22 Spesielle merknader til forskriften

DEL I - INNLEDENDE BESTEMMELSER

Kapittel 1 - Anvendelsesområde

Til § 1-1 Hvilke kontraktstyper som er omfattet av forskriften

Bestemmelsen angir hovedregelen for anvendelsesområdet til forskriften når det gjelder hvilke kontraktstyper som er omfattet. Sammen med § 1-3 om hvilke oppdragsgivere som er omfattet, regulerer dette forskriftens anvendelsesområde. Tilsvarende bestemmelser om hvilke kontrakter som er omfattet finnes også i dagens forskrifter. I denne bestemmelsen har man imidlertid nøyet seg med å angi hovedregelen, nemlig at alle vare, tjeneste og bygge- og anleggskontrakter er omfattet med mindre annet følger av unntaksbestemmelsen i § 1-6. I tillegg følger det av § 5-3 at en rekke tjenester er definert som uprioriterte og derfor bare i liten utstrekning er regulert av del II.

Til § 1-2 Alminnelige regler for gjennomføring av konkurranse

Bestemmelsen er ny i forhold til eksisterende regelverk. Den stadfester de grunnleggende prinsipper om forsvarlig saksbehandling og god anbuds- og forretningsskikk som gjelder ved alle offentlige anskaffelser. De samme prinsippene er også foreslått inntatt i lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5 (formål og grunnleggende prinsipper). Prinsippenes grunnleggende viktighet tilsier at de bør fremgå innledningsvis i forskriften da det er forskriften som angir de materielle reglene for hvordan den enkelte anskaffelse skal gjennomføres.

Lik behandling av leverandørene som prinsipp må anses å følge allerede av alminnelig anbudsrett og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Likebehandlingsprisippet gjelder uten hensyn til konkurranseform og uansett om oppdragsgiver følger prosedyrene over eller under terskelverdien. Likebehandlingsprinsippet er bl a uttrykt i § 5a i gjeldende EØS-forskrifter. Bestemmelsen kommer til anvendelse for alle offentlige oppdragsgivere, dvs både statlig og kommunal sektor. I og med at bestemmelsen må anses å være utslag av gjeldende rett pålegges ikke kommunene noen nye plikter.

Det er særlig viktig at det offentlige som en stor oppdragsgiver ivaretar hensynet til likebehandling av leverandørene. Desverre har man sett eksempler på at dette ikke alltid skjer og det er derfor viktig å fremheve dette prinsippet innledningsvis i forskriften.

Videre fremgår det at konkurransen skal foregå i sam var med god anbudsskikk og god forretningsskikk. For offentlig oppdragsgivere vil det særlig være av betydning at man ikke utnytter sin stilling i kraft av å være en stor oppdragsgiver.

Henvisningen til god anbudskikk er forsåvidt unødvendig fordi man ved å ta anbudsinstituttet i bruk likevel er bundet av de såkalte anbudsrettslige grunnprinsipper som er utslag av god anbudsskikk. God anbudskikk innebærer krav om forsvarlig saksbehandling, forhandlingsforbud, rettssikkerhetsgarantier for deltagerne i konkurransen og likebehandling. God forretningsskikk stiller krav om redelig opptreden i forretninger.

Til § 1-3 Hvem som er omfattet av forskriften

Nr 1 omhandler hvilke organer som er omfattet av forskriftene. Bestemmelsen tilsvarer gjeldende EØS-forskrifters definisjon av oppdragsgiver, men er også dekkende for det gjeldende statlige anskaffelsesregelverket (REFSA). Etter denne bestemmelsens første del gjelder forskriften for det første for institusjoner og virksomheter som utgjør en organisatorisk del av den statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltning. Dette gjelder bl a departementer, direktorater, fylkesmenn, regional statsadministrasjon og kommunal og fylkeskommunal administrasjon. Videre vil offentlige tjenesteytende institusjoner som f eks skoler, universiteter og sykehus være omfattet. Det samme gjelder offentlige institusjoner og forvaltningsbedrifter som hovedsakelig driver forretnings- eller næringsvirksomhet uten å være selvstendige rettssubjekter.

Nr 2 definerer hva som er et «offentligrettslig organ». I henhold til nr 2 vil institusjoner og virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter, f eks som selskaper eller stiftelser, være omfattet av loven dersom visse vilkår er oppfylt: Rettssubjektet må for det første være kontrollert av det offentlige gjennom finansiering eller kontroll i styrende organer, eller på annen måte. For det annet må rettssubjektet tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter. Vilkårene er kumulative i den forstand at samtlige vilkår må være oppfylt for å slå fast om en oppdragsgiver er å anse som et offentligrettslig organ, og dermed omfattet av forskriften.

Kriteriene knyttet til det offentliges økonomiske og styringsmessige kontroll over rettssubjektet vil sjelden by på store problemer i praksis. Som oftest må man se på om mer en halvparten av finansieringen er offentlig. Det må imidlertid foretas et skjønn der det offentliges innflytelse er det utslagsgivende. Mht til kontroll menes typisk administrativ kontroll eller instruksjonsmyndighet. Kontroll av den art som utøves i forbindelse med utstedelse av tillatelser og konsesjoner er ikke tilstrekkelig.

Derimot vil det ofte knytte seg mer tvil til hva som ligger i det å tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter. Med virksomheter som «tjener allmennheten» tas det særlig sikte på aktiviteter som det tradisjonelt har vært ansett som en samfunnsoppgave å utføre. Typiske eksempler vil her være utførelse av helse- og sosialtjenester, renovasjon og salg av alkohol eller legemidler. Virksomheter som er av «industriell eller forretningsmessig karakter» vil særlig være offentlig eide virksomheter som yter tjenester og får sine inntekter i et konkurranseutsatt marked. Det må imidlertid bero på en konkret vurdering om en virksomhet tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. F eks vil museer måtte anses for å være omfattet av loven, selv om de tar betaling fra publikum, og det kan hevdes at de konkurrer med andre kulturtilbud.

Kriteriene kan ikke ses isolert. Hensikten med kriteriene er å la forskriften få anvendelse på organer som ikke er underlagt kommersielle vilkår og derfor ikke har samme incitament til å tenke forretningsmessig. Hvis man er i tvil om et organ er omfattet bør man derfor vurdere konkurransesituasjonen. Monopolbedrifter vil oftest være omfattet av regelverket, dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.

Eksempler på organer som er omfattet av regelverket er AS Vinmonopolet, Statkorn og Studentsamskipnaden i Oslo.

Bestemmelsens nr 3 angir unntak for visse oppdragsgivere. Bestemmelsen tilsvarer gjeldende EØS-forskrifter, (vareforskriften § 4, tjenesteforskriften § 4, bygge-og anleggsforskriften § 3). Oppdragsgivere innen forsyningssektoren skal følge forsyningssektorforskriften. Dette til tross for at de etter definisjonene i nr 1 og 2 også omfattes av denne forskrift. Det avgjørende vil i utgangspunktet være hva slags type virksomhet oppdragsgiver utfører. Dersom oppdragsgiveren både driver virksomhet innenfor forsyningssektoren og innenfor annen virksomhet vil imidlertid denne forskriften gjelde, dersom anskaffelsen ikke er relatert til den del av virksomheten som er omfattet av forsyningssektorforskriften.

Det antas at det bare er Jernbaneverket og Luftfartsverket som er statlige oppdragsgivere innen forsyningssektoren (henholdsvis ordinært forvaltningsorgan og forvaltningsbedrift). Jernbaneverket og Luftfartsverket bør derfor være omfattet av regelverket i del III og IV. Del IV vil få anvendelse for anskaffelser over og under forsyningssektorforskriftens terskelverdier, mens del III vil få anvendelse på anskaffelser under terskelverdiene. Se for øvrig behandlingen av dette i pkt 16.4.

Til § 1-4 Anvendelsesområdet for de ulike delene av forskriften

Bestemmelsen tar sikte på å veilede oppdragsgiveren i forhold til hvilke deler av regelverket han skal følge. Fordi man har ønsket å ha ett samlet anskaffelsesregeverk er det nødvendig å skille mellom de ulike anvendelsesområdene. Når det gjelder fremgangsmåten ved en anskaffelse har målsettingen vært at ingen anskaffer skal måtte forholde seg til mer enn to regelverk. Krysshenvisninger mellom de ulike delene av forskriften er i størst mulig grad unngått, og man vil derfor se at det finnes noen tilsvarende bestemmelser i de ulike delene.

Del I regulerer forhold som er felles for alle anskaffelser uansett verdi, men innholder ellers ikke prosedyreregler. Over terskelverdiene vil en statlig oppdragsgiver forholde seg til del II og IV, mens en ikke-statlig oppdragsgiver vil forholde seg til del II, samt sitt eget anskaffelsesregelverk. Under terskelverdiene vil en statlig oppdragsgiver forholde seg til del III og IV, mens en ikke-statlig oppdragsgiver kun vil forholde seg til sitt eget anskaffelsesregelverk.

Nr 1 angir anvendelsesområdet for del II. Del II i forskriften tilsvarer de gjeldende EØS-forskriftene for anskaffelse av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Anvendelsesområdet er følgelig det samme, nemlig kontrakter som inngås av de oppdragsgivere som definert i § 1-3. Oppdragsgivere innen forsyningssektoren er fortsatt regulert i en egen forskrift.

Bestemmelsene i del II kommer bare til anvendelse dersom den anslåtte verdien på kontrakten overstiger de beløpsgrenser som er fastsatt i forskriften. Hovedregelen er at kontraktens anslåtte verdi må overstige de respektive terskelverdier for at forskriftens del II skal komme til anvendelser. For beregning av terskelverdien vises det til kapittel 2 i forskriften.

Terskelverdien for statlige oppdragsgivere i henhold til bokstav b er 1,1 mill kroner ved kjøp av varer og tjenester. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA). Avtalen krever at man følger en tilsvarende prosedyre som EØS-regelverket. Hvorvidt et organ er omfattet av bokstav b kan reise tvil. GPA inneholder bindingslister, men disse kan ikke anses å være uttømmende. Alle oppdragsgivere som kan regnes som statlige etater er omfattet. For eksempel vil Utlendingsdirektoratet, Riksantikvaren, Statens kartverk og Rikshospitalet være omfattet, mens NRK, Norges Bank, Husbanken og SND ikke er det.

Del II gjelder imidlertid ikke forsvarsanskaffelser som ikke er omfattet av GPA. Disse følger de ordinære reglene for forsvarsanskaffelser.

Nr 2 angir anvendelsesområdet for del III. Del III kommer bare til anvendelse for statlige oppdragsgivere og bare under terskelverdiene. Del III angir valg av anskaffelsesprosedyre og kunngjøringsmåte.

Nr 3 regulerer anvendelsesområdet for del IV. Denne delen omfatter alle statlige anskaffelser og tilsvarer sammen med del III gjeldende REFSA. Del III og del IV har samme anvendelsesområde. Del IV gjelder utfyllende for del II ved statlige anskaffelser. Som det fremgår av del IV er det imidlertid ikke alle bestemmelsene i del IV som kommer til anvendelse på anskaffelser som er regulert av del II. I de tilfellene hvor del II - EØS-bestemmelsene - kommer til anvendelse er dette eksplisitt angitt.

Til § 1-5 Subsidierte kontrakter

Denne bestemmelsen er en ren videreføring av gjeldende bygge- og anleggsforskrift § 7. Bestemmelsen kommer til anvendelse ved bygge- og anleggskontrakter, samt tjenestekontrakter når oppdragsgiver som nevnt i § 1-3 direkte yter støtte på mer enn 50 prosent til bestemte byggeprosjekter, samt visse bygge- og anleggsprosjekter. Bestemmelsen innebærer at også private oppdragsgivere er forpliktet til å følge prosedyren i regelverket ved slike kontrakter.

Til § 1-6 Unntak for visse kontrakter

Denne bestemmelsen samler opp unntaksbestemmelsene fra de gjeldende EØS-forskriftene (vareforskriften § 4, tjenesteforskriften § 4, bygge- og anleggsforskriften § 3). Nr 3 omhandler særskilte unntaksbestemmelser for anskaffelser av tjenester. Bestemmelsen innebærer ingen endring i forhold til gjeldende regelverk.

Til § 1-7 Fristberegning

For å unngå tvil om beregning av frister er det gitt en egen forordning ved forskrift 4. desember 1992 om fastsettelse av regler for frister, datoer og tidspunkter. Denne får anvendelse på anskaffelser som er omfattet av del II, samt for statlige anskaffelser som gjennomføres etter forskriftens del III og IV.

Kapittel 2 - Beregning av kontraktens verdi

Bestemmelsene i dette kapittel tilsvarer gjeldende EØS-forskrifter (§ 5 i henholdsvis vareforskriften og tjenesteforskriften, og § 4 i bygge- og anleggsforskriften). Bestemmelsene er imidlertid omredigert i forhold til gjeldende forskrifter.

Til § 2-1 Generelt om beregning av kontraktens verdi

Det er kontraktens anslåtte verdi, justert for eventuelle endringer i mengde, verdi og kontraktens lengde, som skal legges til grunn for verdiberegningen. Anslaget skal være basert på en realistisk vurdering av kostnadene. For forsikringstjenester skal den totale forsikringspremien legges til grunn. Ved kontrakter som gjelder banktjenester og andre finansielle tjenester skal gebyrer, provisjoner, renter og andre former for vederlag tas med i beregningen. For kontrakter som omfatter prosjektering skal grunnlaget være de honorarer og provisjoner som skal betales.

Dersom kontrakter inngås regelmessig i en bestemt periode eller skal fornyes innen en viss tid, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i den totale kostnad for lignende kontrakter som er sluttet i foregående regnskapsår, eventuelt for de siste 12 måneder, eller den samlede anslåtte verdi for de løpende ytelser som vil finne sted innenfor den kontraktsfestede avtaleperiode.

Valg av beregningsmetode må ikke skje på en måte som innebærer at forskriftens regler ikke kommer til anvendelse på anskaffelsen. Det kreves her at oppdragsgiver opptrer profesjonelt og benytter metoder som medfører et realistisk anslag av kontraktens verdi.

Videre kan en anskaffelse ikke deles opp for å unngå at forskriften kommer til anvendelse. Et typisk eksempel vil være at en anskaffelse av ensartede varer eller tjenester deles opp i flere små kontrakter slik at verdien av den enkelte kontrakt blir lavere enn de beløpene som fremgår av § 1-4 nr 1. Bestemmelsen oppstiller ikke noe generelt forbud mot å dele opp en anskaffelse. Oppdragsgiver står fritt å velge om anskaffelsen skal tildeles som én kontrakt, eller som flere delkontrakter. Dersom en anskaffelse deles opp i flere delkontrakter, skal imidlertid den samlede verdien av delkontraktene legges til grunn for beregningen av anskaffelsens verdi, se § 2-2 nr 3 og § 2-3 nr 1.

Til § 2-2 Særlige regler for beregning av kontraktens verdi

Det er den samlede verdi for hele kontraktsperioden som skal legges til grunn ved beregningen. Dette vil f eks være tilfelle ved leasing eller leiekontrakter som løper i en tidsbegrenset periode. Dersom løpetiden er usikker eller kontrakten har en ubegrenset løpetid, skal det ved beregningen av kontraktsverdien legges til grunn at kontrakten har en varighet på 4 år.

Verdien av eventuelle opsjoner skal tas med i beregningsgrunnlaget.

For tildeling av enkeltkontrakter ved anskaffelser av ensartede varer eller tjenester, skal den samlede anslåtte verdi av enkeltkontraktene legges til grunn. Hva som skal anses som «ensartede» varer eller tjenester må bero på en konkret vurdering der det ses hen til den funksjon varene eller tjenesten skal ha. Ofte vil markedsforholdene gi en klar indikasjon. Dersom varene eller tjenestene normalt kan leveres fra samme leverandører, taler dette for at varene eller tjenestene er å anse som ensartede.

Til§ 2-3 Særlige beregningsregler ved delarbeider

Den samlede anslåtte verdi av alle delarbeider som er gjenstand for en kontrakt skal legges til grunn ved vurderingen av om verdien overstiger beløpene i § 1-1 nr 1. Dersom den samlede verdi overstiger disse beløpene, skal samtlige delkontrakter tildeles etter forskriftens regler. Unntak er gjort for bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter som ikke overstiger en verdi på henholdsvis 8,3 mill kroner og 660 000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Slike kontrakter kan imidlertid bare unntas så lenge den samlede verdi av delkontraktene, som ikke overstiger de nevnte beløp, ikke overstiger 20 prosent av den samlede verdi av alle delkontrakter.

Kapittel 3 - Regler om taushetsplikt, offentlighet og habilitet

Til § 3-1 Taushetsplikt

Tilsvarende bestemmelse er inntatt i de gjeldende EØS-forskriftene, og bygger på forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2. Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å sørge for at opplysninger av forretningsmessig karakter som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde ikke gjøres kjent for andre. I praksis vil de aller fleste oppdragsgivere etter forskriften også være forvaltningsorganer, se kapittel 15.2. Derved vil også reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven komme direkte til anvendelse.

Taushetsplikten gjelder for alle som utfører arbeid eller tjenester for en oppdragsgiver etter forskriften, og gjelder for opplysninger som vedkommende får kjennskap til gjennom tjenesten eller arbeidet som utføres for oppdragsgiver. Taushetsplikten gjelder både for ansatte hos oppdragsgiver, og for andre som utfører arbeid eller tjenester, f eks eksterne konsulenter som er engasjert for å bistå ved anskaffelsen.

Etter bestemmelsen gjelder taushetsplikten opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter, samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av forretningsmessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningene angår. Formålet er primært å hindre at vedkommende påføres økonomisk tap ved at opplysninger om denne eller dennes virksomhet spres til andre. Det må her legges til grunn den samme forståelsen som av forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2.

Til § 3-2 Offentlighet

I henhold til forskrift av 14. februar 1986 pkt V nr 12 gitt i medhold av offentlighetsloven § 11 kan anbud, tilbud og anskaffelsesprotokoller unntas fra offentlighet. Bestemmelsen er en videreføring av det som følger av gjeldende rett. Bakgrunnen for unntaket samt vurderingen som ligger til grunn for å videreføre unntaket er beskrevet nærmere i kapittel 15.1.

Til § 3-3 Habilitet

Bestemmelsen slår fast at forvaltningslovens bestemmelser om habilitet får anvendelse ved behandling av saker etter forskriften. Etter forvaltningsloven § 6 er man inhabil dersom man selv er part i saken eller står i et slikt forhold til en part som nærmere angitt i forvaltningsloven § 6 første ledd. Dessuten vil inhabilitet foreligge dersom det ellers er «andre særegne forhold» som beskrevet i forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Virkningene av inhabilitet er at vedkommende ikke kan forberede eller treffe den avgjørelse det dreier seg om, f eks utarbeide anbudsgrunnlag eller treffe beslutning om valg av leverandør.

Bestemmelsen må for øvrig ses i sammenheng med § 16-2 i forskriftsutkastet som setter forbud mot at tjenestemann, dennes firma eller nærstående deltar i konkurranse om eller opptrer som konsulent i forbindelse med anskaffelser til den administrasjon hvor han gjør tjeneste.

Kapittel 4 - Definisjoner

Til § 4-1 Definisjoner

Bestemmelsen definerer en del sentrale begreper som benyttes i forskriften. De fleste definisjonene er hentet fra eller bygger på vare- og tjenestedirektivene og bygge- og anleggsdirektivet.

Til nr 1 og nr 2

Definisjonene bygger på direktivenes definisjoner av hhv kontrakter om offentlige varekjøp, tjenestekjøp og bygge- og anleggsarbeider, og innebærer ingen endringer i forhold til EØS-forskriftene. Derimot har det ikke vært tilsvarende definisjoner i REFSA. At definisjonene nå også gjøres gjeldende for statlige anskaffelser under terskelverdiene får ingen store praktiske konsekvenser, ettersom definisjonene må anses å stemme overens med det som følger av REFSA.

Forskriften kommer bare til anvendelse på avtaler som inngås skriftlig. Kravet om skriftlighet er kommet inn som følge av direktivene, men innebærer i praksis ingen viktig begrensning av forskriftens anvendelsesområde. Det kan ikke stilles strenge krav til skriftlighet. En ordrebekreftelse vil f eks måtte anses å være tilstrekkelig for å oppfylle kravet til skriftlighet.

Til nr 3

Begrepet leverandør er nytt både i forhold til EØS-forskriftene og REFSA. Det har vært ansett som hensiktsmessig å erstatte begrepene vareleverandør, tjenesteyter og entreprenør med ett fellesbegrep; leverandør. I tillegg benyttes begrepet både om kandidat, dvs en som har bedt om invitasjon til å delta i en konkurranse og for anbyder/tilbyder (etter gammel terminologi), dvs en som har inngitt et anbud eller tilbud (nå: tilbud). Der leverandør f eks benyttes i betydningen kandidat, vil dette fremgå av sammenhengen i bestemmelsen. Hvorvidt leverandør benyttes i den ene eller andre betydningen vil imidlertid ikke skape problemer, ettersom det stort sett dreier seg om felles regler.

Til nr 8

Tilbud er nå brukt som fellesbetegnelse for både anbud og tilbud i gjeldende EØS-forskrifter. Begrepet tilbud dekker også det som i dag kalles anbud. At definisjonene endres, endrer ikke de kravene som stilles til tilbud ved de ulike konkurranseformer.

Ved konkurranse uten forhandling vil et tilbud være et formbundet, og lukket tilbud fra leverandører om å leverer en vare, tjeneste, eller et arbeid, og som er inngitt på bakgrunn av en innbydelse fra oppdragsgiver. Et slikt tilbud må oppfylle de vanlige krav til dispositive utsagn. Er det i tilbudet tatt så store forbehold at det ikke kan anses som et forpliktende tilbud, skal det som utgangspunkt avvises. Er tilbudet uklart er det bare en sterkt begrenset mulighet til å foreta mindre presiseringer. Det er ikke adgang til å forhandle på grunnlag av det innleverte tilbudet, og oppdragsgivers aksept kan ikke fravike tilbudet på noe punkt.

Tilbud avgitt i forbindelse med forhandlet konkurranse er et dispositivt utsagn fra leverandører om å levere ytelser på grunnlag av en tilbudsinnbydelse fra oppdragsgiver. I motsetning til ved konkurranse uten forhandling er det anledning til å forhandle på grunnlag av det innleverte tilbudet.

Til nr 9

Definisjonene er endret i forhold til gjeldende EØS-forskrifter som en følge av at anbudsbegrepet sløyfes. Den samme begrepsbruken foreslås også gjort gjeldende for statlige anskaffelser under terskelverdiene.

Åpen og begrenset konkurranse uten forhandling tilsvarer åpen og begrenset anbudskonkurranse i gjeldende forskrifter.

Forhandlet konkurranse tilsvarer kjøp etter forhandling i gjeldende forskrifter. Etter forskriften vil en slik konkurranse alltid være begrenset.

Direkte anskaffelse tilsvarer de gjeldende forskrifters direkte kjøp.

DEL II - PROSEDYREBESTEMMELSER FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER OVER TERSKELVERDIENE

Bestemmelsene i del II er hovedsakelig en ren videreføring av prosdyrebestemmelser i gjeldende vare-, tjeneste- og bygge- og anleggsforskrift. I tillegg til at man nå opererer med fellesbestemmelser for de tre anskaffelseskategorier er det foretatt enkelt endringer av redaksjonell art.

Kapittel 5 - Alminnelige bestemmelser

Til § 5-1 Anvendelsesområde

Det følger av nr 1 at del II bare får anvendelse på vare- og tjenestekontrakter som overstiger 1,1 mill kroner for statlige oppdragsgivere eller 1,65 mill kroner for øvrige offentlige oppdragsgivere, og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 41,5 mill kroner, jf § 1-4 nr 1.

Nr 2 omhandler betydningen av skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. Prioriterte tjenester er omfattet av samtlige bestemmelser i del II. Prioriterte tjenester er bare omfattet av reglene om tekniske spesifikasjoner og plikten til å kunngjøre inngåtte kontrakter. Skillet mellom prioriterte- og uprioriterte tjenester har ikke betydning i relasjon til reglene i de øvrige delene av forskriften.

Ettersom de ulike typene av kontrakter til dels er underlagt forskjellige terskelverdier og dels forskjellige regler, er det nødvendig å foreta en nærmere avgrensning mellom varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter.

Avgrensningen mellom varekontrakter og tjenestekontrakter

En kontrakt kan inneholde både vareelementer og tjenesteelementer. Når en kontrakt består av en kombinasjon av varer og prioriterte tjenester, er det av mindre betydning om kontrakten anses som varekontrakt eller tjenestekontrakt, ettersom reglene her stort sett er sammenfallende. Når en kontrakt består av en kombinasjon av varer og uprioriterte tjenester, er det derimot viktig å få slått fast om kontrakten skal anses som en vare- eller tjenestekontrakt.

Hovedregelen er at kontrakter som gjelder både varer og tjenester skal anses som varekontrakter dersom verdien av varene som kontrakten omfatter er høyere enn verdien av de aktuelle tjenestene. Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om prioriterte eller uprioriterte tjenester. Dette innebærer at en kontrakt som består av varer og uprioriterte tjenester, bare vil være omfattet av reglene om tekniske spesifikasjoner og plikten til å kunngjøre inngåtte kontrakter, dersom verdien av de uprioriterte tjenestene overstiger verdien av varene.

Avgrensningen mellom varekontrakter og bygge- og anleggskontrakter

Avgrensningen mellom varekontrakter på den ene siden og bygge- og anleggskontrakter på den annen side er av særlig stor betydning fordi terskelverdien som gjelder for bygge- og anleggskontrakter er vesentlig høyere enn for varekontrakter. Direktivene har ingen tilsvarende regel for å avgrense mellom varekontrakter og bygge- og anleggskontrakter, som for avgrensningen av vare- og tjenestekontrakter. Det kan heller ikke legges et tilsvarende verdisynspunkt til grunn for avgrensningen mellom varekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter. Derimot må avgrensningen bygge på betraktninger av hva som er formålet med kontrakten. Dette er i tråd med definisjonen av varekontrakter i § 4-1 nr 3 a i utkastet om at monterings- og installasjonsarbeider i forbindelse med en vareleveranse ikke fratar kontrakten karakter av å være en varekontrakt. Dersom vareanskaffelsen er hovedformålet med kontrakten, må kontrakten anses som varekontrakt uten hensyn til verdien av hhv varene og installasjons- og monteringsarbeidet.

Avgrensningen mellom bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter

Kontrakter som består av en kombinasjon av både bygge- og anleggsarbeider og andre tjenester som ikke er relatert til et bygg eller anlegg, reiser enkelte særlige spørsmål. For det første vil slike kontrakter ofte kunne anses som en bygge- og anleggskonsesjon, jf § 4-1 nr 5 i forskriftsutkastet, for derved å være underlagt de spesielle prosedyrereglene som gjelder for slike konsesjoner, jf kapittel 12. For det andre vil det være begrensninger for hvilke tjenester som ikke direkte er relatert til et bygg eller anlegg, som kan inkluderes i kontrakten. Som en hovedregel må tjenester som ikke er nødvendige for å utføre selve bygge- og anleggskontrakten ikke kunne legges til denne kontraktens verdi for derved å unngå at bestemmelsene i forskriften får anvendelse på disse tjenestene.

For øvrig må avgrensningen bygge på betraktninger om hva som er formålet med kontrakten.

Til § 5-2 og § 5-3

Bestemmelsene lister opp de prioriterte og uprioriterte tjenestene, delt inn i til sammen 27 kategorier basert på CPC-nomenklaturet, De forente nasjoners vare- og tjenestenomenklatur. Referansenumrene referer seg til hele grupper av tjenester eller deler av disse. For en nærmere angivelse av hvilke tjenester som er omfattet, vises det til nomenklaturet.

De tjenestene som ikke er uttrykkelig oppregnet i §§ 5-2 og 5-3, faller inn under kategori 27 i § 5-3, «andre tjenester», forutsatt at de ikke er unntatt fra forskriftens del II i § 1-6 nr 3.

Kapittel 6 - Tekniske spesifikasjoner

Til § 6-1 Bruk av tekniske spesifikasjoner

Utgangspunktet er at alle tekniske spesifikasjoner som oppdragsgiver krever oppfylt skal angis i konkurransegrunnlaget. Regelverket legger opp til at spesifikasjonene skal være funksjonsorienterte. Forskriftens bestemmelser regulerer derfor kun de tilfeller der oppdragsgiver finner det nødvendig å gi nærmere tekniske spesifikasjoner i forbindelse med anskaffelsen. Nr 6 er nærmere omtalt i kommentarene til § 18-2 nr 4.

Denne bestemmelsen kommer til anvendelse også ved ikke-prioriterte tjenester.

Til § 6-2 Bruk av rådgivere under utarbeidelsen av tekniske spesifikasjoner

Regelen er flyttet i en egen bestemmelse av pedagogiske årsaker, men er ellers uforandret. Bestemmelsen legger i realiteten begrensinger på hvem som kan delta i konkurransen om kontrakten. Bare de som har deltatt i utarbeidelsen av de tekniske spesifikasjonene på en slik måte at det vil utelukke konkurranse er forhindret fra å delta i konkurransen om oppdraget. Bestemmelsen vil i alminnelighet ikke hindre den som har deltatt i utarbeidelsen av et forprosjekt, å delta i den etterfølgende konkurransen om hovedoppdraget. Regelen er nærmere omtalt i tilknytning til § 18-3.

Denne bestemmelsen kommer til anvendelse også ved ikke-prioriterte tjenester.

Kapittel 7 - Valg av anskaffelsesprosedyre

Til § 7-1 Åpen og begrenset konkurranse uten forhandling

Denne bestemmelsen fastslår hovedregelen, nemlig at anskaffelser skal foretas ved åpen eller begrenset konkurranse uten forhandling dersom ikke annet fremgår av §§ 7-2 og 7-3. Denne regelen er ikke til hinder for å foreta presiseringer og avklaringer i tilbudene. Slike avklaringer må imidlertid ikke berøre grunnleggende elementer i tilbudet fordi man da vil bryte forhandlingsforbudet. For statlige oppdragsgivere er avklaringsadgangen nærmere regulert i § 19-17 som må antas å bygge på det som allerede følger av gjeldene anbudsrett.

Ved valget mellom åpen eller begrenset konkurranse må oppdragsgiver vurdere hva som er mest hensiktsmessig. Forhold som kan spille inn er anskaffelsens karakter, den tid som står til rådighet og ressurser som står til disposisjon ved behandlingen av tilbudene.

For statlige oppdragsgivere gjelder bestemmelsene i kapittel 19 utfyllende for gjennomføringen av konkurransen.

Til § 7-2 Forhandlet konkurranse etter forutgående kunngjøring

Bare i spesielt opplistede tilfeller er det adgang til å fravike hovedregelen om at anskaffelser skal skje ved åpen eller begrenset konkurranse uten forhandling.

Bokstav a, om ukorrekte eller uakseptable tilbud i en forutgående konkurranse uten forhandling, er en snever unntaksregel. Ved vurderingen av om tilbudene er ukorrekte eller uakseptable må det legges en objektiv vurdering til grunn. Dersom oppdragsgiver har hatt urealistiske eller feilaktige forestillinger om hva slags tilbud han ville motta, vil dette ikke være tilstrekkelig til å gå over i forhandlet konkurranse. Det stilles videre krav om at samtlige tilbud i den forutgående konkurransen var uakseptable eller ukorrekte. Videre er det en forutsetning at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår. Dette vil si at det fortsatt må dreie seg om samme ytelse.

For statlige oppdragsgivere gjelder bestemmelsene i kapittel 20 utfyllende for gjennomføringen av konkurransen.

Til § 7-3 Forhandlet konkurranse uten forutgående kunngjøring

Adgangen til å benytte forhandlet konkurranse uten forutgående kunngjøring er enda snevrere enn adgangen til å benytte forhandlet konkurranse med kunngjøring. Bare i de opplistede tilfeller er det adgang til å benytt denne konkurranseformen. Adgangen til å benytte denne prosedyren etter bestemmelsens bokstav c må sees i sammenheng med § 9-3 om frister i hastetilfeller. Det må være større adgang til å fastsette kortere frister enn til ikke å kunngjøre i det hele tatt.

Til § 7-4 Prosjektkonkurranse

Bestemmelsen inneholder regler for avholdelse av denne konkurranseformen for tjenester. I en prosjektkonkurranse tildeles det ingen kontrakt, men deltagerene premieres og vinneren vil dessuten ha gode muligheter til å vinne konkurransen om den etterfølgende kontrakt. Dersom konkurransen skal føre til tildeling av kontrakter, vil den være omfattet av de øvrige reglene i forskriften om gjennomføring av konkurranse.

Kapittel 8 - Kunngjøringsregler

Dette kapittelet angir særlige kunngjøringsregler for anskaffelser i henhold til EØS-regelverket. Det er foretatt enkelte redaksjonelle endringer i bestemmelsene om kunngjøring, bl a er fellesbestemmelsene nå samlet.

Kunngjøringsmodellene er flyttet til vedlegg 1 til forskriften. Bakgrunnen for at det er egne kunngjøringsmodeller til de ulike anskaffelsene og de ulike konkurranseformene, er at det er utarbeidet kunngjøringskjemaer til bruk ved kunngjøring i De europeiske fellesskaps tidende.

Til § 8-1 Periodisk veiledende kunngjøring

I tillegg til å kunngjøre den enkelte anskaffelse, pålegges oppdragsgiver gjennom denne bestemmelsen å gi informasjon om fremtidige anskaffelser i god tid før de igangsettes. Kunngjøringen forplikter ikke oppdragsgiver til å igangsette konkurranse om kontraktene, men den gir potensielle leverandører en anledning til å forberede deltagelse i anskaffelsesprosedyren og alle aktører gis anledning til å orientere seg i markedet. Dersom periodisk veiledende kunngjøring er benyttet kan fristene for innlevering av tilbud i visse tilfeller forkortes ved tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter.

Til § 8-2 Kunngjøring av konkurranse

Bestemmelsen angir hovedregelen for kunngjøring av konkurranse. Med unntak av anskaffelser etter § 7-3 skal alle kontrakter kunngjøres etter den fremgangsmåten og de frister som fremgår av forskriften.

Til § 8-3 Kunngjøring av konkurranseresultater

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å kunngjøre resultatet av konkurransen. Denne bestemmelsen kommer til anvendelse også ved de uprioriterte tjenestene.

Til § 8-4 Frivillig kunngjøring

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan kunngjøre konkurransen selv om anskaffelsen ikke er omfattet av denne delen av forskriften. Bestemmelsen innebærer ingen plikt til å følge de øvrige bestemmelsene i forskriftens del II selv om kontrakten er kunngjort i De europeiske fellesskaps tidende.

Til § 8-5 Fellesregler for fremgangsmåten ved kunngjøringer

Bestemmelsen angir fellesregler for alle kunngjøringer etter EØS-regelverket.

Til § 8-6 Alternative regler for innsendelse av kunngjøringer

Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgivere har mulighet til å sende kunngjøringen via Norsk Lysingsblad, som vil oversette kunngjøringen til et av EU's offisielle språk, for så å videresende kunngjøringen til kontoret for De europeiske felleskaps offisielle publikasjoner.

Kapittel 9 - Frister

Til § 9-1 Frister ved åpen konkurranse uten forhandling

Ved beregning av frister går det et avgjørende skille mellom åpen konkurranse uten forhandling på den ene side, og begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse på den annen. Hovedregelen for åpen konkurranse uten forhandling, er at fristen til å levere tilbud minst skal være 52 dager, med mindre oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring. Adgangen til å redusere tilbudsfristen til 36 dager dersom det er publisert en veiledende kunngjøring, gjelder ikke ved varekontrakter.

Videre reguleres oppdragsgivers frister ved henvendelser fra leverandørene.

Til § 9-2 Frister ved begrenset konkurranse

Ved begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse, er hovedregelen at det skal settes en tilbudsfrist på minst 40 dager. For tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter kan tilbudsfristen reduseres til 26 dager. Konkurransen tar imidlertid lenger tid enn åpen konkurranse, fordi leverandørene før tilbudsfristen skal gis en frist på minst 37 dager til å komme med forespørsel om å delta.

Til § 9-3 Frister i hastetilfeller

Bestemmelsen åpner for at det i unntakstilfeller er adgang til å fravike de fristene som følger av § 9-2. Bestemmelsen er f eks aktuell i force-majeuresituasjoner eller hvis den aktuelle kontrakten er del av et større prosjekt og det vil medføre kostbare forsinkelser dersom de ordinære fristene benyttes. Det vises for øvrig til kommentarene til § 7-3 c.

Kapittel 10 - Deltagelse i konkurransen - utvelgelse

Kapittelet angir regler for utvelgelse av leverandører til å delta i konkurransen. Reglene om kvalifikasjon gjelder for alle konkurranseformer, mens reglene om utvelgelse ikke vil være aktuelle ved åpen konkurranse uten forhandling.

Til § 10-1 Fremgangsmåten ved valg av leverandør og tildeling av kontrakt

Regelverket gir anvisning på et system der utvelgelsen av leverandør og hvilke tilbud som skal vurderes skjer etter reglene i kapittel 10, mens tildelingen av kontrakt skjer etter reglene i kapittel 11. Ved åpen konkurranse uten forhandling vil disse fasene i praksis kunne falle sammen, mens det ved begrenset og forhandlet konkurranse vil være klart adskilte faser. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet stille de krav til leverandørenes kvalifikasjoner som han finner hensiktsmessig.

Utvelgelsesprosessen må skilles fra selve tildelingsprosessen. Utvelgelse relaterer seg til vurdering av potensielle kontraktspartneres egnethet, mens tildelingen relaterer seg til vurdering av de tilbud som de egnede leverandører har inngitt. Det dreier seg således om to separate situasjoner i én og samme anskaffelsesprosess. Det er viktig at oppdragsgivere er oppmerksom på at vurderingen av konkurransedeltakernes egnethet til å utføre den ytelse det nå bes om tilbud på skal relateres til de kvalifikasjons- og utvelgelseskriterier som er oppgitt. I henhold til praksis fra EF-domstolen (se særlig Beentjes-saken, sak 31/87) synes det også klart at oppdragsgivere i meget begrenset utstrekning kan fortsette å legge vekt på utvelgelseskriteriene når man kommer over i tildelingsfasen. I tildelingsfasen skal oppdragsgiver i utgangspunktet se bort fra de vurderinger som da allerede skal være gjort i kvalifikasjons- og utvelgelsesfasen. Ovennevnte synspunkter har også kommet til uttrykk i en dansk avgjørelse fra Klagenævnet for Udbud. (Praktiserende Arkitekters Råd mod Glostrup Kommune, datert 23 januar 1996.)

Til § 10-2 Utvelgelse ved begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse

Bestemmelsen angir fremgangsmåten ved begrenset konkurranse med og uten forhandling, samt adgangen til å begrense antall leverandører. Forskriften gir imidlertid ingen anvisning på hvordan oppdragsgiver skal begrense antallet kvalifiserte leverandører, i de tilfeller der det er satt en øvre grense for antall deltakere. Oppdragsgiver må her som utgangspunkt stå fritt, men må ikke diskriminere leverandører på grunnlag av nasjonalitet.

Til § 10-3 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

Bestemmelsen angir en rekke avvisningsgrunner som knytter seg til forhold ved leverandøren og hvilke beviskrav som kan stilles.

Til § 10-4 Leverandørgrupper

Denne bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å kreve at leverandørgrupper er organisert i en bestemt foretaksform. Bakgrunnen for denne regelen er at oppdragsgiver skal ha mulighet til å vite hvem han inngår kontrakt med. Oppdragsgiveren har likevel ikke adgang til å kreve at gruppen av leverandører etablerer et norsk selskap.

Til § 10-5 Krav om registrering og foretaksform

Bestemmelsen angir hvilke krav oppdragsgiver kan stille til registrering og foretaksform. Kravene må fremgå av kunngjøringen eller av invitasjonen til å gi tilbud.

Til § 10-6 Informasjon om leverandørens finansielle og økonomiske stilling

Denne bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å be om informasjon om leverandørens finansielle og økonomiske stilling. I nr 2 flg fremgår hvilke krav til dokumentasjon oppdragsgiver kan stille. Kravene må fremgå av kunngjøringen eller av invitasjonen til å gi tilbud. Kravene om dokumentasjon må stå i forhold til kontraktens størrelse og karakter.

Til § 10-7 Informasjon om leverandørens tekniske kvalifikasjoner

Denne bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å stille krav til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner. Det angis hvilke kriterier som skal legges til grunn når leverandørens tekniske kvalifikasjoner skal vurderes og hvilke dokumentasjonskrav som kan stilles. Kravene må fremgå av kunngjøringen eller av invitasjonen til å gi tilbud. Kravene om dokumentasjon må stå i forhold til kontraktens størrelse og karakter.

Til § 10-8 Alternative regler om dokumentasjon

Bestemmelsen gir nærmere regeler om hvilke krav som kan stilles til autorisasjonsordninger og oppdragsgivers bruk av den dokumentasjon som har sin bakgrunn i nasjonale autorisasjonsordninger.

Til § 10-9 Supplerende opplysninger

Oppdragsgiver kan innenfor rammen av §§ 10-3 til 10-7 anmode leverandørene om å komme med supplerende opplysninger. Bestemmelsen må forstås slik at det ikke er adgang til å kreve ytterligere krav utover de som allerede er fastsatt i konkurransegrunnlaget.

Til § 10-9 Opplysninger om kvalitetssikringsstandarder

Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgiver bare kan vise til kvalitetssikringsstandarder basert på europeiske standarder i EN 29000-serien dersom kvalitetssikringstandarder kreves. Oppdragsgiver er videre pålagt å godkjenne attester fra godkjente organer i andre EØS-land som dokumentasjon. Dersom slik attest ikke kan skaffes kan også annen dokumentasjon godtas under visse forutsetninger.

Til § 10-10 Opplysninger om arbeidsmiljø

Oppdragsgiver kan etter eget ønske gi opplysninger i konkurransegrunnlaget om hvor arbeidsmiljøbestemmelser og bestemmelser om arbeidsvilkår kan skaffes. Formålet med bestemmelsen er å skape åpenhet om de ulike EØS-lands regelverk på dette området.

Til § 10-11 Opplysninger om bruk av underleverandører

Bestemmelsen er tatt inn for å gi oppdragsgiver adgang til å påvirke leverandørene til å bruke små og mellomstore bedrifter, men har ikke betydning utover det som følger av regelverket for øvrig og partenes kontraktsfrihet.

Til § 10-12 Alternative løsninger

Bestemmelsen regulerer leverandørens rett til å gi tilbud på alternative løsninger og oppdragsgivers behandling av slike tilbud. Hovedregelen er at det er anledning til å gi tilbud på alternative løsninger med mindre det motsatte fremgår eksplisitt av konkurransegrunnlaget. Det er et absolutt forbud mot å ta i betraktning alternative løsninger, dersom tildelingskriteriene utelukkende relaterer seg til laveste pris. Adgangen til å inngi tilbud på alternative løsninger anses tradisjonelt som et virkemiddel for leverandørutvikling.

Til § 10-13 Unormalt lave tilbud

I bestemmelsen omhandles såkalte unormalt lave tilbud. Dette er en særregel om avvisning pga tilbudets innhold. Bestemmelsen representerer en rettsbeskyttelse for leverandørene. Det angis krav til en kontradiktorisk prosedyre. Oppdragsgiver skal bare ta hensyn til objektive kriterier ved vurderingen av det unormalt lave tilbud. Bestemmelsens nr 3 angir en underretningplikt til EFTAs overvåkningsorgan dersom tildelingskriteriet er laveste pris og tilbudet blir avvist.

Kapittel 11 - Tildeling av kontrakt/begrunnelsesplikt

Reglene i dette kapittelet regulerer hvordan valg av leverandør skal skje, og hvilke forpliktelser som påhviler oppdragsgiver i forhold til de andre leverandørene.

Til § 11-1 Valg av tilbud

Bestemmelsen regulerer hvordan oppdragsgiver skal vurdere de innkomne tilbud før tildeling av kontrakt. Bestemmelsen tilsvarer § 21-2 og det vises derfor til kommentarene til denne.

Til § 11-2 Krav på begrunnelse - rapporteringsplikt

Bestemmelsen regulerer i hvilken grad oppdragsgiver er forpliktet til å begrunne sine avgjørelser overfor leverandørene. At oppdragsgiver begrunner sine beslutninger er viktig for å fremme gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. Begrunnelsesplikten vil i store trekk veie opp for at tilbud og anskaffelsesprotokoll ikke er offentlige. Videre vil en fyldig begrunnelse gjøre leverandørene i stand til å øke sjansene sine i en senere konkurranse. Omfanget av begrunnelsesplikten må avveies mellom leverandørenes behov og den arbeidsmengden dette utgjør for oppdragsgiver. Generelt bør begrunnelsen være tilstrekkelig utfyllende til at leverandørene kan få sikkerhet for at tildelingen er skjedd i tråd med bestemmelsene i regelverket.

Oppdragsgiver er for det første forpliktet til å gi begrunnelse overfor leverandører som ikke har fått anledning til å delta i konkurransen. I denne forbindelse bør det være tilstrekkelig å vise til hvilke kvalifikasjonskriterier som ikke var oppfylt.

Videre må oppdragsgiver begrunne overfor leverandørene hvorfor deres tilbud er avvist eller forkastet. Særlig når et tilbud er forkastet vil det være viktig for leverandøren å få en utfyllende begrunnelse i den grad dette kan gjøres uten å avsløre taushetsbelagte opplysninger fra det valgte tilbudet. Med det valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler menes i hvilken grad og på hvilke punkter den forkastede leverandørs anbud fravek fra det valgte tilbud. Dersom oppdraget er omfattende bør det være mulig å gi begrunnelse for de ulike delene av tilbudet.

Unntak fra begrunnelsesplikten følger av nr 2. Begrunnelsesplikten må ikke gå utover andre beskyttelsesverdige interesser. Det er bare de bestemte opplysningene som omfattes av kriteriene i denne bestemmelsen som kan unntas. Bestemmelsen vil derfor oftest bare innskrenke begrunnelsesplikten, ikke gjøre unntak fra hele begrunnelsesplikten.

Dersom det besluttes at det ikke skal inngås kontrakt skal dette begrunnes, jf bestemmelsens nr 3.

Til § 11-3 Rapporteringsplikt

Oppdragsgiver pålegges å føre en rapport for hver kontraktstildeling. Bestemmelsen skal sikre at EFTAs overvåkningsorgan i ettertid skal kunne kontrollere at konkurransen har vært korrekt gjennomført i forhold til regelverket.

Kapittel 12 - Spesielle prosedyreregler

Til § 12-1 Særlige regler for offentlig bygge- og anleggskonsesjon

Bestemmelsen angir den særlige fremgangsmåten ved tildeling av en offentlig bygge- og anleggskonsesjon. Enhver konsesjonskontrakt som inneholder elementer av bygg og anlegg er en bygge- og anleggskonsesjon. Konsesjonskontrakter vil typisk innebære at det offentlige lar andre utføre en ytelse som det offentlige tradisjonelt ellers ville ha utført. Som eksempel kan tenkes en entreprenør som gis rett til å bygge ut en vei der vederlaget består av at entreprenøren kan ta bompenger fra de som bruker veien.

Til § 12-2 Særskilt behandlingsmåte ved bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

Bestemmelsen hjemler muligheten for en særskilt behandlingsmåte ved bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.

Kapittel 13 - Forskjellige bestemmelser

Til § 13-1 Språkkrav

Bestemmelsen gir en rett, men ingen plikt, til å utforme dokumentasjon på norsk, samt kreve at tilbudene er utformet på norsk.

Til § 13-2 Utarbeidelse av statistikkoppgaver

Bestemmelsen regulerer Nærings- og handelsdepartementets adgang til å innhente informasjon i forbindelse med rapportering o l etter EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser.

DEL III - VALG AV ANSKAFFELSESPROSEDYRE OG KUNNGJØRINGSREGLER FOR STATLIGE OPPDRAGSGIVERE VED ANSKAFFELSER UNDER TERSKELVERDIENE

Kapittel 14 Alminnelige bestemmelser

Til § 14-1 Anvendelsesområde

Nr 1 angir, som det også følger av § 1-4 nr 3, at del III gjelder statlige oppdragsgiveres anskaffelser under terskelverdiene.

I tillegg følger det av nr 2 at denne del får anvendelse ved inngåelse av kontrakter som gjelder uprioriterte tjenester som nevnt i § 5-3 når disse inngås av statlige oppdragsgivere. Bakgrunnen er at del II med unntak av §§ 6-1, 6-2 og 8-3 ikke inneholder prosedyrebestemmelser for inngåelse av kontrakt vedrørende uprioriterte tjenester. Det ville være uheldig dersom slike kontrakter falt helt utenfor det statlige anskaffelsesregelverket. Inngåelse av denne type kontrakter skal således følge regelene i del III og IV.

Etter nr 3 kan Nærings- og handelsdepartementet i tvilstilfeller treffe avgjørelser om virkeområdet for denne del. Dette vil normalt skje ved at det organ som skal foreta anskaffelsen retter en skriftlig henvendelse til departementet.

Til § 14-2 Konkurranseprinsippet og valg av anskaffelsesprosedyre

Nr 1 fastslår konkurranseprinsippet. Konkurranseprinsippet følger i dag av REFSA § 2. Konkurranseprinsippet er også foreslått nedfelt i lov om offentlige anskaffelser § 5.

Man har til tross for dette også funnet det hensiktsmessig å fastslå prinsippet i selve prosedyreregelverket.

At enhver anskaffelse så langt som mulig skal baseres på konkurranse innebærer for det første at oppdragsgiver plikter å gjennomføre en formell konkurranse. Det innebærer dessuten at oppdragsgiver er forpliktet til enhver tid å utnytte det konkurransepotensialet som er i markedet.

Konkurranseprinsippet gjelder uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som velges. I prinsippet derfor også ved prosedyren direkte anskaffelser. Ved denne anskaffelsesprosedyren er imidlertid oppdragsgiver ikke forpliktet til å gjennomføre en formell konkurranse, mens betraktningen om at man til enhver tid skal søke å utnytte konkurransepotensialet i markedet også kommer til anvendelse her. Formålet er også ved denne type anskaffelsesprosedyre å anskaffe det som er økonomisk mest fordelaktig.

Nr 2 regulerer valg av konkurranseform. Bestemmelsen innebærer en markant endring fra gjeldende regelverk. Ved at alle typer anskaffelsesprosedyrer, med unntak av direkte anskaffelse, likestilles, forlater man dagens hovedregel i REFSA og EØS-forskriftene om anbudskonkurranse som den primære anskaffelsesform. Det vises for øvrig til behandlingen av dette i kapittel 17.1. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver fritt kan velge mellom å gjennomføre en åpen konkurranse uten forhandling, en begrenset konkurranse uten forhandling eller en forhandlet konkurranse. Som det fremkommer av forslagets kapittel 20 og kommentarene til dette er også prosedyren forhandlet konkurranse (tidligere gjerne omtalt som kjøp/kontrahering etter forhandling) underlagt relativt strenge formelle og prosessuelle regler.

Nr 3 angir klart at prosedyren direkte anskaffelse bare kan nyttes i klart angitte unntakstilfeller. Anvendelsesområdet for denne prosedyren foreslås utvidet til å omfatte alle typer anskaffelser, dvs varer, tjenester og bygg og anlegg. I REFSA var hjemmelen for direkte anskaffelser kun knyttet til anskaffelse av varer og tjenester, og i praksis vil vel dette også være mest aktuelt. Det vises forøvrig til hva som er sagt om konkurranseprinsippet i henhold til denne bestemmelse nr 1.

Kapittel 15 - Anskaffelsesprosedyrer og kunngjøringsplikt

Til § 15-1 Kunngjort konkurranse

Hovedregelen om at enhver konkurranse uansett anskaffelsesprosedyre skal kunngjøres angis i nr 1. Forslaget innebærer en utvidelse av kunngjøringsplikten i forhold til gjeldende REFSA, i det eksisterende unntak fra kunngjøringsplikten er betydelig innsnevret. Kunngjøringsplikten har som formål å skape konkurranse og åpenhet rundt anskaffelsen.

I nr 2 angis hovedregelen for hvor kunngjøring skal skje. Eksisterende hovedregel i REFSA om kunngjøring i Norsk Lysingsblad er beholdt. Det er ønskelig at alle statlige anskaffelser er utlyst ett sted som er billig og lett tilgjengelig for leverandørene. Med «annen hensiktsmessig måte» menes riksdekkende aviser og/eller lokalpresse. Det kan imidlertid tenkes at for visse anskaffelser vil fagpresse, Internett og annet være mer aktuelle fora. Det viktige er uansett at kravene til tilstrekkelig konkurranse og åpenhet om anskaffelsen ivaretas.

Kunngjøringens minimumskrav fremgår av nr 3. Av hensyn til konkurransen har man funnet det riktig å stille opp visse minimumskrav til hva kunngjøringen skal inneholde. Disse er likevel mindre omfattende enn de tilsvarende regler i del II.

Til § 15-2 Unntak fra kunngjøringsplikten

Bestemmelsen angir konkrete situasjoner hvor oppdragsgiver kan fritas fra kunngjøringsplikten. Det dreier seg om unntakstilfeller og bestemmelsen må tolkes restriktivt. Adgangen til å foreta anskaffelser uten forutgående kunngjøring foreslås innsnevret i forhold til gjeldende REFSA.

Nr 1 a omhandler tilfellet hvor bare et begrenset antall leverandører er kvalifiserte. Bestemmelsen finnes i gjeldende REFSA (§ 19 vare- og tjenestekjøpsforskriften og § 16 i bygge- og anleggsforskriften), men ordlyden er noe endret. Det må foreligge positiv kunnskap om at bare et begrenset antall leverandører er kvalifiserte. Dersom oppdragsgiveren er i tvil, bør konkurransen kunngjøres.

Nr 1 b forutsetter at det dreier seg om ytterligere leveranser fra samme leverandør. At det er tilleggsleveranser tilsier at hovedleveransen har vært kunngjort. I motsetning til gjeldende REFSAs § 31 (vare- og tjenesteforskriften) er det ikke noe krav om at tilleggsleveransen skal dekke et uforutsett behov. Det må likevel forutsettes at anskaffelser som hovedregel planlegges så godt at man i størst mulig grad unngår tilleggsleveranser da disse gjerne er kostbare. Det må uansett kun dreie seg om mindre tilleggsytelser.

Nr 1 c tilsvarer gjeldende REFSA § 19 (vare- og tjenestekjøpsforskriften) og § 16 (bygge- og anleggsforskriften).

Nr 1 d åpner for unntak fra kunngjøringsplikten for de tilfeller der kunngjøring vil ta for lang tid og årsaken til hastverket skyldes uforutsette omstendigheter. Ettersom kunngjøringen ikke bør ta mer enn noen dager, er det grunn til å anta at man i virkelige hastetilfeller heller vil benytte adgangen til direkte kjøp.

Nr 1 e er hentet fra den tilsvarende bestemmelsen i forsyningsforskriften. Det fremgår av vilkårene at det skal svært meget til for at bestemmelsen kommer til anvendelse. Anvendelse av bestemmelsen krever meget god kjennskap til hele det aktuelle markedet hvor ytelsen kan anskaffes.

Nr 1 f er en videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende REFSA, (vare- og tjenestekjøpsforskriftens § 19 annet ledd).

Nr 2 angir fremgangsmåten for å ivareta kravene til konkurranse og åpenhet dersom oppdragsgiver er fritatt fra kunngjøringsplikten. Selv om konkurransen ikke skal kunngjøres er oppdragsgiver forpliktet til å sende skriftlig henvendelse til så mange leverandører at man får sikret konkurranse dersom dette er mulig.

Til § 15-3 Direkte anskaffelse

Nr 1 omhandler adgangen til å foreta direkte anskaffelser. I utgangspunktet gjelder bestemmelsen alle typer anskaffelser. Generelt er adgangen til å gjennomføre prosedyren direkte anskaffelse meget begrenset. De opplistede tilfellene er hovedsakelig gjentagelse av tilsvarende bestemmelser i REFSA, (vareforskriften § 30). Kapittel 23 inneholder nærmere regler om gjennomføring av prosedyren.

Bokstav a åpner for at direkte anskaffelse kan nyttes dersom verdien på anskaffelsen ikke overstiger 250 000 kroner eksklusive merverdiavgift. For beregning av anskaffelsen henvises det i nr 2 til beregningsregler i forskriftens EØS-del, se forskriftens del II. Ikke minst vil det være avgjørende hva som skal regnes som én anskaffelse. Det er oppdragsgivers plikt å påse at bestemmelsen ikke omgås ved at bestillinger deles opp eller gis forskjellig varebetegnelse. Mindre nyanser i spesifikasjoner, f eks når det gjelder kvalitet eller dimensjoner, kan ikke føre til at hver enkelt av disse skal anses som én leveranse.

I henhold til bokstav b kan oppdragsgiver kontrahere direkte i henhold til kapittel 23 dersom det åpenbart bare finnes én aktuell leverandør i markedet. Oppdragsgiver bør kunne sannsynliggjøre dette.

Bokstav c omhandler etterbestillinger til tidligere inngåtte kontrakter for å dekke uforutsette behov. At tilleggsytelsen må skyldes uforutsette behov, gjør at det må mer til for at denne bestemmelsen kommer til anvendelse enn det som er tilfellet i henhold til § 15-2 nr 1 b. I slike situasjoner vil pris og øvrige kjøpsvilkår ofte være fastlagt i den opprinnelige kontrakten. Det minnes imidlertid om at også ved direkte anskaffelser skal oppdragsgiver søke å komme frem til en så økonomisk fordelaktig anskaffelse som mulig, og man kan meget godt tenke seg situasjoner hvor nettopp etterbestillinger, ut fra de kostnader som er belastet den opprinnelige bestilling, tilsier en lavere pris enn tidligere.

Bokstav d tar sikte på å dekke de situasjoner hvor skader, uhell eller andre uforutsette omstendigheter har ført til at en anskaffelse må foretas øyeblikkelig. Det er ikke tilstrekkelig at det alene haster med leveransen. Utgangspunktet må være om det det er nødvendig å foreta anskaffelsen på kortere tid enn det de ordinære anskaffelsesprosedyrer kan gjennomføres på. I denne forbindelse vises det til at de andre tilgjengelige anskaffelsesprosedyrer, åpen og begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse ikke fastsetter minimumsfrister, hvilket innebærer at også disse prosedyrene kan gjennomføres raskt. Videre må oppdragsgiver vurdere om ikke anskaffelsen kan gjennomføres uten forutgående kunngjøring, jf § 15-2 nr 1. Først dersom også dette vil ta for lang tid i forhold til det anskaffelsesbehov som har oppstått, vil vilkårene i bokstav d kunne være oppfylt.

Bokstav e er ny i forhold til gjeldende REFSA. Tidligere var denne type tjenester unntatt fra forskriftens anvendelsesområde. Bestemmelsen omhandler arbeidsytelser hvor det personlige moment er fremtredende, såsom litterære eller kunstneriske ytelser, vitenskapelige utredninger, juridisk rådgivning, bedriftslege, revisor o l. Konsulentoppdrag vil i all hovedsak ikke være en type tjeneste hvor det personlige moment er fremtredende, og er således ikke omfattet av denne bestemmelsen.

Bokstav f er ment som en sikkerhetsventil. Det forutsettes at det vises stor varsomhet med å gi samtykke til direkte anskaffelser da det grunnleggende prinsippet om konkurranse lett kan uthules ved denne prosedyren.

DEL IV - REGLER SOM GJELDER FOR GJENNOMFØRING AV ANSKAFFELSER FOR STATLIGE OPPDRAGSGIVERE

Kapittel 16 - Alminnelige bestemmelser

Til § 16-1 Anvendelsesområde

Nr 1 angir hva del IV omfatter. Del IV gjelder bare for statlige oppdragsgivere og inneholder prosedyreregler for gjennomføring av anskaffelsene, herunder regler om gjennomføring av åpen og begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse. Bestemmelsene i del IV kommer til anvendelse i tillegg til reglene i del II og III. For anskaffelser over terskelverdiene vil statlige oppdragsgivere således forholde seg til prosedyrereglene i del II og IV, mens for anskaffelser under terskelverdiene, vil det være prosedyrereglene i del III og IV som gjelder.

Av nr 2 følger det at enkelte områder er både regulert i del II og i del IV, men på en noe forskjellig måte. Ettersom bestemmelsene i del II ikke kan fravikes ved anskaffelser over terskelverdiene, har disse bestemmelsene forrang i forhold til tilsvarende bestemmelser i del IV. Hvilke bestemmelser dette gjelder fremgår av § 16-1 nr 2, som uttrykkelig unntar disse bestemmelsene for anskaffelser som er omfattet av del II. I tillegg fremgår det av den enkelte bestemmelse hvilken paragraf i del II som i stedet kommer til anvendelse.

Til § 16-2 Forbud for tjenestemann mot å delta i konkurranse

Bestemmelsen regulerer i hvilken grad tjenestemann kan inngå kontrakt eller opptre på vegne av noen som vil inngå kontrakt med den administrasjon hvor han gjør tjeneste. Bestemmelsen bygger på REFSA, (vareforskriften § 3 femte og sjette ledd og bygge- og anleggsforskriften § 7). Bestemmelsen må ses i sammenheng med de generelle bestemmelsene om habilitet, jf § 3-3 i forskriftsutkastet. Formålet med forbudet er å motvirke at tjenestemannen benytter seg av sin stilling eller sine bekjentskaper innen en administrasjon til å oppnå fordeler. Også hensynet til den alminnelige tillit til saksbehandlingen tilsier et slikt forbud. Forbudet gjelder alle tjenestemenn innen administrasjonen, ikke bare de som håndterer selve anskaffelsesprosessen.

Med «administrasjonen» menes her hovedenhet, f eks et departement eller direktorat, og ikke den enkelte avdeling.

Kapittel 17 - Kvalifikasjonskrav og retten til å delta i konkurranser

Kapittel 17 kommer til anvendelse på alle statlige anskaffelser under terskelverdiene, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som skal benyttes.

Til § 17-1 Kvalifikasjonskrav

Utvelgelsesprosessen må skilles fra selve tildelingsprosessen. Utvelgelse relaterer seg til vurdering av potensielle kontraktspartneres egnethet, mens tildelingen relaterer seg til vurdering av de tilbud de egnede deltakere har inngitt. Det dreier seg således om to separate situasjoner i en og samme anskaffelsesprosess. Det er viktig at oppdragsgivere er oppmerksom på at vurderingen av konkurransedeltakernes egnethet til å utføre den ytelse det nå bes om tilbud på skal relateres til de kvalifikasjons- og utvelgelseskriterier som er oppgitt. I henhold til praksis fra EF-domstolen (se særlig Beentjes-saken, sak 31/87) synes det også klart at oppdragsgivere i meget begrenset utstrekning kan fortsette å legge vekt på utvelgelseskriteriene når man kommer over i tildelingsfasen. I tildelingsfasen skal oppdragsgiver i utgangspunktet se bort fra de vurderinger som da allerede skal være gjort i kvalifikasjons- og utvelgelsesfasen. Ovennevnte synspunkter har også kommet til uttrykk i en dansk avgjørelse fra Klagenævnet for Udbud. (Praktiserende Arkitekters Råd mod Glostrup Kommune, datert 23 januar 1996.)

Bestemmelsen regulerer hvilke krav som kan stilles til mulige leverandørers generelle egnethet og kvalifikasjoner. Ved anskaffelser under terskelverdiene er det for dette stadiet i anskaffelsesprosessen oppstilt få detaljerte krav. Imidlertid inneholder bestemmelsen en plikt for oppdragsgiver å påse at alle leverandører har de tilstrekkelige kvalifikasjoner. Denne plikten følger ikke av del II, jf § 10-7, hvor det kun åpnes for at oppdragsgiver «kan» stille kvalifikasjonskrav. For statlige oppdragsgivere innebærer § 17-1 altså en viss skjerping. Bestemmelsen må ses på som et utslag av utvalgets ønske om å få oppdragsgivere til å fokusere på spesifikasjon og kvalifikasjonskrav tidlig i anskaffelsesprosessen. Det vises i denne forbindelse til utredningens kapittel 5. At oppdragsgiver pålegges å fokusere på kvalifikasjonskrav vil også bidra til det ikke skjer en sammenblanding av utvelgelses- og tildelingsfasen, som nevnt ovenfor. Selv om oppdragsgiver pålegges å fokusere på og angi de relevante kvalifikasjonskrav, er det i del IV, i motsetning til utkastets del II, ikke fastsatt detaljerte regler for hvordan kvalifikasjonskravene skal utformes. For anskaffelser over terskelverdiene kommer §§ 10-2 til 10-12 til anvendelse.

Nr 1 pålegger oppdragsgiver å fastsette og kontrollere at konkurransedeltakerne har tilstrekkelige grunnleggende kvalifikasjoner for å kunne levere den ytelse som ønskes. Herunder inngår at oppdragsgiver bør sette nødvendige krav til leverandørenes finansielle og økonomiske stilling så vel som til faglige kvalifikasjoner. Når det gjelder nivået på kvalifikasjonskravene vises det til nr 3. Oppdragsgiver må også være seg bevisst hvordan kravene skal dokumenteres. Det vises i denne forbindelse til del II som har klare regler for hva slags dokumentasjon som kan kreves og som må aksepteres.

I henhold til nr 2 må de krav som stilles, samt hvordan leverandørene kan dokumentere at de oppfyller kravene, klart fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

Hvilke krav som settes, og hvor strenge kravene skal være vil variere med anskaffelsens art og omfang. For anskaffelser under terskelverdiene er det således ikke fastsatt absolutte krav. Nr 3 oppfordrer imidlertid oppdragsgiver til å avpasse kvalifikasjons- og utvelgelseskrav til den konkrete anskaffelsen. Nivået på kvalifikasjons- og utvelgelseskravene bør ikke settes så høyt at markedet, eller store deler av markedet, ikke kan delta i konkurransen. Kravene som stilles må videre være relevante i forhold til anskaffelsen og være basert på objektive kriterier.

Nr 4 viser til del II forsåvidt gjelder anskaffelser over terskelverdiene.

Til § 17-2 Antall deltakere

Nr 1 regulerer den situasjon at oppdragsgiver ønsker å sette en øvre grense for hvor mange leverandører som skal få delta i konkurransen, typisk i en begrenset konkurranse uten forhandling eller en forhandlet konkurranse. Med deltakelse i konkurransen menes her adgang til å inngi tilbud. Oppdragsgiver pålegges å oppgi en eventuell begrensning i kunngjøringen. Oppdragsgiver må så foreta en utvelgelse av de leverandører som ber om invitasjon til å delta i konkurransen, basert på oppgitte kvalifikasjonskrav. Dersom det er flere kvalifiserte leverandører enn det antall som kan delta, står oppdragsgiver i prinsippet fritt til å velge hvilke leverandører blant disse som skal få delta i den videre konkurransen. En slik utvelgelse må skje i samsvar med saklige og objektive kriterier. Under enhver omstendighet vil det ikke være tillatt å diskriminere leverandører på grunnlag av nasjonalitet.

Nr 2 pålegger oppdragsgiver å sikre en reell konkurranse ved å gi tilstrekkelig mange anledning til å inngi tilbud. Bestemmelsen må anses som et uttrykk for regelverkets grunnleggende konkurranseprinsipp.

For anskaffelser over terskelverdiene gjelder i stedet § 10-2 i forskriftsutkastets del II.

Kapittel 18 - Krav til spesifisering av oppdraget

Til § 18-1 Krav til ytelsen

Nr 1 omhandler hvordan det er ønskelig at oppdragsgiver skal spesifisere ytelsen. Ytelsen bør fortrinnsvis angis med funksjonskrav, dvs at oppdragsgiver bare spesifiserer behovet/funksjonen og hvor det til en stor grad overlates til leverandørene å komme med forslag til løsninger. Dette fordi ytelsesspesifikasjon generelt vil gi de laveste kostnadene totalt sett. Detaljspesifikasjoner vil generelt gi høyere anskaffelseskostnader fordi slike spesifikasjoner vil utelukke mange leverandører og løsninger.

Det er vesentlig at spesifikasjonskravene utformes på en måte som for det første ivaretar oppdragsgivers reelle behov og for det andre sikrer best mulig konkurranse.

Det er utvalgets oppfatning at alle statlige anskaffelser fortrinnsvis bør spesifiseres ved angivelse av funksjonskrav. Bestemmelsen vil således trolig også få stor innvirkning på anskaffelser over terskelverdiene.

I nr 2 understrekes at det også skal legges vekt på livssykluskostnader ved anskaffelsen. Det produktet med de laveste livssykluskostnadene vil gjennomgående være den økonomisk mest fordelaktige anskaffelsen.

Forøvrig vises det til behandlingen av disse spørsmålene i kapittel 5.

Til § 18-2 Tekniske spesifikasjoner

Bestemmelsen inneholder regler for bruk av tekniske spesifikasjoner under terskelverdiene. Reglene er tilsvarende § 6-1 i del II, men er noe enklere utformet. Begrepet tekniske spesifikasjoner er definert i § 4-1 nr 11 i forskriftsutkastet.

Nr 1 pålegger oppdragsgiver å oppgi de tekniske spesifikasjoner som kreves i konkurransegrunnlaget. Dette følger også indirekte av § 21-2 nr 3 om at de kriterier som tildelingen skal skje på grunnlag av må være oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Nr 2 viser til at tekniske spesifikasjoner som hovedregel skal angis ved bruk av standarder som er i overensstemmelse med europeiske standarder. Under en hver omstendighet er det ikke tillatt å benytte spesifikasjoner på en måte som diskriminerer leverandører på grunnlag av nasjonalitet eller som kan innebære en hindring av fri bevegelse av varer og tjenester i EØS-området.

Av nr 3 følger det derfor at det skal sterke grunner til å fravike nr 1 eller 2. Slike sterke grunner kan være at produktet er svært spesielt slik at det ikke er mulig å vise til noen former for standarder.

Nr 4 regulerer muligheten for å henvise til bestemte fabrikater eller metoder. Dette kan ikke gjøres dersom det favoriserer en bestemt leverandør, hvilket det i praksis ofte vil gjøre. En henvisning til bestemte fabrikater o l vil således legge begrensninger på konkurransen, og en slik henvisning kan derfor bare gjøres dersom man også åpner for at tilsvarende fabrikater eller metoder kan godtas. En slik formulering vil i alle fall gi potensielle aktører i markedet en mulighet.

I henhold til nr 5 kommer § 6-1 til anvendelse ved anskaffelser over terskelverdiene. Det angis her mer detaljerte retningslinjer for bruk av tekniske spesifikasjoner.

Til § 18-3 Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av tekniske spesifikasjoner

Bestemmelsen oppstiller et forbud for oppdragsgiver mot å benytte rådgivere ved utarbeidelsen av spesifikasjoner dersom disse også har en interesse i anskaffelsen. Bestemmelsen må ses i sammenheng med de generelle habilitetsbestemmelsene, jf utkastets § 3-3 og § 16-2 som forbyr tjenestemenn å delta i konkurranse. Bestemmelsen er identisk med § 6-2 i forskriftsutkastet som gjelder for anskaffelser over terskelverdiene. Innkjøpsfaglige hensyn taler for en tilsvarende bestemmelse også for anskaffelser under terskelverdiene.

Bestemmelsen bygger på WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA) og er i dag inntatt i EØS-forskriftene. En lignende bestemmelse følger også av REFSA § 3 tredje ledd som oppstiller et forbud mot at den som har deltatt i utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget kan delta i den etterfølgende konkurransen. Mens forbudet i REFSA er absolutt, gjelder forbudet i § 18-3 bare når konsulenten kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen som vil kunne utelukke etterfølgende konkurranse. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at rådgiveren kan anses å oppnå en faktisk fordel i forhold til sine konkurrenter. Det er videre et vilkår at denne fordelen vil kunne utelukke konkurranse. Dette kan være tilfelle der vedkommende ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget tilpasser prosjektbeskrivelsen på en slik måte at det spesielt tilpasses hans eget produksjonsapparat.

Mens forbudet i REFSA refererer seg til deltagelse i konkurransen, referer forbudet i § 18-3 seg til rådgivningsfasen. En fordel ved å fokusere på rådgivningsfasen fremfor den etterfølgende konkurransen, er at potensielle leverandører allerede på et tidlig stadium blir oppmerksom på om en eventuell rådgivningsinnsats vil kunne utelukke senere deltakelse i konkurranse. Vedkommende kan da eventuelt velge mellom å delta som rådgiver eller som leverandør.

Et generelt krav om at rådgivere skal fraskrive seg retten til å delta i senere konkurranse, kan imidlertid ikke utledes av bestemmelsen. Det vil være tilstrekkelig at oppdragsgiver utelukker rådgivere fra konkurransen dersom det viser seg at de gjennom sitt rådgiverengasjement har skaffet seg en fordel som medfører utelukkelse av konkurranse.

Kapittel 19 - Åpen og begrenset konkurranse uten adgang til forhandling

Kapittelet angir kjøreregler dersom statlige oppdragsgivere velger å inngå en kontrakt ved åpen eller begrenset konkurranse uten forhandling. Dersom kontrakten er omfattet av forskriften del II, får kapittelet utfyllende anvendelse for statlige oppdragsgivere.

Kapittelet inneholder en rekke andre bestemmelser enn i del II, og har derfor et høyere detaljeringsnivå for gjennomføring av denne konkurranseformen. På den annen side anses ikke oppdragsgivers forpliktelser i henhold til dette kapittelet å være like byrdefulle som de regler som ligger nedfelt i del II. Frihetsgradene er betydelige større, ikke minst gjelder dette frister.

Ved anskaffelser over terskelverdien skal oppdragsgiver først og fremst forholde seg til forskriften del II. Dersom anskaffelsen skjer ved åpen eller begrenset konkurranse uten forhandling, hvilket er hovedregelen i henhold til del II, skal imidlertid statlige oppdragsgivere også følge mange av bestemmelsene i kapittel 19. De mer detaljerte regler for gjennomføring av selve konkurransen er gitt i kapittel 19. For enkelthets skyld vil oppdragsgiver i praksis kunne følge reglene i kapittel 19, og der det er egne regler i del II, vil dette være angitt.

Detaljeringsgraden er betydelig utvidet i forhold til gjeldende statlig regelverk. De foreslåtte nye bestemmelser anses imidlertid å gi uttrykk for ulovfestet, generell anbudsrett. Ved utformingen av kapittelet er det sett hen til utkastet til ny NS 3400 - Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg.

Til § 19-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen

Nr 1 gir uttrykk for de samme prinsipper som lovens § 5, og må således sees i sammenheng med denne bestemmelsen. Forskriftens bestemmelse relaterer seg imidlertid mer spesifikt til anskaffelsesprosedyren, i dette tilfellet gjennomføring av åpen og begrenset konkurranse uten forhandling.

Med «forsvarlig» menes i samsvar med grunnleggende prinsipper og gjeldende regelverk.

Den absolutte hovedregel ved enhver konkurranse, er en lik behandling av samtlige konkurransedeltakere. Dette innebærer for det første at enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet er forbudt, og er således et eksplisitt uttrykk for EØS-avtalens grunnleggende prinsipp. Men det kommer også til anvendelse i konkurranser hvor det bare deltar norske leverandører. Dette innebærer f eks at enhver lokal preferanse er i strid med dette regelverket.

Videre understrekes det at prinsippet gjelder i alle deler av anskaffelsesprosedyren, f eks både ved utforming av konkurransegrunnlaget, ved utvelgelse, ved eventuell avvising og ved tildeling av kontrakt.

Henvisningen til god anbudsskikk innebærer at også ulovfestet anbudsrett kommer til anvendelse.

I nr 2 knesettes det mest grunnleggende prinsipp i denne type konkurranse, og det som faktisk særpreger denne konkurranseformen, nemlig forhandlingsforbudet. Det er forbudt å endre innholdet av tilbudene i løpet av vedståelsesfristen. Tilbudene skal med andre ord ligge fast gjennom hele denne perioden.

Prinsippet er i samsvar med norsk anbudsrett og det gjelder også ved EØS-anskaffelser i henhold til del II. Se Råds- og Kommisjonserklæring, inntatt i EØS-avtalen vedlegg XVI nr 2 og 4. Videre kommer det samme prinsipp eksplisitt og enda klarere til uttrykk i § 19-16. For mer utførlige kommentarer vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 19-2 Konkurransegrunnlaget

I nr 1 angis hva som menes med konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget legger oppdragsgiveren føringer og vilkår for deltakelse og gjennomføring av konkurransen.

Nr 2 stadfester et grunnleggende klarhetsprinsipp. Forutsetningen ved en konkurranse uten adgang til å forhandle er at oppdragsgiver har valget mellom å anta eller å forkaste det foreliggende tilbud. En slik formalprosedyre stiller krav til klarhet både til konkurransegrunnlaget og til tilbudet.

Mer detaljerte krav fremgår av §§ 19-3, 19-4 og 19-5.

Et særskilt formkrav ved gjennomføring av konkurransen følger av nr 3, nemlig at det ved utsendelse av ethvert konkurransegrunnlag skal følge en særskilt utformet innbydelse. Denne vil bidra til å tilkjennegi hvem som er den reelle oppdragsgiver og beslutningstaker, og den som konkurransedeltakerne skal forholde seg til.

Til § 19-3 Hvilke opplysninger konkurransegrunnlaget skal inneholde

Oppregningen av de opplysninger som skal med i konkurransegrunnlaget er ordnet tematisk. Nr 1 angir absolutte krav til opplysninger om selve konkurranseforholdet.

Dersom oppdragsgiver krever særskilte kvalifikasjoner, jf § 17-1, skal disse angis enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dersom de er angitt i kunngjøringen er det således ikke nødvendig å innta dem i konkurransegrunnlaget i tillegg, imidlertid synes det formålstjenlig å gjenta dem i konkurransegrunnlaget.

Det vises særlig til bokstav f hvor oppdragsgiver pålegges å innta i konkurransegrunnlaget at det kreves fremlagt skatteattest og egenerklæring om HMS. For mer utførlig omtale av dette kravet vises det til § 19-14 nr 1 c og kommentarene til denne bestemmelsen samt til utredningens kapittel 7.

Nr 2 relaterer seg også til spesielle forhold knyttet til selve konkurransen, men det dreier seg ikke om absolutte krav i enhver konkurranse. Bestemmelsen må oppfattes som en huskeliste for oppdragsgiver.

Oppdragsgiver bør spesielt merke seg nr 2 bokstav b. Dersom det ikke er sagt noe om alternative løsninger i konkurransegrunnlaget, kan tilbud som inneholder dette ikke avvises, jf § 19-8 nr 3.

Dersom det ønskes tilbud på deler av ytelsen, må dette eksplisitt angis i konkurransegrunnlaget, jf nr 2 bokstav a og § 19-8 nr 4. Å åpne for deltilbud oppfattes tradisjonelt som et viktig virkemiddel for å få små og mellomstore bedrifter til å nå opp i store offentlige anskaffelseskonkurranser.

Nr 3 fastsetter hvilke opplysninger som skal inntas om selve ytelsen.

Til § 19-4 Nærmere om fastleggelse av konkurransevilkårene

Bestemmelsen inneholder en del særregler om selve konkurransen, som det er funnet hensiktsmessig å samle i én bestemmelse.

Nr 1 omhandler fristen for å levere tilbud. Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å fastsette denne, forutsatt at deltagerne får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger. Dette innebærer at det bør settes lengre frister ved kompliserte anskaffelser hvor det tar tid å utarbeide et tilbud enn f eks ved enkle varekjøp. Fristen må settes så rommelig at alle potensielle leverandører gis anledning til å komme med tilbud. En kort tilbudsfrist for å unngå at utenlandske leverandører får tid til å utforme tilbud er et klart brudd på denne bestemmelsen og vil også være i strid med likebehandlingsprinsippet og diskrimineringsforbudet.

For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, og som således er omfattet av del II, må tilbudsfristen fastsettes i samsvar med §§ 9-1 til 9-3. For åpen konkurranse uten forhandling er det fastsatt en minimumsfrist på 52 dager. Mens det for begrenset konkurranse uten forhandling pålegges en minimumsfrist på 37 dager fra kunngjøring til innsendelse av forespørsel om å få delta, og 40 dager for selve tilbudsfristen.

I nr 2 er det tatt inn en definisjon av vedståelsesfristen. Se REFSA, (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 24 og bygg- og anleggsforskriften § 20). Annet punktum pålegger oppdragsgiveren å ta hensyn til konkurransedeltakerne ved fastsettelse av denne. Vanligvis er denne fristen 30 dager. Denne hovedregelen fremgår av siste punktum. Dersom man ønsker kortere eller lengre frist må dette angis særskilt. Den generelle saklighetsnormen og hensynet til leverandørene innebærer at det går en grense for hvor lang frist som kan forlanges. Dette må imidlertid avgjøres konkret.

Befaring og/eller konferanse i forbindelse med utarbeidelse av tilbud reguleres av nr 3. Normalt vil det være oppdragsgiver som tar initiativ til befaring/konferanse. Dersom en eller flere leverandører ber om det, vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å ta stilling til om det er nødvendig. Det er viktig at alle konkurransedeltakere gis like muligheter, og befaringen må således ikke avholdes for nært opp til tilbudsfristen. Imidlertid bør oppdragsgiver vurdere om fristen skal forlenges. For anskaffelser som omfattes av del II vises det i denne sammenheng til § 9-1 nr 5 og § 9-2 nr 5 hvor oppdragsgiver pålegges å forlenge tilbudsfristen forholdsmessig dersom det er nødvendig med avholdelse av konferanse/befaring.

I nr 4 fastsetter en plikt for alle statlige oppdragsgivere som er omfattet av regelverket til å kreve fremlagt skatteattest som ikke er eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp. Manglende skatteattest skal føre til avvisning, jf § 19-14 nr 1 c.

Med skatteattest menes fastsatt skjema, RF 1244, som skal være utstedt av kemner/kommunekasserer forsåvidt gjelder skatt, og skattefogd forsåvidt gjelder merverdiavgift. Det er ingenting i veien for å levere ett felles skjema, men i praksis vil det trolig være hensiktsmessig å innlevere to skjemaer. For nærmere opplysninger om bakgrunnen for og praktiseringen av bestemmelsen, vises til utredningens kapittel 7.2, samt Nærings- og energidepartementets rundskriv K-2/95 av 28. juli 1995, inntatt som vedlegg 1 til utredningen

Nr 5 pålegger alle statlige oppdragsgivere som er omfattet av regelverket å kreve fremlagt HMS-egenerklæring. Erklæringen er inntatt som vedlegg 2. Manglende egenerklæring skal føre til at tilbudet avvises. Det vises for øvrig til utredningens kapittel 7.3.

Til § 19-5 Nærmere om beskrivelsen av oppdraget

Bestemmelsen angir nærmere retningslinjer for hvordan anskaffelsen og kontraktsbestemmelser skal beskrives i konkurransegrunnlaget.

Den alminnelige normen for beskrivelse av ytelsen som er inntatt i nr 1 må sees i sammenheng med §§ 18-1 og 18-2. Dersom en ytelse skal spesifiseres skal dette fortrinnsvis gjøres ved funksjonskrav. Bestemmelsen gir uttrykk for et klarhetsprinsipp. Ytelsen skal være så klart og uttømmende beskrevet at potensielle leverandører kan gi et entydig tilbud. Detaljeringsnivået på konkurransegrunnlaget må derfor avgjøres konkret. Det er oppdragsgivers ansvar å beskrive anskaffelsen så klart at det er unødvendig å åpne for forhandlinger for å inngå en kontrakt. Det understrekes imidlertid at forhandlinger uansett ikke er forenlig med denne type anskaffelsesprosedyre.

I nr 2 pålegges oppdragsgiver å opplyse om hvilke kontraktsvilkår som skal stilles. Det vises for øvrig til § 25-1.

Nr 3 omtaler bruk av standardkontrakter, typisk NS 3430 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om utføring av bygg- og anleggsarbeider, AIS - Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer og AKS - Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser. Også mer bransjespesifikke standarder kan tenkes benyttet. Det foreligger ingen plikt til å benytte standardkontrakter. I denne sammenheng vises det til kapittel 19.

Til § 19-6 Rettelse, supplering eller endring av konkurransegrunnlaget

Bestemmelsen angir kjøreregler for eventuelle endringer av konkurransegrunnlaget. Den anses som et eksplisitt uttrykk for de grunnleggende prinsipper om likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnlighet.

Oppdragsgiver har i henhold til nr 1 adgang til å foreta suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget helt frem til tilbudsfristens utløp. Forutsetningen er imidlertid at det ikke dreier seg om endringer/suppleringer som kan karakteriseres som vesentlige. Vesentlighetskriteriet må vurderes konkret. Det generelle utgangspunktet vil imidlertid være i hvilken grad suppleringen/endringen endrer konkurransegrunnlaget. Endringen/suppleringen må ikke være av en slik karakter at den faktisk påvirker potensielle leverandørers lyst og evne til å delta i konkurransen. I dette ligger at heller ikke kontraktsvilkårene, dvs kjørereglene for gjennomføringen av den fremtidige kontrakt kan endres vesentlig.

Dersom endringen/suppleringen er slik at den etterspurte ytelse endrer karakter, skal konkurransen utlyses på nytt. Slike endringer/suppleringer innebærer i realiteten at oppdragsgiver etterspør en annen ytelse. Denne informasjonen skal markedet som helhet gis adgang til å ta stilling til.

Feil kan rettes innen utløpet av tilbudsfristen. Det er i alles interesse at disse faktisk blir rettet opp slik at konkurransegrunnlaget blir så klart som mulig. Man kan imidlertid tenke seg tilfeller hvor også feil kan være så graverende at konkurransen i stedet bør avlyses, og slik at markedet som helhet gis anledning til å forholde seg til den rettelse som eventuelt finner sted.

Nr 2 pålegger oppdragsgiver å gi den samme informasjon til samtlige leverandører, uansett om den gis på oppdragsgivers eller leverandørers initiativ.

Adgangen til å foreta rettelser, suppleringer og endringer må ses i sammenheng med nr 3 om eventuell utsettelse av tilbudsfristen. Dersom rettelsen, suppleringen eller endringen kommer så sent at det er vanskelig for deltagerne å ta hensyn til dem innen den opprinnelige tilbudsfristen, skal tilbudsfristen forlenges forholdsmessig. Lengden på en eventuell utsettelse må derfor avgjøres konkret. Oppdragsgiver har en plikt til å vurdere dette. Gode grunner taler for at tilbudsfristen bør forlenges dersom minst én leverandør krever dette. Et krav om forlengelse må uansett være saklig begrunnet. Som utslag av likebehandlingsprinsippet kreves det at samtlige leverandører varsles om fristforlengelsen.

Utsettelse av tilbudsfristen må ikke under noen omstendighet foretas for å gi en eller flere leverandører særfordeler i konkurransen.

Til § 19-7 Tilbudets utforming

Bestemmelsen baseres på grunnleggende anonymitets- og notoritetshensyn. Nr 1 og 2 fastsetter formregler for gjennomføring av konkurransen. Dersom tilbudet ikke er levert i lukket konvolutt skal tilbudet avvises. Se § 19-13 nr 1. Videre gjelder det et generelt skriftlighetskrav.

Pr dags dato synes det ikke mulig å ivareta grunnleggende anonymitets- og notoritetshensyn ved f eks å levere tilbud ved hjelp av elektronisk post og/eller telefaks. Skriftlighetskravet innebærer at det ikke vil være lovlig å sende tilbud med elektronisk post eller telefaks.

I nr 3 kommer det avtalerettslige såkalte klarhetsprinsippet til uttrykk. Her kommer prinsippet til anvendelse overfor leverandørene. I annet punktum er det inntatt en presumsjonsregel for at poster som ikke er priset skal anses som innkalkulert i tilbudet, dvs at også disse delene av ytelsen vil bli levert av leverandøren dersom han blir tildelt kontrakten. Bestemmelsen kommer ulike situasjoner i forkjøpet, f eks hvor leverandøren ikke er villig til å utføre den delen av oppdraget som er beskrevet i den ikke utfylte posten (deltilbud), videre dersom leverandøren er villig til å utføre denne delen, men vederlaget må fastsettes senere (ufullstendige tilbud) og også hvor vederlaget faktisk er inkludert i noen av de øvrige postene (delvis uspesifisert tilbud).

Å innta en slik presumsjonsregel anses å være i tråd med likhetsgrunnsetningen i anbudsretten. Bestemmelsen harmonerer også med det som faktisk er den hyppigste situasjonen, det at leverandøren faktisk har glemt å føre over en post fra de interne kalkulasjonene. Prisen inngår imidlertid i totalsummen.

Dersom den manglende utfylling skyldes en åpenbar feil, kommer rettingsreglene i § 19-18 til anvendelse.

Til § 19-8 Avvik fra konkurransegrunnlaget

Bestemmelsen omhandler ulike typer avvik fra konkurransegrunnlaget. I nr 1 angis hvilke formkrav som gjelder dersom leverandørene ønsker å avvike fra konkurransegrunnlaget.

Forbehold mot kontraktsvilkår omhandles i nr 2. I denne sammenheng vises det til Storebeltdommen. Se EF-domstolen - sak 243/89. Saken omhandlet blant annet det forhold at en av konkurransedeltakerne ikke ønsket å påta seg risikoen for prosjektering. Dette ble ansett som et grunnleggende forhold ved kontrakten og forbeholdet skulle ikke vært akseptert. Forbehold mot grunnleggende forhold ved kontrakten vil kunne forrykke likebehandlingen av konkurransedeltagerne. Bestemmelsen er ment å uttrykke det samme prinsipp som kom til uttrykk i denne avgjørelsen.

Bestemmelsen omhandler ikke forbehold mot konkurransebetingelser. For offentlig sektor vil dette være en lite aktuell problemstilling, idet prosedyrereglene i det alt vesentlige er preseptoriske.

Det vises for øvrig til avvisningsbestemmelsen i § 19-13 nr 1 c og d. Lovstridige forbehold, eksempelvis at de angår grunnleggende sider ved ytelsen, og forbehold som gjør at det oppstår tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene, skal føre til avvisning.

Nr 3 omhandler alternative løsninger. For anskaffelser over terskelverdien vises det til forskriften, del II § 10-13. Hovedregelen er at det er anledning til å gi tilbud på alternative løsninger med mindre det motsatte er sagt eksplisitt, enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Det er absolutt forbud mot alternative løsninger dersom tildelingskriteriene alene relaterer seg til laveste pris eller pris og leveringstid. Slike kriterier gir ikke rom for å kunne vurdere alternative løsninger. Videre angir bestemmelsen også noen grunnleggende krav dersom leverandøren ønsker å komme med forslag til alternative løsninger, nemlig at de tilfredsstiller konkurransegrunnlagets kvalitets- og funksjonskrav. Dette for i det hele tatt å kunne ha et sammenligningsgrunnlag.

Adgangen til å inngi alternative tilbud anses tradisjonelt som et virkemiddel for leverandørutvikling.

Nr 4 omhandler leverandørenes adgang til å gi tilbud på deler av den kontrakt som konkurransen gjelder. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 19-3 nr 2 bokstav a som pålegger oppdragsgiver å si klart fra i konkurransegrunnlaget dersom det i konkurransen skal være adgang til å gi deltilbud. Å åpne for deltilbud oppfattes tradisjonelt som en viktig mulighet for mindre leverandører til å nå opp i konkurransen. Bestemmelsen innebærer imidlertid at oppdragsgiver på et tidlig stadium i konkurransen må være seg bevisst om det skal aksepteres deltilbud eller ikke. Dersom det ønskes deltilbud, må oppdragsgiver spesifisere hvilke deler av ytelsen det eventuelt ønskes deltilbud på.

Det presiseres at dersom det åpnes for innlevering av deltilbud, kan disse ikke vurderes opp mot deler av et tilbud som er utarbeidet for hele ytelsen. Oppdragsgiver kan således ikke «plukke» fra et tilbud på hele ytelsen. Å anta et deltilbud innebærer derfor at hele ytelsen må settes sammen av deltilbud. Leverandører som har levert tilbud på hele ytelsen har rett til å få vurdert sitt tilbud under ett. At enkelte deler av tilbudet synes å være særlig fordelaktig for oppdragsgiveren er irrelevant. Dersom det er åpnet for å kunne inngi deltilbud, vil en løsning kunne være å inngi flere tilbud, hvorav ett dekker hele ytelsen, mens de andre bare dekker spesifikke deler.

Av nr 5 fremgår det at leverandøren bare kan foreslå alternative oppfyllelsesfrister dersom det er åpnet for dette i konkurransegrunnlaget.

Til § 19-9 Rettidig innlevering av tilbud

Bestemmelsen gir uttrykk for det generelle avtalerettslige «kommet-frem-prinsippet». Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 19-3 nr 1 bokstav a og b hvor det fremgår hvem som er oppdragsgiver og hvor tilbudene skal leveres. Det avgjørende er at tilbudene er kommet til dette stedet innen fristen. Det er således ikke tilstrekkelig at det er avsendt. Leverandøren må positivt vite at det er på rett sted innen fristen. Det er således konkurransedeltageren som har risikoen for forsinkelser i postgang etc.

Tilbudet skal avvises, jf § 19-13 nr 1 bokstav a, dersom det ikke er kommet frem til rett sted innen fristen.

Bestemmelsen avviker fra REFSA (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 12) ved at «postregelen» er sløyfet.

Til § 19-10 Tilbakekall og endring av tilbud

Bestemmelsen er i innhold den samme som i gjeldende REFSA (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 11). I nr 2 er det også inntatt visse formkrav til tilbakekallet, idet dette skal skje skriftlig. Telefon aksepteres ikke.

Nr 3 omhandler endring av innsendt tilbud, og notoritetshensynet tilsier at de generelle formkrav må gjelde for et slikt dokument.

Til § 19-11 Registrering av innkomne tilbud

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å anføre når de forskjellige tilbud er mottatt. Dette vil gi leverandørene anledning til å sjekke at tilbudene faktisk er mottatt innen tilbudsfristens utløp. Bestemmelsen ivaretar således konkurransedeltakernes rett til faktisk å kunne vite at gjennomføringen av konkurransen skjer i samsvar med de grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet.

Til § 19-12 Tilbudsåpning

Nr 1 er en ordensforskrift til oppdragsgiverne.

I REFSA var det tidligere inntatt en regel som åpnet for at oppdragsgivere kunne holde en rent intern tilbudsåpning når særlige grunner forelå.

Tilbudsåpning med adgang for leverandørene til å være tilstede, regnes imidlertid som en meget viktig rettssikkerhetsgaranti. Det samme er bestemmelsen om fastsatt tid og sted for åpning. Det forutsettes at tilbudene oppbevares betryggende frem til åpningen, slik som tidligere eksplisitt uttrykt i REFSA (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 13 tredje ledd).

I henhold til nr 2 skal det ved tilbudsåpning være minst to representanter for oppdragsgiver til stede. I tillegg skal konkurransedeltakerne gis adgang til å være til stede selv, eller ved en representant.

Nr 3 pålegger oppdragsgiver å lese opp totalsum og leverandørenes navn. Dette ivaretar til en viss grad gjennomsiktighetskravet. I konkurranser hvor tildeling skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, vil opplysninger om tilbudenes totalsum ikke nødvendigvis gi det riktige bildet av konkurranseforholdene. Å få vite tilbudssummene kan likevel gi et visst inntrykk. Bestemmelsen er absolutt.

Nr 4 pålegger oppdragsgiver å påføre løpenummer. På denne måten identifiseres tilbyderne.

Tidligere var det i REFSA (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 15) inntatt en regel om at anbudene skal avgjøres snarest mulig etter anbudsåpningen. Da det overordnede hensyn er å sikre forsvarlig saksbehandling, både når det gjelder innhold og den tid som går med, foreslås bestemmelsen sløyfet. Tidsaspektet er dessuten nevnt i forbindelse med vedståelsesfristen.

Til § 19-13 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

Bestemmelsen inneholder ulike typer avvisningsregler. I nr 1 bokstav a-c er det gitt absolutte avvisningsregler. Her pålegges oppdragsgiver følgelig en avvisningsplikt. Bokstav d er derimot en relativ avvisningsregel, fordi det her vil være avgjørende å vurdere tilbudene i forhold til konkurrentene.

Nr 1 bokstav d omhandler feil, uklarheter og ufullstendigheter som skyldes konkurransedeltakeren. Feil som skyldes oppdragsgiver er ikke regulert. Vesentlige feil som skyldes oppdragsgiver bør imidlertid føre til at konkurransen avlyses.

Utgangspunktet er at leverandørene selv har risikoen for å utforme et korrekt tilbud. Dersom et tilbud inneholder feil, uklarheter og ufullstendigheter, og det er tvil om konsekvensen av dette i forhold til de andre konkurransedeltakerne (konkurranseforholdet etter at feilen er korrigert) skal tilbudet avvises. Bestemmelsen angir en relativt streng standard, da det er nok at det kan medføre tvil.

Nr 2 angir såkalte fakultative avvisningsregler, hvor avvisning skal skje etter en konkret vurdering. Spørsmålet vil være om et tilbud skal avvises fordi det ikke kan rangeres med en tilstrekkelig stor grad av sikkerhet i forhold til de øvrige tilbudene

I nr 2 bokstav c og i nr 3 omhandles såkalte unormalt lave tilbud. For anskaffelser som omfattes av forskriften del II er det gitt nærmere retningslinjer om denne situasjonen i § 10-14. Dette er forsåvidt en særregel om avvisning. Bestemmelsen representerer en rettsbeskyttelse for leverandørene. Det angis krav til en kontradiktorisk prosedyre før avvisning eventuelt finner sted. Ved åpen og begrenset konkurranse uten forhandling skal kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandøren skje skriftlig.

Til § 19-14 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

Bestemmelsen omhandler de tilfeller hvor konkurransdeltakeren avvises. Forskjellen mellom denne bestemmelsen og § 19-13 viser seg hvor en leverandør har inngitt flere tilbud. Dersom tilbyder ikke avvises, skal hvert av de tilbud som er innlevert vurderes separat opp mot reglene i § 19-13.

Nr 1 fastsetter en avvisningsplikt, og relateres til absolutte krav til deltakerne, for i det hele tatt å være aktuell i konkurransen.

I nr 1 bokstav c fremgår den absolutte avvisningsplikten dersom konkurransdeltakerne ikke har fremlagt skatteattester og egenerklæring om HMS innen tilbudsfristens utløp. Manglende skatteattest og egenerklæring om HMS er således absolutte avvisningsgrunner. Bestemmelsen må ses i sammenheng med nr 2 bokstav a som gir oppdragsgiver anledning til å avvise dersom inngitt skatteattest viser restanser. For nærmere rettledning om dette skjønnet vises det til omtale av bestemmelsen i utredningens kapittel 7 og vedlegg 5.

Nr 2 omhandler de samme avvisningsgrunner som er nevnt i forskriften del II § 10-3. Det dreier seg her om en avvisningsrett, ikke en plikt.

Til nr 2 bokstav c skal bemerkes at det vil være oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger forhold som nevnt i bestemmelsen. I en slik situasjon må de grunnleggende krav til god forvaltningsskikk komme til anvendelse.

Nr 2 bokstav d gir oppdragsgiver rett til å avvise de som bevisst har løyet eller unndratt opplysninger om forhold som ville ha hatt betydning for konkurranseforholdet. En avvisning i slike tilfeller innebærer at man tar konsekvensen av et grovt tillitsbrudd.

De forhold som danner grunnlag for en avvisningsplikt, dvs at bestemmelsene er obligatoriske, kan danne grunnlag for de øvrige deltakere i konkurransen til å påberope seg en feilhåndtering fra oppdragsgivers side, bl a som grunnlag for krav om erstatning.

Til § 19-15 Fremgangsmåten ved avvisning

Bestemmelsen oppstiller visse kjøreregler i forbindelse med oppdragsgivers avvisningsprosess. Som alltid gjelder det en generell saklighetsnorm. En avvisning vil innebære at konkurransedeltakerne ikke er bundet av sine tilbud. Av hensyn til leverandørene er det av vesentlig betydning at de så raskt som mulig blir gjort kjent med at de ikke er aktuelle kontraktspartnere. På denne måten slipper leverandøren å binde opp ressurser til et prosjekt som han i realiteten ikke er aktuell for. På denne bakgrunn pålegges oppdragsgiver snarest mulig å ta stilling til avvisningsspørsmålene.

Nr 2 fastsetter en informasjonsplikt overfor alle leverandører som blir avvist, enten på grunn av forhold i tilknytning til tilbudet eller på grunn av forhold relatert til leverandøren selv. I dette tilfellet skal leverandøren bare få opplysninger om at han faktisk er avvist fra den videre konkurransen. Det vises imidlertid til § 22-1 som stadfester en relativt vidtgående begrunnelsesplikt. Dersom leverandøren ber om det, kan han altså også få opplyst hvorfor han ble avvist.

Til § 19-16 Forhandlingsforbudet

Det følger av alminnelig norsk anbudsrett at en anbudskonkurranse er uforenlig med forhandlinger med en eller flere konkurransedeltakere. Dette er også i samsvar med EØS-retten, og selv om det ikke kommer eksplisitt til utrykk i forskriften del II, må det også anses å gjelde for de anskaffelser som omfattes av denne delen av regelverket. Forutsetningen ved en konkurranse uten adgang til forhandlinger er at oppdragsgiver har valget mellom å anta eller å forkaste de foreliggende tilbud. Tilbudet skal med andre ord ligge fast gjennom hele perioden fra tilbudsfristen til vedståelsesfristen. Dette prinsippet knesettes i denne bestemmelsen.

Prinsippet ivaretar hensynet til konkurrerende tilbydere og sikrer reell konkurranse og fair play.

Det er heller ikke, i konkurransegrunnlaget, lov å forbeholde seg å stå fritt med sikte på etterfølgende forhandlinger.

Forhandlingsforbudet gjelder frem til kontrakt er tildelt og partene er avtalerettslig bundet. Det gjelder både eksplisitte endringer og forhandlinger med sikte på å komme frem til endringer. Når kontrakt er tildelt, reguleres forholdet ikke lenger av anbudsrettslige regler, men av kontraktsretten.

Det skal presiseres at enhver kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder ikke er forbudt. Det vises i denne sammenheng til §§ 19-17 og 19-18 samt § 19-6.

Til § 19-17 Avklaringsadgangen

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende REFSA. Bestemmelsen hviler på en grunnleggende intensjon om å bidra til mer effektive offentlige anskaffelser.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med det grunnleggende forhandlingsforbudet, som blant annet eksplisitt kommer til uttrykk i § 19-16. Utgangspunktet er således at avklaringer som er eller bærer preg av å være forhandlinger ikke er lov.

Nr 1 omhandler oppdragsgivers adgang til å få uklarheter i tilbudene nærmere klarlagt. Dersom tilbudene i realiteten er såvidt uklare at det kan være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene, skal tilbudet i stedet avvises jf § 19-13 nr 1.

Nr 2 gir adgang til kontakt mellom oppdragsgiver og konkurransedeltakerne for å klarlegge og utdype innholdet i tilbudene. Utgangspunktet for dialogen er således kun de aktuelle tilbud.

Bestemmelsen åpner ikke for endring av tilbudene, men skal bidra til en bedre forståelse av hva som inngår i leverandørenes tilbud, og således bidra til at oppdragsgiver velger den beste medkontrahent.

Nr 3 åpner for justeringer av de løsninger konkurransedeltakeren har fremsatt, dersom dette er nødvendig av tekniske eller funksjonelle grunner. Oppdragsgiver må således kunne dokumentere at den dialog og kontakt som det åpnes for med hjemmel i denne bestemmelsen er nødvendig av tekniske og funksjonelle grunner. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver ønsker å gå inn i en dialog med deltakerne med sikte på å komme frem til en økonomisk mer fordelaktig anskaffelse. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver, i en dialog innenfor klart angitte rammer, skal kunne basere seg på leverandørenes tekniske kompetanse.

Det grunnleggende likebehandlingsprinsippet gjelder også her.

Videre er det kun snakk om mindre justeringer. Justeringer som fører til at konkurranseforholdet forrykkes vil trolig ikke være tillatt. Substansielle endringer vil således ikke være tillatt. Det er også en grunnleggende forutsetning at konkurransegrunnlaget ligger fast.

Dersom deltakernes foreslåtte løsninger i utgangspunktet fraviker fra konkurransegrunnlaget, vil en dialog med hjemmel i denne bestemmelsen ikke være tillatt.

I visse tilfeller vil man kunne tenke seg at den avklaringsadgangen som det her åpnes for nødvendiggjør en korresponderende prisjustering. En slik prisjustering må imidlertid være en ren prisendringsmekanisme, basert på de funksjonelle og tekniske justeringer som er foretatt. Det vil ikke være tillatt med gjensidige prisforhandlinger, og oppdragsgiver vil derfor ikke ha anledning til å gå inn i en dialog om prisen på de justeringer som eventuelt blir foretatt.

Nr 4 åpner for at oppdragsgiver kan be om tilleggsinformasjon, i forhold til hva det er bedt om i kunngjøring og konkurransegrunnlag, for å få utdypet tilbydernes generelle kvalifikasjoner.

Til § 19-18 Retting av feil

Nr 1 gir oppdragsgiver anledning til å rette åpenbare feil i de innleverte tilbudene. Det er imidlertid to absolutte vilkår. For det første at det er en åpenbar feil, dvs at hvem som helst burde være i stand til å se den. Dernest at det er like åpenbart hva feilen skal rettes til. Ved det minste rom for tvil, kan oppdragsgiver ikke rette feilen. Dette ville i så fall kunne forrykke det opprinnelige og reelle konkurranseforholdet mellom deltakerne. Bestemmelsen er strengere enn det som følger av gjeldende REFSA (vare- og tjenestekjøpsforskriften § 11, annet punktum). Her ble det ikke stilt krav om at det også var utvilsomt hva feilene skulle rettes til.

Nr 2 omhandler situasjonen hvor det er åpenbare feil, men hvor det ikke er klart hva feilen skal rettes til. I disse tilfellene må oppdragsgiver forholde seg til de retningslinjer som er gitt i § 19-13, særlig nr 1 bokstav d. Tilbudet skal avvises, dvs at feilen ikke kan rettes, dersom det kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene i konkurransen.

Til § 19-19 Avlysning av konkurransen

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende REFSA. Bestemmelsens utgangspunkt er at det normalt ikke foreligger noen kontraheringsplikt for oppdragsgiver. I nr 1 åpnes det således for at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning. En slik beslutning kan tas på alle stadier i anskaffelsesprosessen. Det forutsettes imidlertid at det er saklig grunn. Det gjelder her et alminnelig ansvarsprinsipp. Meningsinnholdet i saklighetskriteriet er todelt. For det første må avlysningsgrunnen i seg selv være saklig. Dessuten må det innfortolkes et vilkår om at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses.

«Testing» av markedet gjennom kunngjorte og formelle anskaffelsesprosedyrer, uten påfølgende kontrahering vil neppe være saklig grunn. Oppdragsgivers vurdering av om en anskaffelse skal gjennomføres i egen regi eller gjennom kontrahering skal således gjøres forut for en eventuell anskaffelsesprosedyre. At en anskaffelsesprosedyre har vist at oppdragsgiver trolig kunne utført oppdraget på en bedre og billigere måte, vil ikke være saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Avlysning vil særlig være aktuelt dersom det oppstår forhold som gjør at konkurransen og/eller anskaffelsen ikke kan gjennomføres og har ikke noe med vurderingen av konkurransedeltakerne å gjøre.

Avlysning uten saklig grunn kan føre til erstatningsansvar.

Nr 2 pålegger oppdragsgiver en informasjons- og begrunnelsesplikt dersom konkurransen avlyses. Dette er en absolutt begrunnelsesplikt, mens begrunnelsesplikten i § 22-1 er avhengig av konkurransedeltakernes initiativ.

Til § 19-20 Protokollføring

Bestemmelsen er et utslag av generelle gjennomsiktighets- og rettssikkerhetsprinsipper. Den pålegger oppdragsgiver å føre protokoll gjennom hele anskaffelsesprosessen. At dette gjøres bidrar til at ulike instanser (nasjonale og internasjonale) kan føre kontroll med at oppdragsgivers beslutninger er fattet i samsvar med regelverket.

Dokumentet kan unntas offentlighet. Oppdragsgiver bør imidlertid til enhver tid vurdere praktiseringen av meroffentlighet. Det vises i denne sammenheng til kapittel 15. Det er i gjeldende REFSA krav om utarbeidelse av anskaffelsesesprotokoll. Kravet foreslås imidlertid noe utvidet i forhold til tilsvarende bestemmelser i REFSA.

Opplysninger om selve tilbudsåpningen skal sendes samtlige deltakere.

Kapittel 20 - Forhandlet konkurranse

Kapittel 20 inneholder prosedyreregler for gjennomføring av forhandlet konkurranse. Bestemmelsene er nye, både i forhold til REFSA og i forhold til gjeldende EØS-forskrifter. Gjennomføringer av forhandlinger har ikke tidligere vært regulert gjennom lov, forskrift eller anerkjente standarder. Reglene i kapittel 20 innebærer derfor noe nytt i forhold til gjeldende rett.

Bakgrunnen for kapittelet er utvalgets forslag om å la statlige oppdragsgivere velge fritt mellom åpen og begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse, forutsatt at anskaffelsen ikke er omfattet av forskriften del II. Det vises i denne sammenheng til utredningens kapittel 18. Dermed fremstår denne konkurranseformen som et likeverdig alternativ med konkurranser uten forhandling i henhold til forskriftens kapittel 19. Det faktum at konkurranseformene skal være likeverdige har avgjørende betydning for det foreslåtte detaljeringsnivået i kapittel 20. For å unngå ubalanse må utformingen av reglene for de to konkurranseformene i prinsippet befinne seg på samme nivå.

Ved forhandlet konkurranse konfronteres man i realiteten med de samme problemstillinger som ved konkurranser uten forhandling. Men fordi det gjelder et forhandlingsforbud settes det opp langt flere skranker for oppdragsgiver. Dermed vil reglene for åpen og begrenset konkurranse uten forhandling likevel fremstå som mer detaljorienterte.

Kapittel 20 inneholder prosedyrebestemmelser som kommer til anvendelse ved alle anskaffelser med adgang til å forhandle. Instituttet vil således også ha anvendelse over terskelverdien for statlige anskaffelser som kan gjennomføres som forhandlet konkurranse. I gjeldende EØS-forskrifter vil dette være anskaffelsesprosedyren som er hjemlet i utkastets § 7-2. Det vises imidlertid til at denne anskaffelsesprosedyren kun kan benyttes i klart angitte unntakstilfeller dersom anskaffelsens verdi overstiger terskelverdiene, og den praktiske hovedregel blir således at instituttet har mest relevans for anskaffelser under terskelverdiene.

Forskriftens del IV omfatter bare statlige oppdragsgivere. Kommunale oppdragsgivere, som gjennomfører anskaffelser over terskelverdiene ved konkurranse med adgang til å forhandle, er således ikke forpliktet til å forholde seg til kapittelets bestemmelser, men kun til § 7-2 og de generelle regler i del II. Kapittel 20 vil imidlertid kunne være retningsgivende også for kommunale anskaffelser.

Det understrekes at også forhandlet konkurranse skal være en konkurranse basert på et konkurransegrunnlag, og instituttet må således hverken forveksles med direkte anskaffelser eller med tradisjonelle forhandlinger hvor partene forhandler seg frem til en kontrakt uten et gitt grunnlag. På den annen side bør instituttet være egnet til kreativitet, og danne et godt grunnlag for ønsket om å ta utgangspunkt i funksjonsbeskrivelser av ytelsen.

Til § 20-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen

Bestemmelsen gir uttrykk for de samme prinsipper som lovens § 5, og må således ses i sammenheng med denne bestemmelsen. Tilsvarende prinsipp er nedfelt i § 19-1. I kapittel 19 vises det imidlertid til doktrinen «god anbudsskikk» hvor det sentrale er forbudet mot forhandlinger Ved gjennomføring av forhandlet konkurranse må man naturlig nok ta et noe videre utgangspunkt.

Begrepet «god forretningsskikk» har en forankring i markedsføringsloven § 1, og har et annet og tildels videre innhold enn begrepet «god anbudsskikk».

Med «forsvarlig» menes i samsvar med grunnleggende prinsipper og gjeldende regelverk.

Den absolutte hovedregel ved enhver konkurranse, er lik behandling av konkurransedeltakerne. Dette innebærer for det første at enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet er forbudt, og er således et eksplisitt uttrykk for EØS-avtalens grunnleggende prinsipp. Prinsippet kommer også til anvendelse i konkurranser hvor det bare deltar norske leverandører. Dette innebærer f eks at enhver lokal preferanse er i strid med dette regelverket.

Videre understrekes det at prinsippet gjelder i alle deler av anskaffelsesprosedyren.

Til § 20-2 Konkurransegrunnlaget

I nr 1 angis hva som menes med konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget legger oppdragsgiveren føringer og vilkår for deltakelse og gjennomføring av konkurransen og hvilke krav han setter til ytelsen. Mer detaljerte krav fremgår av §§ 20-3, 20-4 og 20-5.

Ved konkurranser uten forhandling stilles det opp et klarhetsprinsippp. Tanken er at både konkurransegrunnlaget og tilbudet skal være slik utformet at det er unødvendig med muntlig dialog mellom partene. De manglende muligheter til forhandlinger er nettopp essensen i denne type konkurranser. Ved forhandlet konkurranse vil situasjonen være annerledes. Spisskompetansen på området ligger ofte hos leverandørene, og oppdragsgivers beskrivelse av den etterspurte ytelse kan derfor forutsette dialog med deltakerne for nærmere å kunne spesifisere kontraktsobjektet. På denne bakgrunn vil det ved forhandlet konkurranse være tilstrekkelig å kreve at konkurransegrunnlaget skal være «egnet underlag for utarbeidelse av tilbud i en konkurranse». Med dette menes at beskrivelsen av kontraktsgjenstanden må være slik at det ikke skapes unødig uklarhet om hva som ønskes, f eks gjennom tvetydigheter, feil, vaghet der oppdragsgiver i realiteten har bestemt seg osv. Dette kravet er inntatt i nr 2. Bestemmelsen gir uttrykk for krav til et minimumsnivå med hensyn til spesifikasjon, som et utgangspunkt for en formell konkurranse og slik at markedet ikke skal være i villrede om den etterspurte ytelse. En vag spesifikasjon vil lett kunne føre til sløsing med ressurser både hos potensielle leverandører og hos oppdragsgiver. Beskrivelser kan imidlertid gjerne være funksjonsbaserte.

Nr 3 pålegger oppdragsgiver å utforme en særskilt innbydelse. Dette dokumentet vil identifisere oppdragsgiveren.

Til § 20-3 Hvilke opplysninger konkurransegrunnlaget skal inneholde

Siden vi står overfor en formell konkurranse, gjør de samme hensyn seg gjeldende med hensyn til innholdet av konkurransegrunnlaget ved forhandlet konkurranse som ved konkurranser uten forhandlinger.

Bestemmelsens nr 1 særpreger denne formen for konkurranse. Opplysningene om at det er adgang til å forhandle og at det ikke skal være offisiell tilbudsåpning, preger hele konkurranseformen. Denne informasjonen må derfor få en fremtredende plass i konkurransegrunnlaget.

Oppregningen av de opplysninger som skal med i konkurransegrunnlaget er ordnet tematisk.

Nr 2 angir absolutte krav til opplysninger om selve konkurranseforholdet og er i all hovedsak identisk med tilsvarende regler i forskriftens kapittel 19. Se § 19-2.

Dersom oppdragsgiver krever særskilte kvalifikasjoner, jf § 17-1, skal disse angis enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dersom de er angitt i kunngjøringen er det således ikke nødvendig også å innta dem i konkurransegrunnlaget. At dette likevel gjøres synes imidlertid formålstjenlig.

Bokstav d relaterer seg til det samme tidspunkt som ved konkurranser uten forhandling. Ved forhandlet konkurranse dreier det seg imidlertid om en intern åpning, hvor leverandørene ikke gis anledning til å være til stede. Dette oppveies ved at leverandørene gis anledning til å forhandle. Videre vises det til at det skal skrives protokoll fra tilbudsåpningen, jf § 20-19 nr 2.

Det vises særlig til bokstav f hvor oppdragsgiver pålegges å innta i konkurransegrunnlaget at det kreves fremlagt skatteattest og egenerklæring om HMS.

Nr 3 relaterer seg også til spesielle forhold knyttet til selve konkurransen, men her dreier det seg ikke om absolutte krav i enhver konkurranse, men bare i tilfeller hvor det er aktuelt.

Oppdragsgiver må spesielt merke seg nr 3 bokstav b. Dersom det ikke er sagt noe om alternative løsninger i konkurransegrunnlaget, kan tilbud som inneholder dette ikke avvises, jf § 20-7 nr 3.

Dersom det ønskes tilbud på deler av ytelsen, må dette eksplisitt angis i konkurransegrunnlaget, jf nr 3 bokstav a og § 20-8 nr 2. Å åpne for deltilbud oppfattes tradisjonelt som et viktig virkemiddel for å få små og mellomstore bedrifter til å nå opp i store offentlige anskaffelseskonkurranser.

Bokstav f omhandler spesielle krav ved forhandlet konkurranse.

Nr 4 fastsetter hvilke opplysninger som skal inntas om selve ytelsen.

Til § 20-4 Nærmere om fastsettelse av konkurransevilkårene

Bestemmelsen inneholder en del særbestemmelser om selve konkurransen, som det er funnet hensiktsmessig å samle i én bestemmelse. Med unntak av nr 6 og nr 7 er bestemmelsene identiske med reglene for konkurranser uten forhandling. Det vises til § 19-4 og kommentarerene til denne bestemmelse.

Nr 1 omhandler tilbudsfristen. Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å fastsette denne, forutsatt at tilbyderne får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger. Dette innebærer at det bør settes lengre frister ved kompliserte anskaffelser hvor det tar tid å utarbeide et tilbud enn ved f eks ved enkle varekjøp. Fristen må settes så rommelig at alle potensielle leverandører gis anledning til å komme med tilbud. En kort tilbudsfrist for å unngå at utenlandske leverandører får tid til å utforme tilbud er et klart brudd med denne bestemmelsen og vil også være i strid med likebehandlingsprinsippet og diskrimineringsforbudet.

For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, og som således er omfattet av del II, må tilbudsfristen fastsettes i samsvar med utkastets §§ 9-2 og 9-3. Ved forhandlet konkurranse pålegges en minimumsfrist på 37 dager fra kunngjøring til innsendelse av forespørsel om å få delta, og 40 dager for selve tilbudsfristen.

I nr 2 er det tatt inn en definisjon av vedståelsesfristen. Annet punktum pålegger oppdragsgiveren å ta hensyn til leverandørene ved fastsettelse av denne. Vanligvis er denne fristen 30 dager. Det synes hensiktsmessig med en tilsvarende hovedregel også ved forhandlet konkurranse. Dersom man ønsker kortere eller lengre frist må dette særskilt angis. Det vil antagelig gå en grense for hvor lang frist som kan forlanges. Dette må imidlertid avgjøres konkret.

Befaring og/eller konferanse i forbindelse med utarbeidelse av tilbud reguleres av nr 3. Normalt vil det være oppdragsgiver som tar initiativ til befaring/konferanse. Dersom en eller flere leverandører ber om det, vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å ta stilling til om det er nødvendig. Hovedpoenget er at alle konkurransedeltakere gis like muligheter, og befaringen/konferansen må ikke avholdes for nært opp til tilbudsfristen. Imidlertid bør oppdragsgiver vurdere om fristen skal forlenges. For anskaffelser som omfattes av del II vises det i denne sammenheng til § 9-2 nr 6 hvor oppdragsgiver pålegges å forlenge tilbudsfristen forholdsmessig dersom det er nødvendig med avholdelse av konferanse/befaring.

I nr 4 fastsetttes en absolutt plikt for alle statlige oppdragsgivere som er omfattet av regelverket til å kreve fremlagt skatteattest som ikke er eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp. Det skal fremlegges skatteattest (skjema RF 1244) som viser at skatter og merverdiavgift er betalt. I praksis vil det være formålstjenlig med to skjemaer. Manglende skatteattester skal føre til avvisning. For nærmere opplysninger om bakgrunnen for og praktiseringen av bestemmelsen, vises til utredningens kapittel 7.2, samt Nærings- og energidepartementets rundskriv K-2/95 av 28. juli 1995, inntatt som vedlegg 1 til utredningen.

Nr 5 pålegger alle statlige oppdragsgivere som er omfattet av regelverket å kreve fremlagt HMS-erklæring. Erklæringen er inntatt som vedlegg 2. Manglende egenerklæring innen tilbudsfristens utløp skal føre til at tilbudet avvises. Det vises for øvrig til utredningens kapittel 7.3.

Nr 6 omhandler spesielle krav knyttet til forhandlet konkurranse, nemlig krav om utarbeidelse av forkalkyle. Bestemmelsen er identisk med REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 23.)

Også nr 7 omhandler noe som er karakteristisk for forhandlet konkurranse, nemlig kostnadsanalyser. Bestemmelsen er identisk med REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 27).

Til § 20-5 Nærmere om beskrivelsen av oppdraget

Bestemmelsen angir nærmere retningslinjer for hvordan anskaffelsen og kontraktsbestemmelser skal beskrives i konkurransegrunnlaget. Den er identisk med tilsvarende regel for konkurranse uten forhandling, jf § 19-5.

Den alminnelige normen for beskrivelse av ytelsen som er inntatt i nr 1 må ses i sammenheng med §§ 18-1 og 18-2. Dersom en ytelse skal spesifiseres, skal dette fortrinnsvis gjøres ved funksjonskrav. Bestemmelsen gir uttrykk for et klarhetsprinsipp. Ytelsen skal være så klart og uttømmende beskrevet at potensielle leverandører kan gi et entydig tilbud. Detaljeringsnivået på konkurransegrunnlaget må derfor avgjøres konkret. I nr 2 pålegges oppdragsgiver å opplyse om hvilke kontraktsvilkår som skal stilles.

Nr 3 omtaler bruk av standardkontrakter. Det vises til omtale av tilsvarende bestemmelse i kapittel 19, jf § 19-5 nr 3. I denne sammenheng vises det og til utredningens kapittel 19.

Til § 20-6 Rettelse, supplering eller endring av konkurransegrunnlaget

Bestemmelsen er identisk med § 19-5. Det vises til omtalen av denne bestemmelsen.

Hensikten med bestemmelsen er at alle konkurransedeltakere skal gis samme konkurransegrunnlag. Dette innebærer imidlertid ikke at det må innledes videre forhandlinger med samtlige deltakere.

Til § 20-7 Tilbudets utforming

Bestemmelsen inneholder to sett regler. For det første de rent avtalerettslige reguleringer, f eks klarhetsprinsippet, og for det andre, regler av konkurranserettslig karakter. Behovet for disse reglene synes å være det samme ved forhandlet konkurranse som ved konkurranser uten forhandling. Bestemmelsen er derfor gitt tilsvarende ordlyd som § 19-7.

Bestemmelsens nr 1 og 2 fastsetter absolutte formregler, og må således oppfattes som klare kjøreregler for avholdelse av konkurransen. Dersom tilbudet ikke er levert i lukket konvolutt, skal det avvises (se § 20-13 nr 1). Bestemmelsen er utslag av et anonymitetsprinsipp. Videre gjelder det et generelt skriftlighetskrav.

Bestemmelsen innebærer at det ikke vil være lovlig å sende tilbud med elektronisk post.

I nr 3 kommer det avtalerettslige såkalte klarhetsprinsippet til uttrykk. I annet punktum er det inntatt en presumsjonsregel for at poster som ikke er priset skal anses som innkalkulert i tilbudet, dvs at også disse delene av ytelsen vil bli levert av leverandøren dersom han blir tildelt kontrakten. Bestemmelsen kommer ulike situasjoner i forkjøpet, f eks hvor tilbyder ikke er villig til å utføre den delen av oppdraget som er beskrevet i den ikke utfylte posten (deltilbud), videre dersom tilbyderen er villig til å utføre denne delen, men vederlaget må fastsettes senere (ufullstendige tilbud) og også hvor vederlaget faktisk er inkludert i noen av de øvrige postene (delvis uspesifisert tilbud). Å innta en slik presumsjonsregel anses å være i tråd likhetgrunnsetningen i anbudsretten og bør også gjelde ved forhandlet konkurranse. Bestemmelsen harmonerer også med det som faktisk er den hyppigste situasjonen, nemlig at konkurransdeltakerne faktisk har glemt å føre over en post fra de interne kalkulasjonene. Prisen er i så fall med i totalsummen.

Dersom den manglende utfylling skyldes en åpenbar feil, kommer rettingsreglene i § 20-16 til anvendelse.

Til § 20-8 Avvik fra konkurransegrunnlaget

Bestemmelsen omhandler ulike typer avvik fra konkurransegrunnlaget. I og med at også forhandlet konkurranse er en formell anskaffelsesprosedyre med klare kjøreregler, må eventuelle avvik fra konkurransgrunnlaget komme klart frem. Konkurransegrunnlagets spesifikasjonsnivå vil imidlertid være avgjørende for hvor ofte det vil være avvik.

I nr 1 angis hvilke formkrav som gjelder når tilbyderen ønsker å avvike fra konkurransegrunnlaget.

Bestemmelsen har til en viss grad samme ordlyd og mening som tilsvarende bestemmelse ved konkurranser uten forhandling. Forskjellen er imidlertid at ved forhandlede konkurranser er jo nettopp hensikten at partene skal møtes ved forhandlingsbordet.

I motsetning til § 19-8 regulerer denne bestemmelse ikke den situasjon at det er tatt forbehold. En forhandlingsadgang etter at tilbudene er innkommet gjør at eventuelle forbehold likevel kan forhandles bort. Det vises imidlertid til Storebeltdommen (EF-domstolen, sak 243/89) som synes å legge generelle begrensninger på hva det skal være adgang til å ta forbehold om. Muligens vil de synspunkter som her kommer til uttrykk også få anvendelse på forhandlet konkurranse.

I nr 2 pålegges oppdragsgiver å si klart fra i konkurransegrunnlaget dersom deltilbud skal tillates. Å åpne for deltilbud oppfattes tradisjonelt som en viktig mulighet for mindre leverandører til å nå opp i konkurransen. Det presiseres imidlertid at dersom det åpnes for innlevering av tilbud på deler av ytelsen, kan disse ikke vurderes opp mot deler av et tilbud som er utarbeidet for hele ytelsen. Oppdragsgiver kan således ikke «plukke» fra et tilbud på hele ytelsen. Å anta et tilbud på bare deler av ytelsen innebærer derfor at hele ytelsen må settes sammen av deltilbud. En slik mulighet åpner derfor for såkalte nisjetilbud. Det vises for øvrig til omtalen av tilsvarende bestemmelse i § 19-8.

I og med at denne anskaffelsesprosedyren åpner for forhandlinger etter at det er avgitt tilbud, innebærer dette også at oppdragsgiver kan forhandle og så å anta deler av et tilbud. Det er imidlertid viktig at konkurransedeltakerne blir gjort oppmerksom på at det kan bli forhandlinger relatert til deler av ytelsen. Om oppdragsgiver ønsker denne muligheten, må han eksplisitt uttrykke dette.

Nr 3 omhandler alternative løsninger. For anskaffelser over terskelverdiene vises det til § 10-13. Hovedregelen er at det er anledning til å gi tilbud på alternative løsninger med mindre det motsatte er sagt eksplisitt, enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.

Til § 20-9 Rettidig levering av tilbud

Bestemmelsen er identisk med § 19-9.

Bestemmelsen gir uttrykk for det generelle avtalerettslige «kommet-frem-prinsippet». Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 20-3 nr 2 bokstav a og b hvor det fremgår hvem som er oppdragsgiver og hvor tilbudene skal leveres. Det avgjørende er at tilbudet er kommet til dette stedet innen fristen. Det er således ikke tilstrekkelig at det er avsendt. Leverandøren må positivt vite at tilbudet er på rett sted innen fristen. Det er følgelig leverandøren som har risikoen for forsinkelser i postgang etc.

Tilbudet skal avvises, jf § 20-13 nr 1 bokstav a, dersom det ikke er kommet frem til rett sted innen fristen.

Til § 20-10 Tilbakekall og endring av tilbud

Bestemmelsen er identisk med § 19-10.

I nr 2 er det inntatt visse formkrav til tilbakekallet, idet dette skal skje skriftlig.

Nr 3 omhandler endring av innsendt tilbud. Også endringen må være innsendt innen tilbudsfristen, og må for øvrig oppfylle alle generelle formkrav.

Til § 20-11 Registrering av innkomne tilbud

Bestemmelsen er identisk med tilsvarende bestemmelse for konkurranse uten forhandling, jf utkastets § 19-11.

Bestemmelsen ivaretar konkurransedeltakernes rett til faktisk å kunne vite at gjennomføringen av konkurransen skjer i samsvar med de grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet.

Til § 20-12 Tilbudsåpning

Bestemmelsen avviker noe fra tilsvarende bestemmelser ved konkurranser uten forhandling, da kravene til offentlighet og gjennomsiktighet ikke er de samme på dette stadiet i en forhandlet konkurranse.

Åpningen skal i henhold til nr 1 skje i samsvar de opplysninger som er gitt i konkurransegrunnlaget. Det dreier seg om en intern åpning. Leverandørene skal imidlertid vite når denne vil finne sted.

Av kontroll- og rettssikkerhetshensyn skal det i henhold til nr 2 være to representanter tilstede ved åpningen. Begge skal underskrive protokollen, jf § 20-19 nr 2.

På bakgrunn av at åpningen er en ren intern prosedyre, har ikke leverandørene i henhold til nr 3 rett til å være til stede ved åpningen. Dette for å unngå at de får innsyn i andre tilbud, og for å unngå at dette får en fremtredende plass under etterfølgende forhandlinger. Bestemmelsen må ses i sammenheng med forslaget til § 20-17 om oppdragsgivers plikt til å hemmeligholde tilbudene gjennom hele konkurransen.

Nr 4 pålegger oppdragsgiver å påføre løpenummer. På denne måten kan tilbudene identifiseres, ikke minst i en etterfølgende rettssak.

Til § 20-13 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

Skal likhetsprinsippet virke effektivt ved avviklingen av konkurransen, forutsettes det at det gjelder visse rammer også for denne type konkurransedeltakelse. Ved denne type konkurranser gjelder det derfor visse minimumsvilkår for å kunne delta. Er ikke disse oppfylt skal avvisning finne sted. Som ved konkurranse uten forhandling er avvisningstemaet splittet i tre hovedgrupper; 1) forsinkelse, 2) tilbudets innhold og 3) forhold knyttet til leverandør.

Bestemmelsen inneholder, som ved konkurranse uten forhandling, absolutte avvisningsgrunner, jf nr 1. Her pålegges oppdragsgiver således en avvisningsplikt.

Utgangspunktet må til enhver tid være å ha et forpliktende tilbud å forholde seg til. De problemer som oppstår dersom man i en konkurranse uten forhandling mottar tilbud med feil, ufullstendigheter, uklarheter o l vil imidlertid kunne løses gjennom forhandlinger i en forhandlet konkurranse. Nr 1 bokstav d relaterer seg til en absolutt nedre grense for hva som skal anses som et tilbud.

I nr 2 omhandles såkalte unormalt lave tilbud. Avvisning kan bare skje etter en konkret vurdering. For anskaffelser som omfattes av forskriften del II er det gitt nærmere retningslinjer for denne situasjonen i § 10-14. Dette er forsåvidt en særregel om avvisning. Bestemmelsen representerer en rettsbeskyttelse for leverandørene. Unormalt lav pris kan bare tillegges vekt som avvisningskriterium, og forut for avvisningen må de angitte krav til en kontradiktorisk prosedyre følges. I motsetning til ved konkurranse uten forhandling er det ikke angitt et skriftlighetskrav. Bakgrunnen for dette er at partene ved en forhandlet konkurranse likevel er i en muntlig dialog. Etter at tilbyderen har gitt sitt svar vil spørsmålet være om tilbudet skal avvises fordi det ikke kan rangeres med en tilstrekkelig stor grad av sikkerhet i forhold til de øvrige tilbudene.

Til § 20-14 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

Bestemmelsene har tilsvarende ordlyd som for konkurranse uten forhandling. Når det gjelder forhold ved leverandør er det ingen grunn til å ha avvikende regler sammenlignet med det som gjelder ved konkurranse uten forhandling.

Bestemmelsen omhandler de tilfeller hvor leverandøren skal avvises. Forskjellen mellom denne bestemmelsen og § 20-13 viser seg hvor en leverandør har inngitt flere tilbud. Dersom leverandøren ikke avvises, skal hvert av de tilbud som er innlevert vurderes separat opp mot reglene i § 20-13.

Nr 1 fastsetter en avvisningsplikt. Oppregningen i bokstav a til c relateres til absolutte krav, for i det hele tatt å være aktuell i konkurransen.

Nr 3 omhandler de samme avvisningsgrunner som også er nevnt i forskriften del II § 10-3. Det dreier seg her om en avvisningsrett, ikke en plikt.

Det vises til omtale av tilsvarende bestemmelse i kapittel 19.

De forhold som danner grunnlag for en avvisningsplikt kan danne grunnlag for de øvrige deltakere i konkurransen til å påberope seg en feilhåndtering fra oppdragsgivers side, bl a som grunnlag for krav om erstatning.

Til § 20-15 Fremgangsmåten ved avvisning

Bestemmelsen oppstiller visse kjøreregler i forbindelse med oppdragsgivers avvisningsprosess. Som alltid gjelder det en generell saklighetsnorm. Av hensyn til leverandørene er det også av vesentlig betydning at de så raskt som mulig blir gjort kjent med at de ikke er aktuelle kontraktspartnere. På denne måten slipper konkurransedeltakeren å binde opp ressurser til et prosjekt som han i realiteten ikke er aktuell for. Ikke minst vil dette være aktuelt for senere forhandlingsrunder.

Nr 2 fastsetter en informasjonsplikt overfor alle leverandører som blir avvist, enten på grunn av forhold tilknytning til tilbudet eller på grunn av forhold relatert til leverandøren selv. I dette tilfellet skal leverandøren bare få opplysninger om at han faktisk er avvist. Det vises imidlertid til § 22-1 som stadfester en relativt vidtgående begrunnelsesplikt. Dersom leverandøren ber om det kan han i tillegg få opplyst hvorfor han ble avvist.

Til § 20-16 Retting av feil

Spørsmålet om retting av feil vil, på samme måte som ved konkurranser uten forhandlinger, lett kunne oppstå. Bestemmelsen er utformet som tilsvarende bestemmelse i kapittel 19. Bestemmelsen kommer til anvendelse før forhandlingene starter.

Nr 1 gir oppdragsgiver anledning til å rette åpenbare feil i de innleverte tilbudene. Det er imidlertid to absolutte vilkår. For det første at det er en åpenbar feil, dvs at hvem som helst burde være i stand til å se den. Videre må det være åpenbart hva feilen skal rettes til. Ved minste rom for tvil, kan oppdragsgiver ikke rette feilen. Dette ville i så fall kunne forrykke det opprinnelige og reelle konkurranseforholdet mellom deltakerne. Denne type feil vil imidlertid kunne rettes i forhandlingene.

Til § 20-17 Forhandlinger

Forhandlinger særpreger hele denne konkurranseformen. Det understrekes imidlertid at det grunnleggende likebehandlingsprinsippet også kommer til anvendelse for denne delen av anskaffelsesprosedyren. Man trenger ikke angi en særskilt grunn for å forhandle, men det må settes skranker for hvorledes forhandlingene kan foregå. Begrensningene består først og fremst i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn. Informasjon om innholdet i et tilbud kan følgelig ikke benyttes direkte til å presse prisen ned på et annet tilbud. En slik praksis vil ikke være i overensstemmelse med likhetsprinsippet. For å ivareta dette måtte konkurransedeltakerne fortløpende ha blitt underrettet om hverandres tilbud og underbud. En slik forhandlingssituasjon ville trolig gi et uheldig prispress mot leverandørsiden.

På den annen siden går forhandlingsadgangen lenger enn til kun å være et virkemiddel for å bøte på ufullstendigheter ved tilbudene og konkurransegrunnlaget. Dette synes å være utgangspunktet i gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 22 andre ledd). Ordlyden sett i sammenheng med de uttalelser som ble gitt i forarbeidene (NOU 1975: 9) gir inntrykk av at forhandlinger kun skal benyttes for å foreta tekniske endringer og avklaringer, og at prisreduksjoner underveis må forankres i korresponderende forandringer av ytelsen. Det kan stilles spørsmål ved om denne relativt begrensede forhandlingsadgangen faktisk har blitt respektert.

Uansett må forhandlingsadgangen i samsvar med § 20-17 anses å være adskillig videre enn den som hittil har vært forankret i REFSA.

Forslaget er basert på WTO, avtaler om offentlige innkjøp, artikkel XIV nr 3.

Det presiseres også at misbruk av forhandlingsstyrke kan komme i konflikt med avtaleloven § 36.

Forhandlingsposisjon og hvordan forhandlingene gjennomføres vil trolig i stor grad være avhengig av hva slags type kontrakt det skal forhandles om. Forhandlinger om tilvirkningskontrakter hvor partene skal etablere et kontraktsforhold som skal vare over tid, vil nok skille seg fra forhandlinger om rene ytelseskontrakter. Videre vil en oppdragsgiver i en tilnærmet monopolsituasjon, f eks deler av forsvaret, ha et selvstendig ansvar for å ivareta sin egen leverandørindustri.

Nr 1 angir rammene for eventuelle forhandlinger.

Nr 2 trekker opp grensene mellom forhandlingsutspill og avslag. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det i visse tilfeller synes uklart i hvilken grad et forhandlingsutspill i kommersielle forhold skal betraktes som et avslag etter avtaleloven § 5 eller ikke. Dette spørsmålet foreslås derfor løst i regelverket. Et avslag på et innkommet tilbud må derfor utformes entydig. Bestemmelsen innebærer også at oppdragsgiver kan falle tilbake på det opprinnelige tilbudet dersom forhandlingene ikke fører frem. Leverandørene er bundet av sitt tilbud så lenge de ikke har mottatt et formelt avslag.

I nr 3 oppfordres oppdragsgiver til å begrense forhandlingene til de som har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Vurderingen må baseres på ressursøkonomiske hensyn, og oppdragsgiver må vurdere hensiktsmessigheten av å forhandle med alle. Ekskludering fra forhandlingsrunden må baseres på at de ikke har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten.

De som eventuelt ikke blir kalt inn til forhandlinger skal underrettes om dette. Hvis leverandøren ikke har mottatt beskjed anses han fremdeles å være deltaker i konkurransen.

Det grunnleggende likebehandlingsprinsippet kommer klart til uttrykk i nr 4. Kontrollmuligheten er på dette stadiet liten, og oppdragsgiver må derfor være seg dette ansvaret bevisst. Etter at kontrakt er tildelt vil man imidlertid kunne tenke seg situasjoner hvor tapende leverandører diskuterer og sammenligner forhandlingssituasjonene. Dersom det viser seg at oppdragsgiver ikke har oppfylt dette likebehandlingsprinsippet, vil leverandørene trolig ha krav på erstatning.

Nr 5 pålegger oppdragsgiver å bevare taushet om andre deltakeres tilbud gjennom forhandlingene. Også denne bestemmelsen baseres på likhetsprinsippet. Forhandlingene skal relateres til konkurransegrunnlaget og det tilbud som er innlevert. Hensikten med forhandlingene vil være å komme frem til en ytelse og en pris som begge parter kan leve med.

Ved konkurranse uten forhandling gjelder et anonymitetsprinsipp frem til åpningen av tilbudene. Da får konkurrentene innsyn i hvem som har inngitt tilbud og totalsummen på de enkelte tilbudene. I tråd med hovedregelen i dagens forskrifter foreslås det et gjennomgående anonymitetsprinsipp også ved forhandlet konkurranse. Dette kommer til uttrykk ved at åpningen av tilbudene blir en intern prosedyre i regi av oppdragsgiver og at oppdragsgiver gjennom hele utvelgelsesprosessen og forhandlingene skal bevare taushet om tilbudenes innhold.

Nr 6 pålegger oppdragsgiver å gi leverandørene som ikke er forkastet en felles frist for å komme med et siste pristilbud. Muligens vil dette allerede være avgitt i forhandlingene. Uansett gis leverandørene en siste mulighet til å oppsummere forhandlingene og å komme med sitt avsluttende pristilbud. Forhandlinger etter dette tidspunkt vil være forbudt, og det vil ikke være adgang til å foreslå nye tekniske løsninger.

Til § 20-18 Avlysning av konkurransen

I nr 1 åpnes det for at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning. Bestemmelsen er utformet som for konkurranse uten forhandling. En slik beslutning kan tas på alle stadier i anskaffelsesprosessen. Det forutsettes imidlertid at det er saklig grunn. Det gjelder her et alminnelig ansvarsprinsipp. Meningsinnholdet i saklighetskriteriet er todelt. For det første må avlysningsgrunnen i seg selv være saklig. Dessuten må det innfortolkes et vilkår om at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses. Dersom dette er tilfellet, kan avlysning av konkurranse bare skje mot utbetaling av erstatning.

Nr 2 pålegger oppdragsgiver en informasjons- og begrunnelsesplikt dersom konkurransen avlyses. Dette er en absolutt begrunnelsesplikt, mens begrunnelsesplikten i § 22-1 er avhengig av konkurransedeltakernes initiativ.

Det vises til omtale av tilsvarende bestemmelse i kapittel 19.

Til § 20-19 Protokollføring

Bestemmelsen er et utslag av generelle gjennomsiktighets- og rettssikkerhetsprinsipper. Den pålegger oppdragsgiver å føre protokoll gjennom hele anskaffelsesprosessen. At dette gjøres bidrar til å føre kontroll med at oppdragsgivers beslutninger er fattet i samsvar med regelverket. Bestemmelsen er identisk med tilsvarende bestemmelse i forskriftsutkastets kapittel 19.

Anskaffelsesprotokollen kan unntas offentlighet. Oppdragsgiver bør imidlertid til enhver tid vurdere praktisering av meroffentlighet. Det vises i denne sammenheng til utredningens kapittel 15.

Også REFSA krever at det føres anskaffelsesprotokoll.

Kapittel 21 Avgjørelse av konkurranser

Kapittelet inneholder fellesbestemmelser for avgjørelse av konkurranser. Bestemmelsene får således anvendelse på åpen og begrenset konkurranse uten forhandling, jf forskriftsutkastets kapittel 19 og forhandlet konkurranse, jf kapittel 20.

Til § 21-1 Frist for avgjørelse av konkurranser

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å treffe avgjørelsen innen vedståelsesfristens utløp. Etter dette tidspunkt er leverandørene ikke bundet av tilbudene sine. Man ser fra tid til annen at oppdragsgiver ber om forlengelse av vedståelsesfristen. På bakgrunn av leverandørenes ønske om å bli tildelt kontrakten blir, slikt samtykke regelmessig gitt. Leverandørene må imidlertid binde sine ressurser ut over det som opprinnelig var planlagt. Gode grunner taler derfor for at oppdragsgiver bør avgjøre konkurransen innen den opprinnelige vedståelsesfristen, og at eventuelle utsettelser bare bør skje i ekstraordinære situasjoner.

Til § 21-2 Valg av tilbud

Denne bestemmelsen er bygget opp på tilsvarende måte som gjeldende EØS-forskrifter og som tilsvarende bestemmelse i del II (se § 11-1). Dette innebærer en endring fra gjeldende regelverk under terskelverdiene (REFSA), men man har funnet det hensiktsmessig at prosedyren for tildeling av kontrakter er mest mulig lik for statlige oppdragsgivere uavhengig av om man befinner seg over eller under terskelverdiene.

Internt vil tildeling av kontrakt normalt skje i to faser. Først vil deltakerne bli vurdert i forhold til de kvalifikasjonkriterier som er fastsatt. I denne fasen vil det kun være snakk om i hvilken grad deltakerne er kvalifierte til å bli vurdert som potensiell kontraktspart. Det foretas ingen avveining av deltakerne mot hverandre i denne fasen. Alle leverandører som oppstiller de minstekrav som er stilt som kvalifikasjonskriterier skal ha rett til å delta i den videre konkurransen, dvs tildelingsfasen. I tildelingsfasen, som er regulert i denne bestemmelsen, avveies tilbudene mot hverandre basert på de tildelingskriterier som fastsatt.

I en åpen konkurranse uten forhandling vil disse fasene, i alle fall i tid, i praksis smelte sammen, selv om det også her skal være et prinsipielt skille. Problemstillingene er berørt i den såkalte Beentjes-saken (EF-domstolen sak 31/87) og i en dansk avgjørelse av Klagenævnet for udbud, Praktiserende Arkitekters Råd mot Glostrup kommune, datert 23. januar 1996. Fra den danske avgjørelsen siteres:

«Når en udbyder har prækvalificeret en tilbudsgiver og fremsendt oppfordring til den pågældende om at afgive tilbud, må det imidlertid som udgangspunkt kunne anses som fastlagt, at udbyderen har accepteret tilbudsgiverens økonomiske forhold og forsikringsforhold. Det vil herefter som udgangspunkt være i strid med (...) at tage disse forhold i betydning som tildelingskriterier».

Ved begrenset konkurranse uten forhandling og forhandlet konkurranse får man et skarpere skille.

Nr 2 omhandler hvilke hovedkriterier som kan benyttes ved tildeling av kontrakter. Oppdragsgiver skal basere tildelingen på enten laveste pris eller på det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Dette er også en endring i forhold til hovedregelen i gjeldende REFSA, der man ved vare- og tjenestekontrakter opererer med laveste pris og ved bygge- og anleggskontrakter med økonomisk mest fordelaktig tilbud som tildelingskriterier (vare- og tjenesteforskriften § 18 og bygge- og anleggsforskriften § 8). Oppdragsgiver står fritt med hensyn til hvilket hovedkriterium som skal velges, men det må antas at det økonomisk mest fordelaktige tilskudd vil være mest hensiktsmessige kriterium ettersom det gir større frihet ved evalueringen av tilbudene.

De kriterier som kan inngå i en vurdering av hva som er økonomisk mest fordelaktig fremgår av nr 3. Alle kriterier som skal legges til grunn må oppgis i konkurransegrunnlaget, om mulig i prioritert rekkefølge. Det er ikke anledning til å legge vekt på andre kriterier enn de som er oppgitt på forhånd. Ved at kriteriene er oppgitt på forhånd er det mulig for leverandørene å ta hensyn til dem ved utforming av tilbudene. Videre tvinger det oppdragsgiverne til på forhånd å måtte være seg bevisst hvilke forhold som er viktige ved anskaffelsen. Alle kriterier som kan relateres til kostnader som vil belastes oppdragsgiver i forbindelse med anskaffelsen er relevante, dvs de som inngår i livssykluskostnadene. Mulige samfunnsøkonomiske kostnader ved anskaffelsen kan derimot ikke tas i betraktning.

Til § 21-3 Tildeling av kontrakt

Bestemmelsen omhandler hva som skal til for at kontrakt er inngått. Det er følgelig ikke tilstrekkelig at leverandøren er blitt kjent med at han er innstilt eller valgt hvis han ikke i tillegg har fått skriftlig underretting. Oppdragsgiver blir bundet ved antagelsen av tilbudet. Det vises for øvrig til utkast til lov §§ 7 og 8 som gir domstolene inngrepskompetanse inntil kontrakt er inngått.

Til § 21-4 Forkastelse av tilbud

Nr 1 regulerer det avtalerettslige forholdet til de øvrige tilbudene. Gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriftens § 15) har en tilsvarende bestemmelse, men med en litt annen ordlyd. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 21-3 nr 1 om når en avtale er inngått.

Nr 2 omhandler når oppdragsgiver kan forkaste samtlige tilbud. En tilsvarende bestemmelse finnes i gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 17 fjerde ledd). At det kreves «saklig grunn» vil si at ikke enhver grunn er tilstrekkelig til å forkaste samtlige tilbud. Forhold som at ingen av tilbudene er akseptable eller at det på grunn av uforutsette forhold utenfor oppdragsgivers kontroll ikke lenger er behov for anskaffelsen, kan være saklig grunn. At ingen av tilbudene er akseptable kan tenkes dersom de ikke fyller de behov/krav som er oppgitt i konkurransegrunnlaget eller dersom det foreligger mistanke om prissamarbeid.

Kapittel 22 - Begrunnelsesplikt ved konkurranser

Til § 22-1 Oppdragsgivers plikt til å begrunne sine avgjørelser

Bestemmelsen regulerer i hvilken grad oppdragsgiver er forpliktet til å begrunne sine avgjørelser overfor leverandørene. Bestemmelsen tilsvarer § 11-2 i del II og de tilsvarende bestemmelsene i dagens EØS-forskrifter. At oppdragsgiver begrunner sine beslutninger er viktig for å fremme gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. Begrunnelsesplikten vil i store trekk veie opp for at tilbud og anskaffelsesprotokoll ikke er offentlige. Videre vil en fyldig begrunnelse gjøre leverandørene i stand til å øke sjansene sine i en senere konkurranse. Omfanget av begrunnelsesplikten må avveies mellom leverandørens behov og den arbeidsmengde dette utgjør for oppdragsgiver. Generelt bør begrunnelsen være tilstrekkelig utfyllende til at leverandøren kan få sikkerhet for at tildelingen er skjedd i tråd med bestemmelsene i regelverket.

Oppdragsgivers begrunnelsesplikt gjelder uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet.

Nr 1 omhandler begrunnelsesplikten overfor leverandører som ikke har fått anledning til å delta i konkurransen. I denne forbindelse bør det være tilstrekkelig å vise til hvilke kvalifikasjonskriterier som ikke var oppfylt.

Nr 2 regulerer oppdragsgivers forpliktelse til å begrunne overfor leverandørene hvorfor deres tilbud er avvist eller forkastet. Særlig når det gjelder hvorfor et tilbud er forkastet vil det være viktig for leverandøren å få en utfyllende begrunnelse, iallfall i den grad dette kan gjøres uten å avsløre forretningshemmeligheter fra det valgte tilbud. Med det valgte tilbuds relative fordeler menes i hvilken grad og på hvilke punkter den forkastede leverandørs tilbud fravek fra det valgte tilbud. Dersom oppdraget er omfattende bør det være mulig å gi begrunnelse for de ulike delene av tilbudet.

Nr 3 gjelder begrunnelsesplikten når det ikke er inngått kontrakt. Dersom konkurransen er avlyst følger det allerede begrunnelsesplikt av §§ 19-19 og 20-18. Hvis oppdragsgiver har forkastet samtlige tilbud bør det være tilstrekkelig å oppgi den saklige grunn som foreligger, jf § 21-4 nr 2.

Etter nr 4 skal begrunnelsen gis skriftlig innen rimelig tid. Dette er viktig for leverandørene dersom de vurderer å forfølge saken videre. Hva som er rimelig tid vil avhenge av omfanget på begrunnelsen.

Til § 22-2 Unntak fra begrunnelsesplikten.

Bestemmelsen tilsvarer § 11-2 nr 2 i del II og de tilsvarende bestemmelsene i dagens EØS-forskrifter. Begrunnelsesplikten må ikke gå utover andre beskyttelsesverdige interesser. Det er bare de bestemte opplysningene som omfattes av kriteriene i denne bestemmelsen som kan unntas. Bestemmelsen vil derfor oftest bare innskrenke begrunnelsesplikten, ikke gjøre unntak fra begrunnelsesplikten som sådan.

Kapittel 23 - Direkte anskaffelser

Til § 23-1 Alminnelige krav til fremgangsmåten

Bestemmelsen fastslår at også ved direkte anskaffelser skal siktemålet være å komme frem til en økonomisk mest fordelaktig anskaffelse. Oppdragsgiver bør på forhånd foreta markedsundersøkelser. Selv om oppdragsgiver ved gjennomføring av denne prosedyren er fritatt fra å avholde en formell konkurranse gjelder likevel det grunnleggende konkurranseprinsippet. Dette innebærer at oppdragsgiver til enhver tid skal søke å utnytte det potensialet som ligger i markedet.

Hjemmelen for eventuelt å foreta direkte anskaffelse fremgår av § 15-3.

Til § 23-2 Protokollføring ved direkte anskaffelser

Også ved direkte anskaffelser skal det føres protokoll som begrunner hvorfor denne anskaffelsesformen er benyttet. For direkte anskaffelser under 250 000 kroner eksklusive merverdiavgift er det imidlertid ikke nødvendig å føre begunnelsen i protokollen, da det rettslige grunnlaget for å foreta direkte anskaffelse direkte følger av § 15-3 nr 1 i forskriftsutkastet. Det ville dessuten være lite hensiktsmessig å føre protokoll ved mindre anskaffelser.

Kapittel 24 - Forsknings- og utviklingskontrakter

Til § 24-1 Forskriftens anvendelse på FOU-kontrakter

Bestemmelsen fastslår at FOU-kontrakter er omfattet av regelverket og er en ren videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende REFSA.

Til § 24-2 Etterfølgende produksjon

Denne bestemmelsen er en ren videreføring av bestemmelsen i gjeldende REFSA.

Kapittel 25 - Kontraktsvilkår

Nr 1 viser til vedlegget om kontraktsvilkår. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende rett, nemlig at de kontraktsvilkårene som fremgår der, herunder AIS - Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer og AKS - Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser, skal benyttes ved statlige anskaffelser

I nr 2 oppfordres partene til å benytte balanserte standarder ved utforming av kontrakter. Dette har sammenheng med utvalgets syn på bruk av standarder og det vises til behandlingen av dette i utredningens kapittel 19.