8 Selvstendighetskriteriet
8.1 Selvstendighetskriteriet - gjeldende rett og alminnelige utgangspunkter
Kjernen i stiftelsesbegrepet - det forhold som skiller stiftelsene fra båndleggelser, selskaper og andre rettsdannelser - er at formuesverdien må være stilt selvstendig til rådighet for formålet. I dette ligger at ingen kan ha eierinteresser i stiftelsen, direkte eller gjennom andeler. Stiftelsen er selveiende og et eget rettssubjekt.
I motsetning til foreninger som også er selveiende og selvstendige rettssubjekter, har stiftelser ikke medlemmer. Mellom en stiftelse og et selskap består hovedsondringen derimot i at selskapet har eiere som i samsvar med selskapsrettens regler kan tilbakeføre selskapets formue til seg, ved uttreden, oppløsning mv.
Stiftelser må også skilles fra båndleggelser og avsetninger, som er rettsdannelser som har en eier, men hvor eierrådigheten er mer eller mindre begrenset som følge av gitte pålegg, enten av eieren selv eller av utenforstående.
Stiftelsesloven gir ikke noe presist uttrykk for hva som skal til for at lovens selvstendighetskriterium er oppfylt. Etter gjeldende rett må dette utledes av lovforarbeidene, rettspraksis, forvaltningspraksis, slutninger fra andre av lovens regler mv.
Det sentrale innholdet i selvstendighetskriteriet er at formuesverdien må være selvstendig i forhold til enhver eierpretendent. I dette ligger at stiftelsen må ha egne organer som står for forvaltningen av stiftelsen, og at organene må ha en selvstendig stilling i relasjon til mulige eierpretendenter. Om kravet til selvstendighet i det konkrete tilfellet er oppfylt, må avgjøres med bakgrunn i en vurdering av hvem som utøver de ulike beføyelser; både de rettslige og de faktiske.
En stiftelse vil ofte være et mellomledd for formuesverdier som skal overføres fra oppretteren til de begunstigede; destinatarene. Av denne grunn vil spørsmålet om selvstendighetskriteret er oppfylt i praksis vanligvis reise seg i to relasjoner; dels i forhold til oppretteren og dennes nærstående, og dels i forhold til destinatarene. Det er altså på den ene side en mulighet for at oppretteren fortsatt har slik rådighet over formuesverdien at kravet til selvstendighet ikke kan anses oppfylt, mens det på den annen side foreligger en mulighet for at destinatarene allerede har fått slik rådighet.
I forhold til oppretteren vil det være uforenlig med selvstendighetskriteriet at denne har en fri tilbakekallsrett i den forstand at han når som helst kan omgjøre opprettelsen av stiftelsen. Det samme gjelder en fri tilbakefallsklausul som i motsetning til tilbakekallelse også kan tre i kraft uten oppretterens aktive medvirkning.
Selvstendighetskriteriet kan også være til hinder for at stiftelsens kapital tilbakeføres oppretteren på annen måte, f eks ved utdelinger av legatporsjoner, lån, sikkerhetsstillelse mv.
Hva angår selvstendighetskriteriet i forhold til de som er begunstiget etter stiftelsens formål - destinatarene - vil problemet gjerne være å avgjøre om disse i realiteten er blitt de reelle eierne av formuesverdien. I sistnevnte tilfelle foreligger ingen stiftelse. Dette kommer på spissen hvor destinatarkretsen er individuelt bestemt i vedtektene.
Stiftelsesloven oppstiller ikke regler som er til hinder for at det opprettes stiftelser med individuelt bestemte destinatarer, og heller ikke at disse har styreposisjoner. Utvalget vil imidlertid peke på at hvis destinatarkretsen i en familiestiftelse er individuelt bestemt i vedtektene på forhånd, og det samtidig er fastsatt at disse eller representanter for disse skal utgjøre styret, så vil kravet til selvstendighet ikke være oppfylt. Hvor destinatarene ikke er fysiske personer, men f eks en organisasjon, vil det hele i større grad bero på en helhetsvurdering.
I kravet til selvstendighet ligger som nevnt også at styret og den øvrige ledelse må ha en selvstendig stilling i forhold til mulige eierpretendenter. I praksis er dette særlig aktuelt i forhold til oppretteren. Etter gjeldende stiftelseslov oppstilles det ikke spesielle krav til selvstendighet til stiftelsens ledelse. Loven er ikke til hinder for at oppretteren får styreposisjon, og i alminnelige stiftelser kan han også være enestyre. Dette står i motsetning til rettsstillingen etter svensk og dansk rett. Utvalget fremmer forslag om regler som tilsikter en skjerpelse av selvstendighetskriteriet i disse relasjonene, jfr utkastet § 4-2 og bemerkningene i utredningen kapittel 8.3.
Når det gjelder selvstendighetskriteriets innhold, vises det for øvrig til Woxholth, Ånd og rett, Festskrift til Birger Stuevold Lassen, Oslo 1997, s 1089-1103.
I det følgende vil utvalget først ta stilling til om det i en ny stiftelseslov fortsatt er hensiktsmessig å bygge på et selvstendighetskriterium, og i den forbindelse om det kan være grunn til å utforme regler som mer presist gir uttrykk for dettes innhold og for hvordan en stiftelse vanligvis blir opprettet. Deretter vil det bli tatt stilling til om og eventuelt hvordan det er mulig å utforme relevante lovregler som i større grad enn i dag kan sikre at selvstendighetskriteriet blir gjennomført i praksis.
8.2 Bør selvstendighetskriteriet opprettholdes?
Utvalget anser det som lite tvilsomt at også en ny stiftelseslov må bygge på et selvstendighetskriterium. Det sentrale ved en stiftelse er at ingen har eierinteresser i den og at den som sådan er frittstående i forhold til eierpretendenter. Dersom kravet til selvstendighet fragås, og det åpnes for rettsdannelser hvor utenforstående har eierinteresser, oppgis stiftelsesformen og man er uten videre over i andre organisasjonsformer; i første rekke personlig eide foretak (enkeltmannsforetak) og selskaper.
8.3 Hvilket innhold bør selvstendighetskriteriet ha?
Etter gjeldende rett fremkommer selvstendighetskriteriet som sagt gjennom lovens formulering om at formuesverdien må være stilt selvstendig til rådighet for formålet, jfr lovens § 2.
Utvalget har vurdert om det i lovteksten bør tas inn en nærmere presisering av innholdet i selvstendighetskriteriet. Formålet med en eventuell presisering av selvstendighetskriteriet i lovteksten er å klargjøre dets innhold, for derved å lette rettsanvendelsen og sikre at kriteriet kan overholdes i praksis.
En presisering av innholdet i selvstendighetskriteriet måtte i tilfelle ta sikte på å redegjøre for i forhold til hvem selvstendighet kreves, og eventuelt hva som skal til for at selvstendighet foreligger i de relevante relasjoner.
Utvalget har kommet til at det ikke er mulig å gjennomføre en slik presisering i lovteksten. Det lar seg lovteknisk sett ikke gjøre å formulere selvstendighetskriteriets innhold på en måte som oppfyller de krav som må stilles til presisjon og forutberegnelighet, og som samtidig gjør det enkelt å bruke i praksis.
Utvalget ser det også slik at en streben etter høyere presisjon vil kunne føre til at begrepet blir mindre utviklingsdyktig. Selv om kjernen i selvstendighetskriteriet nok også i fremtiden vil rette seg mot å forhindre innflytelse mv fra mulige eierpretendenter, vil utviklingen kunne tilsi at det mer detaljerte innholdet av begrepet vil kunne endre seg. Det er derfor viktig at lovteksten ikke utformes så spesifikt at utviklingen vil kunne løpe fra den.
Selv om utvalget ikke kan anbefale at det søkes gjennomført en presisering av innholdet i selvstendighetskriteriet i lovteksten, er det utvalgets oppfatning at det formål dette eventuelt skulle tjene, jfr foran, kan realiseres ved at det i en ny stiftelseslov inntas konkrete regler som gir en presisering av kriteriet. På denne måten kan forholdene legges til rette for at kravet til selvstendighet i praksis gjennomføres i relasjon til oppretteren og dennes nærstående og destinatarene. Utvalget har fulgt dette opp ved å foreslå regler om:
forbud mot utdelinger til oppretteren, jfr utkastet § 3-9 annet ledd;
forbud mot at det ytes lån og stilles sikkerhet for forpliktelser til fordel for oppretteren og dennes nærstående, jfr utkastet § 3-10;
forbud mot at den som har avgitt formuesverdien som inngår som grunnkapital, kan være styrets leder, jfr utkastet § 4-2 tredje ledd;
forbud mot at den som har avgitt formuesverdien som inngår som grunnkapital, og dennes nærstående, samt personer som har tillitsverv i, eller står i et ansettelses- eller underordningsforhold til denne, kan utgjøre styrets flertall, jfr utkastet § 4-2 fjerde ledd, og
forbud mot at en person som har slik stilling som nevnt i utkastet § 1-4 tredje ledd og dennes nærstående, kan utgjøre styrets flertall, hvis stiftelsen er opprettet av en juridisk person, jfr utkastet § 4-2 femte ledd.
Utvalget viser også til forslagene i utkastet § 1-3 om rådighet over formuesverdien, § 3-2 om minste grunnkapital, § 3-5 om nedsettelse av grunnkapitalen, § 3-6 om nedsettelse av tilleggskapitalen, § 4-17 om godtgjørelse og § 4-18 om Stiftelsestilsynets myndighet til å oppnevne og avsette styremedlemmer. Selv om hovedformålet med hver enkelt av disse reglene er forskjellige og ikke direkte har referanse til selvstendighetskriteriet, vil de indirekte gi grunnlag for en mer effektiv gjennomføring av selvstendighetskriteriet.
Når det gjelder selvstendighetskriteriet, vil utvalget endelig nevne at det er en viss faktisk sammenheng mellom dette kriterium og reguleringen av hvordan en stiftelse opprettes. Gjeldende stiftelseslov gir ikke noen mer utførlig regulering av hvordan en stiftelse opprettes. Utvalget mener at regler om dette kan ha flere funksjoner, og en av disse knytter an mot en tydeliggjøring av selvstendighetskriteriet.
Således vil kravet til selvstendighet i en ny lovtekst kunne fremkomme mer utvetydig som et materielt krav adskilt fra de formelle regler om opprettelsen, hvis det gis særskilte regler om opprettelsen. Når gjeldende lovs § 2 ses i sammenheng med § 4, fremgår det ikke klart at det i prinsippet må sondres på dette punkt.
Viktigere er det likevel at en angivelse av hvordan en stiftelse opprettes vil kunne gi en praktisk rettledning for hvordan man skal gå frem ved opprettelsen av en stiftelse. På denne bakgrunn har utvalget foreslått regler i lovutkastet kapittel 2 om hvordan en stiftelse opprettes.