10 Særlig om næringdrivende stiftelser

10.1 Innledning

Gjeldende stiftelseslov inneholder visse særregler for næringsdrivende stiftelser i kapittel V. Utvalget har vurdert om det er grunn til å gjøre endringer, både når det gjelder hvilke stiftelser som skal anses som næringsdrivende, og om det helt uavhengig av denne avgrensningen bør gjøres endringer i de gjeldende særreglene. Når det gjelder behovet for næringsdrivende stiftelser, vises det til drøftelsen i utredningen kapittel 7.4.

10.2 Gjeldende lovs regulering

Etter gjeldende rett er det fri adgang til å etablere næringsdrivende stiftelser, men måten disse er organisert på har ført til at de i atskillig utstrekning er underlagt særregler i stiftelsesloven og i annen lovgivning.

Hva angår reglene utenfor stiftelsesloven, er dette næringsrettslig rammelovgivning, som gjelder uavhengig av organiseringen av virksomheten. Denne lovgivningen gjelder derfor ikke bare for næringsdrivende stiftelser, men også for selskaper og andre former for organisert næringsvirksomhet (handelsvirksomhet, bank- og finansieringsvirksomhet, hotellvirksomhet mv).

Når det gjelder reglene om næringsdrivende stiftelser i stiftelsesloven, finnes de som nevnt i lovens kapittel V.

For hovednæringsdrivende stiftelser stilles det krav til minste innbetalte grunnkapital, jfr § 25, og innholdet av vedtektene, jfr § 27.

For holdingstiftelser gjelder det særlige regnskapsrettslige regler om utdeling på aksjer og andeler i selskaper stiftelsen har bestemmende innflytelse over, jfr lovens § 28 A, og særlige regler om revisors plikter, jfr § 28 A annet ledd.

Alle næringsdrivende stiftelser skal etter lovens § 28 tredje ledd utarbeide årsberetning etter reglene i regnskapsloven § 21 bokstav A.

For styret og forretningsfører i alle næringsdrivende stiftelser bestemmer lovens § 28 at en rekke av aksjelovens regler skal gjelde så langt de passer.

Videre hjemler stiftelsesloven ansattes medbestemmelsesrett i næringsdrivende stiftelser, jfr dens § 29.

I følge stiftelsesloven § 26 har næringsdrivende stiftelser registreringsplikt i Foretaksregisteret.

10.3 Etter hvilke prinsipper bør en ny stiftelseslovs regler om næringsdrivende stiftelser utformes?

I de næringsdrivende stiftelsene vil forvaltningen av stiftelsenes kapital være viktig, uten at dette egentlig skiller dem fra de ideelle stiftelsene. I næringsvirksomheten ligger imidlertid at stiftelsen i tillegg til, eller riktigere; som ledd i, kapitalforvaltningen vil pådra seg forpliktelser overfor tredjemenn. På dette punkt skiller de næringsdrivende stiftelsene seg typisk fra andre stiftelser. Ved siden av at næringsdrivende stiftelser får kreditorer i større målestokk enn ideelle stiftelser, vil de vanligvis også ansette medarbeidere i virksomheten. I et slikt perspektiv må lovens regler ikke bare ta sikte på å verne om stiftelsens kapital, men også ta i betraktning og beskytte interessene til de berørte tredjemenn; i første rekke kreditorer og ansatte.

Utvalget nevner for fullstendighetens skyld at ansvarsforholdene i holdingstiftelser ikke helt kan likestilles med andre næringsdrivende stiftelser. Holdingstiftelser driver ikke næringsvirksomhet selv, men eier aksjer og andeler i næringsvirksomhet. Stiftelsen får som sådan ikke noe direkte ansvar for de forpliktelser som pådras de selskaper hvor stiftelsen er aksjeeier. Fordi den ikke selv direkte driver næringsvirksomhet, får den vanligvis heller ikke kreditorer og andre medkontrahenter i noe større antall. Dette er likevel etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig til at denne gruppen næringsdrivende stiftelser mer prinsipielt bør underlegges andre regler enn de stiftelser som selv driver næringsvirksomhet. En annen sak er at forholdet kan tilsi at det etter omstendighetene bør gjelde særregler bare for holdingstiftelser, jfr utkastet § 5-3.

Etter gjeldende rett har lovgiveren søkt å differensiere mellom ulike former for næringsdrivende stiftelser, jfr foran, med den følge at det særlig er for hovednæringsdrivende stiftelser at det er gitt særregler av større materiell betydning. Det vises her til de foran nevnte krav til minste innbetalte grunnkapital, jfr § 25, og innholdet av vedtektene, jfr § 27.

Utvalget er enig i at det fra et praktisk synspunkt er viktig å sikre at iallfall de stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet selv, underlegges et regelverk som søker å ta i betraktning og verne om tredjemannsinteresser. Slik utvalget ser det, er det likevel ingen grunn til å la stiftelser som rent faktisk driver næringsvirksomhet, selv om dette ikke inngår som en del av formålet, og stiftelser som gjennom aksjer eller andeler er eiere i slik virksomhet, bli behandlet på en annen måte. Utvalget er av den oppfatning at det vern lovgivningen søker å gi tredjemann gjennom særregler om næringsdrivende stiftelser, ikke bør avhenge av hvordan oppretteren og styret velger å organisere stiftelsens virksomhet, hvis realiteten uansett er den at stiftelsen direkte eller indirekte driver næringsvirksomhet.

Det er videre av egenverdi at reglene for næringsdrivende stiftelser så langt som mulig er ensartete, blant annet fordi man da unngår å måtte trekke grensen mellom de forskjellige underkategoriene av næringsdrivende stiftelser, i første rekke mellom hoved- og binæringsdrivende stiftelser. En slik grensedragning kan i en del tilfelle være svært vanskelig, fordi stiftelsene faller i et grenseområde mellom den ene og den andre kategori.

Mer prinsipielt er det utvalgets oppfatning at den som driver næringsvirksomhet må følge visse organisasjonsrettslige regler knyttet til næringsvirksomheten som særskilt har til formål å beskytte tredjemannsinteresser. Dette gjelder helt uavhengig av om virksomheten organiseres i selskaps- eller stiftelsesform, og uavhengig av om den inngår som en del av formålet eller ikke. Utvalget har derfor kommet til at det på mer generelt grunnlag bør stilles krav i form av enkelte særregler for næringsdrivende stiftelser.

De særregler utvalget har valgt å foreslå om næringsdrivende stiftelser er etter dette:

• Næringsdrivende stiftelser skal etter utvalgets forslag, jfr § 3-2 første ledd annet punktum, ha en høyere grunnkapital (kr 200 000) enn alminnelige stiftelser (kr 100 000). Grunnkapitalen tjener i hovedsak to formål; den angir nivået for den startkapital stiftelsen skal ha og innebærer en utdelingsskranke, idet grunnkapitalen etter utvalgets forslag skal bindes i stiftelsen, jfr nærmere utredningen kapittel 11.3. Siden grunnkapitalen tar sikte på å konsolidere stiftelsen, samt, og i denne forbindelse også, å skape et vern for forskjellige tredjemannsgrupper, i første rekke kreditorene og andre medkontrahenter, må det etter utvalgets mening være et minstekrav at kapitalkravet fastsettes på det nevnte nivå, jfr utredningen kapittel 11.2.

• Utvalget fremmer også forslag om enkelte mer detaljerte krav til næringsdrivende stiftelser når det gjelder utformingen av vedtektene og registreringsmeldingens innhold, jfr §§ 2-3 annet ledd og 2-6. Se også utkastet § 2-7 annet ledd om registerets innhold, og utkastet § 3-4 annet ledd første punktum om registrering av kapitalforhøyelse i næringsdrivende stiftelser.

• Utvalget går også inn for at det i næringsdrivende stiftelser bør gjelde særlige krav om aktivitetsplikter ved tap av stiftelsens kapital, jfr utkastet § 3-11 annet ledd.

• For næringsdrivende stiftelser foreslås det i samsvar med kravene i EØS-avtalen at utkastets krav om at minst halvdelen av styrets medlemmer skal være bosatt i riket, jfr utkastet § 4-2 annet ledd tredje punktum, ikke skal gjelde for statsborgere i stater som er part i EØS-avtalen når de er bosatt i slik stat, jfr utkastet § 4-2 annet ledd fjerde punktum.

• Endelig foreslås det i utkastet § 5-3 visse særregler om regnskapsføring og revisjon i holdingstiftelser. Bestemmelsen innebærer, med unntak av en mindre korrigering, en videreføring av gjeldende lovs § 28 A.

Utvalget nevner også for ordens skyld at enkelte av forslagene til fellesregler for alminnelige og næringsdrivende stiftelser i praksis vil få størst betydning for de næringsdrivende stiftelsene. Dette gjelder f eks reglene i utkastet §§ 6-9 og 6-10 om saksbehandlingen ved henholdsvis sammenslutning og deling, og muligens også utkastet § 3-5 om nedsettelse av grunnkapitalen.

Foran har utvalget inntatt det standpunkt at det prinsipielt riktige vil være å oppstille visse særregler for alle former for næringsdrivende stiftelser, uavhengig av om de er hovednæringsdrivende, binæringsdrivende eller holdingstiftelser. En helt annen sak er at de minstekrav som lovgiveren etter utvalgets mening bør stille til reglene for næringsdrivende stiftelser, se nærmere nedenfor, ikke bør stilles til enhver stiftelse som driver et minimun av økonomiske aktiviteter. Den avgrensning som på dette punkt blir sentral, og hvor det kan gjøre seg gjeldende ulike synspunkter, er hvilke minstekrav som må oppstilles for at en stiftelse skal kunne sies å være næringsdrivende og dermed bli underlagt de foran nevnte særregler for næringsdrivende stiftelser. Utvalget har vurdert dette nærmere i utredningen kapitlene 10.4 og 10.5.

10.4 Nærmere om avgrensningen mellom alminnelige og næringsdrivende stiftelser

Det avgjørende etter gjeldende rett for om en stiftelse er næringsdrivende, er som nevnt etter lovens § 24 første ledd nr 1 om stiftelsen har til formål å drive næringsvirksomhet selv, etter første ledd nr 2 om stiftelsen driver næringsvirksomhet selv, og etter første ledd nr 3, om stiftelsen gjennom aksjer eller andeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen.

I alle disse relasjonene inngår begrepet næringsvirksomhet som en grunnkomponent i definisjonene. For hovednæringsdrivende og binæringsdrivende stiftelser er det et tilstrekkelig vilkår at stiftelsen enten har til formål å drive næringsvirksomhet selv, eller driver slik virksomhet selv. For holdingsstiftelser er det oppstilt et krav om at stiftelsen har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen. På denne måten inngår næringsvirksomhetsbegrepet som et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for å angi at det dreier seg om en holdingstiftelse.

I gjeldende rett blir begrepet næringsvirksomhet gjerne søkt definert ved at det må dreie seg om utøvelse av en virksomhet av økonomisk karakter, dvs omsetning av varer eller tjenester av økonomisk verdi, jfr Knudsen, Stiftelsesloven, annen utgave, Oslo 1997, s 80. Det er dette som er kjernen i stiftelseslovens næringsvirksomhetsbegrep.

For utvalget står det som klart at begrepet næringsvirksomhet også må være grunnstenen i en ny stiftelseslov. Begrepet som avgrensningskriterium er innarbeidet og kjent ikke bare gjennom stiftelsesloven, men også gjennom annen lovgivning, jfr f eks skatteloven.

Siden utvalget foreslår å avskaffe ordningen med offentlige stiftelser, jfr utredningen kapittel 9, vil det etter utvalgets opplegg (bare) være to hovedgrupper stiftelser; de næringsdrivende og de alminnelige stiftelsene. I lovutkastet fremkommer dette av utkastet § 1-4 sammenholdt med § 1-1 første ledd. Alminnelige stiftelser vil som regel arbeide for å fremme ulike ideelle formål. I lovutkastet er imidlertid en alminnelig stiftelse søkt definert negativt som en stiftelse som ikke driver næringsvirksomhet, jfr utkastet § 1-4 fjerde ledd. Dette innebærer at det er nødvendig å gi en nærmere redegjørelse for hva som ligger i begrepet næringsdrivende stiftelse. Fordi det neppe er mulig å legaldefinere begrepet næringsvirksomhet, og fordi det i praksis hersker en viss usikkerhet om hvordan det skal forstås, vil utvalget nedenfor, jfr utredningen kapittel 10.5, søke å trekke opp noen retningslinjer om dette. Utvalgets forutsetning er på dette punkt at begrepet skal forstås på samme måte som etter gjeldende stiftelseslov.

Som foran nevnt, vil det for holdingstiftelser ikke være tilstrekkelig å fastslå at det foreligger deltagelse i næringsvirksomhet, idet ytterligere vilkår, jfr kravet om bestemmende innflytelse, må være oppfylt for at stiftelsen kan anses som næringsdrivende.

Utvalget har - slik stillingen også er etter gjeldende rett - kommet til at ikke bare de stiftelser som driver næringsvirksomhet i eget navn, men også de som i egenskap av eierskap eller avtale har en viss innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, bør regnes som næringsdrivende stiftelser.

Dermed er det ikke sagt hvordan den nærmere avgrensningen mellom denne typen stiftelser og alminnelige stiftelser bør skje. Om dette kan det gjøre seg gjeldende delte oppfatninger. Således er det ikke gitt at begrepet bestemmende innflytelse bør gjøre tjeneste som avgrensningskriterium i en ny stiftelseslov, og dermed som et ytterligere vilkår i tillegg til næringsvirksomhetsbegrepet, om det bør presiseres, eller eventuelt erstattes av et annet kriterium. Utvalget tar dette for seg i utredningen kapittel 10.6.

10.5 Næringsvirksomhetsbegrepet

Utvalget går som foran nevnt inn for å videreføre næringsvirksomhetsbegrepet som grunnkomponent i definisjonen av hva som er en næringsdrivende stiftelse. Begrepet får dermed også stilling som et avgrensningskriterium mot de alminnelige stiftelsene.

Kjernen i begrepet er som nevnt at det må være tale om en virksomhet av økonomisk karakter, dvs omsetning av varer og tjenester av økonomisk verdi. Utgangspunktet for vurderingen vil være hvordan stiftelsens virksomhet blir finansiert; gjennom på den ene side ikke-økonomiske aktiviteter, eventuelt kapitalavkastning og/eller offentlige tilskudd, eller på den annen side ved økonomiske aktiviteter.

Ikke enhver form for aktivitet av økonomisk karakter medfører at stiftelsen kan sies å drive næringsvirksomhet. Næringsvirksomhet foreligger først hvis aktiviteten har en viss stadighet og er av et visst omfang, slik at det er naturlig å anse den som en virksomhet.

Det sentrale moment i vurderingen er aktivitetenes objektive karakter. Er aktivitetene av en slik art at de objektivt sett er egnet til å gi økonomisk utbytte, er det tale om næringsvirksomhet, selv om de i det konkrete tilfellet ikke gjør det, og selv om de i det hele ikke drives med sikte på økonomisk vinning.

Sistnevnte fører til at forlags- og bokhandlervirksomhet, utgivelse av aviser og tidsskrifter organisert i stiftelsesform vanligvis utgjør næringsvirksomhet, med den følge at stiftelsen må regnes som næringsdrivende. Unntak herfra kan tenkes hvor aktivitetene er av så beskjeden karakter at de av denne grunn ikke utgjør næringsvirksomhet.

Kravet om at virksomheten må være av økonomisk karakter, innebærer at en stiftelse som bare driver virksomhet av humanitær, sosial, kulturell eller lignende art ikke er næringsdrivende. Det samme gjelder for stiftelser som har hele formuen plassert i bankinnskudd, obligasjoner, aksjer mv, og hvor formålet realiseres ved avkastningen av investeringene (passiv kapitalforvaltning).

Unntak herfra gjelder hvor stiftelsen har slik innflytelse over annen næringsvirksomhet at lovens regler om næringsdrivende stiftelser av denne grunn gjelder (holdingstiftelser), jfr nedenfor.

Det må trekkes en grense mot stiftelser som driver en aktiv kapitalforvaltning ved at de til stadighet og i et visst omfang handler med aksjer og andre finansobjekter med det siktemål å fremme stiftelsens formål gjennom det overskudd som genereres av salgsgevinster. Disse stiftelsene vil i prinsippet være næringsdrivende.

I praksis vil en del stiftelser som eier aksjer og andre finansobjekter fremme formålet dels ved den avkastning de får på investerte finansobjekter og dels ved det overskudd som oppnås når disse omsettes. I disse tilfellene må det avgjøres konkret om det hovedsakelige i virksomheten er å fremme formålet gjennom aktiv eller passiv kapitalforvaltning. I vurderingen må det legges vekt på flere forhold, blant annet størrelsen på de inntjente beløp, aktivitetsnivået mv.

Kravet om at aktivitetene må være av et visst omfang og stadighet innebærer at en enkeltstående transaksjon, eller mer generelt en begrenset aktivitet av økonomisk karakter, ikke vil være tilstrekkelig til at stiftelsen kan sies å drive næringsvirksomhet. For eksempel vil en enkeltstående avhendelse av en fast eiendom, aktiviteter som basar, loppemarked o l inntektsgivende tiltak ikke være tilstrekkelig.

Det er først hvis en ikke uvesentlig del av stiftelsens aktiviteter finansieres gjennom inntektsbringende arbeid av denne typen, at stiftelsen driver næringsvirksomhet i lovens forstand. Dette innebærer at en stiftelse i prinsippet vil kunne skaffe seg inntekter fra f eks kiosk- eller kafédrift, uten at den dermed driver næringsvirksomhet i stiftelseslovens mening.

For en rekke stiftelser vil forvaltningen av grunnkapitalen være mindre sentral enn det å realisere ideelle formål på annen måte. Det vil særlig være tilfellet for stiftelser som driver aktiviteter av allmennnyttig eller kulturell art, som f eks sosial- og helseinstitusjoner, barnehager, eldre- og sykehjem, kulturvern, teatre, gallerier, museer, undervisnings- og forskningsinstitusjoner mv. Denne typen aktiviteter vil ofte ligge i grenselandet mellom ikke-økonomisk og økonomisk virksomhet.

Hertil kommer at det i disse tilfellene ofte skjer en utvikling over tid, slik at næringsvirksomhetselementet øker etter hvert som stiftelsene finner nye måter å finansiere sin i utgangspunktet ideelle virksomhet på.

I disse tilfellene vil bedømmelsen i særlig grad være avhengig av en konkret helhetsvurdering av aktivitetene til den aktuelle stiftelsen, og det kan derfor vanskelig oppstilles noen hovedregel om at stiftelser med nevnte formål og aktiviteter befinner seg i den ene eller andre kategori. Utvalget vil likevel anta at man i disse tilfellene ofte vil komme til at aktivitetene i tid og omfang ikke er tilstrekkelige til å konstatere at det drives næringsvirksomhet. Dette gjelder selv om aktivitetene drives mot vederlag av økonomisk karakter, f eks inngangspenger, oppholdsbetaling e l.

At det betales vederlag, kan likevel være et moment som i det konkrete tilfellet kan bidra til at aktivitetene får karakter av å utgjøre en økonomisk virksomhet. Dette må i prinsippet være tilfellet hvis vederlaget får en slik størrelse at det tar sikte på å gi en forrentning av stiftelsens kapital, eventuelt i form av en fortjeneste som fører til at virksomheten går med et overskudd.

Et moment som kan ha relevans ved grensedragningen mellom næringsvirksomhet og aktiviteter av annen art, er om stiftelsen mottar offentlig støtte. Dette kan i gitte tilfeller gi indikasjoner om at stiftelsen ikke har til formål å drive næringsvirksomhet, eventuelt at den ikke driver slik virksomhet, jfr Knudsen, Stiftelsesloven, annen utgave, Oslo 1997, s 82.

Ikke minst hvis stiftelsen har en nær tilknytning til det offentlige, f eks en kommunes eldreomsorg, hvor stiftelsens virksomhet langt på vei tar sikte på å erstatte mer tradisjonelle former for offentlig servicevirksomhet, kan det forhold at den mottar offentlig støtte være et moment som taler imot at aktivitetene utgjør næringsvirksomhet.

Hvis stiftelsen på den annen side er et rent privat tiltak som mottar offentlig støtte, f eks et museum eller en annen kulturstiftelse, kan det forhold at den (delvis) baserer sin virksomhet på offentlig støtte, ikke tillegges utslagsgivende vekt ved grensedragningen. I disse tilfellene vil stiftelsen derfor lettere kunne bli ansett som næringsdrivende.

Også andre momenter enn de som er nevnt foran vil kunne ha relevans ved bedømmelsen av om en stiftelse driver næringsvirksomhet. I helhetsvurderingen kan det også tas hensyn til antall ansatte, om stiftelsen gir et markedsorientert inntrykk og om stiftelsens organisasjon og forvaltning i det hele er lagt opp etter et mer profesjonelt mønster.

Når det for øvrig gjelder innholdet i stiftelseslovens næringsvirksomhetsbegrep, vises det til Knudsen, Stiftelsesloven, annen utgave, Oslo 1997, s 80-83.

10.6 Indirekte næringsvirksomhet

Utvalget har som foran nevnt kommet til at ikke bare de stiftelser som driver næringsvirksomhet i egen regi, men også de som i egenskap av eierskap eller avtale har en viss innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, bør regnes som næringsdrivende stiftelser. Etter gjeldende rett er det avgjørende i disse tilfellene om stiftelsen gjennom aksjer eller andeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, jfr § 24 første ledd nr 3.

Utvalget er av den oppfatning at ikke bare eierskap, men også avtale som sikrer stiftelsen en viss innflytelse, bør være av betydning i vurderingen, slik forholdet er for aksjeselskap etter 1997 aksjeloven § 1-3 annet ledd ved fastsettelsen av denne lovens konserndefinisjon.

Utvalget har vurdert hvilken grad av innflytelse stiftelsen bør ha for at det er naturlig å anse den som næringsdrivende.

Et alternativ er å bygge videre på ordningen etter gjeldende rett, hvor innflytelsen må være bestemmende. Dette innbærer at stiftelsen må ha flertallet av stemmene på generalforsamlingen, hva enten dette betyr at den i det enkelte tilfellet eier mer enn 50 % av aksjene, eller mindre enn dette, men likevel har stemmeflertallet.

Et annet alternativ er å utvide området for de næringsdrivende stiftelsene, og la alle stiftelser som eier aksjer eller andeler i næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, anses som næringsdrivende.

Et tredje alternativ er å fastsette grensen til eierskap eller kontroll over en fast prosentsats av aksjene eller andelene, f eks 10 % eller 33 %.

Utvalget har kommet til at den beste løsning vil oppnås ved å beholde det hovedkriterium som er relevant etter gjeldende rett; vilkåret om bestemmende innflytelse, men å utbygge det noe i samsvar med prinsippene i 1997 aksjeloven § 1-3 annet ledd.

I den forbindelse vil utvalget peke på at det vil falle utenfor formålet å la lovens regler om næringsdrivende stiftelser favne alle stiftelser som eier aksjer eller andeler utenfor stiftelsen. Dette vil legge altfor strenge føringer på alminnelige stiftelsers kapitalforvaltning. Stiftelser som i stedet for å sette penger i banken investerer dem i aksjer og aksjefond, vil i tilfelle bli omfattet, og det er etter utvalgets oppfatning uhensiktsmessig.

Utvalget anser det heller ikke begrunnet å oppstille en fast grense for hvor stor eierandel en stiftelse kan ha i næringsvirksomhet utenfor stiftelsen. En ulempe med et slikt opplegg er at flere stiftelser som har en nær tilknytning til hverandre tilsammen kan eie store deler av en virksomhet, uten at noen av dem vil bli regnet som næringsdrivende.

Den ordning som gjeldende stiftelseslov § 24 første ledd nr 3 bygger på, innebærer at det avgjørende for om en holdingstiftelse skal anses som næringsdrivende, blir en mer skjønnsmessig helhetsvurdering av om stiftelsen har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen. Utvalget ser ingen grunn til å fravike det innarbeidede kriterium om at det må kreves en bestemmende innflytelse for at stiftelsen skal anses som (indirekte) næringsdrivende.

Normalt vil stiftelsen ha bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen når den eier mer enn 50 % av aksjene i virksomheten. Er det ikke samsvar mellom stemmeandel og kapitalandel, er det etter gjeldende rett stemmeandelen som er avgjørende. På den ene siden vil en stiftelse som eier mer enn 50 % av aksje- eller andelskapitalen ikke bli omfattet, hvis den ikke har stemmeflertallet. På den annen side vil en stiftelse som har flertallet av stemmene bli omfattet, selv om den ikke har kapitalflertallet.

Utvalget legger til grunn at loven bør bli slik å forstå også etter utkastet, men finner grunn til å foreta en presisering, slik at det ikke kan være tvil om at det avgjørende i de nevnte tilfellene vil være at stiftelsen eier så mange aksjer eller andeler at den representerer flertallet av stemmene i selskapet, jfr utkastet § 1-4 tredje ledd bokstav a.

I en del tilfeller vil en stiftelse som ikke har bestemmende innflytelse gjennom eierskap/stemmeflertall, likevel ha en betydelig innflytelse i forhold til næringsvirksomhet utenfor stiftelsen ved at den har rett til å velge eller avsette et flertall av styremedlemmene i et selskap som driver næringsvirksomhet.

Utvalget mener at det er naturlig å likestille en slik innflytelse med den innflytelse stiftelsen har i egenskap av eierskap/stemmeflertall, og fremmer forslag om dette, jfr utkastet § 1-4 tredje ledd bokstav b. Dette er for øvrig, som påpekt, i samsvar med den nye aksjelovens regulering av hva som skal anses som et konsern, jfr 1997 aksjeloven § 1-3 annet ledd.

Helt uavhengig av de endringer og presiseringer utvalget foreslår, vil det i en del tilfeller kunne foreligge tvil om en stiftelse kan sies å være næringsdrivende. I tråd med ordningen etter den gjeldende lovs § 24 annet ledd, foreslår utvalget derfor at Stiftelsestilsynet i tvilstilfeller avgjør om det foreligger en næringsdrivende stiftelse, jfr utkastet § 1-4 femte ledd. (I den nevnte bestemmelse i gjeldende lov er kompetansen tillagt Kongen).

10.7 Særlig om næringsdrivende stiftelsers adgang til å yte og motta konsernbidrag

Som det fremgår av utredningen kapittel 10.2 er næringsdrivende stiftelser i prinsippet langt på vei underlagt samme regler i næringsrettslig rammelovgivning som andre rettssubjekter som driver næringsvirksomhet, herunder aksjeselskaper. Dette innebærer blant annet at næringsdrivende stiftelser er skattepliktige for næringsvirksomheten, jfr skatteloven § 26 bokstav k. Utvalget har imidlertid merket seg at en holdingstiftelse ikke kan være mor i et konsern hvor det ytes og mottas konsernbidrag etter selskapsskatteloven § 1-5.

Utvalget finner det i lys av mandatet ikke naturlig å gå inn på en drøftelse av om næringsdrivende stiftelser bør kunne yte og motta konsernbidrag etter selskapsskatteloven § 1-5, men vil peke på at dette er et forhold som etter utvalgets mening bør vurderes nærmere, når det tas i betraktning at den næringsrettslige rammelovgivningen i hovedsak er lik for næringsdrivende stiftelser og annen organisert næringsvirksomhet.

Når det gjelder stiftelsesrettslige forhold knyttet til det å yte og motta konsernbidrag, nevner utvalget at det ikke gjelder noen begrensninger i stiftelsesretten i forhold til det å motta konsernbidrag fra et selskap stiftelsen eier. Hva angår det at stiftelsen yter konsernbidrag, må forutsetningen være at stiftelsens formål ikke er til hinder for dette. Ofte vil det vel falle innenfor formålet for en næringsdrivende stiftelse som konsernspiss å yte bidrag til selskaper stiftelsen eier, men spørsmålet må likevel løses konkret og med grunnlag i en tolkning av formålet.