11 Kapitalforhold i stiftelsen

11.1 Innledning

Siden det er et særpreg ved stiftelsen at den ved opprettelsen blir tilført en kapital i form av en formuesverdi som skal bidra til å realisere dens formål, reiser det seg spørsmål om hvilke krav og rettsvirkninger som bør knytte seg til stiftelsens kapital. De viktigste spørsmålene er:

Om det skal oppstilles et minstekrav til kapitalen.

Om kapitalen bør bindes i stiftelsen, slik at den ikke kan brukes til utdelinger.

Om kapitalen skal innbetales til stiftelsen.

Hva slags kapitalbegrep lovgivningen bør bygge på.

Om lovgiveren bør stille krav til hva kapitalen skal bestå i; i første rekke om det skal være adgang til å skyte inn eiendeler i annet enn penger, og eventuelt hvordan slike innskudd skal verdsettes.

Om det bør gis regler som tar sikte på å bevare stiftelsens kapitalgrunnlag gjennom plasseringsplikt for aktiva mv.

Om det bør utarbeides regler som tar sikte på å konsolidere kapitalgrunnlaget for å legge forholdene til rette for fremtidig drift.

Om det bør gis regler om aktivitetsplikter e l for tilfelle av at kapitalgrunnlaget er i ferd med å gå tapt.

11.2 Bør det stilles minstekrav til grunnkapitalen?

Det er et karaktertrekk ved en stiftelse at den blir tilført en formuesverdi; en grunnkapital, som stilles til rådighet for et bestemt formål. Grunnkapitalen skal etter formålet og gjeldende lov dels sikre at det når stiftelsen etableres er et kapitalgrunnlag for driften. I motsatt fall vil det ikke være mulig å realisere stiftelsesformålet. Dels kan grunnkapitalen bli oppfattet som en begrensning i stiftelsens utdelingsadgang, slik at utdelinger ikke kan berøre denne. Forutsetningen er at grunnkapitalen er bundet i stiftelsen (gjort urørlig), slik tilfellet etter gjeldende rett er for offentlige stiftelser, jfr lovens § 16 nr 4. Utvalget viser ellers til utredningen kapittel 11.4, der det redegjøres nærmere for grunnkapitalbegrepet og grunnkapitalens funksjoner.

Ved utformingen av en ny stiftelseslov er det et kjernespørsmål om det bør oppstilles regler om at grunnkapitalen bindes i stiftelsen, slik at den etter å ha bli innbetalt, ikke kan deles ut igjen, jfr foran. Dette er nærmere drøftet nedenfor i utredningen kapittel 11.3. For at det skal gi mening å behandle spørsmålet om binding av grunnkapitalen, må den være angitt til å være av en viss størrelse. I denne forbindelse kan det spørres om det bør oppstilles et minimumskrav til grunnkapitalens størrelse. Også helt uavhengig av om grunnkapitalen bør bindes i stiftelsen, er dette spørsmålet av relevans.

Etter gjeldende rett oppstilles det ikke noe minstekrav til grunnkapitalen i stiftelsen, men likevel slik at det for offentlige stiftelser er bestemt at stiftelsens forvaltningskapital skal stå i rimelig forhold til formålet, jfr lovens § 16 første ledd nr 3. Unntak gjelder for hovednæringsdrivende stiftelser hvor det etter lovens § 25 kreves en minste grunnkapital på kr 200 000, og for offentlige stiftelser, hvor det etter forskriften om offentlige stiftelser § 1 første ledd kreves en minste grunnkapital på kr 200 000 også for denne typen stiftelser.

Spørsmålet er om det bør lovfestes at en rettsdannelse må ha en bestemt minste grunnkapital for å oppnå status som stiftelse. Dette ble også vurdert i forbindelse med vedtagelsen av gjeldende stiftelseslov. Dengang fant man at det ikke var tilstrekkelig sterke grunner som kunne tilsi at alle stiftelser skal ha en bestemt minstekapital, jfr Ot prp nr 3 (1979-80) s 24.

Begrunnelsen for dette standpunktet var i første rekke at for en del stiftelser så vil den avsatte kapital spille en mindre rolle for stiftelsens virksomhet, og at i andre tilfelle så forutsettes den avsatte kapital å vokse, jfr Ot prp nr 3 (1979-80) s 24. Det ble også pekt på at en del små stiftelser utøver en positiv funksjon i samfunnet ved at de tar sikte på å tilgodese skjulte, udekte behov, som lett kan falle utenfor samfunnets støtteapparat, jfr referatet i Ot prp nr 3 (1979-80) s 23-24.

Man viste også til at hensiktsmessige omdanningsregler til en viss grad kunne avdempe de uheldige følger det kan ha at små stiftelser har et lavt kapitalgrunnlag, jfr Ot prp nr 3 (1979-80) s 24.

Utvalget har vurdert de foran nevnte argumenter mot at det fastsettes krav om minstekapital for stiftelsene, og er for sin del kommet til at de ikke er tungtveiende nok. De beste grunner taler for at det bør gjelde et minimumskrav til kapitalen i enhver stiftelse, slik at stiftelsen ved opprettelsen vil ha et rimelig kapitalgrunnlag.

Hovedbegrunnelsen for dette er at stiftelsen derved styrker sitt særpreg som organisasjonsform. Dette er viktig for å markere avstand til andre organisasjonsformer, i første rekke foreninger. Foreninger er i likhet med stiftelser selveiende. Det er to trekk som skiller stiftelser fra foreninger: Foreninger har medlemmer; det har ikke stiftelser, og stiftelser har en grunnkapital stilt til rådighet for et bestemt formål, det er ikke noe obligatorisk trekk ved en forening.

Siden mange stiftelser i dag opprettes med et minimum av en grunnkapital og med formål som også foreninger tar sikte på å fremme (kulturvern, sosialtiltak mv), blir grensene mellom foreninger og stiftelser langt på vei utvisket. Dette forsterkes ved at enkelte stiftelser organiseres med persontilknytninger som kan minne om medlemsforhold, mens enkelte foreninger organiseres med persontilknytninger der medlemsforholdet er underordnet, eller bare mer indirekte fremkommer (ingen plikt til å betale kontingent, indirekte representasjon mv). I en slik situasjon ser utvalget det som viktig å underbygge stiftelsenes egenart, og den beste måten dette kan skje på er å stille krav til en minste grunnkapital.

Utvalget vil videre peke på at et krav om minste grunnkapital vil føre til at stiftelsens selvstendighet blir bedre underbygget. En grunnkapital av en viss minstestørrelse vil således gi stiftelsen et bedre grunnlag for å realisere sitt formål, uten å måtte være avhengig av kapitaltilførsel utenfra, f eks fra det offentlige. Dette forholdet henger sammen med det som foran er sagt om å styrke stiftelsens særpreg.

Selv om det har mindre vekt som argument, vil utvalget også nevne at et minste kapitalgrunnlag vil kunne motvirke at det etableres stiftelser der etablerings- og driftsomkostningene spiser opp grunnkapitalen.

Også hensynet til stiftelsen selv kan begrunne et minstekrav for grunnkapitalen. Dette gjelder særlig hvor stiftelsens aktiva er investert i finansobjekter som kan være utsatt for kurssvingninger, eller andre aktiva som lett kan endre seg (falle) i verdi. I disse tilfellene kan grunnkapitalen få stilling som en buffer. Reell betydning kan dette imidlertid først få hvis det oppstilles et minstekrav til grunnkapitalen, og hvis den ikke uten videre kan disponeres til utdelinger, jfr nærmere om bunden grunnkapital i utredningen kapittel 11.3.

Utvalget har vurdert om de hensyn som kan tilsi at det stilles minstekrav til kapitalgrunnlaget kan tilfredsstilles like godt ved en alminnelig regel om at forvaltningskapitalen skal stå i forhold til formålet, men har kommet til at det ikke er tilfellet. En slik regel - som altså i dag gjelder for offentlige stiftelsers forvaltningskapital, og som etter ulovfestet rett antagelig kan oppstilles også for alminnelige stiftelser - vil gi grunnlag for usikkerhet for stiftelsen selv, kreditorer og det offentlige.

Det blir et vurderingsspørsmål hvor høyt kravet til minimumskapital bør fastsettes. Spørsmålet må ses i sammenheng med begrunnelsen for å oppstille et minimumskrav til grunnkapitalen; i første rekke behovet for å styrke stiftelsens egenart som organisasjonsform og hensynet til å underbygge selvstendighetskriteriet. Etter utvalgets mening innebærer dette at kravet til en minste grunnkapital ikke bør settes for lavt. For næringsdrivende stiftelser foreslår utvalget at minstekravet settes til kr 200 000, slik tilfellet er for hovednæringsdrivende stiftelser og offentlige stiftelser i dag. For alminnelige stiftelser foreslår utvalget at minstekravet settes til kr 100 000; et lavere krav til grunnkapitalen vil etter utvalgets mening ikke virke etter sin hensikt.

Utvalget vil i denne sammenheng peke på at det for de fleste stiftelser neppe vil være vanskelig å overholde et krav om kr 100 000 i minste grunnkapital. Dette skyldes at det av rent faktiske og praktiske grunner kreves et minimum av anleggsaktiva og/eller omsetningsaktiva for å drive stiftelser, slik at de kan realisere sitt formål. De nødvendige innkjøp i forbindelse med etableringen av aktiva som kan balanseføres som grunnkapital, vil derfor fort komme opp i et slikt beløp.

Utvalget vil også nevne at formuesverdier knyttet til ideell virksomhet ofte vil kunne oppføres i balansen som en formuesverdi som kan tilfredsstille utkastets krav (kulturverngjenstander mv). Og tilfredsstiller ikke verdien av formuesgodet alene utkastets krav, vil det være mulighet til å skyte inn andre verdigjenstander, f eks kontantinnskudd, som innebærer at kravet samlet kan bli oppfylt.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å oppstille en ordning med dispensasjon fra kravet om minste grunnkapital for alminnelige stiftelser. Selv om utvalget rent prinsipielt anser det som viktig at stiftelsenes egenart markeres gjennom et krav til minste grunnkapital, må det erkjennes at praksis viser et reelt behov for at stiftelsesformen brukes i en del tilfelle hvor andre forhold spiller større rolle enn det å forvalte en grunnkapital, eller hvor det av rent praktiske grunner ikke er mulig å operere med en grunnkapital på kr 100 000 ved etableringen av stiftelsen. Når stiftelsesformen velges i disse tilfellene, er det fordi det er et praktisk behov for det.

Utvalget ser ingen motsetning mellom at man på den ene siden mer generelt vil legge forholdene til rette for at stiftelsen som organisasjonsform styrker sin egenart gjennom krav til en minste grunnkapital, og det at man åpent erkjenner at en slik ordning ikke vil passe for enhver stiftelse eller type av stiftelser, med den følge at det opprettes en dispensasjonsordning. Utvalget forutsetter at dispensasjonsordningen praktiseres på en måte som ivaretar hensynet bak reglene om en minstekapital, jfr foran, ved at det bare gis dispensasjon når det foreligger særlige grunner. Om det skal gis dispensasjon, må bero på et bredere skjønn, et såkalt fritt forvaltningsskjønn, som det etter utvalgets forslag er opp til Stiftelsestilsynet å foreta.

Ved utøvelsen av skjønnet bør det etter utvalgets mening særlig tas hensyn til tre forhold. For det første kan det være begrunnet å gi dispensasjon hvor det sentrale ikke er å forvalte en grunnkapital, men å drive en eller annen ideell aktivitet som f eks kulturvern, sosialarbeid mv. For det annet kan det forhold at det som skytes inn som grunnkapital vanskelig kan verdsettes i penger, være et grunnlag for å dispensere. Det skytes f eks inn et gammelt hus på leiet grunn, der bruksverdien er det sentrale. For det tredje vil utvalget vise til at det kan være aktuelt å gjøre unntak for innsamlingsstiftelser. Disse kan ta sikte på å samle inn større beløp, men på etableringstidspunktet kan det beløp som kommer inn på stiftelsens konto være ubetydelig. Det er et spørsmål for seg om innsamlingsstiftelser oppfyller de ulovfestede kravene til varighet som gjelder for en stiftelse. Dette er imidlertid et spørsmål som vanskelig kan avgjøres på etablerings- og registreringstidspunktet, og prinsipielt bør det være en adgang til å etablere innsamlingsstiftelser under stiftelsesloven, slik tilfellet er etter gjeldende rett. For at dette skal være mulig, må det være adgang til å gi dispensasjon for slike former for stiftelser.

Utvalget vil peke på at bruken av dispensasjonshjemmelen ikke er begrenset til de tre foran nevnte typetilfellene, selv om utvalget vil anta at det er i forhold til disse at det i praksis vil være mest aktuelt å innvilge dispensasjon. Dersom det skal gjøres unntak fra kravet om kr 100 000 i minste grunnkapital i andre tilfeller, må det imidlertid som nevnt kunne sies å foreligge særlige grunner i utkastets forstand, noe som indikerer at det ikke skal være kurant å oppnå dispensasjon, jfr begrunnelsen for minstekapitalkravet.

Utvalget har vurdert og kommet til at det ikke skal kunne gis en dispensasjon som innebærer at minstekapitalkravet settes til et lavere beløp enn kr 50 000. Utvalget vil vise til begrunnelsen for kravet til en minste grunnkapital, jfr foran. Dersom det åpnes for lavere grunnkapital enn kr 50 000, vil behovet for å styrke stiftelsenes særpreg og markere en grense mot andre organisasjonsformer ikke bli ivaretatt.

11.3 Bør grunnkapitalen bindes i stiftelsen?

Det er ikke noe generelt krav etter gjeldende rett om at den kapital stiftelsen opprettes med, ikke kan brukes til utdelinger. Det gjelder heller ikke noe generelt forbud mot at kapitalen kan forbrukes i stiftelsens drift, f eks ved at stiftelsen pådrar seg omkostninger.

For offentlige stiftelser følger det imidlertid av lovens § 16 første ledd nr 4 at grunnkapitalen skal være urørlig, og det samme krav er inntatt i vedtektene til mange private stiftelser. I dette ligger at det er grenser for de utdelinger stiftelsen kan foreta, slik at det bare er overskudd og eventuelle frie fond som kan brukes til utdelinger: Grunnkapitalen kan ikke angripes.

Utvalget har kommet til at de beste grunner tilsier å lovfeste for enhver stiftelse den regel som gjelder for offentlige stiftelser, og som er fastsatt i vedtektene til mange private stiftelser, om at det kapitalgrunnlaget stiftelsen har ved opprettelsen ikke kan angripes gjennom utdelinger.

I prinsippet kan de hensyn som foran er anført til fordel for en minste grunnkapital på etableringstidspunktet, også tale for at grunnkapitalen skal bindes, dvs at den ikke kan brukes til utdelinger mv. Dersom den minstekapital som tilføres stiftelsen, uten videre kan deles ut, vil stiftelsen ikke kunne beholde det særpreg man har søkt å bygge opp gjennom et minstekrav til kapitalgrunnlaget. Det vil heller ikke være lett å oppretteholde noen reell selvstendighet over tid, fordi stiftelsen vil kunne bli avhengig av kapitaltilførsler fra andre, f eks det offentlige. I det hele vil stiftelsens formål bedre kunne oppfylles, hvis forholdene legges til rette for at formålet kan realiseres også på noen sikt. Dette kan best skje ved at grunnkapitalen bindes i stiftelsen. I denne forbindelse er det også av betydning at kravet til at stiftelsen er av en viss varighet, ikke vil kunne oppfylles hvis grunnkapitalen uten videre skal kunne angripes gjennom utdelinger.

Påbudet om bunden kapital kan tenkes gjennomført slik at det bare får virkning for næringsdrivende stiftelser, ut fra det syn at det vil være i slike stiftelser at kreditorinteressene med styrke tilsier binding av grunnkapitalen. Utvalget vil likevel ikke foreslå noen slik begrensning, fordi de øvrige hensyn som er nevnt i seg selv tilsier at kapitalgrunnlaget bør bindes i stiftelsen.

Utvalget nevner for ordens skyld at en binding av grunnkapitalen ikke er til hinder for at stiftelsen foretar investeringer og pådras omkostninger. Påbudet om binding av grunnkapitalen får i stiftelser som foran nevnt bare betydning i forhold til utdelinger fra stiftelsen. En annen sak er at investeringer og omkostninger mv som pådras i forbindelse med opprettelsen eller senere må ligge innenfor stiftelsesformålet. Det ligger i det som er sagt at grunnkapitalen er en regnskapsmessig størrelse som i prinsippet kan gå tapt, selv om den er bundet i stiftelsen, ved at det inntrer underbalanse i stiftelsens regnskaper. Utvalget har imidlertid foreslått andre regler, jfr utkastet § 3-11, som har til formål å verne stiftelsen mot at kapitalgrunnlaget blir for svakt. Om dette vises det til utredningen kapittel 11.11. Se også utkastet §§ 3-7 og 3-8, samt utredningen kapittel 11.9.

11.4 Hvilket grunnkapitalbegrep bør loven bygge på?

Gjeldende stiftelseslov benytter seg av termen grunnkapital som et generelt navn på egenkapital som stiftelsen disponerer over, jfr lovens § 16 første ledd nr 3. Samtidig er det klart at loven også benytter begrepet grunnkapital om det kapitalgrunnlag stiftelsen har ved opprettelsen, jfr f eks § 6. En følge av at det i utkastet knyttes definitive rettsvirkninger til stiftelsens kapitalgrunnlag, jfr forslaget om at dette skal bindes i stiftelsen, gjør at det blir nødvendig å fastsette et mer entydig kapitalbegrep i en ny stiftelseslov.

Utvalget ser ingen grunn til å gå bort fra begrepet grunnkapital, fordi det må anses innarbeidet gjennom gjeldende lov og praksis, men går likevel inn for å definere nærmere hva som skal ligge i grunnkapitalbegrepet i en ny lov.

På dette punkt er det nærliggende å operere med samme grunnprinsipp som i aksjeselskapsretten, hvor det gjelder krav om at aksjekapitalen skal være bunden. Grunnkapitalen vil i samsvar med dette dels være den kapital som skytes inn ved opprettelsen av stiftelsen og som i stiftelsesdokumentet beskrives som grunnkapital (stiftelsens stamkapital), og dels den kapital som eventuelt senere skytes inn ved kapitalforhøyelse, jfr utkastet § 3-4, se utkastet § 3-1 annet ledd første punktum og § 3-1 tredje ledd. Som bunden kapital, jfr utkastet §§ 3-1 annet ledd første punktum, er grunnkapitalen underlagt lovutkastets regler om utdelingsbegrensninger, jfr særlig utkastet §§ 3-5 og 3-9 annet ledd.

Utvalget viser ellers til utredningen kapittel 11.5 like nedenfor, der det foreslås at stiftelsen i tillegg til grunnkapitalen skal ha en bunden tilleggskapital, som sammen med grunnkapitalen utgjør stiftelsens bundne kapital.

Stiftelsen kan ha en egenkapital ut over den bundne kapitalen; en fri egenkapital. Stiftelsens frie kapital kan det disponeres over ved utdelinger. Denne kan enten skytes inn ved etableringen av stiftelsen, eller tilføres stiftelsene senere, f eks i form av gave eller arv eller på annen måte. Giveren, arvelateren mv bør kunne stå fritt til å bestemme om tilførslen skal inngå i grunnkapitalen, og dermed bli urørlig, eller om den skal inngå i den frie kapital, og dermed kunne utdeles. Dersom det ikke er truffet bestemmelse som nevnt, foreslår utvalget at tilførslen skal inngå i grunnkapitalen, jfr utkastet § 3-4 første ledd bokstav b, fordi dette på best måte vil tilfredsstille de formål som tilsier at stiftelsen bør ha en bunden grunnkapital av en viss minstestørrelse.

11.5 Bør det gis regler om bunden kapital ut over grunnkapitalen?

I enkelte stiftelser følger det av vedtektene at stiftelsen skal ha annen bunden kapital enn grunnkapitalen, f eks i form av bundne fonds. Det kan også være vedtatt bestemmelser i vedtektene om at det skal gjøres avsetninger til tilleggskapital fra årets overskudd, som skal inngå i grunnkapitalen, eller uten å inngå i denne, ha stilling som bunden kapital.

Når det gjelder utvalgets vurderinger av om det i loven bør innføres regler om bunden kapital ut over grunnkapitalen, må dette ses i sammenheng med utvalgets forslag i utkastet § 3-7 om plikt til å foreta avsetning til tilleggskapital (konsolidering). Utvalget har således kommet til at det bør gis regler om obligatorisk avsetning til tilleggskapital, jfr utkastet § 3-7, hvoretter minst en tiendel av stiftelsens årsoverskudd skal legges til stiftelsens bundne kapital. Det vises nærmere til begrunnelsen i utredningen kapittel 11.9 og spesialmerknadene til utkastet § 3-7.

Formålet med en plikt til konsolidering, som tilsikter å bygge opp en reserve med henblikk på fremtiden, tilsier at det som på denne måten akkumuleres ikke kan utdeles fritt, men på en eller annen måte må inngå som en del av stiftelsens bundne kapital. I en slik situasjon har man valget mellom å binde denne kapitalen til stiftelsen som grunnkapital eller som annen bunden kapital.

Utvalget foreslår at avsetningene til tilleggskapital ikke inngår i grunnkapitalen, men får stilling som annen bunden kapital på linje med bundne fonds mv. Begrunnelsen for å holde avsetningene til tilleggskapital utenfor grunnkapitalen er i første rekke at man derved unngår å måtte foreta vedtektsendringer og registrere disse, hver gang det blir foretatt avsetninger. Mens vedtektene etter utkastet skal inneholde angivelse av grunnkapitalen, er det ikke tilfellet for mulig bunden tilleggskapital.

Sondringen utvalget med dette legger opp til med bunden kapital på den ene siden og fri kapital på den annen, og rubriseringen av den bundne kapital dels som grunnkapital og dels som annen bunden kapital (tilleggskapital), fremgår av utkastet § 3-1, jfr utkastet §§ 3-6 og 3-7.

11.6 Konsekvenser av at kravet om minste grunnkapital, og binding av denne, samt avsetninger til tilleggskapital, ikke er overholdt

Utvalget legger opp til at virkningene av at kravene til minste grunnkapital og binding av denne i stiftelsen ikke er oppfylt, blir ugyldighet, dvs at en stiftelse som selvstendig juridisk person ikke anses opprettet. Dette reiser spørsmål om hvem som i tilfelle skal anses som eier av midlene. I prinsippet er dette et tolkningsspørsmål, men ofte vil det være naturlig å tolke opprettelsesdisposisjonen slik at midlene faller tilbake til giveren, eller hvis giveren er død; dennes arvinger.

Når det gjelder utkastets krav om at stiftelser skal ha en tilleggskapital ut over grunnkapitalen, vil det at det ikke avsettes slik kapital etter reglene i utkastet § 3-7, ikke føre til ugyldighet. Forholdet kan imidlertid blant annet føre til at det er grunnlag for Stiftelsestilsynet til å avsette styremedlemmene, jfr utkastet § 4-18 annet ledd, eller eventuelt foreta omdanning etter utkastet § 6-6 annet ledd.

11.7 Krav om at grunnkapitalen skal være reell ved opprettelsen

I selskapsretten gjelder det krav om at selskapets bundne kapital skal være reell ved opprettelsen, dvs regler som tilsikter å unngå at lovgivningens regler om bunden kapital i forbindelse med stiftelsen søkes omgått på forskjellige måter (uklar angivelse av innskuddsobjekt, overvurdering av innskuddsobjektets verdi mv), se 1997 aksjeloven §§ 2-4, 2-6 og 2-7.

Når det gjelder hovednæringsdrivende stiftelser, gjelder 1997 aksjeloven § 2-7 tilsvarende, jfr stiftelsesloven § 25 første ledd annet punktum. Det innebærer at tingsinnskudd ikke kan skytes inn eller overtas for en høyere verdi enn det verdiene antas å kunne oppføres med i stiftelsens balanse, samt at ytelser som ikke kan oppføres som eiendeler i balansen, ikke kan brukes som innskudd eller overtas av stiftelsen som del av kapitalgrunnlaget. Ut over dette har stiftelsesloven ikke regler som tar sikte på at grunnkapitalen skal være reell ved opprettelsen.

Som følge av at utvalget foreslår at enhver stiftelses kapitalgrunnlag ved opprettelsen skal overstige et visst minstebeløp og at kapitalen bindes i stiftelsen, er det nærliggende å oppstille regler som sikrer at enhver stiftelse tilføres reell grunnkapital ved opprettelsen. Uten regler av denne typen, vil reglene om bunden grunnkapital for lett kunne omgås.

Et tilleggsargument til fordel for regler som sikrer stiftelsen tilførsel av en reell grunnkapital, er at regler om dette vil kunne bidra til at stiftelsens formål kan realiseres i praksis. Disse forholdene tilsier at regler som sikrer at grunnkapitalen er reell ved opprettelsen bør gjelde for både alminnelige og næringsdrivende stiftelser. For næringsdrivende stiftelser tilsier for øvrig også hensynet til kreditorene at stiftelsen tilføres en reell grunnkapital.

I tråd med reguleringen i 1997 aksjeloven foreslår utvalget på denne bakgrunn i utkastet § 3-3 at

• eiendeler som en stiftelse mottar som oppgjør for grunnkapitalen, ikke kan overdras til høyere verdi enn den virkelige verdi på dagen for åpningsbalansen, jfr første ledd;

• eiendeler som etter gjeldende regler ikke kan føres opp i balansen, ikke kan brukes som kapitalinnskudd, samt at en plikt til å utføre et arbeid eller en tjeneste for stiftelsen under ingen omstendigheter kan brukes som slikt innskudd, jfr annet ledd;

• det skal redegjøres for de forhold som er av betydning for vurderingen av innskuddet, dersom grunnkapitalen gjøres opp i annet enn penger, jfr tredje ledd første punktum. Det foreslås at redegjørelsen skal inneholde en beskrivelse av de enkelte tilførte aktiva.

Det skal inngis en bekreftelse fra statsautorisert eller registrert revisor om at de oppførte verdiene tilfredsstiller vilkårene i utkastet § 3-3 første ledd, jfr utkastet § 2-8 bokstav e.

11.8 Bør det gis regler som sikrer stiftelsens kapitalgrunnlag gjennom plasseringsplikt?

Gjeldende stiftelseslov inneholder ingen alminnelige regler om plikt til å plassere stiftelsens midler på bestemte måter. Imidlertid må det av ulovfestet rett kunne oppstilles et krav om at midlene skal plasseres forsvarlig.

I tillegg til dette generelle kravet, er det fastsatt spesielle regler om plasseringsplikt mv i forskrift om offentlige stiftelser, se § 3 flg. Forskriftens § 9 krever at stiftelsens midler skal plasseres og forvaltes på en slik måte at avkastningen til enhver tid blir tilfredsstillende. Det siktes her til at stiftelsen skal motta vederlag ved plasseringen av midlene på markedsvilkår. Forskriften oppstiller imidlertid regler som begrenser friheten til å realisere dette krav. Således skal stiftelsens kapital vanligvis plasseres i fordringer med pantesikkerhet i fast eiendom, normalt bebygget, i norske ihendehaverobligasjoner med nærmere angitte egenskaper, i bankinnskudd eller i andre fordringer når disse er sikret ved bankgaranti, jfr forskriften §§ 4, 5 og 6. Forskriften oppstiller også grenser for adgangen til å overdra eller behefte midlene, jfr § 11.

For utvalget er spørsmålet om det er tilstrekkelig at det for enhver stiftelse skal gjelde et krav om at plasseringen av midlene skal være forsvarlig, eller om det i tillegg bør oppstilles særlige regler om plasseringsplikt, bygget på samme eller lignende prinsipper som de som i dag gjelder for offentlige stiftelser.

Utvalget vil ikke foreslå lov- eller forskriftsfesting av regler om plasseringsplikt for næringsdrivende stiftelser. Slike regler eksisterer heller ikke idag, og regler av denne type vil motvirke næringsvirksomheten.

Når det gjelder spørsmålet om innføring av regler om plasseringsplikt for alminnelige stiftelser, vil utvalget ta utgangspunkt i at den ordning som generelt gjelder i dag ikke stiller noen krav om plasseringsplikt, idet dette er en særordning for offentlige stiftelser. I og med at utvalget foreslår å oppheve ordningen med offentlige stiftelser, kreves det en særlig begrunnelse, hvis det skal innføres regler om plasseringsplikt for enhver stiftelse. Utvalget kan ikke se at det gjør seg gjeldende tilstrekkelig vektige grunner til det, og vil begrunne dette nærmere.

Regler om plasseringsplikt vil kunne virke hemmende på stiftelsens kapitalforvaltning, fordi de kanaliserer investeringer i bestemte retninger, som ikke nødvendigvis er ideelle når det tas i betraktning hva som kreves av kapitalavkastning mv for å realisere stiftelsens formål. Det vil som regel være et avveiningsspørsmål hvordan stiftelsens plasseringer bør være, hvilken vekt som bør legges på sikkerhet veiet mot avkastning mv. Regler med spesifikke krav til plasseringsmåte vil i denne sammenheng lett fremstå som rigide og lett vanskeliggjøre noe som er grunnleggende i stiftelsesretten; å sikre at kapitalen forrentes slik at stiftelsens formål kan realiseres på best mulig måte. Utvalget vil også peke på at de stiftelser som mener at det i deres tilfelle er behov for særlige regler om plasseringsplikt, har muligheten til å vedta slike i vedtektene, noe som for øvrig ikke er uvanlig.

At utvalget ikke finner grunn til å ha regler om plasseringsplikt for alminnelige stiftelser, er ikke det samme som at det ikke bør gjelde regler om stiftelsenes kapitalforvaltning. Utvalget vil understreke at det å bevare grunnkapitalen er helt grunnleggende i enhver stiftelse, ikke minst fordi dette kan bidra til at formålet også kan realiseres på noen sikt.

Utvalget har på denne bakgrunn blitt stående ved at det som generell regel bør innføres en plikt for styret til å forvalte kapitalen slik at sikkerheten til enhver tid ivaretas på en fullt ut forsvarlig måte i forhold til formålet, jfr utkastet § 3-8. I dette ligger for det første at plasseringen av midlene skal være forsvarlig. Dette må vurderes konkret i forhold til virksomheten i den enkelte stiftelse.

Mer generelt vil utvalget likevel fremheve at hvis og i den grad styret retter seg inn mot plasseringer som tilsikter å gi mer kortsiktig gevinst og som derved innebærer øket risiko, f eks i aksjer, opsjoner mv, så må dette forutsette at plasseringene foretas på bakgrunn av vurderinger foretatt av personer med spesiell ekspertise. Hvis stiftelsens tillitsvalgte ikke selv representerer slik ekspertise, må det forutsettes at man først rådfører seg med personer med den innsikt som etter dette kreves. Annerledes stiller saken seg ved f eks plasseringer i fast eiendom, aksjefond mv. I disse tilfellene kreves det ikke like meget for at sikkerheten vedrørende plasseringen skal bli ansett som fullt ut forsvarlig.

Utvalget vil også nevne at utkastets krav til forsvarlig forvaltning, rekker ut over selve det å foreta en plassering av stiftelsens midler. Det retter seg også mot vedlikehold mv, f eks hvor den innskutte grunnkapitalen består i et hus.

Utvalgets forslag om å lovfeste en alminnelig regel som stiller krav til at kapitalen til enhver tid forvaltes slik at sikkerheten ivaretas på en fullt ut forsvarlig måte, må ikke føre til at det blir sett bort fra behovet for en tilfredsstillende avkastning. Utvalget har derfor lagt opp til at avkastningen skal være tilfredsstillende for å ivareta formålet, jfr utkastet § 3-8. Se nærmere om dette i spesialmerknadene til utkastet § 3-8.

Regelen i utkastet § 3-8 om sikkerhet og avkastning blir etter dette en regel som stiller generelle krav til sikkerhet og avkastning, og som pålegger styret plikter i retning av å forvalte midlene slik at begge disse til dels motstridende formålene kan realiseres gjennom en avveining.

Utvalget nevner til slutt at en overtredelse av utkastet § 3-8 kan gi grunnlag for erstatningsplikt, jfr utkastet § 7-1.

11.9 Regler om krav til dekning for den bundne kapitalen, konsolidering mv

Stiftelsesloven har i dag ikke alminnelige regler om at det til enhver tid skal være dekning for grunnkapitalen. Selv om stiftelsens grunnkapital i og for seg er plassert forsvarlig og plasseringene gir en rimelig avkastning, kan det hende at det ikke lenger er dekning for grunnkapitalen på grunn av inflasjon mv. For å motvirke en reell reduksjon i grunnkapitalen, gjelder det for offentlige stiftelser en særregel i lovens § 16 første ledd nr 4 annet punktum, om at minst en tiendel av kapitalavkastningen vanligvis skal legges til kapitalen.

For utvalget er spørsmålet etter dette om det bør vedtas alminnelige regler som sikrer at det til enhver tid skal være dekning for grunnkapitalen, og hvordan slike regler eventuelt bør utformes.

Utvalget vil på dette punkt først vise til at det allerede i det ulovfestede kravet om at en stiftelse skal ha en viss varighet, ligger en forutsetning om at grunnkapitalen som følge av utdelinger, inflasjon mv, ikke blir for lav.

Også det ulovfestede prinsipp om at det ikke er grunnlag for å foreta utdelinger før stiftelsen (igjen) har fått bygget seg opp en grunnkapital, gir bidrag til at grunnkapitalen ikke varig kommer på et for lavt nivå.

Etter utvalgets oppfatning er disse ulovfestede prinsippene likevel ikke tilstrekkelige til å sikre at det til enhver tid er dekning for grunnkapitalen.

Utvalget foreslår derfor i utkastet § 3-9 annet ledd første punktum en regel om at stiftelsen bare kan foreta utdelinger for så vidt den har midler som overstiger den bundne kapitalen.

Utvalget legger til grunn at det i tillegg til dette kan være behov for en regel som sikrer en viss kapitaloppbygging (konsolidering), og som derved kan gi et bedre grunnlag for at stiftelsen kan få en varig eksistens, og at den over tid kan ha en kapital som er tilstrekkelig til å sørge for tilfredsstillende avkastning til formålet. Utvalget ser regler om konsolidering som et naturlig alternativ for å oppnå dette, og vil foreslå at samme regel som idag gjelder om dette for offentlige stiftelser for fremtiden får virkning i stiftelser i sin alminnelighet, dvs for alminnelige og næringsdrivende stiftelser. Det innebærer at minst en tiendel av stiftelsens årsoverskudd skal legges til stiftelsens bundne kapital. Det vises til utkastet § 3-7 og spesialmerknadene til denne bestemmelsen.

Som det er redegjort for foran i utredningen kapittel 11.5 foreslås det at avsetningene til konsolidering skal være bunden kapital og som sådan sidestilt med grunnkapitalen. Formelt får avsetningene etter forslaget likevel ikke karakter av å være grunnkapital. Om bakgrunnen for denne sondringen, vises det til kapittel 11.5 og spesialmerknadene til utkastet § 3-1.

11.10 Regler om utdelingsplikt

Lovutkastet er ikke til hinder for at det avsettes mer til konsolidering enn den tiendel av årsoverskuddet som etter utkastet § 3-7 skal tillegges stiftelsens bundne kapital. Regler om dette kan vedtektsfestes eller styret kan i mangel av regler beslutte slik konsolidering i det enkelte tilfellet.

Vurderingen av om og hvor meget som eventuelt bør tillegges stiftelsens bundne kapital ut over lovens regler i utkastet § 3-7, og om og hvor meget som eventuelt bør brukes til utdelinger, eller eventuelt inngå i en fri egenkapital, må etter utvalgets mening overlates til stiftelsens styre. Styret må ved denne vurderingen se hen til at det vanligvis ikke vil være noe formål i seg selv å legge opp kapital i stiftelsen. Kapitalavkastningen må ha som overordnet målsetting å fremme formålet på en forsvarlig måte.

I det som er sagt foran ligger også at utvalget ikke finner grunn til å fremme noen spesielle regler om utdelingsplikt. Det kan ikke være lovgiverens oppgave å pålegge stiftelser å utdele årsoverskudd. Styret har plikt til å følge vedtektenes bestemmelser om dette og må utøve det nødvendige skjønn med hensyn til hvor mye som kan utdeles ut fra vedtektenes bestemmelser og stiftelsens økonomiske stilling.

Styrets vurderinger av de nevnte forholdene, dvs konsolidering ut over plikten i utkastet § 3-7, utdelinger og disses eventuelle omfang, samt eventuelt oppbyggingen av en fri egenkapital, må forholde seg til det som er bestemt i vedtektene, formålet og hva forholdene i det enkelte tilfellet tilsier.

11.11 Krav om forsvarlig virksomhet. Handleplikter ved tap av grunnkapital eller egenkapital

I enkelte tilfeller kan det hende at stiftelsen taper deler av eller hele grunnkapitalen. Dette vil kunne gjelde til tross for de foreslåtte reglene om konsolideringsplikt ved at minst en tiendel av stiftelsens årsoverskudd skal tillegges grunnkapitalen, jfr utkastet § 3-7, og til tross for at stiftelsen bare kan foreta utdelinger for så vidt den har midler som overstiger den bundne kapital, jfr utkastet § 3-9 annet ledd. I følge gjeldende stiftelseslov er det med unntak for bestemmelsen i § 35 første ledd nr 1 om at stiftelsen kan omdannes, ikke inntatt regler om hva som skjer i disse tilfellene.

Resultatet av at grunnkapitalen helt eller delvis går tapt, er at det kan bli umulig å drive stiftelsen videre, fordi formålet ikke lenger kan realiseres. Samtidig vil det i en slik situasjon være en overhengende fare for at kreditorene vil komme til å lide tap, jfr for så vidt straffeloven § 283 a, som pålegger styret en plikt til å begjære oppbud.

For utvalget står det som klart at man også i en ny stiftelseslov må legge forholdene til rette for at stiftelsen kan omdannes, eventuelt slik at den oppløses, når grunnkapitalen er tapt, jfr utkastet § 6-2 første ledd bokstav a.

Spørsmålet er om man bør gå lenger i retning av å oppstille materielle regler som på forskjellige måter sikter mot å bevare kapitalgrunnlaget i stiftelsen.

Her kunne man for det første tenke seg et krav om at egenkapitalen til enhver tid skal være minst like stor som grunnkapitalen eller en bestemt del av denne.

Utvalget mener imidlertid at det ikke er grunnlag for å oppstille så vidtrekkende materielle regler som dette, fordi det i for stor grad vil hindre finansiering gjennom fremmedkapital. Så vidtrekkende regler som dette kjenner vi heller ikke fra selskapsretten.

I 1997 aksjeloven § 3-4 er det innført en alminnelig regel med et krav om at selskapet til enhver tid skal ha en aksjekapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Spørsmålet er om en tilsvarende regel bør innføres for stiftelser.

Etter utvalgets mening passer ikke en slik regel så godt for stiftelser, fordi den i for stor grad retter fokus mot kapitalgrunnlaget, noe som forutsetter at det skal være forholdsvis kurant eller iallfall ikke helt upraktisk å skyte inn ny kapital hvis kapitalgrunnlaget svikter. I en stiftelse vil dette i regelen i praksis ikke kunne la seg gjennomføre annet enn i særlige tilfelle.

Utvalget vil i denne forbindelse også peke på at det på rent ulovfestet grunnlag må sies å gjelde en regel om at virksomheten i en stiftelse til enhver tid skal være tilpasset det som ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i stiftelsen. Denne ulovfestede regelen vil langt på vei kunne ivareta de formål som den foran nevnte regel i aksjeloven tar sikte på.

Utvalget går likevel ikke inn for å lovfeste regelen. Grunnen til dette er at regelen slik den fremkommer i sin generelle form, bare passer og kan få praktisk betydning for stiftelser der det skjer en virksomhet, dvs i første rekke i næringsdrivende stiftelser og det som utvalget benevner aktivitetsstiftelser. For den tradisjonelle hovedgruppen av alminnelige stiftelser foregår det ingen virksomhet, fordi det sentrale her er å forvalte en formuesverdi, noe som ofte skjer gjennom passive investeringer, og foreta utdelinger til en destinatarkrets. Det å lovfeste den nevnte ulovfestede regelen om forsvarlig virksomhet vil etter dette kunne være misvisende for denne tradisjonelt sett viktige gruppen stiftelser. Den foran nevnte ulovfestede regelen vil derimot ramme de tilfellene hvor det faktisk skjer en virksomhet, og hvor det derfor kan være behov for regelen.

De foran nevnte materielle regler om vern for kapitalgrunnlaget i stiftelsen, kan tenkes supplert med forskjellige handlingsregler som pålegger styret visse varslingsplikter mv hvis kapitalgrunnlaget i stiftelsen som helhet svekkes eller går tapt.

Regler av denne typen om handleplikt ved tap av egenkapital er gitt i 1997 aksjeloven § 3-5. Det er her fastsatt at hvis egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken og innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen. Styret skal gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling og foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Det samme gjelder hvis egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

Aksjelovens regel på dette punkt passer ikke som generell regel for stiftelser, fordi rettsvirkningene (handlepliktene) etter aksjeloven knytter seg til en vurdering av egenkapitalen, målt i forhold til risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet. Dette kriteriet vil i første rekke ha betydning og være relevant, hvor det foregår en virksomhet og der denne pådrar forpliktelser i forhold til kreditorer mv. For alminnelige stiftelser med liten eller ingen virksomhet og få eller ingen kreditorer vil en regel som dette ikke passe.

På den annen side gir regler som knytter rettsvirkningene til virksomhetens egenkapital et godt grunnlag for å etablere handleplikter som nevnt i næringsdrivende stiftelser, som både driver virksomhet og normalt pådrar seg kreditorforpliktelser. Utvalget har derfor i utkastet § 3-11 annet ledd, som en særregel for næringsdrivende stiftelser, foreslått at dersom det må antas at egenkapitalen i stiftelsen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, så inntrer visse handlingsplikter. Pliktenes innhold fremgår av lovtekniske grunner, jfr like nedenfor, av bestemmelsens første ledd, jfr henvisningen i annet ledd. Styret skal i tilfelle straks behandle saken og varsle Stiftelsestilsynet. Styret skal deretter innen rimelig tid overfor Stiftelsestilsynet redegjøre for om det er behov for tiltak, og i tilfelle for hva som vil bli iverksatt.

Det forhold at aksjelovgivningens regler, hvor rettsvirkningene er knyttet til en vurdering av egenkapitalen i forhold til virksomheten, ikke passer for alminnelige stiftelser, er ikke det samme som at det ikke bør oppstilles regler om varslingsplikt, hvis stiftelsens kapitalgrunnlag på alvorlig måte svekkes eller går tapt. Tvert imot anser utvalget at hensynet til å verne om stiftelsens formål, helt uavhengig av de forannevnte regler om vern for kreditorer mv, tilsier at det oppstilles regler om varslingsplikt i enhver stiftelse. Det naturlige og nærliggende vil da være å knytte rettsvirkningene til en alvorlig svekkelse eller tap av grunnkapitalen. For at reglene skal kunne håndheves effektivt, må det etter utvalgets mening oppstilles klare, forutbestemte krav for når varslingssplikter av denne typen skal inntre. Utvalget har kommet til at det avgjørende bør være om en bestemt del av grunnkapitalen er tapt, og mener at varslingsplikten bør inntre hvis 2/3 av grunnkapitalen er tapt, jfr utkastet § 3-11 første ledd.

Når det gjelder hvem som skal varsle og varsles, og hvilke plikter som eventuelt bør supplere varslingsplikten, mener utvalget at det er grunn til å innføre en parallell ordning med den som gjelder etter utkastet § 3-11 annet ledd om egenkapitalens forhold til virksomheten i næringsdrivende stiftelser, jfr foran. Lovteknisk oppnås dette ved at pliktene nedfelles i den alminnelige regelen i første ledd, mens det i spesialregelen i annet ledd vises til første ledd, jfr foran. Når det gjelder den alminnelige regelen i første ledd innebærer dette at styret straks skal behandle saken og varsle Stiftelsestilsynet, hvis 2/3 av grunnkapitalen i en stiftelse er tapt, jfr første ledd første punktum. Styret skal deretter innen rimelig tid overfor Stiftelsestilsynet redegjøre for om det er behov for tiltak, og i tilfelle for hva som vil bli iverksatt, jfr første ledd annet punktum.

Det system med regler om handleplikter som utkastet 3-11 første og annet ledd legger opp til, innebærer etter dette at det for enhver stiftelse, både alminnelige og næringsdrivende, inntrer handleplikter etter utkastet § 3-11 første ledd, mens det for næringsdrivende stiftelser i tillegg og helt uavhengig av dette kan inntre handleplikter etter samme regels annet ledd.

Utvalget mener at det bør kunne iverksettes sanksjoner overfor et styre som ikke følger opp de handleplikter som er foreslått i utkastet § 3-11 første og annet ledd. Det vises i denne sammenheng til den kompetanse Stiftelsestilsynet har etter utkastet § 4-18 til å avsette og oppnevne nytt styre. Dette må ses i sammenheng med utkastet § 3-11 første ledd tredje punktum, som gir Stiftelsestilsynet en adgang til å pålegge stiftelsen å gi nærmere underretning om gjennomføringen av de eventuelle tiltak § 3-11 omhandler.