenester, og ikke-diskrimineringsforbudet. Departementet utgir bl a veiledningsmateriale for EØS-regelverket og det vil der tas sikte på å gi informasjon om miljøhensyn, og om miljøer som kan bistå innkjøpere i spørsmål på dette området.

Miljøverndepartementets arbeid på dette området har i hovedsak vært knyttet til Regjeringens program for statlige innkjøp (1994-96) med følgende hovedelementer:

• opparbeide kunnskap om hvordan, og i hvilken grad offentlige virksomheter tar miljøhensyn ved sine anskaffelser,

• kartlegge praktiske muligheter og problemer i denne forbindelse,

• rådgiving og utarbeidelse av veiledningsmateriell

• integrere miljøaspektet i opplæringsaktiviteter for offentlige virksomheter,

• gjennomføre pilotprosjekter.

GRIP senter, Stiftelsen for bærekraftig forbruk og produksjon, gjennomfører de praktiske tiltakene i denne forbindelse. Stiftelsen har som formål å oppfylle målsetningene i Agenda 21 om bærekraftig produksjon og forbruk. Ved å forene miljøvern og markedsinnsikt og organisasjonstiltak skal stiftelsen bidra til en bærekraftig utvikling i private og offentlige virksomheter. Stiftelsen har videre som formål å bidra til å utvikle metoder som forener økt verdiskaping med redusert ressursbruk og miljøbelastning, og har utgitt en egen veileder for miljøeffektive anskaffelser.

Videre fremover vil arbeidet bli konsentrert om å utarbeide ytterligere veiledningsmateriell og gjennomføre pilotprosjekter. I tillegg til generell veiledning tar GRIP-senter sikte på å utvikle praktiske veiledninger knyttet til enkelte produktgrupper.

Forvaltningstjenesten v/Seksjon Statskjøp har arbeidet med miljøspørsmål og anskaffelser i flere år, og legger også stor vekt på å fastsette miljøkrav i de rammeavtaler de forhandler på vegne av statlige etater. Seksjon Statskjøp skal også være rådgivende enhet for statlige anskaffere om regelverket og anskaffelser, og kan gjennom denne funksjonen bidra til å spre informasjon.

Statskonsult har ansvar for kurs og andre opplæringstiltak for statlige etater. Det er viktig at mulighetene for å legge vekt på miljøhensyn i offentlige anskaffelser kommer med i Statskonsults opplæringsplaner og materiale.

7.6.8 Oppsummering og konklusjon

Erfaringene synses å vise at det ofte er en sammenheng mellom miljøriktige anskaffelser og økonomisk effektive anskaffelser. Imidlertid er det en fare for at enkelte statlige etater tar miljøhensyn på en slik måte at resultatet blir dyrere anskaffelser for etaten. Denne faren er imidlertid til stede også uavhengig av hva utvalget foreslår, i og med at miljøhensyn allerede blir tatt i forbindelse med offentlige anskaffelser. (Det vises bl a til NORUT-undersøkelsen der over 80 prosent av de spurte innkjøperne sier at de ofte eller i en viss utstrekning tar miljøhensyn ved sine innkjøp 11)

Utvalgets flertall har etter en samlet vurdering gått inn for at det inntas en egen bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser som fastslår at hensynet til miljømessige konsekvenser skal integreres i planleggingsfasen for statlige anskaffelser, inntatt i § 6 i lovutkastet. En slik bestemmelse vil gjelde for anskaffelser både over og under terskelverdiene, noe utvalget mener er viktig. Videre vil bestemmelsen være hovedsakelig av motiverende art, og derfor ikke egnet for å sanksjoneres. Utvalgets mandat innebærer at forslaget begrenses til å gjelde for statlige anskaffelser. Utvalget vil imidlertid påpeke at det ikke finnes noen faglige begrunnelser for at en slik bestemmelse ikke skulle kunne gjelde også for kommunale og fylkeskommunale anskaffelser og for anskaffelser innen forsyningssektorene.

Det er i forslaget lagt vekt på at miljøhensyn skal tas i planleggingsfasen og inngå i en vurdering av livssykluskostnadene knyttet til anskaffelsen. Dette vil etter utvalgets oppfatning kunne bidra til at miljøaspektet ved anskaffelsen settes i en ramme som bedre sikrer at miljøhensyn ikke kommer i motstrid til målet om effektivitet.

Det understrekes at miljøhensyn må foretas på en måte som ikke rokker ved prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering, eller på noen annen måte som kan være i strid med regelverket. Det er derfor nødvendig at miljøhensyn fullt ut er innarbeidet når anskaffelsens spesifikasjoner leveres ut.

Utvalgets mindretall , Anders Myhren, fraråder at det i regelverket for statlige anskaffelser inntas en plikt for oppdragsgivere til under planleggingen av anskaffelser til å hensynta miljømessige konsekvenser.

7.7 Oppsummering og konklusjon

Utvalget er i utgangspunkt tilbakeholdne med å anbefale bruk av samfunnsmessige krav ved offentlige anskaffelser. Dette gjelder særlig før effekten og behovet er kartlagt. Det vises for øvrig til kapittel 7.1 for den generelle vurderingen av spørsmålet.

Når det gjelder de ulike kravene som utvalget er bedt om å vurdere er disse gjennomgått og vurdert tidligere i kapittelet. Utvalget vil anbefale at det innføres et krav om skatteattest og HMS-egenerklæring slik dette er foreslått henholdsvis i kapittel 7.2 og 7.3. Disse kravene ivaretar viktige hensyn som også kan anses å være innkjøpsfaglig relevante, samtidig som de kan gjennomføres uten for store administrative konsekvenser for oppdragsgivere og leverandører.

Utvalget har vurdert muligheten for å innføre en ny klausul vedrørende lærlinger.

Utvalget finner det usikkert i hvilken grad en lærlingklausul vil bidra til å øke antall lærlingplasser. Sammenlignet med andre virkemidler ser en lærlingklausul ut til å være mindre effektiv og ha større praktiske problemer forbundet med seg enn de øvrige virkemidlene. Videre vil klausulen kunne virke konkurransevridende i forhold til små og mellomstore bedrifter. EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp setter videre klare begrensinger for utforming og bruk av en lærlingklausul.

Utvalgets flertall er av den oppfatning at det er tvilsomt om EØS-retten overhodet gir adgang til å benytte lærlingklausul ved offentlige anskaffelser. I tillegg mener flertallet at effekten av en slik klausul er usikker. Utvalgets flertall vil derfor på det nåværende tidspunkt ikke foreslå at det inntas en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket.

Utvalgets mindretall, bestående av Knut Weum, er av den oppfatning at det er mulig å utforme en lærlingklausul som er i overensstemmelse med EØS-retten ved offentlige anskaffelser. Dette medlem vil derfor gå inn for at det innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket dersom det under gjennomføringen av Reform-94 viser seg vanskelig å skaffe et tilstrekkelig antall lærlingplasser.

Utvalget har foretatt en grundig vurdering av antikontraktørklausulen slik den fungerer i dag og sett klausulen i sammenheng med andre alternative virkemidler, se kapittel 7.5. Utvalget har kommet til at det nylige innførte kravet til skatteattest og utvalgets forslag om å innføre et krav om HMS-egenerklæring, i stor grad vil ivareta de samme hensyn som antikontraktørklausulen i dag er ment å ivareta. Samtidig er disse tiltakene mer poengterte ved at de krever at aktuelle entreprenører kan dokumentere overholdelse av spesifikke lover og regler som systematisk brytes av useriøse aktører. Tiltakene må dermed langt på vei anses å være mer treffsikre virkemidler enn den gjeldende antikontraktørklausulen. Kravet til skatteattest og HMS-erklæring må også ses sammen med øvrige virkemidler mot kontraktørvirksomhet. Dette inkluderer ulike bestemmelser gitt i lover og forskrifter bl a knyttet til arbeidsmiljø, skatter og avgifter, samt de ulike tiltak som regjeringen har iverksatt for å komme kontraktørproblemet til livs. På bakgrunn av disse forhold finner utvalget at antikontraktørklausulen bør utgå.

Videre foreslår utvalgets flertall en egen bestemmelse i loven som fastslår at hensynet til miljømessige konsekvenser skal integreres i alle planleggingsfaser for statlige anskaffelser. Utvalget understreker at miljøhensyn ikke må benyttes på en måte som rokker ved prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av leverandører. En viktig presisering ligger i at arbeidet med å ta miljøhensyn gjøres i planleggings- og spesifikasjonsfasen. Ved tildelingen av kontrakt kan hensynet til miljø bare tillegges vekt i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

Utvalgets mindretall , Anders Myhren vil fraråde at det i regelverket for statlige anskaffelser inntas en plikt for oppdragsgiver til under planleggingen av anskaffelsen til å hensynta livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser.

Det understrekes fra utvalgets side at den ovennevnte konklusjon må ses på som en helhetlig løsning, basert på at det verken fjernes noen av de foreslåtte krav eller legges til noen nye samfunnsmessige krav. Utvalget har gjennomført en bred vurdering der formål, gjennomføring, juridiske problemstillinger, sanksjoner og kumulativ effekt er nøye gjennomgått, i samsvar med modellen skissert i kap 7.1.3. I denne vurderingen er det lagt vekt på den viktige rollen staten har som stor anskaffer. Utfra en helhetsbetraktning har utvalget kommet til at disse samfunnsmessige kravene kan gjennomføres med forventet effekt, uten at det er i strid med den overordnede målsettingen med det statlige anskaffelsesregelverket, nemlig å skape effektive statlige anskaffelser.