8 Midlertidige dommere

Kommisjonen drøfter problemer som er knyttet til bruken av dommere som ikke er tilsatt fast, som derfor vanligvis ikke har det spesielle stillingsvern for dommere, og som utad kan oppfattes som å ha uheldige bindinger til tilsettingsmyndigheten dersom de ønsker forlengelse av tilsettingen eller fast tilsetting. Kommisjonen drøfter også de praktiske konsekvenser av avvikling eller begrensning av bruken av midlertidige dommere.

Det er i dag en rekke forskjellige ordninger med midlertidige dommere. Kommisjonen drøfter hver enkelt ordning og kommer frem til noe ulike konklusjoner for den enkelte ordning.

8.1 Innledning

Midlertidige dommere er dommere som har fått sin stilling eller oppdrag - og sin myndighet - for en tidsbegrenset periode eller for bestemte saker. Når kommisjonen skal drøfte bruken av midlertidige dommere, er det særlig tre hensyn som kommer til å prege drøftelsen. De to første er hensynet til å verne dommernes dømmende uavhengighet og publikums tillit til at dommerne er uavhengige. Problemstillingen vil være om det forhold at dommeren ikke har det vern som fast utnevnte dommere har, kan virke - eller synes å virke - negativt inn på dommerens uavhengighet i den dømmende virksomhet. Det siste hensynet er kravet om at domstolene i høyest mulig grad skal yte gode domstolstjenester, bl a at saksavviklingen i domstolene skal være rask og ikke unødvendig kostbar. Problemstillingen vil være om domstolene kan yte like rask og smidig saksbehandling uten å kunne benytte midlertidige dommere.

Drøftelsen i dette kapitlet gjelder i hovedsak de spørsmålene som er knyttet til selve midlertidigheten. Midlertidige dommere vil i likhet med faste dommere komme inn i bildet ved spørsmål om regulering av dommeres sidegjøremål og ved spørsmål om å etablere en disiplinærordning for dommere. Men her er det lite som skiller midlertidige dommere fra faste dommere, og sidegjøremål og disiplinærordning drøftes derfor i kapittel 9 og 10 samlet for alle typer dommere.

I dag er det en rekke ordninger med midlertidige dommere:

• Dommere som konstitueres i statsråd

• Dommere som konstitueres av Justisdepartementet

• Dommere som konstitueres av fylkesmannen

• Pensjonister som oppnevnes av departementet som ekstraordinære lagdommere

• Dommerfullmektiger som tilsettes av domstolens leder

I en særstilling kommer

• Allerede utnevnte dommere fra herreds- og byrett som tilkalles til tjeneste i lagmannsrett

• Allerede utnevnte dommere som oppnevnes som settedommere i enkeltsaker ved andre domstoler, f eks for å unngå inhabilitet

Kommisjonen redegjør i punkt 8.2 for adgangen til bruk av midlertidige dommertilsettinger slik den er regulert i dagens lovverk. I henhold til mandatet har kommisjonen også kartlagt hvor omfattende bruken av midlertidige dommere er i dag.

Kommisjonen søker i punkt 8.3 å gi en oversikt over ordninger i en del andre land når det gjelder bruk av midlertidige dommere.

I punkt 8.4 fremkommer kommisjonens vurderinger. Kommisjonen ser nærmere på generelle innvendinger - hovedsakelig av prinsipiell art - mot å bruke midlertidige dommere. Det redegjøres særskilt for forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Hensynene som taler for å opprettholde ordninger med midlertidige dommere er som allerede nevnt særlig av praktisk art, og kommisjonen vurderer nærmere hvilke virkninger en redusert bruk vil ha og om det er tiltak som eventuelt kan redusere de negative virkningene. Herunder vurderes om det kan gjøres endringer i noen av ordningene. Ett spørsmål vil være om problemene med midlertidighet påvirkes av hvem som gis myndighet til å tilsette/oppnevne/konstituere midlertidige dommere.

Etter det opplegg for utredningen som kommisjonen har valgt, vil dette kapitlet omhandle de midlertidige fagdommerne i de alminnelige domstolene etter domstolloven § 2. Særdomstolene etter domstolloven § 3 er gitt en samlet behandling i kapittel 12, hvor også midlertidighetsproblematikken er drøftet. Lekdommere, både i særdomstolene og de alminnelige domstolene, har i all hovedsak en tidsbegrenset tilknytning til domstolene. Men her har midlertidigheten sammenheng med at det så og si alltid er folkevalgte organer som foretar oppnevnelsen. Dette reiser andre spørsmål enn de som gjelder fagdommerne. De lekdommerspørsmålene som ikke faller utenfor kommisjonens mandat, drøftes samlet i kapittel 11.

8.2 Reglene for bruk av midlertidige dommere og praktiseringen av dem

8.2.1 Generelle regler om midlertidige tilsettinger i staten

Begrepet «tilsetting» blir i denne utredning brukt som et samlebegrep som dekker såvel utnevnelse i statsråd som tilsetting foretatt av et departement, andre forvaltningsorganer eller egne tilsettingsorganer etter tjenestemannsloven. En tilsetting kan være fast eller midlertidig. For enkelte midlertidige tilsettinger av dommere bruker man begreper som «oppnevning» eller «konstitusjon» fordi dette er uttrykk som brukes i vedkommende lov eller fordi det er uttrykk som er innarbeidet i praksis. Kommisjonen foreslår nedenfor en forenkling av begrepsbruken.

Tjenestemannsloven § 3 begrenser adgangen til midlertidig tilsetting i staten. Loven gjelder delvis også for embetsmenn. Fast utnevnte og statsrådskonstituerte dommere er embetsmenn etter tjenestemannsloven. Andre midlertidige dommere er tjenestemenn.

Embetsmann skal som hovedregel utnevnes fast i embetet, men kan konstitueres

• dersom det bare er behov for vedkommende i et begrenset tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag

• dersom embetet ennå ikke er fast organisert

• dersom arbeidsområdet eller virkekretsen er planlagt endret

• dersom vedkommende skal gjøre tjeneste i stedet for en annen (vikar)

For tjenestemenn gjelder omtrent de samme regler, men i tillegg kommer mulighet for midlertidig tilsetting i forbindelse med etatsskoler og utdanningsstillinger. I forskrift 11 november 1983 § 3 nr 2D til tjenestemannsloven er dommerfullmektigstillinger en av de fem stillingskategorier som regnes som utdanningsstillinger i relasjon til lovens § 3. Endelig kan midlertidig tilsetting finne sted hvor stillingen er opprettet som åremålsstilling. - Etter at tjenestemannsloven ble vedtatt, er det i 1992 åpnet adgang for at også visse embetsmenn kan utnevnes til åremål, gjennom nytt siste punktum i Grunnloven § 22 tredje ledd. Men denne adgangen gjelder ikke dommere.

Tjenestemannsloven § 10 gir midlertidige tjenestemenn rett til fast tilsetting dersom de har sittet i sin midlertidige stilling i mer enn fire år. Denne retten - det såkalte sterke oppsigelsesvernet i staten - innebærer at vedkommende etter utløpet av de fire årene som hovedregel bare kan sies opp hvis stillingen inndras eller arbeidet faller bort. I den utstrekning embetsmenn tilsettes midlertidig, vil regelen i § 10 ikke gjelde dem. Derimot vil § 10 etter sin ordlyd antagelig gjelde for midlertidige dommere som ikke har status av embetsmenn etter definisjonen i tjenestemannsloven § 1, altså dommere som ikke er konstituert i statsråd, men ved beslutning av Justisdepartementet. Heller ikke dommerfullmektiger og ekstraordinære lagdommere er embetsmenn, men de faller helt utenfor ordningen med rett til fast tilsetting.

Arbeidsmiljølovengir regler som gjelder alle arbeidstakere, både statlige, kommunale og private. Loven gir strengere begrensninger for å inngå midlertidige arbeidsavtaler enn det man finner i tjenestemannsloven, men disse reglene er uten anvendelse for statens arbeidstakere, jf forskrift 17 juni 1977 til arbeidsmiljøloven. Det innebærer bl a at verken dommere eller andre av statens arbeidstakere kommer inn under det vernet som arbeidsmiljøloven gir midlertidige arbeidstakere i privat sektor. Dette vernet innebærer at en arbeidstaker som er tilsatt midlertidig til tross for at loven ikke gir adgang til det, kan kreve seg ansett som fast tilsatt. Dersom en dommer blir tilsatt midlertidig i strid med arbeidsmiljøloven eller tjenestemannsloven, vil ikke dommeren ha krav på å bli ansett som fast utnevnt. Når det gjelder midlertidige dommere som er konstituert i statsråd, fremgår dette av Rt 1918 side 646 og 1995 side 506. Men det samme må gjelde midlertidig tilsetting av dommer med tjenestemannsstatus.

8.2.2 Konstitusjon som dommer

Helt fra Grunnlovens tilblivelse har det vært en forutsetning at man må akseptere midlertidige dommere.

I omtalen av de forskjellige ordninger med midlertidige dommere bruker kommisjonen de betegnelsene som er innarbeidet i praksis, jf det som er sagt om begrepene innledningsvis i punkt 8.2.1. Kommisjonen vil imidlertid operere med en grense mellom konstitusjoner og fungeringer. Med fungering mener kommisjonen det å la en allerede tilsatt dommer ved en domstol vikariere i domstollederstillingen (eller en mellomlederstilling) samme sted, ved lederens permisjon, sykdom o s v. I praksis brukes ofte uttrykket konstitusjon også om dette. Men fordi fungeringer og ordinære konstitusjoner reiser forskjellige problemstillinger, vil kommisjonen konsekvent bruke uttrykket fungering når en person som allerede har dømmende myndighet ved en domstol, trer inn i en lederstilling ved samme domstol. Den som fungerer, overtar bare et administrativt ansvar, ikke noen ny eller utvidet dømmende myndighet. Konstitusjon brukes når man trekker inn en person utenfor vedkommende domstol, ofte en person som på forhånd ikke har dømmende myndighet. Fordi den som fungerer bare overtar et administrativt ansvar,anser kommisjonen fungeringer for å falle utenfor det som er tema for dette kapittel, «midlertidige dommere».

Uttrykkene konstitusjon og oppnevnelse brukes også om det å gi en person dømmende myndighet som bare omfatter en enkelt eller noen få bestemte saker, f eks fordi en dommer har sykdomsforfall eller er inhabil. Dette reiser særlige spørsmål - forutsatt at myndigheten til å konstituere/oppnevne ligger utenfor domstolene - fordi en slik konstitusjon/oppnevnelse i praksis innebærer at man bestemmer hvem som skal pådømme en bestemt sak.

Endelig nevner kommisjonen at det er vanlig å dele inn konstitusjoner i to typer, konstitusjoner ved ledighet i stilling og konstitusjon av en ekstra dommer. I realiteten er det liten forskjell mellom de to konstitusjonsformene, bortsett fra at de er hjemlet i forskjellige lovbestemmelser og bygger på forskjellige praktiske behov.

Gjeldende ordninger

Konstitusjon av vikarer ved ledighet i dommerstillinger har i praksis først og fremst skjedd ved lengre sykefravær og studie- eller velferdspermisjoner. Det har også hendt at omorganiseringsplaner for en domstol har gjort det ønskelig med den fleksibilitet som en tidsbegrenset besettelse av en fast dommestilling kan gi. Dette har vært kalt for «egentlige» konstitusjoner, og hjemmelen ligger i domstolloven § 55: «Stedfortredere [for faste dommere] oppnevnes av Kongen.» Bestemmelsen dekker både herreds- og byrettene, lagmannsrettene og Høyesterett.

Domstolloven gir også hjemmel til konstitusjon av dommere når det oppstår et tidsbegrenset behov for ekstra dommerkapasitet, utover det som fast opprettede dommerstillinger gir grunnlag for. Lovens § 10 annet ledd for lagmannsrett og § 20 annet ledd for herreds- og byrett lyder: «Når sakmengden gjør det påkrevet, kan Kongen opnevne midlertidige hjelpedommere.» Disse konstitusjonene kalles gjerne «uegentlige» konstitusjoner. Denne hjemmelen til å oppnevne heltids ekstradommere for begrensede perioder har vært brukt en rekke ganger, selv om begrepet «hjelpedommer» ikke har vært brukt i de senere år. Ikke minst i de siste 10-15 årene har det vært opprettet og besatt en rekke ettårs- og toårsengasjementer for dommere, begrunnet med behovet for nedarbeiding av restanser. Opprettelsen av engasjementene har stort sett være foretatt av Stortinget.

Grensen mellom de egentlige konstitusjoner og de uegentlige konstitusjoner er ikke alltid like klar. For en del år tilbake hadde man en innarbeidet praksis hvor det til enhver tid var en konstituert dommer i Oslo byrett. Begrunnelsen var at det ved denne domstolen forekom så mange sykefravær av kort varighet at det årlig omtrent tilsvarte et årsverk. Den konstituerte dommeren ble altså ikke tatt inn som vikar for en bestemt, fraværende dommer. Ved ledighet i fast dommerstilling ble normalt den konstituerte «sykevikaren» utnevnt fast, hvoretter ny konstitusjon ble kunngjort og besatt. Ordningen kunne like gjerne vært erstattet med opprettelse av en ny, fast dommerstilling. - Ordningen ble avviklet for en del år siden.

Etter at Stortinget endret bevilgningsreglementet i 1997, har det oppstått en ny situasjon. Det er ikke lenger nødvendig med samtykke fra Stortinget («stillingshjemmel») for å tilsette en arbeidstaker. I prinsippet kan den enkelte virksomhet selv opprette stillinger innenfor rammen av de midler den får bevilget til driftsutgifter. Den tidligere sondringen mellom faste stillingshjemler og såkalte 2-årshjemler og 4-årshjemler er også bortfallt. Dette fjerner noe av grunnlaget for å sondre mellom egentlige og uegentlige konstitusjoner. Teoretisk kan man tenke seg at Justisdepartementet oppretter en ny dommerstilling og deretter besetter den ved konstitusjon - som dermed anses som egentlig konstitusjon i en ledig stilling. Dersom hensikten med det hele er å tilføre en midlertidig arbeidsinnsats, burde ordningen likevel regnes som en uegentlig konstitusjon. I den grad dagens regelverk gir ulike vilkår for å beslutte egentlige og uegentlige konstitusjoner, må sondringen derfor opprettholdes. Men kommisjonen vil senere drøfte om det tjener noen fornuftig hensikt å opprettholde grensen mellom de egentlige og de uegentlige dommerkonstitusjonene.

Tjenestemannslovens § 3 gir som nevnt ovenfor begrensninger i adgangen til konstitusjon av embetsmenn generelt, ved at konstitusjon ikke skal brukes for å dekke et varig arbeidskraftsbehov Men vilkåret om at «embetsmannen bare trengs for et begrenset tidsrom», tolkes liberalt. Man kan tenke seg en situasjon med et arbeidskraftbehov som fremstår som varig, men hvor staten av budsjettmessige grunner har bestemt seg for en begrenset innsats. Her vil en tidsbegrenset konstitusjon antagelig være tillatt etter § 3 nr 1, jf Ot pr nr 72 (1981-82) side 9. En omfattende praksis med konstitusjon av ekstradommere kan dermed ligge innenfor de grensene som tjenestemannsloven § 3 trekker opp for embetsmenn generelt. Det forhindrer ikke at en slik praksis for dommere spesielt kan være problematisk i relasjon til Grunnlovens forutsetninger om dommeres stilling.

Domstolloven gir ingen hjemmel for å konstituere ekstra dommere i Høyesterett. Tidsbegrenset behov for ekstra dommerkapasitet i Høyesterett må i tilfelle dekkes ved å utnevne en «overtallig» dommer og så trekke embetet inn igjen ved første ordinære ledighet etter at behovet for ekstra kapasitet ikke lenger foreligger.

Myndigheten til å konstituere dommere etter domstolloven §§ 10, 20 og 55 er gitt til Kongen, men det er adgang til videre delegering innenfor visse grenser.

Ved kgl res 8 juli 1954 er Kongens konstitusjonsadgang etter § 55 (vikarkonstitusjoner) delegert til Justisdepartementet, men begrenset til å gjelde for dommere i lagmannsrett og herreds- og byrett. Ved samme resolusjon har fylkesmennene fått tilsvarende myndighet for herreds- og byrettene, for perioder på inntil tre månder.

Ved kgl res 17 september 1965 og 2 desember 1927 er myndigheten til å konstituere etter domstolloven §§ 10 og 20 (ekstrahjelpkonstitusjoner) delegert til Justisdepartementet for henholdsvis lagmannsrett og herreds- og byrett, når arbeidsbyrden gjør det nødvendig. Adgangen til å konstituere ekstra dommere etter § 10 og § 20 er ikke delegert til fylkesmennene.

I visse sammenhenger vil den statsrådskonstituerte og den departementskonstituerte dommer ha ulik rettsstilling, først og fremst når det gjelder stillingsvern. I dag er det den alminnelige oppfatning at det særlige stillingsvernet for utnevnte dommere (og en del andre embetsmenn) etter Grunnloven § 22 gis tilsvarende anvendelse for dommere som konstitueres i statsråd, innenfor den begrensede tidsperioden som konstitusjonen gjelder. Den konstituerte har dermed vern mot administrativ avskjed av andre grunner enn at den begivenhet inntrer, som begrunnet konstitusjonen (at tidsperioden utløper, at den man er vikar for kommer tilbake, at en omorganisering gjennomføres o s v). Stortingets protokollkomite har uttalt (Innst O IV C (1956) side 3):

«Det er videre klart at en embetsmann som er konstituert av en slik grunn som den nevnte [d v s p g a omorganisering, p g a midlertidig ledighet m m] også er beskyttet av regelen om embetsmenns uavsettelighet i Grunnloven § 22 annet ledd, idet vedkommende teoretisk ikke vil kunne avskjediges unntagen når den eventualitet inntrer som betinger bruk av konstitusjonsformen.»

Dommere som konstitueres ved departementsbeslutning må derimot formelt antas å være underlagt de samme oppsigelses- og avskjedsregler som ordinære statstjenestemenn. En annen sak er at Justisdepartementet har vært svært tilbakeholden med å si opp eller avskjedige departementskonstituerte dommere innenfor konstitusjonsperioden. Kommisjonen er ikke kjent med at dette har skjedd i nyere tid. - Jf nærmere om avskjedspørsmål i kapittel 10 om disiplinærtiltak.

Når konstitusjonsperioden er over, foreligger det ikke noe spesielt stillingsvern uansett hvilken konstitusjonsform som har vært benyttet. Forutsetningen er at vedkommende skal fratre uten noen form for oppsigelse eller melding fra arbeidgiver. Vedkommende kan etter tjenestemannsloven § 7 nr 1 «pålegges å fratre embetet». Hun eller han kan således ikke påberope seg at den arbeidsmengden som begrunnet konstitusjonen, er like høy som da konstitusjonen startet. Det samme vil i utgangspunktet gjelde selv om ekstrahjelpordningen som sådan skal fortsette og hvor man tar inn en ny konstituert dommer i den fratrådtes sted. I kjennelsen i Rt 1995 side 506 (behandlet av Høyesterett med hjemmel i høyesterettsloven § 6) uttalte Høyesterett at den konstituerte heller ikke i denne situasjonen i utgangspunktet vil ha krav på ny konstitusjon, men at man ikke kan utelukke at forholdene i det enkelte tilfelle kan ligge slik an at konklusjonen blir den motsatte.

Konstituerte lagdommere har samme myndight som fast utnevnte lagdommere. Høyesterett har nylig fastslått at konstituerte lagdommere kan være rettens formann. Etter domstolloven § 12 første ledd kan «en av lagdommerne gjøre tjeneste som rettens formann», og Høyesterett slo i Rt 1998 side 1786 fast at «lagdommer» etter § 12 omfatter konstituerte lagdommere, enten det dreier seg om egentlig eller uegentlig konstitusjon og enten det er Kongen i statsråd eller Justisdepartementet som har foretatt konstitusjonen.

Bruken av ordningene

Når det gjelder den faktiske bruk av de ulike former for dommerkontitusjoner, foreligger det bare ufullstendige statistiske opplysninger.

Fylkesmannens konstitusjonsmyndighet blir i dag sjelden eller aldri benyttet. Kommisjonen har ikke funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser for å få dette dokumentert.

Det føres heller ikke noen statistikk over Justisdepartementets dommerkonstitusjoner. Men kommisjonen har fått følgende skjønnsmessige vurderinger og anslag:

• Ekstrahjelp-konstitusjoner er i de senere år sjelden besluttet av departementet.

• Ved skifte i domstollederstilling må det i mange tilfeller foretas konstitusjon inntil den nyutnevnte leder kan tiltre. Vanligvis er dette reelt sett fungeringer ved at en dommer fra vedkommende domstol konstitueres (eventuelt en dommerfullmektig dersom det dreier seg om en domstol med bare én dommer). Man kan få en indikasjon på omfanget av slike konstitusjoner gjennom tallet for utnevnelser av domstolledere som er ca 10-15 pr år.

• Ved skifte i dommerstillinger uten lederansvar blir det sjelden konstituert vikar med mindre det dreier seg om så langvarig ledighet at det er praktisk å skaffe en vikar utenfra. (Vanligvis konstitueres ikke dommerfullmektig i ledig dommerstilling ved samme domstol.)

• Noen få ganger pr år beslutter departementet konstitusjon p g a mer langvarig sykdom eller andre permisjoner.

Man kan etter dette regne med at det gjennomsnittlig besluttes departementskonstitusjon 15-20 ganger pr år, oftest konstitusjoner p g a skifte i domstollederstilling hvor det vanligvis dreier seg om fungeringer ved at dommer/dommerfullmektig ved vedkommende domstol velges. Som det fremgår foran, holder kommisjonen de reelle fungeringer utenfor drøftingen av midlertidige dommere, men de foreliggende opplysninger gjør det ikke mulig å skille ut tallene for reelle fungeringer. (For 10-20 år siden valgte man oftere folk utenfor domstolen til konstitusjoner under skifte i domstollederstilling, fortrinnsvis ansatte i Justisdepartementet eller departementets ytre etater. Denne praksis er så å si opphørt.) - Etter at opplysningene ovenfor ble gitt, er det etablert en studiepermisjonsordning for dommere hvor det hvert år gis opp til seks måneders permisjon, foreløpig til fem til ti dommere pr år. Mange steder blir dette dekket opp ved at ledige lønnsmidler brukes til en lang «overlapping» når man skifter dommerfullmektiger, men i en del tilfeller må man regne med at domstolen ønsker at en person utenfra blir konstituert i dommerstillingen.

I tillegg til antallet departementskonstitusjoner, hadde det vært av interesse å få oversikt over konstiusjonenes varighet. Bruken av konstitusjonshjemmelen kan jo også beskrives ved hvor mange «dommermånedsverk» som blir utført av departementskonstituerte dommere. Her har imidlertid kommisjonen ingen opplysninger å bygge på, bortsett fra at en departementskonstitusjon ikke kan gis for mer enn ett år.

Når det til slutt gjelder bruken av konstitusjoner i statsråd, har vi et bedre tallmateriale. Hver år blir det fremmet en stortingsmelding om utnevnelser og konstitusjoner fra 1 juli året før og frem til 30 juni. Kommisjonen har trukket ut tallene for dommere fra stortingsmeldingene fra 1990 til 1998. Se tabell 8.1.

Tabellen viser store variasjoner. Fra 1992 til 1996 gikk bruken av konstitusjoner jevnt og kraftig nedover, men situasjonen har vært en annen i 1996-1998. Når man ser nærmere på dataene i de aktuelle stortingsmeldingene, er det indikasjoner på at det hvert år er en jevn, relativt lav bruk av konstitusjoner spredt over hele landet. Høye tall for konstitusjoner f eks de to siste årene skyldes bl a innsatsen for å nedarbeide restanser i lagmannsrett. Seks konstitusjoner ble besatt i Borgarting lagmannsrett og etter et år forlenget. To av de konstituerte var avdelingsledere i Oslo byrett, slik at det der ble foretatt tilsvarende to konstitusjoner og to forlengelser av avdelingleder ved internt opprykk. Reelt sett seks konstitusjoner i Borgarting, hovedsakelig av allerede utnevnte dommere, utgjør 16 konstitusjoner i statistikken. - Også enkelte andre konstitusjoner er forlengelser av tidligere foretatte konstitusjoner.

Kommisjonens spørreundersøkelse blant samtlige dommere gir et bilde av antall konstituerte dommere ved årsskiftet 1996/97, selv om man ikke kan slutte at dette gir et riktig bilde av situasjonen på årsbasis. Dersom man trekker ut dommerfullmektigene og de ekstraordinære lagdommerne, omfattet undersøkelsen 415 dommere. Av disse var det 385 dommere som besvarte spørreskjemaet, hvorav

16 dommere (4,2%) var konstituert i statsråd

14 dommere (3,6%) var konstituert av Justisdepartementet

355 dommere (92,2%) var fast utnevnt i statsråd

Endelig viser Justisdepartementets personalregister antall dommere som satt i en konstitusjon pr 31 desember 1996. Tallet er er imidlertid bare 15 konstitusjoner og uten spesifikasjon på statsrådskonstitusjoner og departementskonstitusjoner. Kommisjonen har ikke funnet noen forklaring på den tilsynelatende motstrid mellom departementets tall og tallet fra dommerundersøkelsen. Men det er en mulighet for at enkelte respondenter i undersøkelsen har krysset av for «midlertidig tilsetting» fordi de opprinnelig startet i en konstitusjon, men var gått over i fast stilling før 31 desember 1996.

8.2.3 Dommerfullmektiger

Bruken av dommerfullmektiger har lang tradisjon hos oss, ordningen gjaldt også før domstolloven av 1915 fastsatte rammene for dagens dommerfullmektigordning.

Det sies ikke uttrykkelig i domstolloven at dommerfullmektiger skal gis tidsbegrenset tilsetting. Etter rettergangsordningen før domstolloven av 1915 gjaldt det som hovedregel ingen tidsbegrensning, men dommerfullmektigene hadde den gang en langt mindre selvstendig stilling enn i dag. I forbindelse med domstollovens ikrafttreden besluttet man å begrense tilsettingstiden til to år, begrunnet med «de mange juridiske kandidater som nu er uten stilling», ifølge rundskriv fra Justisdepartementet 19 juli 1929.

Gjeldende ordning

Kongen er gitt generell myndighet til å bestemme at dommerfullmektiger skal tilsettes, domstolloven § 23 første ledd. (Loven skiller ikke mellom det å opprette en stilling og å foreta tilsetting.) Etter endringen i Stortingets bevilgningsreglement i 1997 - hvoretter det ikke lenger er Stortinget som oppretter eller nedlegger stillinger - er det fritt opp til Regjeringen/Justisdepartementet å opprette og inndra dommerfullmektigstillinger så lenge lønnen kan dekkes innenfor domstolenes driftsbudsjett. Verken i Stortinget - med ett unntak, i et innlegg under en interpellasjonsdebatt 26 april 1961, se punkt 8.2.6 - eller i saker for Høyesterett er det reist innsigelser mot at en meget høy andel av dommerårsverkene utføres av dommerfullmektiger, jf stillingsoversikt pr 31 desember 1996 i tabell 8.2. Dersom man vurderer den enkelte domstol for seg, blir dommerfullmektigandelen særlig høy i noen distrikter ettersom vi har 16 domstoler med én sorenskriver og to dommerfullmektiger.

Tilsettingsmyndigheten for dommerfullmektiger er regulert i domstolloven § 55 siste ledd. Etter endring i 1990 er det nå vedkommende domstolleder som tilsetter. Dette representerer et særskilt unntak fra tjenestemannslovens regler om at tilsettinger som ikke foretas av et departement, skal avgjøres av et tilsettingsråd eller av styret for en virksomhet. For øvrig er enkelte kvalifikasjonskrav fastsatt i § 54.

Dommerfullmektigordningen baseres på en ramme for tjenesten på tre år. Før 1992 var rammen to år. Etter retningslinjer som departementet ga ved utvidelsen i 1992 skal normal tjenestetid fortsatt være to år, men slik at domstolleder etter søknad kan beslutte forlengelse til tre år. Søknaden skal avslås dersom embetet totalt sett er best tjent med rekruttering av en ny dommerfullmektig eller med annen disponering av ressursene. Det er ikke anledning til å kunngjøre dommerfullmektigstillinger for mer enn to år.

Når det gjelder dommerfullmektigenes funksjon og myndighet, er utgangspunktet en likestilling med embetsdommere i og med at de omfattes av dommerbegrepet i domstolloven § 52 og etter § 23 annet ledd kan utføre embetsdommers forretninger på hans vegne, men det gjelder enkelte begrensninger. For det første bestemmer straffeprosessloven § 276 at dommerfullmektiger ikke kan behandle straffesak om forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år. For det andre gir domstolloven § 23 en generell regel om at dommerfullmektiger ikke kan lede hovedforhandling eller avsi dom uten etter «bemyndigelse eller i uforutsette forfaldstilfælde». Tilsvarende regel gir skjønnsprosessloven § 5 for skjønnssaker. I rundskriv nr 17 i forbindelse med ikraftsettelsen av domstolloven, av 19 juli 1927 punkt II a fremkom det klare forutsetninger om at dommerfullmektigenes myndighet og ansvar skulle være mer begrenset enn tidligere. Det ble bestemt at fylkesmannen bare kunne gi bemyndigelse for en bestemt betegnet sak (spesiell bemyndigelse). En alminnelig bemyndigelse til å lede hovedforhandling m v «må i tilfelle utferdiges av departementet». Det utviklet seg imidlertid tidlig en praksis hvor dommerfullmektigene ble satt til stadig mer omfattende og kompliserte saker etter stadig kortere tjenestetid, til tross for at det fra departementet flere ganger er blitt advart mot å gi for omfattende og krevende dømmende oppgaver til dommerfullmektiger med begrenset erfaring. Senest da myndigheten til å gi fullmakt til dommerfullmektigene ble delegert til domstolens leder i 1990, ble det understreket at dommerfullmektigen må tildeles saker som svarer til den øvelse og erfaring hun eller han har ervervet, rundskriv G-72/90 4 april 1990. Normalt skal det gå tre måneder før alminnelig bemyndigelse blir gitt. Det er også administrativt gitt retningslinjer, senest i rundskrivet av 4 april 1990, om at visse sakstyper skal dommerfullmektiger vanligvis ikke gis ansvaret for, selv om den formelle bemyndigelse er i orden. Dette gjelder ekspropriasjonsskjønn og saker for vergemålsretten.

Hva som nærmere ligger i bestemmelsen i domstolloven § 23 om at dommerfullmektigen utfører dommerens forretninger på dommerens vegne, er noe uklart. Det må antas at dommerfullmektigene tar sine beslutninger på eget ansvar, både arbeidsrettslig og når det gjelder reglene om tildeling av rettergangsbot til dommere og dommeres erstatningsplikt. Det må imidlertid antas at § 23 hjemler en utvidet tilsyns- og veiledningsplikt for den dommeren som har personalansvaret for en dommerfullmektig, det vil i praksis si domstolens leder eller vedkommende avdelingsleder (jf domstolloven § 19 fjerde ledd). Forsømmelse av tilsyn og veiledning kan ha konsekvenser for innhold og omfang av dommerfullmektigens ansvar for sine tjenestehandlinger - og konsekvenser for vedkommende dommer etter tjenestemannsloven og reglene om disiplinærtiltak, jf Altens kommentarutgave til domstolloven § 23 og dom i Rt 1935 side 107 og 1937 side 330. Jf kapittel 10 om disiplinærtiltak. Noen instruksjonsrett eller -plikt om hvilken avgjørelse dommerfullmektigen skal komme frem til i den enkelte sak, foreligger imidlertid ikke. Om dommeren kan ta en sak tilbake fra dommerfullmektigen fordi det er fare for at dommerfullmektigen vil avsi en uriktig dom, er usikkert. Derimot kan den alminnelige domsbemyndigelse trekkes tilbake dersom det viser seg at dommerfullmektigen ikke har den nødvendige modenhet, erfaring og faglige dyktighet. - Det vises for øvrig til kommisjonens forslag til nærmere utredning om domstolleders rolle og myndighet, kapittel 7.5.1.3.

Bruken av ordningen

Kommisjonen har søkt å danne seg et inntrykk av den faktiske bruk av dommerfullmektiger i herreds- og byrettene i dag.

Samtlige domstoler i første instans er oppsatt med en eller flere dommerfullmektigstillinger, med unntak av én byrett (Trondheim byrett). Se tabell 8.2.

Det må tas noen forbehold for hvor nøyaktig disse tallene beskriver den faktiske bemanningen. Det vil til enhver tid være en del tilfeller av ledighet p g a skifte i stilling, men i motsatt retning trekker ekstra engasjementer/konstitusjoner. Dette endrer imidlertid ikke hovedbildet. Dommerfullmektigene utgjør dermed 33 % av samtlige dømmende stillinger i første instans. Stillingene er ikke forholdsmessig jevnt fordelt på samtlige domstoler. Fordelt på typer førsteinstansdomstoler finner vi slike stillingshjemler pr 1 januar 1999 som fremgår av tabell 8.3.

Vi har altså en del domstoler med overvekt av dommerfullmektiger. Ved 19 domstoler er det en halv eller en fast dommerfullmektigstilling mer enn antall embetsdommere; 17 av disse er domstoler med én fast dommer og halvannen eller to dommerfullmektigstillinger, mens to er noe større domstoler med henholdsvis tre og fire dommerfullmektigstillinger.

Kommisjonen har inntrykk av at det er variasjoner fra domstol til domstol når det gjelder hvor lang tid som går før dommerfullmektigene får alminnelig bemyndigelse, hvor vanskelige saker de tildeles, og hvor aktivt domstolleder går inn med veiledning og opplæring av nye dommerfullmektiger. Det mest vanlige er antakelig at dommerfullmektiger settes til selvstendig behandling av omtrent alle typer saker etter to til tre måneder. Oppgavene i den første opplæringsperioden varierer, men ved mange domstoler får den nye dommerfullmektigen en rekke enkeltstående straffesaker (meddomsrett) og sivile saker til behandling etter at hun eller han har vært i stillingen noen få uker. Omtrent fra den første arbeidsuke settes dommerfullmektigene til å pådømme forhørsrettssaker og avgjøre begjæringer om varetektsfengsling og konkursbegjæringer samt styre behandlingen av dødsboer og felleseieboer.

Dommerfullmektiggruppen i Norges Juristforbund foretok en spørreundersøkelse blant sine medlemmer i september 1998. Organisasjonsprosenten er omtrent 100 % og svarprosenten var 72 %. Det opplyses ikke noe konkret om hvor raskt man settes til behandling av ulike typer saker, men 65 % av dommerfullmektigene ble tildelt saker innenfor alle rettsområder, med unntak for de saker som etter loven ikke skal behandles av dommerfullmektiger. Så og si alle opplevet stor selvstendighet i arbeidet, men 66 % savnet et standardisert opplæringsprogram som f eks tar for seg ledelse av rettsmøter og domsskriving. Halvparten av de som svarte, opplyste at de ofte tar kontakt med andre dommerfullmektiger i faglige spørsmål.

Domstolenes forretningsstatistikk omfatter tall for dommerfullmektigenes andel av behandlingen av de ulike sakstyper i første instans. I tabell 8.4. fremgår dommerfullmektigenes andel av de viktigste sakstypene i 1996. I tillegg er oppført tall fra undesøkelser i 50-, 60- og 70-årene, selv om tallene ikke er helt sammenlignbare.

Tallene må sammenholdes med andel dommerfullmektigstillinger av det samlede antall dømmende stillinger, se tabell 8.5.

I 1968 var andelen dommerfullmektigstillinger oppgitt til 55 %, men da er de store byrettene holdt utenfor, ettersom de den gang ikke hadde dommerfullmektigstillinger. For tidligere år er bemanningstallene ikke tilgjengelige.

Tallene for dommerfullmektigandelene av saksavviklingen i 1950-70 årene er for øvrig ikke helt sammenlignbare med tallene fra 1996-99, selv om de domstoler som ikke hadde dommerfullmektigstillinger, er holdt utenfor. Årsaken er bortfall av enkle saker som hovedsakelig ble behandlet av dommerfullmektiger. Statistikken skiller ikke mellom enkle og arbeidskrevende saker. Et betydelig antall rene rutinesaker (enkle gjeldssaker) får nå sin endelige avgjørelse i forliksrådene, etter flere endringer i tvistemålsloven. Dessuten utgjorde vekselsakene en sakstype hvor dommerens innsats kunne måles i minutter og ikke timer, og denne sakstypen er nå i praksis bortfalt.

Det må tas hensyn til at det til enhver tid er et betydelig antall av dommerfullmektigene som har under tre måneders erfaring i stillingen, slik at de mer erfarne dommerfullmektiger står for en enda høyere andel av sakene enn det gjennomsnittet som følger av tabell 8.4 og 8.5. I tillegg er det geografiske forskjeller. P g a variasjoner fra domstol til domstol i andelen dommerfullmektigstillinger, vil dommerfullmektigenes andel av saksavviklingen i domstoler utenfor Oslo-området være høyere enn det gjennomsnittet som følger av tabell 8.4 og 8.5. Oslo byrett står for en betydelig del av landets saksavvikling i første instans og Oslo byrett har forholdsmessig langt færre dommerfullmektiger enn domstoler utover landet. Ser man spesielt på de 39 enedommerembetene med en eller to dommerfullmektiger, vil dommerfullmektigandelen av saksavviklingen være særlig høy.

Det er grunnlag for å anta at svært mange dommerfullmektiger - kanskje de fleste - behandler en saksportefølje som i stor grad svarer til en ordinær dommerportefølje i antall saker og type saker. Uten at det kan dokumenteres, har det dog formodningen mot seg at domstolledere overlater de tyngste og største sivile sakene og meddomsrettssakene til dommerfullmektiger. Dessuten vil dommerfullmektiger normalt ikke styre skjønn eller administrere saker for vergemålsretten. Disse saksområdene utgjør tallmessig en liten del av herreds- og byrettenes saksportefølje, men en del av ekspropriasjonsskjønnene er meget omfattende.

Kvalitetsspørsmålet

Dommerrekrutteringsutvalget redegjorde i sin innstilling fra 1970 for dommerfullmektigenes eksamenskarakter i perioden 1960-1969. Andelen dommerfullmektiger med laud til juridikum varierte mellom 80 % og 55 %. (Se nærmere om karaktersystemet i kapittel 7.3.2.1.) Utvalget mente at i perioder med små eksamenskull hadde søkningen til stillingene som dommerfullmektig vært lite tilfredsstillende. Det foreligger ikke løpende statistikk for de senere år. Kommisjonens spørreundersøkelse viser imidlertid at ved årsskiftet 1996-97 hadde 91 % av dommerfullmektigene laud.

En undersøkelse fra 1968 (Lov og Rett 9/1968) viser at selv om dommerfullmektigene pådømte over 40 % av alle sivile saker, ble ikke dommer avsagt av dommerfullmektiger påanket hyppigere enn embetsdommernes avgjørelser. Heller ikke forekom omgjøring i ankeinstansen hyppigere for dommerfullmektigene enn for embetsdommerne. Som en feilkilde ble påpekt at embetsdommerne gjennomgående behandlet de største og tyngste sakene. Den gang hadde herreds- og byrettene et betydelig antall små tvistemål p g a forliksrådenes begrensede kompetanse og p g a reglene om vekselsaker. I dag er andelen småsaker betydelig redusert.

8.2.4 Oppnevning som ekstraordinær lagdommer

Gjeldende ordning

I tillegg til midlertidig tilsetting av dommere i heldags stilling som beskrevet ovenfor, har Regjeringen/Justisdepartementet i en årrekke oppnevnt pensjonerte dommere til å gjøre tjeneste som ekstraordinære lagdommere i en slags deltidsstilling. Helt unntaksvis er også andre pensjonister enn dommere oppnevnt. Det er opp til vedkommende førstelagmann å bestemme hvor meget den oppnevnte dommer skal brukes og hvilke saker hun eller han skal tilkalles til. I de senere år har flere førstelagmenn lagt seg på den linje at en ekstraordinær lagdommer må være innstilt på å arbeide tilsvarende minst 1/3 stilling for at det skal bli tilstrekkelig kontinuitet i arbeidet og for at vedkommende skal komme raskt inn i lagmannsrettens arbeidsrutiner o s v. - Dommeren mottar en fast godtgjørelse pr arbeidsdag ved siden av full pensjon.

Hjemmelen for ordningen er å finne i domstolloven § 10 annet ledd om konstitusjoner i lagmannsrett (oppnevning av hjelpedommere) som er behandlet i punkt 8.2.2 ovenfor, men oppnevningen av pensjonerte dommere reiser spesielle prinsipielle spørsmål, se punkt 8.4.4.6 nedenfor.

Oppnevnelsene var opprinnelig begrenset til en periode på ett år etter oppnådd pensjonsalder, men i de senere år har det vært vanlig med forlengelser helt frem til fylte 72 eller 73 år. Oppnevnelsesmyndigheten er lagt til Justisdepartementet ved kgl res 5 desember 1975. Også forlengelser besluttes av Justisdepartementet, og begrensningen til 73 år bygger bare på departementets egen praksis. Man har hatt eksempler på oppnevning helt opp til 75 år. - Søknad om å bli oppnevnt eller gjenoppnevnt som ekstraordinær lagdommer går gjennom vedkommende førstelagmann. Departementets oppnevnelser og forlengelser bygger på førstelagmannens vurderinger, og departementet foretar normalt ingen selvstendig vurdering av den enkeltes skikkethet.

I Rt 1996 side 193 slo Høyesterett fast at en ekstraordinær lagdommer ikke kan være rettens formann i den enkelte sak, fordi vedkommende ikke kan regnes som «en av lagdommerne» som kan «gjøre tjeneste som rettens formann» etter domstolloven § 12.

For oversiktens skyld nevner kommisjonen også den generelle ordningen i staten m h t å gjøre tjeneste i sin stilling utover aldersgrensen, se § 3 i aldersgrenseloven for offentlige tjenestemenn. Tjenestemannen må fortsatt fylle de krav som stillingen forutsetter. Ordningen har det til felles med oppnevning av ekstraordinære lagdommere at den kun gjelder pensjonister, og det er opp til arbeidsgiver og pensjonisten å avgjøre hvor stor stillingsbrøk oppnevningen skal gjelde. Beslutning om fortsatt tjeneste kan skje første gang for inntil to år og senere forlenges for ett år om gangen, men med en totalramme på fem år. Ordningen omfatter også dommere, men høyesterettsdommere er uttrykkelig unntatt. Når Kongen er tilsettingsmyndighet, er det delegert til Administrasjonsdepartementet å bestemme fortsatt tjeneste.

Dersom en dommer får forlenget sin tjeneste, må det antas at han beholder sitt stillingsvern i den aktuelle perioden, selv om beslutningen ikke foretas av Kongen. Men for øvrig er hans situasjon i realiteten den samme som departementskonstituerte dommere.

Bruken av ordningen

Når det gjelder den faktiske bruk av ekstraordinære lagdommere, vil den i praksis avhenge av tilgangen på interesserte pensjonister, som varierer både over tid og fra lagdømme til lagdømme. Det er også variasjoner i hvor intensivt lagmannsrettene utnytter de oppnevnte dommerne.

Bruken av ekstraordinære lagdommere kan best beskrives ved det antall arbeidstimer i retten som disse dommerne utfører, ettersom det kan være store variasjoner i sakenes omfang. I tabell 8.6 er satt opp en statistikk over antall rettstimer (timer i rettsmøter) i 1992-1997 for alle dommergrupper i lagmannsrettene: Faste dommere, ekstraordinære dommere som behandles her i punkt 8.2.4 og herreds- og byrettsdommere som tilkalles etter domstolloven § 10 tredje ledd (se punkt 8.2.5). Gjennomsnittlig utfører pensjonistene ca en sjettedel av antall rettstimer i lagmannsrettene. Bruken var mest omfattende i 1992. Det er noe variasjon i omfanget fra år til år. Man kan kanskje konstatere en viss reduksjon frem til 1996, men tallene for 1997 er omtrent på samme nivå som 1993. Tilsvarende viser tallene en viss tendens til at de faste dommerne står for økende andel rettstimer, i 1997 snudd til en reduksjon.

Dersom man sammenholder tallene med lagmannsrettenes saksmengde i samme periode, ser man at det ikke er noen klar og entydig sammenheng mellom arbeidsbelastning og bruken av ekstraordinære dommere.

Det er store variasjoner mellom lagmannsrettene i bruken av ekstraordinære lagdommere. F eks var det i 1997 én lagmannsrett som skilte seg ut ved at de faste dommerne utførte mindre enn halvparten av alle arbeidstimer i retten; pensjonistene (de ekstraordinære dommerne) sto for 34 % og tilkalte dommere 18 %. I fire lagmannsretter sto pensjonistene for 17-24 % av rettstimene, og i den siste lagmannsretten utførte pensjonistene 11 % av samtlige timer i retten.

Det er for øvrig grunn til å merke seg at summen av rettstimer har økt betydelig fra 1997 til 1998, men uten at andelen av ekstraordinære og tilkalte dommere er økt. Rettstimer er økt med 8 %, mens den andelen som de ekstraordinære lagdommerne sto for, er redusert fra 18 % til 17 %.

Uten at det foreligger statistisk dokumentasjon, har kommisjonen forstått at det er variasjoner i de ekstraordinære lagdommernes arbeidsoppgaver. Noen deltar bare i rettsmøtene og rådslagningen, mens andre også skriver utkast til dom. Det er derfor vanskelig å omregne de ekstraordinære lagdommernes innsats i ordinære lagdommerårsverk. Førstelagmennene har imidlertid anslått at dersom ordningen med ekstraordinære lagdommere i det vesentlige bortfaller, vil det være nødvendig å tilføre ca 18 nye lagdommestillinger. (Førstelagmennenes forutsetninger for beregningene er imidlertid noe varierende, fra at ordningen bortfaller helt og til at ca 10 % av rettstimene fortsatt dekkes opp med ekstraordinære lagdommere.)

Tallene må ses i sammenheng med beregningene av virkningene av at ordningen med tilkalling av herreds- og byrettsdommere bortfaller, se punkt 8.2.5.

Når det gjelder ordningen med fortsatt tjeneste utover aldersgrensen, er adgangen svært sjelden brukt for dommere.

8.2.5 Dommeres overtakelse av saker utenfor eget distrikt

I en kartlegging av bruken av ordninger med midlertidige dommere, mener kommisjonen at det er riktig også å ta med ordninger hvor allerede utnevnte dommere oppnevnes til å gjøre dommertjeneste som ikke ligger under deres faste stilling. Ordningene skiller seg fra de fleste andre ordninger med midlertidige dommere ved at vedkommende i sin faste stilling har den uavhengighet som det spesielle stillingsvern etter Grunnloven gir.

Tilkalling av herreds- og byrettsdommere til tjeneste i lagmannsrett

Domstolloven § 10 tredje ledd gir førstelagmannen adgang til å tilkalle dommere fra herreds- og byrettene til å gjøre tjeneste i lagmannsrett. «Dommere» tolkes som fast utnevnte og konstituerte dommere; dommerfullmektiger tilkalles ikke. Hele tilkallingsordningen administeres innenfor domstolene. Justisdepartmentet eller fylkesmannen er ikke inne i bildet ved utvelgelsen av dommere som skal tilkalles. Departementet har heller ikke gitt noen regler eller retningslinjer for i hvor stor grad lagmannsrettene skal benytte seg av ordningen, bortsett fra å peke på at dommere med spesiell belastning i egen domstol ikke bør tilkalles. I brev 14 april 1992 til førstelagmennene er det presisert at innkallingen må praktiseres med rimelighet, bl a med hensyntagen til vedkommende domstols arbeidssituasjon o s v. Målsettingen må være at domstolene samlet sett skal holde et optimalt saksavviklingsnivå. Departementet har i budsjettsammenheng argumentert for opprettelse av flere dommerstillinger i lagmannsrettene mot reduksjon av bruken av tilkalte (og ekstraordinære) dommere.

Domstolloven har ingen rammer for førstelagmannens utpeking og tilkalling av dommere fra første instans. Slik ordningen praktiseres, innebærer den ikke at dommere tilkalles til bestemte saker. Dommere tilkalles til bestemte uker, og først på et senere tidspunkt fordeles sakene (rettsmøtene) på dommere etter et innarbeidet system hvor tilfeldig fordeling er utgangspunktet, enten det dreier seg om faste, ekstraordinære eller tilkalte dommere.

Det har vært drøftet om det er en embetsplikt for underrettsdommere å gjøre tjeneste som tilkalt dommer. I praksis blir man bare tilkalt dersom man selv ønsker det. Dessuten tar førstelagmannen også et visst hensyn til om dommeren har store restanser ved eget embete, jf Justisdepartementets anmodning i brev 14 april 1992 nevnt ovenfor.

Tilkalling gjelder vanligvis tjeneste i inntil en uke ad gangen, og gjennomsnittlig gjør dommere tjeneste som tilkalt dommer i en til to uker i året. Man har imidlertid eksempler på at dommere har vesentlig mer omfattende tjenestegjøring i lagmannsretten. Tilkalte dommere skriver ikke domsutkast. De kan heller ikke administrere retten. Det vil alltid være en fast utnevnt eller konstituert lagdommer blant de tre dommere som utgjør retten i den enkelte sak, og det er bare en lagdommer som kan administrere retten, domstolloven § 12 første ledd, jf punkt 8.2.2. For øvrig bestemmer § 10 at retten utenom forfallstilfeller ikke kan settes med mer enn én tilkalt dommer i sivile saker.

Det gis daggodtgjørelse som kommer i tillegg til ordinær lønn ved eget embete, basert på at dommeren beholder ansvaret for sine ordinære saker ved egen domstol.

Bruk av tilkallingsordningen

Når det gjelder den praktiske bruk av tilkalte dommere, foreligger det statistikk for det antall rettstimer som tilkalte dommere nedlegger i lagmannsretten, jf tabell 8.6 foran. I perioden 1992-1997 har lagmannsrettene fått tilført en økning i kapasiteten målt i antall rettstimer på 23-36 % av faste dommeres rettstimer. I 1997 utførte tilkalte dommere ca 12.500 rettstimer eller ca 28 % regnet i forhold til faste dommeres rettstimer. Men fordi tilkalte dommere hovedsakelig gjør tjeneste i straffesaker, som dommer nr 2 og 3, eller som dommer nr 3 i sivile saker, fordi de ikke deltar i saksforberedelsen og fordi de ikke får ansvar for domskrivingen, gir de refererte tallene ikke et realistisk bilde av de tilkalte dommernes avlastningsfunksjon for lagmannsrettene. Førstelagmennene har beregnet at dersom tilkallingsordningen i det vesentlige bortfalt, ville det kreve tilføring av ca 17 nye lagdommerstillinger. (Førstelagmennenes forutsetning for disse beregningene varierer noe, fra full avvikling av ordningen og til fortsatt bruk av ekstraordinære og tilkalte dommere i et omfang som svarer til 10-15 % av rettstimene.)

Tilkalling av dommere fra herreds- og byrett ble også kartlagt i den spørreundersøkelsen blant samtlige dommere som kommisjonen har gjennomført. Spørreundersøkelsen viser at mange, men langt fra alle førsteinstansdommere blir tilkalt til lagmannsrett. Av de 269 førsteinstansdommere som deltok i undersøkelsen, svarte 181 at de hadde gjort tjeneste i lagmannsrett i løpet av 1996, dvs 67 %. Regner man at det prosentvis var like mange som gjorde tjeneste som tilkalt dommer blant de førsteinstansdommerne som ikke besvarte undersøkelsen, betyr det at ca 200 førsteinstansdommere ble tilkalt. Disse dommere gjorde tjeneste i knapt 9.000 timer i retten, d v s ca 45 timer pr tilkalt dommer i gjennomsnitt. Det svarer til i underkant av halvannen arbeidsuke, men kompenserer man for kortere rettsdager samt for domskonferanser, ligger nok gjennomsnittet på halvannen til to ukers tjeneste i lagmannsrett pr år for de dommerne som deltok i ordningen.

Oppnevning av dommere som settedommere for annen domstol

I tillegg til ordningen med tilkalling av dommere til lagmannsrett, forekommer det enkeltstående tilfeller hvor en dommer oppnevnes til å behandle en sak som ikke hører under egen domstol. Bruken av settedommer i inhabilitetstilfeller er det praktiske eksempel på dette. Settedommerordningen er ikke en egen ordning med eget lovgrunnlag, men utgjør en viktig undergruppe av konstitusjonene, jf punkt 8.2.2, selv om det er oppnevning og ikke konstitusjon som er den innarbeidede betegnelsen.

Noen entydig kategorisering er ikke mulig. Man kan tenke seg at også andre enn dommere i stilling kan oppnevnes (konstitueres) som settedommere, og i såfall er man utenfor det som behandles her i punkt 8.2.5.

Bruken av settedommerordningen

Det foreligger lite statistiske opplysninger om den praktiske bruk av settedommere. Det føres ingen løpende statistikk. Heller ikke spørreundersøkelsen om dommeres biverv i 1996 gir mange opplysninger. Det var 85 dommere som svarte at de hadde hatt ett eller flere settedommeroppdrag i 1996. Dette svarer til ca 22 % av dommerne.

I spørreundersøkelsen er opplysninger for inntekt gitt samlet for settedommerinntekt og inntekt som tilkalt dommer. Men dersom man kan bygge på at tilkalte dommere sto for ca 9.000 rettstimer i 1996 og trekker ut den samlede inntekt fra disse vervene etter gjeldende satser for godtgjøring, får man et beløp på mellom 1,5 og 1,8 mill kr som settedommernes inntekt.

Spørreundersøkelsens opplysninger om tidsbruken er gitt samlet for alle de sidegjøremål som er samlet under kategorien «Øvrig juridisk virksomhet», og som omfatter mange andre oppgaver enn settedommeroppdrag. Men ut fra den anslåtte inntekten og en timesats for settedommere på ca kr 250, kan man anslå antall timer settedommerarbeid til 6.-7.000 timer eller i underkant av fire årsverk basert på normaltimetall for årsverk i staten på 1.800 timer.

Det ligger et usikkerhetsmoment i at dommere under «settedommeroppdrag» kan ha ført opp ethvert oppdrag som ble honorert med settedommergodtgjørelse. Da vil i tilfelle tallene ovenfor også omfatte arbeid som dommer i de oppsigelsestvister m m etter arbeidsmiljøloven § 61 B som dommerne i 20 utpekte herreds- og byretter har plikt til å behandle selv om sakene hører hjemme i andre domssokn. Disse dommerne mottar settedommergodtgjørelse for behandling av de sakene som etter vanlige vernetingsregler ikke hører til vedkommende domstols ordinære domssokn. Men disse sakene hører inn under vedkommende domstols samlede ansvarsområde og bør ikke regnes som settedommersaker. Ordningen med settedommergodtgjørelse for slike saker skriver seg fra den gang ordningen ble innført og dommerne måtte påta seg en arbeidsoppgave som ikke var forutsatt ved deres utnevnelse til dommer.

8.2.6 Tidligere kritikk av bruken av midlertidige dommere

Stortinget har flere ganger påpekt problemene ved bruken av konstituerte dommere. Da Protokollkomiteen i Stortinget gjennomgikk embetsutnevnelser mm for 1955, kom den med en kritikk av det store antall konstitusjoner av embetsmenn generelt, Innst O IV C (1956) side 3. I 1955 ble det foretatt 228 ordinære utnevnelser og hele 128 konstitusjoner. I dommergruppen isolert sett var problemet enda mer markert. Dette året ble det konstituert like dommere som det ble utnevnt. Protokollkomiteen sa seg innforstått med at også konstituerte embetsmenn hadde oppsigelsesvern innenfor konstitusjonsperioden, men at beskyttelsen likevel ikke var den samme som for utnevnte embetsmenn - og at dette særlig var betenkelig for dommere. Problemet er tatt opp på tilsvarende måte ved Stortingets gjennomgang av embetsutnevnelser enkelte andre år.

Spørsmålet ble også reist i en interpellasjon 24 april 1961fra representanten Erling Wikborg (St forh side 2926 flg): «Mener Regjeringen at besettelse av dommerstillinger ved konstitusjon eller på åremål er i samsvar med prinsippet om domstolenes selvstendighet og uavhengighet og dommernes uavsettelighet?» Interpellanten understreket dommerstillingenes særstilling etter Grunnloven og pekte særlig på domstolenes overprøving av forvaltningsavgjørelser og lovers grunnlovsmessighet, som gjør det nødvendig at dommerne ikke skal frykte å bli fratatt sine stillinger - eller frykte at en midlertidig dommerstilling ikke skal bli fornyet. Interpellanten skilte mellom de egentlige og uegentlige konstitusjoner, og det var de siste - ekstrahjelp-konstitusjonene - han først og fremst kritiserte.

Justisministeren understreket i sitt svar bl a at man må ta hensyn til varierende arbeidsmengde ved domstolene. «Hvis domstolene skal være noenlunde à jour og samtidig ha bare fast utnevnte dommere, vil en risikere tomgang og dårlig utnytting av verdifull arbeidskraft kanskje om kort tid. Sett på bakgrunn av prinsippet om dommernes uavsettelighet står vi her i virkeligheten overfor et dilemma, der løsningen ikke kan finnes ved en enkel formel».

Det er ellers verdt å merke seg at flere innlegg i denne interpellasjonsdebatten tilkjennega aksept av at dommere i bistilling ikke med samme rett kunne kreves gitt Grunnlovens fulle «dommervern». Statsråden uttalte at «der hvor en finner det riktig å organisere et dommerverv som en bistilling, der vil det som regel være liten grunn til å garantere innehaveren rett til å sitte med bistillingen til han fyller 70 år». Bistillingsordning ble særlig valgt for særdomstoler, fordi det ga anledning til med hyppige mellomrom å vurdere den enkelte særdomstols berettigelse. Dette var ønskelig fordi særdomstoler var oppfattet som problematiske avvik fra vårt ordinære domstolssystem. Konstitusjoner av dommere har også vært drøftet innenfor domstolene. Høyesterettsjustitiarius Terje Wold drøftet i et foredrag inntatt i Den norske Dommerforenings medlemsblad i 1954 en rekke spørsmål i tilnytning til domstolenes administrasjon og domstolenes uavhengighet. Han kom med kritiske merknader til den utstrakte bruk av «uegentlig» konstitusjon av dommere. I Høyesterett ble ordningen med «faste ekstraordinære» dommere avviklet allerede i 1939, men ordningen var da foredraget ble holdt, fortsatt i bruk i lagmannsrettene. (Disse konstitusjonene ble riktignok besluttet for konkrete perioder, men ble forlenget etter behov og hadde dermed i realiteten et preg av å gjelde «inntil videre».) Terje Wold anbefalte «en prinsipiell drøftelse med sikte på å bringe konstitusjoner av dommere inn i fastere former».

I de påfølgende år ble ordningene med «faste midlertidige» dommere langt på vei avviklet. Justisministeren opplyste under den foran refererte interpellasjonsdebatten at ti «midlertidige lagdommerembeter» i 1958 var redusert til ett i 1961.

Justitiarius Wold kom tilbake til spørsmålet i en artikkel i Lov og Rett 1964 side 385 flg. Han opplyste at det 1 august 1964 var 14 konstitusjoner av dommere (i alle instanser). Han pekte særlig på at konstitusjoner regelmessig ble besatt med forvaltningstjenestemenn, og at dette forsterket en skjev rekruttering også til de faste dommerembetene. Terje Wold gikk inn for at myndigheten til å ta inn vikarer og beslutte konstitusjoner ble overført til domstolene selv. Man han ønsket ikke at domstolene skulle ha ansvaret for utnevnelse av dommere: «Noen innavl skal vi ikke ha.»

Dommerrekrutteringsutvalget (Schei-utvalget) kom i sin innstilling i 1970 inn på problemene knyttet til midlertidighet, først og fremst i vurdering av dommerfullmektigordningen og spørsmålet om generelt å basere en dommeropplæring på konstitusjonsordninger. I de senere år har problemene omkring midlertidighet vært tatt opp av Den norske Dommerforening i enkelte sammenhenger, men det har ikke foregått noen omfattende, offentlig debatt verken i fagmiljøer eller politiske miljøer.

Domstolutvalget er kort inne på problematikken i sin innstilling NOU 1981:12, Distriktsrettene, herreds- og byrettene i framtiden. Utvalget synes å akseptere ekstrahjelpkonstitusjoner ved stor sakspågang, fordi man i lang tid hadde holdt antall konstitusjoner på et lavt nivå, blant annet p g a de kritiske uttalelsene i Stortinget som er referert ovenfor. Men utvalget peker samtidig på faren for at konstitusjonene kan utvikle seg til en måte å rekruttere faste dommere på. Verken Schei-utvalget eller Domstolutvalget hadde som mandat å vurdere dommerfullmektigordningens fremtid, men begge utvalgene anbefalte at ordningen ble videreført med noe redusert omfang og med noe redusert ansvar og selvstendighet i det dømmende arbeid. Ingen av utvalgene hadde imidlertid med i sine vurderinger de prinsipielle problemer som er knyttet til at dommerfullmektigene er midlertidige dommere, uten noe spesielt stillingsvern eller andre former for vern mot påvirkning fra den utøvende makt.

I 1996, i foredrag på Den norske Dommerforenings årsmøte, tok justisminister Grete Faremo opp problematikken med de midlertidige dommere. Foranledningen var et innspill fra Den norske Dommerforening knyttet til lagmannsrettenes utvidede funksjoner som ankedomstol i straffesaker, og også ordningen med tilkalte dommere fra herreds- og byrettene ble tatt opp. Hun bebudet en nærmere vurdering i en egen arbeidsgruppe, men hun fant det senere mest naturlig at Domstolkommisjonen fikk ansvaret for å utrede spørsmålet, jf kommisjonens tilleggsmandat av 11 oktober 1996.

8.3 Bruk av midlertidige dommere i andre land

Kommisjonen har funnet at bruk av midlertidige dommere for å dekke inn ledighet p g a sykdom m v, anses uproblematisk i de land som er med i denne oversikten. Det er bare i Island at loven krever en særskilt behovsprøving før slik ledighet dekkes inn med midlertidig dommer. Behovet for vikarbistand er i stedet løst ved at det kan utnevnes inntil tre dommere som ikke er knyttet til noen domstol, men som kan beordres til tjeneste der det er nødvendig, ved beslutning av Domstolrådet. Kommisjonen gir ikke noen ytterligere opplysninger eller kommentarer om denne form for midlertidige dommere i andre land. Fremstillingen nedenfor konsentreres om bruk av midlertidige dommere som ledd i en dommeropplæring, i prøvetidsøyemed, for å få en tidsbegrenset økning i dommerkapasiteten og for å ivareta andre praktiske hensyn.

I kapittel 4 gis en samlet oversikt over internasjonale og utenlandske ordninger. I tillegg til oversikt over internasjonale, overnasjonale og utenlandske domstoler, gjennomgås også de internasjonale dokumenter som gjelder domstolene og deres virksomhet. Nedenfor i punkt 8.4.2 gjennomgås forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, men de øvrige konvensjoner og dokumenter gir ikke noen regler eller prinsipper spesielt for bruken av midlertidige dommere.

8.3.1 Internasjonale domstoler

Alle de internasjonale og overnasjonale domstoler bygger på at dommerne er midlertidige. Dommerne utpekes med tidsbegrensning, og for fleste av domstolene gjelder at dommerne kan gjenvelges etter utløpet av perioden.

Det gjelder ulike regler for utpeking av dommere. EF- domstolens og EFTA- domstolens dommere velges av medlemsstatenes regjeringer i en særlig overenskomst og ikke av noe annet organ innenfor henholdsvis EU og EFTA. Dommere til domstolen i Strasbourg velges derimot av parlamentarikerforsamlingen. Dommerne til den internasjonale domstolen i Haag velges av sikkerhetsrådet og generalforsamlingen i FN. Dommerne til den permanente internasjonale straffedomstolen velges av en forsamling av representanter fra de deltakende landene, og dommere til domstolene for det tidligere Jugoslavia og for Rwanda velges av generalforsamlingen i FN. Til de tre sistnevnte domstolene og til domstolen i Strasbourg nominerer medlemsstatene kandidater til dommervervene. Alle dommere i de internasjonale domstolene har altså i sin oppnevnelse en form for tilknytning eller binding til Regjeringen i en eller flere medlemsstater.

Det gjelder imidlertid felles for alle dommere i de internasjonale domstolene at de har et sterkt uavhengighetsvern så lenge deres periode varer. De bare kan fjernes fra sin stilling ved avskjedsvedtak som enten må fattes av domstolen selv eller som forutsetter samtykke fra domstolen - med kvalifisert (to tredelers) flertall eller enstemmighet.

8.3.2 Domstolene i de andre nordiske land

Ordningen i Danmark er av særlig interesse fordi den ble vedtatt så sent som i 1998, etter en tilsvarende utvalgsutredning som i Norge. Det har dessuten tradisjonelt vært mange likhetstrekk mellom dansk og norsk domstolsprosess.

Danske domstoler benytter i stor utstrekning ikke fast utnevnte dommere; i ca 40 % av alle saker ved de små og mellomstore domstolene i første instans. En vesentlig del av disse sakene behandles av dommerfullmektiger og assessorer. De danske fullmektiger blir imidlertid ikke tilsatt for begrenset tid som i Norge, og de gjør ofte tjeneste i 10-12 år. Deretter søker de fleste seg direkte over i stilling som assessor. Assessorstillingen har man normalt i fem til ti år før man søker fast dommerstilling. Begge stillingstyper er tjenestemannsstillinger som har vært uten det spesielle stillingsvern som er knyttet til faste dommerstillinger.

Det er vanskelig å definere stillingene som dommerfullmektig og assessor i forhold til de norske stillingstypene og begrepet midlertidige dommere. Selv om stillingen som dommerfullmektig ikke formelt er tidsbegrenset, anses den som en typisk begynnerstilling, en opplæringsstilling. Og dommerkompetansegis til dommerfullmektigen ved en form for konstitusjon som normalt vil være tidsbegrenset. Heller ikke assessorstillingen er formelt tidsbegrenset. Man kan altså karakterisere disse stillingene som stillinger i en intern dommerkarriere hvor man ikke har hatt det sterke stillingsvernet og hvor det ligger i systemet at det enkelte trinn i karrieren ikke er ment som noe endelig trinn - men hvor det ikke gjelder noen tidsbegrensning i formell forstand. Fra 1998 er fullmektigene og assessorene ved lov gitt det sterke stillingsvernet for dommere.

Ved lovendringene i 1998 har man videreført et prinsipp om at enhver utnevnelse i fast dommerstilling forutsetter en form for forutgående praksisperiode eller prøvetid, enten dette skjer gjennom dommerfullmektigtjeneste eller ved en dommerkonstitusjon. Det er opprettet et betydelig antall såkalte «konstitusjonsstillinger» til dette formål. Selv for Høyesterett gjelder en ordning hvor en utnevnelse ikke blir endelig før vedkommende har foretatt et antall prøvevoteringer som evalueres av Høyesterett.

Det må etter dette være riktig å si at det danske system også etter lovendringen i 1998 bygger på en utstrakt bruk av midlertidige dommere. Dette er begrunnet med behov for å kunne disponere både vikarer og kortvarige ekstradommere, men også med et ønske om en form for prøvetid.

Sverige har et system med intern dommerkarriere som har de samme elementer av midlertidighet som i Danmark, jf en mer detaljert beskrivelse i punkt 8.4.2. Heller ikke i Sverige er det tale om klare og formaliserte tidsbegrensninger i dommeres eller dommeraspiranters ansettelsesforhold, men det ligger visse tidsbegrensninger i selve opplærings- og karrieresystemet. Spørsmålet om det særlige stillingsvernet aktualiseres ikke i Sverige, ettersom det heller ikke for de fast utnevnte dommerne gjelder noen regel om at dommere ikke kan sies opp og bare kan avskjediges ved dom. Men i motsetning til de faste dommerne, kan de midlertidige dommerne også oppsies med den begrunnelse at det ikke lenger er tilstrekkelig arbeid som skal utføres.

Ved enkelte svenske særdomstoler er det vanlig at utnevnelse av dommere skjer for et nærmere angitt tidsrom.

Finland har et liknende system med intern domstolkarriere som beskrevet for Sverige. I de aller siste årene har det i tillegg vært tilsatt et i perioder høyt antall midlertidige dommere for å nedarbeide restanser.

I Islandhar man i 1998 opphevet ordningen med dommerfullmektiger. Såvel i første instans som i ankeinstansen (Høyesterett) utnevnes faste dommere uten noen form for prøvetid eller opplæringstid.

8.3.3 Domstoler i land utenfor Norden

I de øvrige europeiske land er det ulik holdning til midlertidige dommere.

I Tyskland har man en restriktiv holdning, og utgangspunktet er at alle dommere skal utnevnes på livstid. Men man har likevel en fast ordning med tre til fem års prøvetid. Også i Polen er man i skeptisk til midlertidig tilsetting av dommere. Men universitetsansatte står i en særstilling, og man har i tillegg en ordning med to-års dommerkonstitusjoner som kan minne om den norske dommerfullmektigordningen.

I Frankrike - som har en egen dommerskole - kan jurister uten slik dommerskole utnevnes for en periode på syv år. Fra dommerskolen utnevnes man fast. I England er gruppen midlertidige dommere større enn gruppen faste dommere. Man har et stort antall dommere som fungerer på deltid med et bestemt antall dager pr år og for en avgrenset periode. Også en viktig gruppe av heltids dommere er oppnevnt for begrenset periode, nemlig dommerne i Magistrate Courts med straffesaker som ansvarsområde. Også i Nederland og Italia er det vanlig med deltidsdommere som er oppnevnt for en begrenset tidsperiode.

I USA er hovedregelen i føderale domstoler at dommere utnevnes på livstid, i mange tilfeller uten noen form for aldersgrense. Men det er også domstoler og sakstyper hvor dommere som hovedregel utnevnes for en begrenset periode med mulighet for forlengelse. På delstatsnivå utpekes en del dommere ved valg etter en form for valgkamp, og valgperiodene er alltid tidsbegrenset.

8.4 Kommisjonens vurderinger og forslag

8.4.1 Prinsipielle innvendinger mot bruk av midlertidige dommere

Kommisjonen har innledningsvis understreket prinsippet om at den enkelte dommer må være uavhengig i sin avgjørelse av den enkelte sak, såvel i forhold til lovgiver som den utøvende makt.

I praksis er det få muligheter for irregulær påvirkning fra lovgiver i vårt nåværende samfunn. Også når det gjelder den utøvende makt, er det i dag stort sett tale om en nokså teoretisk fare for påvirkning. Det er først og fremst posisjonen som tilsettingsmyndighet man må ha oppmerksomheten rettet mot. Dommerutnevnelser er tema i kapittel 7, hvor kommisjonen foreslår at utnevnelsene skal skje i et samvirke mellom den utøvende makt (Kongen) og et mer frittstående innstillingsorgan. Men en utnevnelsesprosedyre som ivaretar kravene til domstolenes uavhengighet, har begrenset verdi dersom dommerne etter utnevnelsen ikke har en tilstrekkelig sikker posisjon rettslig og faktisk. Det er her man tar i bruk det kanskje viktigste vernet for den dømmende uavhengigheten, dommernes spesielle stillingsvern. I mange land gir man dommerne et slikt stillingsvern utover det som gjelder fast tilsatte, statlige arbeidstakere i vedkommende land. Dette er tilfelle i Norge, jf kapittel 10 om disiplinærtiltak.

Det spesielle stillingsvernet er imidlertid ikke tilstrekkelig for å sikre en dommers uavhengighet dersom dommeren er tilsatt for en begrenset periode, men har anledning til å søke forlengelse av perioden eller søke seg over til fast stilling. Når den tidsbegrensede perioden er over, kan den midlertidig tilsatte dommer ha den samme usikre stillingen som en dommer uten det spesielle stillingsvernet. Dersom den midlertidig tilsatte dommeren ønsker forlengelse av tjenesten eller overgang til fast dommerstilling, kommer hun eller han i et forhold til tilsettingsmyndigheten som kan være problematisk. Grunnleggende dommeretiske prinsipper tilsier at en dommer aldri må la hensynet til egen stilling få innvirkning på hennes eller hans dømmende avgjørelser. Utad kan situasjonen likevel oppfattes på en måte som kan være egnet til å svekke tilliten til dommeren i en konkret sak, forutsatt at partene eller publikum kan ha den oppfatning at tilsettingsmyndigheten har interesser i sakens utfall. Det synes riktignok som om bruk av midlertidige dommere og publikums tillit til domstolene har vært gjenstand for relativt liten oppmerksomhet både i alminnelig debatt og i tilknytning til konkrete rettssaker. Men i de siste to-tre årene har massemediene rettet søkelys mot dommeres habilitet i vesentlig sterkere grad enn tidligere, samtidig som toneangivende kretser også innenfor domstolene har tatt til orde for økt innsyn og økt offentlighet knyttet til domstolenes virksomhet. Dermed kan man i tiden fremover antakelig vente seg mer problematisering av tilliten til midlertidige dommeres behandling av saker hvor statlig myndighet har partsinteresser.

I en dom inntatt i Rt 1997 side 1987 avgjorde Høyesterett en ankesak hvor den vernepliktige i en militærnektersak - med Justisdepartementet som motpart - anførte at en av dommerne i lagmannsretten var inhabil fordi dommeren bare var (uegentlig) konstituert som dommer og for tiden hadde til behandling i Justisdepartementet søknader om forlengelse av konstitusjonen og om fast utnevnelse. Høyesterett opphevet lagmannsretten dom fordi man fant at «særegne omstendigheter ... er skikket til å svekke hans uhildethet», domstolloven § 108. Det ble lagt avgjørende vekt på at det var Justisdepartementet som var part i saken.

I kjennelse 9 juni 1998 fant Høyesterett at en konstituert dommer i Høyesterett ikke var inhabil i en sak der staten v/ Justisdepartementet var part. I motsetning til den ovennevnte saken, dreide det seg her om en egentlig konstitusjon. Dommeren hadde aldri hadde søkt stilling i Høyesterett, og var blitt forespurt av Høyesterett om å ta konstitusjonen.

Avgjørelsene illustrerer problemene knyttet til midlertidige dommeres forhold til tilsettingsmyndigheten, men argumentasjonsverdien er i liten grad knyttet til spørsmålet om det overhodet skal være adgang til slike uegentlige konstitusjoner. Høyesteretts avgjørelser gjaldt spørsmålet om det i de konkrete sakene forelå inhabilitet.

Tjenestemannsloven § 14 fastsetter at dommere som ikke er embetsmenn i lovens forstand, kommer under lovens regler om administrativt ilagt ordensstraff. Det medfører antakelig at midlertidige dommere som ikke er konstituert i statsråd, kan ilegges ordensstraff av «tilsettingsorganet» (§ 17 nr 3), mens dommere som er utnevnt eller konstituert i statsråd er uttrykkelig unntatt fra tjenestemannslovens regler om ordensstraff. Det bidrar i tilfelle til at de førstnevnte gruppene har et svakere uavhengighetsvern enn de ordinære, utnevnte/statsrådskonstituerte dommere. Det vises til kapittel 10 om disiplinærtiltak m m for en nærmere vurdering av disiplinærreaksjoner mot dommere. Der foreslås bl a en disiplinærordning som likestiller alle grupper dommere, slik at midlertidige dommere ikke lenger vil komme i en særstilling i denne relasjon.

I tilknytning til denne drøftelsen nevner kommisjonen muligheten for å lovfeste at ingen midlertidige dommere kan behandle saker hvor staten er part. Dette kan være et alternativ til dagens ordning hvor det i spesielle situasjoner slås fast at en midlertidig dommer er inhabil til å behandle en sak hvor staten er part, jf f eks saken i Rt 1997 side 1987 som er omtalt foran. Men å avskjære alle midlertidige dommere fra å behandle saker hvor staten er part, vil omfatte langt flere situasjoner enn dem som i dag leder til inhabilitet. Kommisjonen stiller spørsmål ved om dette er et egnet tiltak for å fjerne de prinsipielle motforestillingene mot midlertidighet. For det første er det prinsipielt uheldig at de ordinære, konstituerte dommere skal få en slags B-status ved at de er avskåret fra å behandle en lang rekke saker uten at det er begrunnet i habilitetsreglene. For det annet kunne de praktiske konsekvensene bli store. Dersom man lot begrensningen i midlertidige dommeres domsmyndighet omfatte alle saker hvor et statlig organ er part, vil det også omfatte alle straffesaker. I så fall ville verken konstituerte dommere eller dommerfullmektiger kunne behandle forhørsrettssaker og andre straffesaker, og det ville gjøre det vanskelig å organisere arbeidet i herreds- og byrettene på en akseptabel måte.

Av øvrige uheldige sider ved midlertidighet nevnes at midlertidige dommerstillinger ofte innebærer at dommeren har permisjon eller annen tilknytning til en annen arbeidsgiver. Ikke minst et permisjonsforhold som forutsetter at vedkommende etter sin midlertidige dommerperiode skal gjenoppta tjenesten hos sin gamle arbeidsgiver, kan skape lojalitetsbindinger og motivasjon for å ta usaklige hensyn ved behandlingen av saker hvor arbeidsgiver kan tenkes å ha interesser uten å være part i saken.

Selv om den midlertidige dommeren ikke har permisjon fra en annen arbeidsgiver, kan dommerens planer om jobbsøknad etter avsluttet dommerkonstitusjon skape liknende problemer. Kommisjonen tenker særlig på at det er en vanlig situasjon for dommerfullmektiger at de kan tenke seg tilsetting i et av stedets advokatfirmaer etter at de er ferdige med dommerfullmektigperioden. Det er ingen ubetinget heldig situasjon at en dommerfullmektig behandler en sak som prosederes av en advokat som dommerfullmektigen planlegger å søke stilling hos og som hun eller han gjerne vil gjøre et godt inntrykk på.

Utstrakt bruk av midlertidige dommerstillinger kan også medføre uheldige konsekvenser på mer indirekte måte. I perioder har bruk av «fast sykevikar» eller utstrakt bruk av ekstrahjelp-konstitusjoner medført at rekrutteringen til faste dommerstillinger i stor utstrekning har skjedd ved at en konstituert dommer tilsettes i den faste stillingen. Det er ikke en uvanlig erfaring fra andre områder at personer som har arbeidet innenfor systemet over noen tid, i praksis vil ha et fortrinn ved utvelgelsen til faste stillinger så lenge vedkommende har gjort en brukbar jobb og det ikke har oppstått spesielle konflikter. En slik tilsetting behøver ikke være uheldig, men dersom dette blir en vanlig rekrutteringsmåte, er det fare for at kvalitetsnivået kan påvirkes i negativ retning. Midlertidige dommerstillinger er ofte mindre attraktive enn faste stillinger, og en del av de best kvalifiserte juristene vil bare søke seg inn i domstolene hvis det kunngjøres fast stilling. For advokater i små advokatfirmaer vil det dessuten være betydelige praktiske problemer knyttet til å gå inn i en midlertidig stilling. De færreste vil ta sjansen på å avvikle en advokatpraksis uten å være sikker på senere å få en fast dommerstilling.

Utstrakt bruk av midlertidige dommerstillinger vil også kunne innebære et kvalitetsproblem og et praktisk-økonomisk problem. Et stort antall midlertidige dommere kan bety en hyppig utskifting i dommerstillinger og en stor andel dommere uten betydelig dommererfaring. Det klareste eksempel på dette er at hver tredje dommer i herreds- og byrettene er dommerfullmektiger som gjennomsnitlig gjør tjeneste i mindre enn to år. Hyppig utskifting kan svekke kontinuiteten i domstolenes arbeid og over tid bety svakere kvalitet på dommerarbeidet. De kvalitetsmessige ulempene ved en stor andel av nye dommere kan motvirkes ved at den enkelte dommer legger mer arbeid i behandlingen av den enkelte sak og ved at det satses sterkere på opplæring eller etterutdanning av dommere, rådgivning for nye dommere o s v. Slike tiltak kan legge beslag på betydelig tid og andre ressurser.

Kommisjonen mener etter dette at man i utgangspunktet må se med skepsis på ordninger som innebærer midlertidig tilsetting av dommere.

8.4.2 Spesielt om Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Norge har flere konvensjonsforpliktelser som gjelder rett til å få sin sak behandlet av uavhengige domstoler. Sentralt står Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen som i Ot prp nr 3 (1998-99) er foreslått gitt virkning som norsk lov. Det foreligger en omfattende domspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (nedenfor også betegnet Domstolen) samt uttalelser fra Menneskerettighetskommisjonen. (Betegnelsene referer seg til den organiseringen av kontrollsystemet i Strasbourg som gjaldt frem til 1 november 1998.)

Etter artikkel 6 har enhver «for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg ... rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov».

Uavhengighetskravet i artikkel 6 innebærer bl a at dommere ikke skal være hierarkisk underlagt andre, og at de ikke skal være ansvarlige for sine avgjørelser vis á vis staten. Dommere bør ikke kunne avskjediges eller forflyttes av Regjeringen eller annen offentlig myndighet. Det foreligger ikke dommer fra Domstolen som kan gi grunnlag for å stille opp mer presise krav til uavhengighet i stillingen, men i relasjon til midlertidige dommere er det på det rene at et krav om stillingsmessig uavhengighet ikke kan strekkes så langt at alle dommere må være utnevnt på livstid. For det første er en lovfestet aldersgrense for dommere ikke i strid med artikkel 6. Viktigere er at Domstolen også aksepterer ytterligere tidsbegrensning, så lenge «det er en viss stabilitet» (Rehof og Trier: Menneskeret, København 1990 side 150). Som eksempel kan nevnes saken Ettl mot Østerrike (1987, domssamling A nr 117). Menneskerettighetsdomstolen hadde ingen innvendinger mot at en domstol var bemannet med dommere som var oppnevnt for fem år, så lenge dommerne var uavsettelige innenfor denne perioden. Saken Sramek mot Østerrike (1984, domssamling A nr 84) gjaldt et domstolliknende organ hvor Domstolen fant at konvensjonens krav til varighet var tilfredsstilt med en oppnevningstid på tre år, så lenge organets medlemmer bare unntaksvis kunne avsettes i løpet av perioden. Avsetting av et medlem av dette organet var bare mulig dersom det kunne vises til forhold som ville ha utelukket medlemmets oppnevning («would have made him ineligible for appointment») eller dersom medlemmet varig var ute av stand til å utføre sine oppgaver. Domstolen la i denne saken også til grunn et prinsipp om at en midlertidig dommer ikke skal kunne avsettes før perioden er omme, bortsett fra varig uskikkethet på grunn av sykdom eller andre forhold. - Det er også grunn til å påpeke at flere av dommerne i det domstolliknende organ som saken gjaldt, var utpekt til midlertidige dommere i sin egenskap av statstjenestemenn med fagkunnskap på et spesielt område, og de beholdt sin tilknytning til sin statsforvaltningsetat. Men også disse dommerne ble funnet uavhengige og upartiske, fordi de ved lov var beskyttet mot å få instruksjoner fra den utøvende makt om hvordan de skulle avgjøre den enkelte sak.

Domstolkommisjonen nevner også en sak som ble reist mot den svenske stat, selv om den bare foreligger som rapport fra Menneskerettighetskommisjonen (8 februar 1973, 5258/71). Rapporten stiller kanskje ikke like strenge krav til en midlertidig dommers uavsettelighet som referert i foregående avsnitt. Det er imidlertid vanskelig å trekke klare konsekvenser av rapporten, fordi den gjelder en stilling innenfor det spesielle svenske system med intern, flertrinns dommerkarriere. Klagen gjaldt bl a at hovrätten var satt med to ordinære dommere og to assisterende dommere (hovrättsfiskaler).

Stillingen som fiskal utgjør ett av flere trinn i den interne domstolkarriere i Sverige. Hovedtrekkene i opplegget er at man starter rett etter juridikum i en to års stilling som notarie hvor man også behandler enklere saker på egen hånd. Deretter kan man søke seg inn i en ca tre års opplæringsperiode som starter med stilling som fiskalsaspirant over ni måneder. Godkjent aspirantperiode gir rett til stilling som fiskal. Som fiskal gjør man tjeneste ved flere domstoler i et lagdømme og blir satt til å dømme i saker som ikke krever spesiell erfaring. Etter to til tre år går man inn i en ni måneders avslutningsfase med vanlig dommerarbeid hvoretter fiskalperioden blir vurdert. Hvis tjenestegjøringen godkjennes, går man over i stilling som assessor og fra denne stillingen kan man søke vanlig, fast dommerembete.

Fiskalperioden er ikke uttrykkelig tidsbegrenset på en slik måte at man må fratre stillingen uten oppsigelse ved utløpet av en bestemt tid - slik tilfellet er for alle former for midlertidige dommere i Norge. Men en svensk fiskal vil aldri ha krav på å komme over i en ordinær dommerstilling, og den skjønnsmessige vurderingen som fiskalen må underkaste seg ved søknad på ordinær dommerstilling, kan gi grunnlag for et avhengighetsforhold til utnevnelsesmyndigheten (Regjeringen) selv om vurderingen underveis i opplæringsperioden foretas innenfor domstolene.

Det var hevdet i saken at fiskaler er oppsigelige og kan fjernes fra sin stilling uten rettergang. Kommisjonen fant likevel ikke noe brudd på artikkel 6. Den fant det tilstrekkelig at fiskaler hører med til rettsvesenet/domstolsystemet (the judicial profession). Når de utfører dømmende virksomhet, skjer det i full uavhengighet. I ekstraordinære tilfeller kan de sies opp fra sin fiskalstilling ved beslutning av den domstol hvor de arbeider, men dette kan overprøves av den øverste domstol for forvaltningssaker, d v s Regeringsrätten. Klagen ble avvist som åpenbart grunnløs.

Det kan i denne sammenheng også nevnes en en dansk Høyesterettsdom vedr den omfattende danske ordningen med bruk av konstituerte dommere, hvor man ofte har kombinert konstitusjonene med deltidstjeneste i Justitsminsteriet. Den danske Høyesterett kom til at ordningen ikke var i strid med den danske grunnlov, og retten fant heller ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at anvendelse av konstituerte dommere generelt vil bli ansett som stridende mot Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6. Retten uttalte imidlertid:

«Omfanget og karakteren af den bestående konstitutionspraksis sammenholdt med det meget brede ansættelsesområde for ansatte i Justitsministeriet med tilhørende institutioner og den manglende retlige beskyttelse mod fjernelse fra stillingen gør det imidlertid tvivlsomt, om ordningen som helhed kan anses for forenelig med konventionen. Da der ikke er noget sikkert grundlag for at fastlå konventionens rækkevidde i denne henseende, og da en fortolkning, der i væsentlig grad afskærer anvendelse af konstituerede dommere, vil have meget indgribende følger for domstolsorganisationen, finder Højesteret, at en generel afklaring af spørgsmålet bør ske gennom lovgivning...»

I lov 19 juni 1998 om ændring af retsplejeloven m v er ordningen med «beskikkelse» av midlertidige dommere opprettholdt. I forarbeidene forutsettes at utpeking av dommere for begrenset tidsrom gjennom konstitusjon, ikke strider mot artikkel 6.

Endelig nevner kommisjonen at Islands Høyesterett i 1995 opphevet en straffedom avsagt av en dommerfullmektig, etter en tolkning av den islandske grunnlov vurdert i lys av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6. Dommen har imidlertid begrenset betydning for kommisjonens vurdering fordi det er viktige forskjeller mellom den norske og den nå avviklede islandske ordningen, først og fremst at islandske dommerfullmektiger kunne få forlenget sin tjeneste helt frem til pensjonsalderen. Islandske dommerfullmektiger ble dessuten tilsatt av Justisdepartementet og ikke av domstolene selv.

Etter Domstolkommisjonens vurdering vil det etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen bero på en helhetsvurdering hvorvidt en midlertidig dommers status og stilling tilfredsstiller kravet til uavhengig domstol i artikkel 6 eller ei. Iallfall følgende faktorer spiller en særlig rolle:

• Hvem som har utnevnelsesmyndigheten

• Funksjonstidens lengde

• Hvilke garantier det er mot press og irregulær påvirkning utenfra

• Om domstolen fremtrer som en uavhengig institusjon

• Om dommeren utad og innad fremstår som en ordinær dommer med full tillit og full kompetanse

I tilknytning til drøftelsen av forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen viser kommisjonen til det som er påpekt foran i punkt 8.3 om at samtlige internasjonale og overnasjonale domstoler er bemannet fullt ut med midlertidige dommere, og at det er adgang til gjenvalg etter utløpet av perioden. Kombinasjonen av tidsbegrensning og mulighet for ny oppnevning etter utløpet av den første perioden er foran drøftet som en hovedproblemstilling i forbindelse med bruken av midlertidige dommere. Når flere av de internasjonale domstolene nettopp har som én av sine oppgaver å vurdere om nasjonale domstolers avgjørelser tilfredsstiller krav til uhildede og upartiske vurderinger, er det særlig viktig for kommisjonens vurderinger at disse internasjonale domstolene selv bruker midlertidige dommere, som teoretisk kan tenkes å la et ønske om gjenvalg influere på deres virksomhet som dommere. Man kan muligens argumentere med at når de internasjonale domstolene bygger på avtaler mellom regjeringer, kan både muligheten for større politiske endringer i det enkelte land og ulike forhold i internasjonal politikk tilsi at dommerne ikke bør velges på livstid. Men likevel vil kommisjonen legge betydelig argumentasjonsverdi i det forhold at de internasjonale domstolene er bemannet med midlertidige dommere.

8.4.3 Innvendinger mot avvikling av ordninger med midlertidige dommere

Innvendingene mot å redusere adgangen til å tilsette dommere midlertidig vil hovedsakelig være av praktisk art, men indirekte har de prinsipiell betydning fordi de angår domstolenes mulighet til å fylle sin funksjon.

Argumentene vil være av to typer. Dels vil avskaffelse av en ordning med midlertidighet kunne skape praktiske problemer som det er vanskelig eller umulig å bøte på med andre tiltak. Men dels vil det også være tale om praktiske problemer som det ikke er umulig å løse dersom domstolene gis de nødvendige økonomiske rammebetingelser. Forbedring av domstolenes rammebetingelser avhenger av den politikk som til enhver tid føres. Det vil være et for statisk utgangspunkt å bygge på at ressurstilgangen til domstolene vil være den samme i årene som kommer som i de senere år. Men kommisjonen har ikke noen sikker oppfatning om hvilken grad av ressursøkning som er realistisk på kort og lang sikt. Kommisjonen må derfor nøye seg med å peke på de praktiske ulemper ved avskaffelse av midlertidige dommere som det er mulig å bøte på, men uten å si noe om hvor sannsynlig det vil være at de bevilgende myndigheten vil være villig til å gi de nødvendige ressurser. Kommisjonen har imidlertid det generelle syn at når Regjeringen etter bl a initiativ fra Stortinget har ønsket en gjennomgang av forholdet mellom domstolene og de øvrige statsmakter på helt sentrale punkter, bør myndighetene være villig til å sette inn de økonomiske ressurser som er nødvendig for å muliggjøre og sikre økt grad av etterlevelse av grunnleggende prinsipper.

Et hovedargument for en viss bruk av midlertidige dommere er at det gir en smidighet i saksavviklingen ved at det muliggjør enkel tilpassing av bemanning til saksmengde og gir mulighet til enkelt å kompensere uventet bortfall av dommerkapasitet. Rimelig saksbehandlingstid er et viktig kvalitetskrav og et rettssikkerhetskrav til domstolene. Det er også viktig at man har noenlunde lik saksbehandlingstid fra domstol til domstol.

De fleste ordninger med midlertidige dommere har betydning for en smidig saksavvikling: Dommerfullmektigordning, vikarkonstitusjoner, konstitusjoner av ekstra, fulldags dommere (for å ta forbigående topper i arbeidsbelastningen og for å ta seg av permanent økning i saksmengden før nye, faste dommerstillinger kan opprettes), tilkalling av herreds- og byrettsdommere til lagmannsrett og ordningen med pensjonister som ekstraordinære lagdommere. Problemene med en smidig saksavvikling blir nærmere behandlet i tilknytning til vurderingen av den enkelte konstitusjonsform nedenfor. Men kommisjonen har det utgangspunkt at man ikke bør akseptere at mange domstoler, p g a ledighet i dommerstillinger, opparbeider restanser og lange behandlingstider - selv om den enkelte domstol etter noen tid blir i stand til å arbeide seg ned på normalt nivå. - For ordens skyld påpeker kommisjonen at flere av disse ordningene med midlertidige dommere har en funksjon utover å gi smidighet ved variasjoner i arbeidsmengden. F eks arbeider dommerfullmektiger, tilkalte dommere og ekstraordinære lagdommere i meget stor utstrekning med den ordinære saksporteføljen som ikke har noe med topper i arbeidsbelastningen å gjøre.

Et stykke på vei kan en del av de nevnte forbigående problemene med saksavviklingen løses ved at man utnevner flere faste dommere. Denne løsningen er bl a benyttet ved at det i Borgarting lagmannsrett nylig er utnevnt to faste lagdommere til dekning av en del av det som oppstår av ledighet ved denne domstolen. Men dersom man ønsker å møte det alt vesentlige av ventet ledighet og mulige topper i arbeidsbelastning med nye, fast utnevnte dommere, kan det gi risiko for i perioder å ha overkapasitet av dommere og få uhensiktsmessig eller urimelig lavt arbeidspress. Det sier seg selv at slik overkapasitet ikke bør gjøres for stor. Kommisjonen vil likevel peke på at i stedet for de ekstrahjelpkonstitusjonene som i de senere år har vært besluttet for lagmannsrettene, kunne man ha utnevnt faste dommere uten at det ville ha medført noen overkapasitet.

Utnevnelse av et stort antall nye, faste dommere i løpet av kort tid kan også by på betydelige rekrutteringsproblemer.

Utnevnelse av flere faste dommere vil bedre smidigheten i saksavviklingen på en effektiv måte dersom det gis bedre muligheter til å utveksle dommerkapasitet på tvers av grensene mellom domstoler. Man kan tenke seg ulike former for samarbeidsordninger mellom domstoler i samme region, bruk av settedommer o s v. Dette blir nærmere omtalt i forbindelse med behandlingen av de respektive ordninger med midlertidighet nedenfor.

Et annet praktisk hensyn knytter seg til omorganisering av domstoler: Nedleggelser, sammenslåinger, oppdelinger og endringer av arbeidsområde. Når en domstol er planlagt omorganisert på en slik måte at det påvirker behovet for dommerstillinger, kan det ofte være ønskelig å benytte konstitusjon dersom det oppstår ledighet i dommerstilling eller domstollederstilling. Avskjæres muligheten til å konstituere dommere, kan det medføre en personellmessig fastlåst situasjon når omorganiseringen skal gjennomføres. Dette spørsmålet behandles nærmere i punkt 8.4.4.2 nedenfor.

Når det gjelder dommerfullmektigordningen, kommer det også inn et hensyn av prinsipiell art. Kommisjonen legger i kapittel 7 til grunn at man fortsatt må ha en bred dommerrekruttering i Norge. Det har hittil vært relativt få dommere som ikke i tidligere periode har gjort tjeneste som dommerfullmektig. (Pr 31 januar 1996 gjaldt dette 14 % av dommerne, se tabell 7.1 i kapittel 7.) Det må antas at dommerfullmektigordningen er, om ikke en forutsetning så iallfall en viktig faktor for å skape den nødvendige interesse blant kvalifiserte jurister for å søke dommerstillinger.

8.4.4 Vurdering av den enkelte form for midlertidighet

Kommisjonen foretar i det følgende en avveining av argumentene for og imot bruk av midlertidige dommere. Avveining gir ikke nødvendigvis det samme resultat for alle former for midlertidighet, og kommisjonen behandler derfor hver enkelt form for midlertidighet for seg:

konstitusjon som dommervikar

konstitusjon begrunnet med omorganisering av domstoler

konstitusjon som ekstra dommer

dommerfullmektig

ekstraordinære lagdommer

tilkalt dommer fra herreds- og byrett

settedommer

Som nevnt innledningsvis i dette kapitlet, tar man sikte på eventuelt å komme frem til en prioritering over hvilke former for midlertidighet som man først og fremst vil anbefale avviklet.

8.4.4.1 Konstitusjoner som dommervikar

Kommisjonen legger til grunn det skille mellom egentlige og uegentlige konstitusjoner som er omtalt foran i punkt 8.2.2, men kommer under behandlingen av uegentlige konstitusjoner (ekstrahjelpkonstitusjoner) inn på spørsmålet om det er hensiktsmessig å opprettholde dette skillet.

Den normale form for egentlig konstitusjon, som dekker opp ledighet i en fast opprettet dommerstilling, vil være konstitusjon av vikar.

Det er vanskelig å tenke seg at vår domstolordning kan være uten noen som helst mulighet til å sette inn vikarer for fraværende dommere og samtidig opprettholde en god saksavvikling og god service overfor brukerne av domstolene. Sykepermisjoner må nødvendigvis forekomme, og hyppigheten av omsorgspermisjoner har økt både fordi regelverket er endret, fordi kvinneandelen i dommerkorpset øker, og fordi ønske om permisjon er økende blant fedre. Erfaringsmessig unngår man ikke at det i enkelte tilfeller oppstår vakanse ved skifte i stilling. Som nevnt i punkt 8.2.2 er det nå også etablert en ordning med studiepermisjoner for dommere, som vil medføre at iallfall fem til ti dommere hvert år har fravær på inntil seks måneder. I sum vil det derfor i årene fremover være behov for å dekke inn et betydelig antall dommerfravær hvert år. Selv om det ikke er mulig å beregne antallet på forhånd, vil en del av fraværene være av en slik varighet at det er praktisk mulig - og normalt også ønskelig - å sette inn en vikar utenfra.

De mulige løsninger man i slike situasjoner kan tenke seg (utover å benytte andre former for midlertidige dommere) er følgende:

1. Basere seg på redusert kapasitet. Det vil medfære avlysing/utsettelse av berammede rettsmøter og nedtrapping av berammingen ved embetet for tiden fremover. For øvrig vil man måtte trekke økte veksler på de gjenværende dommere

2. Utnevne en ny fast dommer ved embetet under forutsetning av at en (annen) dommerstilling ved domstolen trekkes inn ved første naturlige avgang etter at permisjonen er avsluttet

3. Trekke inn dommerkapasitet fra andre domstoler eller etablere en ordning med dommere som utnevnes med plikt til å gjøre tjeneste ved flere domstoler innenfor et distrikt som en form for flyttbare dommere

4. Ta inn vikar i en tidsbegrenset konstitusjon

Alternativ 1 kan gi en dårlig løsning for domstolenes brukere. Selv om saksbehandlingstiden ved norske domstoler er blant de laveste i Europa, vil mange parter likevel føle at behandlingstiden er for lang. Utsettelse av en berammet hovedforhandling kan ofte medføre en betydelig forsinkelse p g a tett berammelsesprogram både for retten og for advokatene. Dessuten kan det være etiske problemstillinger knyttet til at den enkelte dommer kan føle et press i retning av ikke å la seg sykemelde eller ikke ta ut slik omsorgspermisjon som lovgiver har forutsatt at man skal ta.

Alternativ 2, utnevning av ny fast dommer, vil være en akseptabel løsning ved domstoler hvor man på forhånd vet at naturlig avgang vil skje innen rimelig tid. I så fall er dette den prinsipielt klart beste løsningen vurdert ut fra prinsippet om domstolenes uavhengighet. En slik ordning har vært praktisert for Høyesterett flere ganger. Men ved små og mellomstore domstoler kan det være nokså tilfeldig om det kan forventes naturlig avgang innen rimelig tid. Da vil utnevnelse av en ny, fast dommer fremstå som en lite aktuell løsning, både ut fra økonomiske hensyn og fordi det generelt er uheldig med en langvarig, sterk overbemanning av enkelte domstoler.

Alternativ 3, å bruke settedommer eller på annen måte trekke inn dommerkapasitet ved andre domstoler, vil være en prinsipielt uproblematisk løsning. Bruk av settedommere etter dagens mønster, hvor settedommeren er utnevnt som dommer ved en ordinær domstol, vil imidlertid ikke kunne løse alle problemer. Det er et begrenset antall dommere i ordinære stillinger som har kapasitet til å ta på seg omfattende oppdrag utenfor egen domstol. En ordning med spesielt tilsatte, flyttbare dommere har vært prøvet i form av flyttbare dommerfullmektiger, med hele landet som distrikt. Ordningen var kostbar p g a forutsetning om beordringsgodtgjørelse, og søkningen til stillingene viste at få kvalifiserte jurister var interessert i en jobbsituasjon med såvidt mange praktiske ulemper. Kommisjonen har ikke grunnlag for å tro at søkningen til flyttbare dommerstillinger vil være vesentlig bedre. Kommisjonen foreslår derfor at man også forsøker en ordning hvor en del store domstoler får ekstra dommerbemanning kombinert med plikt til å avgi dommerkapasitet til andre domstoler tilsvarende et fastsatt antall månedsverk. Slik tjenestegjøring ved utsatte domstoler kan gå på omgang mellom samtlige dommere ved disse store domstolene. Forslaget er nærmere behandlet i punkt 8.4.4.4 og i kommisjonens lovskisse.

Selv om man tar i bruk de alternative løsningene, vil det fortsatt være et behov for å bruke den siste løsningen - konstitusjonsløsningen - fra tid til annen. Dette behovet må veies opp mot de prinsipielle motforestillingene mot midlertidigheten. I en slik avveining har Høyesterett godtatt vikarkonstitusjoner til tross for forutsetningen i Grunnloven § 22 om at dommere bør ha det spesielle stillingsvern som er knyttet til utnevnelse i fast dommerstilling. I en sak hvor ordningen med ekstraordinære lagdommere var tema (Rt 1984 side 979), ga Høyesterett uttrykk for sitt syn på konstitusjonsadgangen generelt:

«Grunnloven må ut fra dette sies å forutsette at dommerstillingene som regel skal organiseres som embeter, og at besettelsene ikke skal skje ved åremål eller på prøve. Dette har riktignok aldri vært oppfattet slik at det er tale om et absolutt krav som ikke gir plass for unntak. Men det må kunne fastslås at Grunnloven i denne henseende legger visse bånd på den utøvende makt og på den lovgivende og bevilgende makt. Praktiske behov kan medføre at det må gjøres justeringer i eller unntak fra det som er hovedregelen. Det har således aldri vært betvilt at det er forenelig med Grunnloven å besette embeter ved konstitusjon ved sykdomsforfall, permisjoner e l. Også omorganiseringer av domstolsvesenet, mer generelt eller i bestemte distrikter, må kunne berettige til konstitusjoner. Men det er viktig at det her tas hensyn til de grunnlovmessige betenkeligheter som vil kunne være forbundet med slike unntak.»

Høyesterett selv har hatt en rekke slike vikarkonstitusjoner. Kommisjonen har som nevnt ikke funnet andre eksempler enn Island på at man i andre land ser vikarkonstitusjoner som problematiske. Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan heller ikke ses å avskjære en rimelig bruk av vikarkonstitusjoner. Dersom man skal sterkt innskrenke eller helt avskjære muligheten til å konstituere dommere under ledighet i fast dommerstilling, vil det derfor være å stille strengere krav til domstolenes og dommernes uavhengighet på dette punkt enn det som følger både av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, vår egen Grunnlov og andre lands forfatninger og domstolsordninger.

I den endelige avveiningen for og imot vikarkonstitusjoner bør man også trekke inn tre av kommisjonens øvrige forslag til endringer, fordi disse kan redusere de gjennomgående betenkelighetene ved midlertidighet:

• innføring av det spesielle stillingsvern også for konstituerte dommere, innenfor konstitusjonsperioden, punkt 8.4.5

• endret fremgangsmåte for utnevnelser, først og fremst ved etablering av et frittstående innstillingsorgan som vil medføre at den utøvende makt ikke vil stå alene om utvelgelse av faste dommere, se kapittel 7.

• overføring av myndigheten til konstitusjoner inntil ett år til det nye, frittstående innstillingsorganet, punkt 8.4.4.4

Kommisjonen vil etter dette ikke foreslå noen strengere vilkår for bruk av vikarkonstitusjoner. Men det forutsettes at forholdene legges til rette også for de alternative måtene å tilfredsstille vikarbehov på.

8.4.4.2 Konstitusjoner begrunnet med omorganisering av domstoler.

Ønske om å bruke konstitusjonsformen i samband med planlagt omorganisering av domstoler har en annen begrunnelse enn å sikre smidig saksavvikling, selv om også slike konstitusjoner innebærer at man bruker en fast dommerstilling til å ta inn en midlertidig dommer i. Omorganisering av en domstol kan skje både ved sammenslåing av flere domstoler, ved nedleggelse av en domstol, ved overgang fra enmannsdomstol til flermannsdomstol og ved betydelige endringer i en domstols arbeidsområde. Slike omorganiseringer vil kunne medføre redusert behov for dommerstillinger generelt og for lederstillinger spesielt. Dersom det oppstår ledighet i dommerstilling eller lederstilling etter at det er planlagt eller vedtatt at domstolen skal omorganiseres på en måte som aktualiserer inndragning av stillinger, er det nærliggende å besette stillingen midlertidig. Slike konstitusjoner har vært brukt flere ganger i de senere år.

Kommisjonen har vurdert om dagens ordning kan videreføres eller om man skal gå inn for en innstramning. Tallmessig har slike konstitusjoner hittil utgjort en ubetydelig gruppe, men behovet kan endres dersom arbeidet i Strukturutvalget for herreds- og byrettene fører til en mer omfattende omorganisering i domstolene.

Kommisjonen har vurdert om et alternativ til å konstituere kan være å utnevne fast, men ta forbehold ved utnevnelsen. Dagens standardkunngjøring inneholder følgende forbehold: «Den som blir utnevnt må uten erstatning finne seg i de bestemmelser som måtte bli truffet med hensyn til endringer i embetets forretningskrets og organisering, herunder sammenslåinger med andre embeter og eventuell endring av tittel som følge av dette.» Noen år tilbake ble det tatt uttrykkelig forbehold om «...sammenslåing med andre domstoler til en domstol under ledelse av en justitiarius». Etter omstendighetene kan dette også omfatte flytting.

Kommisjonen kan ikke se at en slik løsning er problematisk overfor dommere som må finne seg i endringer i domssoknets grenser, i sakstyper eller i rimelig flytting av kontorsted. Men dette er situasjoner hvor det uansett ikke ville vært nærliggende å konstituere i ledig dommerstilling.

Forbeholdet som alternativ til en konstitusjon er derimot aktuelt dersom omorganiseringen medfører at stilling skal bortfalle. At en dommerstilling skal bortfalle i sin helhet, vil ikke omfattes av forbeholdet slik det hittil har vært utformet. Men man kan også tenke seg at en domstollederstilling skal bortfalle og at en vanlig dommerstilling skal komme i stedet. Det sistnevnte av de to forbeholdene som er referert ovenfor, tok nettopp sikte på at en sorenskriver kunne risikere å bli vanlig dommer i en sammenslått domstol. Det kan argumenteres mot at en dommer ved utnevnelsen skal kunne frasi seg adgangen til å protestere på overgang fra domstollederstilling til ordinær dommerstilling. Det kan hevdes at dette i realiteten er en forhåndsaksept av en oppsigelse fra domstollederstilling. Kommisjonen tar imidertid ikke standpunkt til om dette vil være i strid med det spesielle stillingsvernet for dommere. Kommisjonen nøyer seg med å slå fast at et slikt forbehold ved utnevnelse ikke er et alternativ som gjør bruk av konstitusjoner ved omorganiseringer unødvendig.

Kommisjonen finner etter dette at man fortsatt bør godta en begrenset bruk av konstitusjoner begrunnet med planer eller vedtak om omorganisering.

8.4.4.3 Konstitusjon som ekstra dommer

Ekstrahjelpkonstitusjoner, med hjemmel i domstolloven §§ 10 annet ledd og 20 annet ledd, er den vanlige formen for «uegentlige» konstitusjoner, altså konstitusjoner som ikke dekker en allerede opprettet, fast dommerstilling.

Høyesterett hadde i 1981 til vurdering en omtvistet ekstrahjelpkonstitusjon i form av oppnevning av hjelpedommere begrunnet med det store antall ikke vedtatte forelegg som ble innbrakt til Alta herredsrett etter Alta-aksjonene i 1980 (Rt 1981 side 673). En saksbehandlingsanke var begrunnet bl a med at den ekstra dommerhjelpen som var nødvendig for å få behandlet disse politisk betonte sakene, skulle vært tatt fra nabodistriktene og ikke vært utvalgt av Justisdepartementet. Dette var knyttet opp mot inhabilitetsbestemmelsen i domstolloven § 108. Høyesterett fant imidlertid at når det var et uomtvistelig behov for ekstra dommerhjelp, var det riktig å skaffe dette gjennom oppnevnelser av hjelpedommere. Det ble også påpekt at Justisdepartementet hadde gått særlig forsiktig frem ved bare å velge allerede fast utnevnte embetsdommere selv om domstolloven § 20 annet ledd ikke stiller noe slikt krav til hjelpedommere. Det var ikke grunnlag for å anta at departementet tok usaklige hensyn ved oppnevnelsen.

Man kan også nevne at Høyesterett i dommen i Rt 1997 side 1987 (se punkt 8.4.1 foran) behandlet spørsmålet om inhabilitet for en uegentlig konstituert lagdommer uten å reise tvil om adgangen til i det hele tatt å beslutte uegentlige konstitusjoner.

I den foran refererte dommen i Rt 1984 side 979, kom Høyesterett i sine generelle bemerkninger om konstitusjoner ikke konkret inn på uegentlige konstitusjoner. Men det som ble sagt om vikarkonstitusjonene m h t at Kongen ikke kan gjøre ubegrenset bruk av konstitusjonshjemmelen uten å komme i konflikt med Grunnlovens forutsetninger, må rimeligvis ha anvendelse - og styrket anvendelse - også for ekstrahjelpkonstitusjonene.

Behovet for midlertidig økning i dommerkapasiteten kan ha forskjellig bakgrunn. For det første har man situasjonen hvor arbeidsmengden ved en domstol har økt og det er ønskelig med en konstitusjon i stedet for en ny fast stilling p g a muligheten for at saksmengden om noen tid kanskje vil gå ned. Man kan også tenke seg at det har hopet seg opp restanser over lang tid og at det er ønskelig å sette inn ekstra ressurser for å komme ned på akseptabelt nivå. Slik ekstrainnsats har vært satt inn i betydelig omfang i herreds- og byrettene og lagmannsrettene i 1990-årene, med til dels meget gode resultater. For det andre har man situasjonen med mer årvisse variasjoner i saksmengden, f eks en opphopning av enkelte sakstyper i rettsferien eller i «barmarksesongen» i en domstol med mange skjønn. Her kan man ønske ekstrahjelpkonstitusjoner for å kunne variere dommerkapasiteten gjennom året.

Felles for disse behovene er ønsket om å holde en jevn og god saksavvikling i domstolene. Domstolene plikter å behandle alle saker som bringes inn, og mengden av nye saker vil ofte variere fra periode til periode, dels som forutsigelige sesongvariasjoner og dels som mer tilfeldige variasjoner. Skal man unngå tilsvarende variasjoner i saksbehandlingstiden, vil det være hensiktsmessig å møte topper i arbeidsbelastningen ved å tilføre ekstra dommerinnsats utenfra. Sett fra brukernes synsvinkel er det som tidligere understreket viktig å unngå at enkelte saker - eller enkelte perioder - rammes av ekstra lang saksbehandlingstid. Betydelige forskjeller fra domstol til domstol er også uheldig. Barmark-sakene i Nord-Norge er dessuten eksempel på at hvis en sak må utsettes p g a manglende dommerkapasitet, kan det gå lang tid før det neste gang er aktuelt å beramme hovedforhandling i saken. Et annet eksempel er saker som involverer noen av de mest opptatte advokatene og hvor omberammelse lett kan medføre utsettelse på et halvt år og mer.

Disse praktiske behovene kan ivaretas på samme måte som er beskrevet foran når det gjelder vikarkonstitusjoner. Ikke minst ville opprettelse av et betydelig antall nye faste stillinger ha vært et godt alternativ til det store antall konstituerte dommere som i de senere år har nedarbeidet restanser i de store domstolene. Men også en ordning med å gi enkelte domstoler overkapasitet og bistandsplikt overfor andre domstoler, ville ha kunnet løse en del av ekstrahjelpbehovene i de senere år. Behovene må avveies mot de samme prinsipielle motforestillinger som er beskrevet for vikarkonstitusjonene, og som kan tenkes redusert ved ulike tiltak. De praktiske behov er kanskje noe mindre tungtveiende enn for vikarkonstitusjonene. Her er det ikke tale om at tilfeldige enkeltsaker får en spesielt sen behandling, rammes av utsettelse av hovedforhandling o s v, men at den samlede saksavvikling ved domstolen blir noe dårligere. Likevel kan ikke kommisjonen se at de prinsipielle hensyn kan begrunne at enhver mulighet til å konstituere ekstra dommere må avskjæres. Kommisjonen vil primært anbefale at domstolene samlet sett gis en fast dommerbemanning som setter dem i stand til å avvikle den totale saksmengde på en tilfredsstillende måte uten bruk av ekstrahjelpkonstitusjoner, og at det etableres ordninger som muliggjør at en ekstra utsatt domstol kan trekke veksler på andre domstoler med mindre arbeidspress. Forslag om dette er nærmere utformet i punkt 8.4.4.4. Men dersom slike løsninger ikke kan avhjelpe en vanskelig situasjon ved en domstol og en står i fare for å få klare negative virkninger for domstolens brukere, mener kommisjonen at det fortsatt bør være adgang til å konstituere ekstra dommer.

Avslutningsvis vil kommisjonen gi uttrykk for at det ikke lenger kan være nødvendig eller hensiktsmessig å operere med sondringen mellom de egentlige og de uegentlige konstitusjonene. Uttrykkene gjenfinnes ikke i domstolloven, selv om de i hovedsak svarer til skillet mellom konstitusjonshjemlene i domstolloven § 55 og §§ 10 og 20. Den viktigste relle forskjellen er at beslutning om ekstrahjelpkonstitusjon ikke bare innebærer at en person velges ut til midlertidig dommertjeneste og gis domskompetanse, men også er en beslutning om at antall dommere ved en domstol skal økes. Å fastsette dommerbemanningen var tidligere Stortingets myndighet, men etter den siste endringen i Stortingets bevilgningsreglement i 1997, er det ikke lenger Stortinget som beslutter opprettelse og nedleggelse av faste stillinger (og to- eller treårsengasjementer). Det er nå opp til den utøvende makt å ta beslutningen for alle typer stillinger, så lenge Stortingets samlede bevilgning gir dekning for lønnsutgiftene. Myndigheten vil være en naturlig del av den sentrale domstoladministrasjons myndighet, uansett hvilken organisasjonsløsning man velger, jf kapittel 6. Det synes uaktuelt å føre tilbake til Stortinget oppgaven/myndigheten å opprette eller nedlegge dommerstillinger spesielt, og dermed bortfaller dette grunnlaget for å skille mellom egentlige og uegentlige konstitusjoner.

Kommisjonens lovskisse om midlertidige dommere har en felles regulering av vikarkonstitusjoner og ekstrahjelpkonstitusjoner.

8.4.4.4 Nærmere om kommisjonens forslag til konstitusjonsordninger, den praktiske gjennomføringen og hvordan konstitusjonsbehovet kan reduseres

Hvem som kan konstitueres

I kommisjonens lovskisse er det foreslått en todeling. I § 9 reguleres at en allerede utnevnt dommer, i tillegg til den myndighet vedkommende har i sin faste stilling, kan konstitueres ved en annen domstol. Denne bestemmelsen bygger på at vedkommende dommer ikke behøver å gis permisjon fra sin faste stilling. Domstollederne ved de to domstolene må i fellesskap komme frem til en praktisk ordning for dommerens avvikling av saker i konstitusjonsperioden. Et praktisk eksempel på slik konstitusjon er det som i dag betegnes som oppnevning som settedommer. Et annet praktisk eksempel kan være at en domstol i en periode har tilstrekkelig kapasitet til å yte bistand til en nabodomstol. - En dommerfullmektig kan ikke konstitueres som dommer ved annen domstol etter denne bestemmelsen.

I § 10 reguleres andre konstitusjoner. Dette omfatter alle konstitusjoner av personer som ikke allerede sitter i dommerstilling. I tillegg vil det omfatte konstitusjon av allerede utnevnte dommere dersom vedkommende arbeidsmessig og formelt trer ut av sin faste stilling - ved å gis permisjon - så lenge konstitusjonen varer. I praksis vil dette være noe lengre konstitusjoner, f eks for å dekke opp ledighet p g a at en dommer skal ha omsorgspermisjon eller studiepermisjon.

Begge de to konstitusjonsformene kan benyttes ved alle aktuelle behov for dommerhjelp, både ved ledighet i dommerstilling, ved inhabilitet, ved behov for ekstrahjelp og ved omorganisering av domstol.

Varighet og omfang

Kommisjonen ser ingen grunn til å åpne for de helt lange konstitusjoner. I dag gir domstolloven ingen begrensning for hvor lange konstitusjoner som kan vedtas i statsråd. Men dommerbehov som strekker seg utover tre år, bør enkelt kunne dekkes ved å opprette en ny fast dommerstilling som eventuelt kan inndras ved ledighet i dommerstilling ved samme domstol. Motsatt kan det reises spørsmål om en nedre grense for konstitusjoner. Tidsmessig er det intet behov for noen begrensning. Men kommisjonen må også ta standpunkt til om man skal kunne konstitueres for å behandle en enkelt eller flere konkret angitte saker. Denne vurderingen foretas i punkt 8.4.4.7.3 om settedommerkonstitusjoner.

Myndighet til å konstituere

I dag besluttes konstitusjoner over ett år ved kgl res, mens øvrige konstitusjoner besluttes administrativt av Justisdepartementet. Den myndighet til å konstituere i ledig stilling for inntil tre måneder som er lagt til fylkesmannen, benyttes sjelden eller aldri i praksis.

Kommisjonen ser det ikke som noe godt alternativ å legge myndigheten til domstolleder. Det ville øke faren for selvrekruttering til domstolene, og man ville risikere at kriteriene for utvelgelse av dommere ikke ble fulgt konsekvent. Domstolleder ville dessuten ikke ha full oversikt over kandidater til konstitusjoner under seks måneder, som ikke behøver kunngjøres.

Etter at kommisjonen har foreslått et eget innstillingsorgan for dommerutnevnelser, fremstår dette som det beste valg av konstitusjonsmyndighet. Organet vil stå fritt og ikke være undergitt faglig instruksjon fra Justisdepartementet. Organet og dets sekretariatet vil ha den beste oversikt over potensielle dommersøkere og deres kvalifikasjoner, over dommerrekrutteringen generelt og over hvor nødvendig det er å samordne ulike domstolers behov. - Langt på vei kan den vanlige utnevnelsesprosedyren følges, men slik at tidsmomentet bl a ved korte konstitusjoner kan nødvendiggjøre forenklinger i behandlingsmåten, delegering til sekretariatet o s v.

Fylkesmannens kompetanse til å konstituere vikar ved ledighet i inntil tre månder, foreslås opphevet.

Etter dagens ordning er det Kongen i statsråd som beslutter konstitusjoner for over ett år. Kommisjonen ser gode grunner til at samme myndighet tillegges både myndighet til å utnevne dommere og til å foreta langvarige konstitusjoner som ofte vil gå over i fast utnevnelse. Dersom det unntaksvis foretas en så lang konstitusjon av en allerede utnevnt dommer, ved siden av hennes eller hans faste dommerstilling, er det derimot ikke noe behov for at saken avgjøres av Kongen i statsråd. I kommisjonens lovskisse er derfor foreslått at konstitusjon etter § 9 alltid foretas av innstillingsorganet, mens konstitusjon etter § 10 for over ett år foretas av Kongen i statsråd. I de sistnevnte tilfellene forutsetter kommisjonen at det innhentes innstilling fra innstillingsorganet. Man vil dermed oppnå at personvalget vurderes i to organer.

For oversiktens skyld nevnes at konstitusjon av høyesterettsdommer ikke omfattes av forslagene ovenfor. Konstitusjon av høyesterettsdommer skal alltid besluttes ved kgl res uansett varighet. For øvrig vil det til Høyesterett bare være aktuelt med konstitusjon etter § 10. Dersom f eks en førstelagmann skal konstitueres i Høyesterett, vil vedkommende alltid tre ut av sin førstelagmannstilling så lenge konstitusjonen varer.

Kommisjonen foreslår at innstillingsorganets myndighet til å konstituere bestemmes i lov og ikke ved delegering fra Kongen i statsråd. Etter kommisjonen vurdering vil dette ikke være i strid med Kongens enerett til å utnevne dommere. Kommisjonen legger vekt på at det bare dreier seg om konstitusjoner på inntil ett år samt konstitusjoner av dommere som allerede er utnevnt i statsråd. Det skal mye til for at man ikke skal legge til grunn Stortingets syn - fastlagt ved lov - på hvem som skal utøve en statlig myndighet.

Særlig om bistand fra andre domstoler

Kommisjonen har fremhevet at før man går til konstitusjon av personer utenfor domstolene, bør man undersøke hvilke muligheter som foreligger til å utnytte kapasitet ved andre domstoler. Det kan gjennomføres på flere måter. En måte er å konstituere en dommer ved en annen domstol som beskrevet foran, jf den første av de to konstitusjonsbestemmelsene i kommisjonens lovskisse.

Kommisjonen foreslår også at det skal kunne opprettes faste dommerstillinger felles for flere domstoler innenfor samme instans. Det vil bl a kunne øke smidigheten i saksavviklingen ved små domstoler som ofte vil være særlig sårbare overfor svingninger i saksbelastningen eller overfor sykefravær, samtidig som det ikke vil være grunnlag for fast økning av dommerbemanningen med en hel stilling. Ordningen skal i utgangspunktet administreres av domstolene selv. Selv om en slik dommer har fast tilhold ved én domstol, er det altså ikke nødvendig med formell konstitusjon når hun eller han skal behandle saker ved en annen domstol som omfattes av ordningen. Endelig foreslår kommisjonen utprøving av en ordning hvor det opprettes et antall nye, faste dommerstillinger ved enkelte store domstoler, utover det dommertall som domstolens egne saker gir grunnlag for etter de gjeldende bemanningsregler. Opprettelsen skal skje med den uttalte forutsetning at domstolen har plikt til å avgi dommere til å behandle saker ved andre domstoler i regionen tilsvarende et visst antall ukeverk pr år. Ordningen skiller seg på flere måter fra den utnevnelse av dommer til flere domstoler som er omtalt i foregående avsnitt. For det første er ordningen ikke knyttet til bestemte dommere. Tjenestegjøringen ved andre domstoler kan fordeles på alle dommerne ved bistandsdomstolen. For det andre forutsetter kommisjonen at det må tas en konstitusjonsbeslutning når en dommer fra den store domstolen skal gjøre tjeneste i en annen domstol. Praktiske hensyn kan tilsi at innstillingsorganet kan delegere konstitusjonsmyndigheten til bistandsdomstolens leder når en slik bistandsordning er etablert. - En prøveordning bør bare gjelde bistand til sideordnet domstol. Både bistand fra lagmannrett til førsteinstansdomstoler og bistand motsatt vei kan medføre enkelte habilitetsproblemer i tilfelle anke, og man kan svekke partenes tillit til at en eventuell ankebehandling kan foregå uten noen form for bindinger i forhold til førsteinstansens avgjørelse. Det må gis regler for utgiftsdekning og eventuelt godtgjøring til de dommere som deltar. Kommisjonen går ikke nærmere inn på spørsmålet om godtgjørelse eller hvordan slike regler for øvrig skal utformes. - Det ses ikke å være noe behov for å lovfeste en slik ordning.

Flyttbare dommerstillinger

Faste dommere som utnevnes med flytteplikt kan settes inn ved de domstoler som til enhver tid er hardest belastet. Også en slik ordning kan prøves ut, selv om man har blandede erfaringer med den ordningen med flyttbare dommerfullmektiger som man prøvet ut i 1980-årene. Disse dommerfullmektigene gjorde vanligvis tjeneste tre til fem måneder ved hver domstol, og domstoler med spesielle restanseproblemer eller sykefravær ble prioritert. Ordningen var imidlertid kostbar. På visse vilkår hadde dommerfullmektigen krav på full beordringsgodtgjørelse i tillegg til ordinær lønn. Selve beordringsgodtgjørelsen kunne komme opp i over det dobbelte av ordinær lønn. Den flyttbare dommerfullmektig kunne dermed belaste budsjettet tilsvarende tre ordinære dommerfullmektiger. Dessuten var det i perioder lite tilfredsstillende søkning til disse stillingene. Når unge jurister i aktuell alder for dommerfullmektigtjeneste hadde lite lyst til å søke seg stilling som innebar at man var på reisefot året rundt, må det antas at interessen blant jurister på dommernivå vil være enda mindre. Selv om kommunikasjonene blir stadig bedre, er det på den annen side en tendens til at folk i alle yrker verdsetter høyere det å ha relativt rikelig med fritid til disposisjon.

I Sverige har man praktisert en liknende ordning med de såkalte «turbo-dommerne». I perioder har man der hatt assessorer som ble satt inn ved kriserammede domstoler. En svensk assessor er en dommer som er ferdig med den interne dommerutdannelsen, men som ennå ikke er utnevnt til «ordinarie domare». Ordningen er særlig brukt på länsrettsnivå fordi behandlingen der i stor grad skjer skriftlig. Noe stort omfang har ordningen aldri hatt. - I den senere tid har man som en prøveordning latt enkelte ordinære dommere gjøre ekstratjeneste ved annen domstol mot ekstra betaling, omtrent etter den ordningen for konstitusjon av allerede utnevnt dommer som kommisjonen har foreslått.

Den nye islandske domstolloven åpner for at dommere kan utnevnes uten tilknytning til bestemt domstol, slik at de kan gjøre tjeneste ved alle (åtte) domstoler i første instans. Disse dommerne disponeres av Domstolrådet, den nye, frittstående domstoladministrasjonen. Foreløpig har man ikke nevneverdig erfaring med denne ordningen.

Kommisjonen antar at Grunnlovens forbud i § 22 mot at dommere «mod deres Vilje, forflyttes», ikke er til hinder for at en dommer ved utnevnelsen aksepterer flytteplikt. Kommisjonen forutsetter at flyttbare dommere vil omfattes av kommisjonens forslag til lovfesting av at dommerstillinger kan opprettes felles for flere domstoler, slik at en egen lovregulering ikke er nødvendig. Kommisjonen går ikke nærmere inn på hvordan en slik ordning bør organiseres.

Opprettelse av nye, faste dommerstillinger som forutsettes inndratt ved ledighet

Kommisjonen forutsetter at man i nødvendig utstrekning også benytter seg av muligheten til å avhjelpe vikar- og ekstrahjelpbehov gjennom opprettelse av nye, faste dommerstillinger ved de utsatte domstoler, mot senere inndragning ved naturlig avgang. Dette tiltaket forutsetter ingen lovhjemmel. Man må akseptere en fare for at enkelte domstoler i perioder kan få overkapasitet på dommersiden, og man må utvise oppfinnsomhet når det gjelder å få utnyttet slik overkapasitet på en forsvarlig måte.

Spesielt om konstitusjon av høyesterettsdommere.

I dag behandles alle konstitusjoner av høyesterettsdommere i statsråd, uansett varighet. Denne ordningen bør fortsette.

Kommisjonen har vurdert om innstillingsorganet bør avgi innstilling i konstitusjonssaker for Høyesterett. Kommisjonen har foreslått at innstillingsorganet skal avgi innstilling ved utnevnelse til Høyesterett (med unntak av stillingen som justitiarius), jf kapittel 7.5.4. Kommisjonen går ikke inn for at innstillingsorganet skal avgi innstilling ved konstitusjoner i Høyesterett. Det har sammenheng med flere forhold. For det første vil konstitusjoner av høyesterettsdommere bare være aktuelle for kortere perioder, sjelden utover seks måneder. Mer langvarig behov bør dekkes ved utnevning av ny, fast dommer slik praksis har vært hittil. For det andre vil den konstituerte normalt være en allerede utnevnt dommer i annen domstol. For det tredje vil det neppe på samme måte som i lavere instanser være en mulighet for at konstitusjoner går over i fast stilling. På denne bakgrunn bør dagens praksis videreføres, hvoretter Kongen konstituerer høyesterettsdommer etter forslag fremsatt av Høyesterett uten at saken passerer innstillingsorganet.

8.4.4.5 Dommerfullmektiger

8.4.4.5.1 Spørsmål om en samlet evaluering av dommerfullmektigordningen

Dommerrekrutteringsutvalget, som avga sin innstilling 9 desember 1970, gjennomgikk dommerfullmektigordningen i lys av dommerrekrutteringsproblematikken, men gjennomgikk også dommerfullmektigordningen generelt. Utvalget redegjorde bl a for plasseringen av tilsettingsmyndigheten, som har skiftet flere ganger. Utvalget gjennomgikk også dommerfullmektigenes bemyndigelse til å avgjøre saker, dommerfullmektigenes andel av saksavviklingen og forholdet mellom dommerfullmektigenes og de faste dommernes dømmende virksomhet. En del data fra Dommerrekrutteringsutvalgets innstilling og fra senere statistikk er referert i punkt 8.2.3.

Domstolutvalget (NOU 1980:12, Distriktsrettene - herreds- og byrettene i framtiden) drøftet også deler av dommerfullmektigordningen. Dommerrekrutteringsutvalget og Domstolutvalget hadde i store trekk den samme vurdering av dommerfullmektigordningen. De to utvalgene konsentrerte sine vurderinger omkring rettssikkerheten, og tok utgangspunkt i følgende spørsmål: «Kan det forsvarlig legges til grunn at det er tilstrekkelig betryggende og også ubetenkelig for den alminnelige tillit til domstolene at det er blitt en kurant og alminnelig ordning å bruke unge, uerfarne juridiske kandidater i regulær domsvirksomhet, i den utstrekning det nå gjøres?» I dette lå også problemet med forskjellsbehandlingen mellom parter som får sin sak behandlet av ordinære dommere og parter som får saken pådømt av dommerfullmektig. Derimot kom man ikke inn på de konsekvensene det måtte ha for domstolstjenestene i områder med henholdsvis stor og liten andel dommerfullmektiger i forhold til den samlede dommerbemanning. - Utvalgene konkluderte med at ordningen burde videreføres. Man så det som uaktuelt å drøfte spørsmålet om opphevelse av ordningen fordi man fant at kritikken som var fremkommet mot ordningen, i det vesentlige var rettet mot omfanget av dommerfullmektigenes domsvirksomhet. Begge utvalg understreket ordningens verdi både for arbeidet i domstolene, rekrutteringen til domstolene og for den praktiske juristopplæringen.

Utvalgene gikk inn for at kravene til bruk av dommerfullmektiger i dømmende virksomhet skjerpes. Domstolutvalget slo fast at dette kan gjennomføres ved at det opprettes flere dommerfullmektigstillinger, slik at man får rom for lengre opplæringsperiode før domsbemyndigelse gis. Kommisjonen påpeker at dette tiltaket vil innebære at dommerfullmektigene som gruppe vil behandle like stor andel av sakene som tidligere. Men innskjerpingen kan også gjennomføres ved å øke antall dommerstillinger, bl a slik at ingen domstoler har mer enn én dommerfullmektigstilling pr dommerstilling.

Dommerrekrutteringsutvalgets innstilling av 1970 ble ikke gjenstand for noen samlet oppfølgning. Domstolutvalgets innstilling dannet derimot grunnlaget for St meld nr 90 (1981-82) som ble behandlet i Stortinget 14 mars 1983, jf Innst S nr 118 (1982-83). I stortingsmeldingen side 44 flg omtales såvel Domstolutvalgets som Dommerrekrutteringsutvalgets vurderinger av dommerfullmektigordningen. Departementetfant at dagens ordning ikke tilfredsstiller de ideelle krav til vårt domstolsystem m h t garanti for at den gjennomsnittlige dommerfullmektig har slik livserfaring, praktisk juridisk erfaring og slik uavhengighet som en dommerutnevnelse borger for. Dette forholdet ble tillagt vekt til tross for at det ikke kunne påvise systematisk svakere arbeid fra dommerfullmektigenes hånd enn fra embetsdommerne. Departementet fant imidlertid ikke at problemene var alvorlige eller akutte. Tiltak for å forbedre situasjonen kunne derfor tilpasses det øvrige utviklingsarbeid innenfor domstolene. Et nødvendig tiltak var først og fremst omlegging til lengre opplæringsperiode før domsbemyndigelse gis og ytterligere opplæring før de får ansvaret for mer kompliserte saker. Departementet gikk dessuten inn for økning av antall dommerstillinger for å redusere dommerfullmektigandelen, og øke funksjonstiden for dommerfullmektiger fra maksimalt to til maksimalt tre år.

Justiskomiteen mente for sin del at dommerfullmektigordningen virker godt, og vurderte denne type praksis etter avsluttet teoretisk utdannelse som viktig for senere utøvelse av juristyrket. Komiteen fant at det dommerfullmektigene mangler av erfaring og rutine, kompenseres ved arbeidslyst, ærgjerrighet og pågangsmot, i samarbeid med eldre og erfarne dommere. Komiteen fant det ikke ønskelig å redusere antall dommerfullmektigstillinger. Debatten i Stortinget brakte ingen sterke, avvikende synspunkter.

I tillegg til behandlingen i de to utvalgsinnstillingene og oppfølgningen i Stortinget, har dommerfullmektigordningen vært gjenstand for varierende kritikk. I en interpellasjonsdebatt i Stortinget i 1961 (se punkt 8.2.6) ble brukt uttrykk som «dommerfullmektigveldet». Det har vært fremsatt forslag om avskaffelse av ordningen, bl a fra dommerhold. Andre har påpekt ordningens positive sider. Vilhelm Aubert uttaler i Rettssosiologi, 1967, at når dommerstillinger besettes med noe eldre jurister, tildels som retrettstillinger, betyr «en ung og engergisk jurist med ferske og allsidige kunnskaper på felter som dommeren kanskje har hatt liten kontakt med, et vesentlig positivt tilskudd».

En oppsummering av debatten om dommerfullmektigordningen må være at ordningen alt i alt har så mange gode sider at det ikke bør være aktuelt å avvikle den.

Når det gjelder den faktiske kvaliteten i dommerfullmektigenes dømmende arbeid, har det ikke vært foretatt noen omfattende undersøkelse. Men de undersøkelser som har vært foretatt, viste at det ikke var klare forskjeller i kvaliteten mellom dommerfullmektigenes og dommernes avgjørelser, se punkt 8.2.3. I spørreundersøkelsen blant dommerfullmektiger i 1998 som også er referert i punkt 8.2.3, svarte 90 % av dommerfullmektigene at de aldri hadde opplevet negative reaksjoner på at en sak ble avgjort av en dommerfullmektig. Strukturutvalget for herreds- og byrettene som ble nedsatt ved kgl res 10 oktober 1997, skal bl a vurdere domstolenes organisasjon, bruk av enedommerembeter og forholdet mellom antall dommere og dommerfullmektiger ved embeter av ulik størrelse. En vurdering av dommerfullmektigordningen som sådan synes ikke å ligge sentralt innenfor utvalgets mandat.

Domstolkommisjonen har ikke grunnlag for å gå detaljert inn i en ny, samlet vurdering av dommerfullmektigordningen. En slik gjennomgang ligger ikke innenfor kommisjonens mandat, og det ville dessuten forutsette en omfattende innsamling og analyse av data om dommerfullmektigene og deres dømmende virksomhet. I tillegg vil de endelige beslutninger om domstolstrukturen i første instans være en viktig premiss i vurderingen av dommerfullmektigordningens fremtid, og kommisjonen har intet grunnlag for å stille opp alternative, realistiske forutsetninger om hvilken struktur som vil bli valgt.

Kommisjonen vil derfor legge til grunn for sine vurderinger den konklusjon som Stortinget trakk i 1983: Rettssikkerhetshensyn og hensynet til publikums tillit til domstolene tilsier ikke en avvikling eller radikal reduksjon av dommerfullmektigordningen. Det forhindrer ikke at det bør være en viktig oppgave for den sentrale domstoladministrasjonen å skaffe seg et best mulig bilde av hvordan dommerfullmektigordningen virker i praksis, og vurdere mulige tiltak for å bøte på negative sider ved ordningen.

Kommisjonen konstaterer imidlertid at det ikke i noen av de foran refererte utredninger og dokumenter er foretatt en grundig vurdering av dommerfullmektigenes status som midlertidige dommere. Dette spørsmålet omfattes av kommisjonens mandat og kan formuleres slik: Kan dommerfullmektigstillingenes karakter av midlertidige dommerstillinger i seg selvbegrunne avskaffelse eller endring av dommerfullmektigordningen?

8.4.4.5.2 Dommerfullmektigstillingene som midlertidige dommerstillinger

Som det fremgår av gjennomgangen av dagens situasjon foran i punkt 8.2.3, utgjør dommerfullmektigene i dag 30-40 % av antall dommerstillinger i herreds- og byretten og står for en minst like stor andel av den dømmende virksomheten i disse domstolene. Når dommerfullmektigene mangler det stillingsvern som er en av de viktigste former for sikring av ordinære dommeres uavhengighet, står dommerfullmektigordningen sentralt i problematikken om midlertidige dommere.

Kommisjonen finner at en dommerfullmektigordning ikke er i strid med Grunnlovens bestemmelser og forutsetninger om domstolenes uavhengighet. Grunnloven har ikke detaljerte og presise regler om domstolenes uavhengighet. At dommerfullmektigene mangler det spesielle stillingsvernet, har de til felles med dommere som er konstituert av Justisdepartementet. Kommisjonen har foran funnet at Grunnloven ikke kan være til hinder for en viss bruk av midlertidige dommere uten det spesielle stillingsvern, både som vikarer og for å gi en ekstra tilførsel av dommerkapasitet. Det samme må gjelde dommerfullmektiger, idet forskjeller i alder og yrkeserfaring ikke kan være avgjørende i denne relasjon. Det må også tillegges vekt at Stortinget så sent som i 1983 drøftet og aksepterte ordningen.

Et helt annet spørsmål er betydningen av i hvilket omfang dommerfullmektigordningen blir benyttet. Dersom omtrent all dømmende virksomhet ble overlatt til dommerfullmektiger, ville man klart være i konflikt med Grunnlovens forutsetning om uavhengige dommere. Kommisjonen er tilbøyelig til å mene at det nivå man har ligget på over flere år - at dommerfullmektigene pådømmer ca en tredjedel av sakene i én instans - må være akseptabelt, men man må antas å nærme seg en grense.

Dommerfullmektigordningen må også vurderes i forhold til våre folkerettslige forpliktelser. Særlig viktig er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, jf foran under punkt 8.4.2.

I en vurdering av dommerfullmektigordningens forhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen må man for det første ta stilling til om en tidsbegrensning i seg selv er problematisk. Som beskrevet i punkt 8.2.3 skal dommerfullmektiger tilsettes for to år, men slik at domstolens leder kan gi forlengelse til tre år på visse vilkår. Den utøvende makt kommer ikke inn i bildet ved forlengelse fra to til tre år. Forlengelse utover tre år besluttes av Justisdepartementet, men er bare aktuelt i rene unntakssituasjoner hvor det er uomgjengelig nødvendig av hensyn til vedkommende domstol. Normalt må en dommerfullmektig fratre etter tre års tjeneste uansett om hun eller han har gjort et godt eller dårlig inntrykk på Justisdepartementet.

Dernest må man vurdere det stillingsvernet som dommerfullmektigene har innenfor den avtalte tjenesteperioden. I Norge nyter dommerfullmektigene ikke godt av noe særskilt stillingsvern slik utnevnte dommere gjør. En dommerfullmektig kan sies opp eller gis avskjed etter de vanlige reglene i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven. Arbeidsrettslig må det antas at en oppsigelse kan begrunnes saklig med at dommerfullmektigen - tross tilbakemelding og tilbud om opplæring - utfører sitt (dømmende) arbeid på en faglig sett uakseptabel måte eller opptrer på en uakseptabel måte i retten. Kommisjonen antar videre at denne myndigheten til å si opp eller avskjedige en dommerfullmektig ligger hos den utøvende makt, i Justisdepartementet, fordi den primære tilsettingsmyndigheten også ligger her, jf tjenestemannsloven § 17 nr 3. At tilsettingsmyndigheten er delegert til domstolleder kan ikke ha avgjørende betydning for myndigheten til å beslutte avskjed og oppsigelse.

Endelig må man vurdere om forhold etter avsluttet dommerfullmektigperiode kan ha betydning. Kommisjonen legger til grunn at dommerfullmektiger bare unntaksvis går rett over i faste dommerstillinger. Gjennomgående hver fjerde dommerfullmektig går senere over i dommerstilling, men først etter en del års praksis utenfor domstolene. Dermed er det ikke nevneverdig fare for at dommerfullmektiger skjeler hen til senere dommerkarriere på en slik måte at det innvirker på den dømmende virksomheten.

De avgjørende trekk ved den norske dommerfullmektigordningen i forhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er etter dette at dommerfullmektiger tilsettes for en to-årsperiode, at deres domstolleder etter individuell vurdering kan forlenge perioden i ett år, at de kan avskjediges eller sies opp av Justisdepartementet i løpet av sin tjenestetid, og at det ikke foreligger spesielle bindinger til Justisdepartementet hva angår senere utnevnelse som dommmer.

Det er få avgjørelser fra Strasbourg som dette kan sammenholdes med. I saken vedr de svenske fiskaler - som riktignok bare ble avgjort av Menneskerettighetskommisjonen - ble ordningen som nevnt akseptert fordi fiskalene er en del av rettsvesenet og utfører sin dømmende virksomhet i full uavhengighet. Det kan muligens hevdes at de norske dommerfullmektigene ikke har en like fast og tett tilknytning til det norske rettsvesen. Men det er ingen forskjell mellom Norge og Sverige når det gjelder prinsippet om at heller ikke midlertidige dommere er underlagt noen form for faglig instruksjonsmyndighet fra den utøvende makt. Andre avgjørelser av direkte betydning foreligger ikke, men en viss vekt må tillegges de avgjørelsene som gjelder midlertidige dommeres tidsbegrensning generelt. Etter kommisjonens vurdering synes ikke Domstolen å føre noen streng praksis i forhold til ordninger med midlertidige dommere.

Etter en samlet vurdering finner kommisjonen at den norske ordningen med dommerfullmektiger ikke er i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6. Men også her må det tas forbehold om omfanget av den bruk som gjøres av dommerfullmektiger, slik kommisjonen foran har gjort når det gjelder forholdet til Grunnloven.

I kommisjonens endelige vurdering legges dermed til grunn at ordningen verken strider mot Grunnloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Videre legger kommisjonen til grunn at slik dommerfullmektigordningen er organisert i Norge, er det i prinsippet mindre grunnlag for avhengighet av den utøvende makt enn det som gjelder for ekstrahjelp- og vikarkonstitusjoner av dommere. Det skyldes både at tilsettingsmyndigheten for dommerfullmektiger ikke ligger i Justisdepartementet og at dommerfullmektiger sjelden eller aldri fortsetter direkte over i annen stilling i domstolene. Men kommisjonen legger også til grunn at dersom ordningen skulle bli brukt i vesentlig større omfang enn i dag, vil de prinsipielle betenkelighetene få betydelig større vekt.

Kommisjonen ser at de praktiske hensyn - som taler for at ordningen opprettholdes - har sterk vekt. Det krever ingen nærmere dokumentasjon at en avskaffelse av dommerfullmektigordningen vil kunne få dramatiske konsekvenser for domstolenes mulighet til å fungere tilfredsstillende. Selv om kommisjonen ikke har lagt opp til en generell vurdering av dommerfullmektigordningen, men bare en vurdering av om midlertidigheten i seg selv tilsier avvikling eller sterk begrensning, kommer man ikke utenom at problemene med midlertidigheten må veies opp mot de praktiske hensynene. Denne avveiningen mener kommisjonen må lede til den konklusjon at dommerfullmektigordningen ikke bør avvikles, men at man må ha oppmerksomhet rettet mot omfanget av bruken. Dessuten må det stilles spørsmål om endringer i ordningen kan redusere de prinsipielle ulempene ved midlertidigheten.

Kommisjonen går ikke i detalj inn på alle de endringer som er aktuelle, men tar opp noen viktige forhold. Dommerfullmektigene bør komme inn under det samme uavhengighetsvern og øvrige regelverk som gjelder for konstituerte dommere. Dommerfullmektigene må først og fremst - ved lov - gis det samme stillingsvern som konstituerte dommere. De bør også komme inn under de samme regler som ordinære dommere når det gjelder disiplinærordning og når det gjelder adgangen til sidegjøremål.

Kommisjonen har dernest vurdert hvor tilsettingsmyndigheten for dommerfullmektiger bør ligge.

Som nevnt i punkt 8.2.3 ble myndigheten ved en lovendring overført til domstolleder i 1990, som en delegering fra Justisdepartementet. Myndigheten har også i en tidligere periode ligget i domstolene, frem til 1939. Da ble myndigheten flyttet til Justisdepartementet under henvisning til at det ville sikre saklige avveininger mellom mannlige og kvinnelige søkere. Man hadde ved flere anledninger fått klager på at kvinnelige søkere ble forbigått av mannlige søkere.

Selv om det i dag ikke er noen stor fare for at domstolledere vil tilsette dommerfullmektiger på usaklig grunnlag, mener kommisjonen likevel at det er prinsipielle hensyn som taler mot at leder av en lokal virksomhet administrativt skal kunne foreta slike tilsettinger. Dette avviker fra den vanlige ordningen i staten. Etter tjenestemannsloven foretas tilsettinger i staten av et tilsettingsråd eller et styre, med mindre tilsettingsmyndigheten er lagt til Kongen eller til et departement. Kommisjonen har funnet at de beste grunner taler for at dommerfullmektiger tilsettes av et lokalt tilsettingsråd for domstolene. Dette vil riktignok innebære avvik fra den hovedlinje kommisjonen har fulgt når det gjelder styringsmodell for domstolene. Kommisjonen har for den administrative styringen, for utnevnelser, for disiplinærsaker m v lagt til grunn at den korporative modellen ikke skal anvendes. De ulike forslagene trekker derfor ikke inn noen medvirkning fra tjenestemannsorganisasjonene. Den foreslåtte tilsettingsordningen for dommerfullmektiger vil være et unntak fra denne linjen. Men praktiske hensyn må veie tyngst, ettersom det praktisk vil være en dårlig ordning å legge de årlig ca 100 tilsettingene av dommerfullmektiger til innstillingsorganet for dommerutnevnelser.

Et mindretall i et tilsettingsråd kan anke tilsettingen inn for departementet eller - hvis det fastsettes i reglement - til et annet organ, tjenestemannsloven § 5 nr 3. Kommisjonen foreslår at slik mindretallsanke ved tilsetting av dommerfullmektiger går til det nye innstillingsorganet for dommerutnevnelser. Dette foreslås fastsatt direkte i lov og ikke i reglement.

Maksimal tjenestetid for dommerfullmektiger bør fortsatt være to år med mulighet til forlengelse til tre år. Hensynet til domstolen må være avgjørende ved vurdering av forlengelse, og myndigheten bør legges til domstolens leder. Særordningen med at man etter endt dommerfullmektigtid kan få ny dommerfullmektigstilling ved store byretter bør bortfalle. Også denne muligheten til forlengelse av midlertidig dommertjeneste er uheldig. Dessuten er ordningen i realiteten en forlengelse av den gamle hjelpedommerordningen og representerer en glidning i retning av en intern dommerkarriere.

Kommisjonen har foran pekt på den sterke geografiske variasjon i dommerfullmektigenes andel av den dømmende virksomhet. Det fremgår foran under punkt 8.2.3 at dommerfullmektigandelen er minst ved de største domstoler. Kommisjonen er usikker på hvilken betydning dette har for domstolstjenestene i de forskjellige områder. Store domstoler har god kapasitet til opplæring og tilsyn, men ved små domstoler kan forholdene ofte ligge bedre til rette for uformell, personlig veiledning. Det er også en viss usikkerhet knyttet til om det faktisk er betydelige kvalitetsforskjeller mellom dommerfullmektigenes og dommeres dømmende arbeid. Kommisjonen har ikke grunnlag for å trekke noen konklusjoner, men mener at også denne problemstillingen må ha domstoladministrasjonens oppmerksomhet. Bl a bør det vurderes om det skal settes grenser for hvor stor andel dommerfullmektiger kan utgjøre av den samlede dommerbemanning ved den enkelt domstol. Etter kommisjonens mening bør det iallfall ikke være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol. Det vil innebærer at de 17 domstoler som i dag er bemannet med én sorenskriver og halvannen eller to dommerfullmektiger, må få en bemanningsmessig omorganisering.

Det kan tenkes endringer eller justeringer i dommerfullmektigordningens utforming utover det som kommisjonen har foreslått ovenfor. Kommisjonen peker på mulighet for en sterkere siling av hvilke saker fullmektigene settes til i sin første tjenestetid, og det kan argumenteres for at ordningen må praktiseres likt fra embete til embete, selv om domstolleder må trekke inn den enkelte dommerfullmektigs kvalifikasjoner i vurderingen av sakstildeling. Det er også mulig å innføre en form for formalisert, innledende praktikantperiode før dommerfullmektigen gis fullmakt til å avsi dom, og med retningslinjer for den opplæringen som skal finne sted i praktikantperioden. Dette er spørsmål som bør følges opp av den sentrale domstoladministrasjon.

8.4.4.6 Ekstraordinære lagdommere

Høyesterett har vurdert ordningen med ekstraordinære lagdommere, se Rt 1984 side 979. Dommen er referert foran under punkt 8.4.4.1 fordi Høyesterett i dommen gir uttrykk for sitt generelle syn på unntak fra hovedregelen om at dommere skal være fast utnevnte embetsmenn. Høyesterett fant at det også i lagmannsrettene kan gjøres unntak fra hovedregelen, når lagmannsrettene ikke til enhver tid har en bemanning som setter dem i stand til å behandle alle sine saker med egne, faste dommere eller ved tilkalte dommere fra første instans. Dermed aksepteres en viss bruk av ekstraordinære lagdommere. Etter Høyesteretts vurdering kan imidlertid oppnevnelse av pensjonerte dommere som ekstraordinære lagdommere være betenkelig av så vel konstitusjonelle som andre grunner dersom det skjer i større omfang. Men de grunnlovsmessige skranker for adgangen til å bruke slike dommere må bli skjønnsmessige og noe usikre.

Høyesterett fant at det er Stortinget og Kongen som må vurdere bruken av midlertidige lagdommere som en del av sine oppgaver med å bestemme domstolenes organisering, bemanning, virksomhet og bevilgninger. Retten mente at det ikke var nødvendig i den konkrete saken å vurdere om Grunnlovens grense var overskredet ved den praksis som da gjaldt for lagmannsrettenes bruk av ekstraordinære lagdommere.

Når det gjelder forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6, har Domstolkommisjonen ikke funnet avgjørelser fra Kommisjonen eller Domstolen i saker om sammenlignbare ordninger. Men når bruken av ekstraordinære lagdommere dekker 15 eller 35 % av dommerbehovet i en enkelt lagmannsrett (avhengig av om man ser på dommerårsverk eller på arbeidstimer i retten) - og når ordningen ses i sammenheng med bruken av tilkalte dommere fra førsteinstansdomstoler - er forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ikke uproblematisk.

I punkt 8.4.1 er det gjort rede for de forskjellige innvendinger mot bruk av midlertidige dommere, innvendinger som er relevante også i forhold til ekstraordinære lagdommere.

På kort sikt er de fleste ekstraordinære lagdommere interesserte i forlenget engasjement og kan dermed komme i et slags avhengighetsforhold til Justisdepartementet.

Det gjelder intet spesielt stillingsvern for ekstraordinære lagdommere, selv om de fleste i sin tidligere stilling hadde det spesielle stillingsvern for dommere. Ettersom det ikke foreligger noe tilsettingsforhold, er det heller ikke noe formelt i veien for at Justisdepartmentet innenfor en oppnevningsperiode trekker en oppnevnelse tilbake eller iallfall sørger for at vedkommende førstelagmann helt unnlater å foreta innkalling til saker. En ekstraordinær lagdommer mangler altså ikke bare det spesielle stillingsvern for dommere, men vil også i praksis ha liten nytte av det ordinære stillingsvern for arbeidstakere i staten.

Folk flest vil antagelig mene at det er en reell begrunnelse for at aldersgrensen for dommere er satt til 70 år. Man skal jo i prinsippet kreve den samme innsats av alle dommere i enhver lagmannsrettssak. Ikke minst er dette viktig fordi lagmannsretten i de aller fleste saker vil være siste instans.

Foran i punkt 8.4.1 er det påpekt at disse mulige uheldige konsekvensene av midlertidighet avhenger av hvem som gis myndighet til å beslutte konstitusjon - og senere fast utnevnelse. Ettersom overgang til fast dommerstilling er uaktuelt for en ekstraordinær (pensjonert) lagdommer, vil midlertidigheten bare kunne føre til en slags avhengighet av det organet som kan beslutte forlengelse av oppnevningen. Når det gjelder de ekstraordinære lagdommere, ligger denne myndigheten i dag i Justisdepartementet - selv om oppnevning i praksis bare vil skje dersom det anbefales av vedkommende førstelagmann og det deretter er opp til førstelagmannen å bestemme i hvilken utstrekning den ekstraordinære lagdommeren skal benyttet. Kommisjonen ser det ikke som en god løsning å legge oppnevningsmyndigheten til vedkommende førstelagmann, på samme måte som kommisjonen ikke foreslår at ordinære, korte konstitusjoner avgjøres av den enkelte domstolleder. Men legger man myndigheten til det frittstående innstillingsorgan for dommere som foreslås opprettet i kapittel 7 - og som også foreslås gitt myndighet til å beslutte konstitusjoner - vil innvendingene mot bruk av ekstraordinære lagdommere ovenfor, bli noe svekket. Det betyr likevel ikke at faren for redusert tillit er eliminert. Ikke minst gjelder det når man ser ordningen med ekstraordinære lagdommere i sammenheng med dommerfullmektigordningen. Det innebærer at i domstolene i første instans utfører helt unge og lite erfarne jurister 30-40 % av alt dommerarbeid, og i ankeinstansen utfører pensjonister en nesten like stor andel av arbeidet med ankesakene.

Kommisjonen har etter dette vurdert om hele ordningen med ekstraordinære lagdommere bør avvikles. Motargumentene er dels at ordningen er enkel og smidig fra en administrativ synsvinkel. De ekstraordinære lagdommerne er billlig arbeidskraft, og de må i tilfelle erstattes av et antall fast utnevnte lagdommere. (Et anslag på ca 18 nye lagdommere er referert foran i punkt 8.2.4.) Et annet praktisk hensyn er knyttet til ønsket om mest mulig smidig saksavvikling i perioder med vekslende arbeidsbelastning, jf tilsvarende drøftelse vedr den praktiske nytten av heldagskonstitusjoner foran i punkt 8.4.4.1-2. Ved at de ekstraordinære lagdommerne utgjør en reservegruppe som kan tilkalles etter behov og som ikke pådrar domstolen noen utgifter i de perioder de ikke gjør tjeneste, muliggjør de en smidig berammelse og avvikling av saker og en effektiv utnyttelse av de faste dommerressursene. Ordningen gir dessuten et godt tilbud til pensjonerte dommere samtidig som det representerer en verdifull utnyttelse av deres faglige kompetanse.

Smidigheten kan man imidlertid langt på vei oppnå på andre måter, jf foran under punkt 8.4.4.4. Og ulempene ved avvikling er av begrenset omfang fordi ekstraordinære lagdommere bare deltar i rettsmøter og voteringer og ikke i saksforberedelse og domsskriving, og av den grunn kan erstattes av et lavere antall faste dommere.

I en samlet vurdering mener kommisjonen at man må legge avgjørende vekt på hensynet til folks tillit til domstolene og på at ordningen ikke er den eneste måten man kan oppnå smidig saksavvikling på.

Kommisjonens konklusjon er at ordningen med ekstraordinære lagdommere avvikles ved at domstolloven § 10 annet ledd oppheves, og at det opprettes et tilstrekkelig antall nye lagdommerstillinger til erstatning.

§ 10 annet ledd gir generell adgang til å «oppnevne midlertidige hjelpedommere» og hjemler dermed også fulldags konstitusjoner i tillegg til de ekstraordinære hjelpedommerne. Ved at annet ledd oppheves, vil fulltids konstitusjoner reguleres fullt ut av de reglene som er foreslått i punkt 8.4.4.1-4 for konstitusjoner generelt. Disse reglene bør inneholde en henvisning til den ordinære aldersgrense.

Allerede på grunn av problemer med å få besatt et stort antall lagdommerstillinger på kort tid, må avviklingen av ordningen skje over noe tid, og en avviklingsperiode på fem år foreslås. Det bør legges en samlet avviklingsplan slik at avviklingen ikke rammer skjevt, f eks ved at distrikter hvor rekrutteringen til dommerstillinger er svak, får en ytterligere vanskelig situasjon eller ved at bruken av ikke faste lagdommere varierer sterkt fra distrikt til distrikt.

Avvikling av ordningen må også omfatte de dommere som søker avskjed før aldersgrensen. Ettersom aldersgrensen og laveste pensjonsalder ikke er sammenfallende, vil pensjonerte dommere kunne ha flere år igjen til aldersgrensen. Dersom ordningen med ekstraordinære lagdommere skulle vært opprettholdt for denne gruppen spesielt, måtte det være begrunnet med ønske om en nedtrappingsordning for dommere frem til aldersgrensen. Det er imidlertid viktig at en slik ordning ikke virker negativt inn på publikums tillit til domstolene, noe man kan risikere dersom en gruppe dommere fremstår som pensjonerte dommere med ekstraoppdrag. Behovet for en nedtrappingsordning må i stedet kunne løses ved en ordning med redusert stilling etter fylte 64 år kombinert med at Statens pensjonskasse kommer inn med en delfinansiering av lønnen. En slik ordning er allerede etablert i staten som «avtalefestet pensjon» som fra 1997 gjelder fra fylte 64 år. Det normale er full pensjonering, men med arbeidsgivers samtykke kan vedkommende i stedet ta ut 20 eller 40 % av full pensjon og dermed oppnå en nedtrapping frem til lovens ordinære aldersgrense. En slik ordning vil gjelde både for første og annen instans, og også enkelte domstollederstillinger må kunne innpasses i ordningen.

I tillegg til ordningen med ekstraordinære dommere, har man i dag en annen ordning for arbeid utover pensjonsalderen, som beskrevet foran i punkt 8.2.4, nemlig den gjennomgående ordning i staten med tjeneste i stilling utover aldersgrense etter aldersgrenseloven for offentlige tjenestemenn. Ordningen har vært omtrent ubenyttet av dommere i mange år, og det indikerer at behovet for slik tjeneste ikke oppfattes som stort verken av dommere eller domstoladministrasjonen. Ordningen har klare prinsipielle betenkeligheter fordi arbeidsgiver inntil fire ganger kan måtte ta stilling til forlengelsesspørsmålet ved å foreta en skjønnsmessig vurdering av om vedkommende har tilstrekkelig åndelig og fysisk kraft tilbake til at hun eller han er kvalifisert til dommerarbeid. Første forlengelse kan finne sted etter to års tjeneste etter aldersgrense og deretter kan ettårs forlengelser finne sted inntil tre ganger. Beslutningen om forlengelse skal riktignok tas av Arbeids- og administrasjonsdepartementet og ikke Justisdepartementet. Men det sistnevnte departementet vil i slike saker naturlig bli trukket inn før avgjørelse tas, fordi det normalt vil være fagdepartementet som fremmer søknaden for Arbeids- og administrasjonsdepartementet.

Kommisjonen foreslår avvikling også av denne ordningen med dommertjeneste for pensjonerte dommere. § 3 i aldersgrenseloven må endres slik at adgangen til forlenget tjeneste ikke gjelder for dommere.

8.4.4.7 Dommeres overtakelse av saker utenfor eget distrikt

8.4.4.7.1 Innledning

De ordninger som kommisjonen behandler i dette punktet, er

• ordningen med tilkalling av dommer fra førsteinstans til lagmannsrett, og

• deler av settedommerordningen

Foran i punkt 8.4.4.4, jf kapittel 14, lovskissen § 9, foreslår kommisjonen en bestemmelse om «konstitusjon til dommertjeneste ved siden av fast dommerstilling» som omfatter en rekke situasjoner hvor en dommer skal behandle saker utenfor eget distrikt. Drøftelsen her begrenses til de to særordningene etter gjeldende rett som er nevnt ovenfor.

8.4.4.7.2 Tilkalte dommere fra herreds- og byrett

Ordningen med tilkalling av herreds- og byrettsdommere til å gjøre tjeneste i lagmannsrett har vært gjenstand for en viss diskusjon. I en interpellasjonsdebatt i Stortinget 26 april 1961 (se punkt 8.2.6) om bruken av konstituerte dommere, ble også tilkallingsordningen tatt opp. Noen tid i forveien var domstolloven endret slik at det ikke lenger var adgang til å sette lagmannsrett i sivile saker med mer enn én tilkalt førsteinstansdommmer. Det var ikke stemning i Stortinget for ytterligere begrensning av ordningen.

I 1989 ble domstolloven § 10 tredje ledd endret slik at en dommer fra den domstol som har avsagt en påanket avgjørelse, ikke kan delta som tilkalt dommer ved ankebehandlingen i lagmannsrett. Men tilkalling av dommere fra andre herreds- og byretter var etter lovgivers vurdering ikke problematisk.

I de senere år har Den norske Dommerforening tatt opp prinsipielt uheldige sider ved bruken av ekstraordinære og tilkalte dommere, og justisministeren erklærte i en tale på foreningens årsmøte i 1996 at spørsmålet burde bli vurdert nærmere.

Når det gjelder forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 6, har kommisjonen ikke funnet avgjørelser fra Strasbourg av betydning for spørsmålet. Kommisjonens vurdering er at ordningen ikke vil være i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

Ordningen kommer ikke konflikt med hensynet til domstolenes uavhengighet av den utøvende makt slik det er beskrevet i dette kapittel og i kapittel 5. Den utøvende makt har ingen befatning med tilkallingsordningen utover det rent budsjettmessige. Ordningen administreres fullt ut innenfor domstolene.

Derimot må man spørre om ordningen innebærer en betenkelig kontakt mellom første instans og ankeinstansen.

For den førsteinstansdommer som tilkalles til lagmannsrett, kan ordningen ikke innebære prinsipielle betenkeligheter for hennes eller hans arbeid i egen domstol. Dommeres dømmende uavhengighet gjelder riktignok ikke bare forholdet til den utøvende makt og andre påvirkningskrefter utenfor domstolene. Den enkelte dommer skal også være uavhengig av andre dommere. Men tilkalling til lagmannsrett berører ikke denne uavhengigheten. Den kontakten førsteinstansdommeren har med kolleger i lagmannsretten, adskiller seg ikke fra annen faglig og sosial kontakt mellom dommere. Slik kontakt er både ønskelig og prinsipielt uproblematisk.

Det avgjørende spørsmålet er om tilkallingsordningen innebærer prinsipielle problemer for førsteinstansdommerens virksomhet i lagmannsretten, knyttet til at lagmannsretten overprøver avgjørelser som er fattet av førsteinstansdommerens kolleger i andre herreds- og byretter.

Domstolloven § 10 siste ledd fastslår som nevnt ovenfor at en dommer fra den domstol som har avsagt en påanket avgjørelse, ikke kan delta i ankebehandlingen. Regelen kom først inn i loven i 1989. Tidligere hadde det fra tid til annen forekommet at en dommer fra en større domstol deltok i ankebehandlingen over en kollegas dom. Dette ble ikke ansett som en inhabilitetsgrunn, men man fant det såvidt uheldig at et uttrykkelig forbud ble inntatt i loven.

Etter kommisjonens vurdering er det en forskjell mellom overprøving av kollega fra samme domstol og overprøving av en førsteinstansdommer fra et annet sted i landet. Det vil normalt være betydelig tettere sosial kontakt mellom dommerne i en - kanskje liten - domstol enn mellom førsteinstansdommere i to byer innenfor samme lagdømme. Etter kommisjonens mening er det nettopp nærhet og den sosiale kontakt og samhørighet som er de avgjørende og kritiske elementer, både når man skal vurdere tilkallingsordningen utfra habilitetsreglene og utfra spørsmålet om en situasjon er så uheldig at den bør unngås selv om det ikke er tale om inhabilitet. Selve det forhold at både den tilkalte dommeren og den dommeren som har avsagt den påankede dommen kommer fra samme type domstol, tillegger kommisjonen mindre vekt. Det er vanskelig å tro at dette vil bringe en tilkalt dommer i noen form for lojalitetskonflikt, altså en konflikt mellom hennes eller hans dommerplikter i lagmannsrett og en form for lojalitet til «sin egen instans». - Kommisjonen vil anta at dette også vil være partenes og publikums holdning. I den grad problemstillingen i det hele tatt bringes frem, vil deres bekymring sannsynligvis være knyttet til den sosiale nærhet og kontakt og ikke så meget til en frykt for at en dommer kan tenkes å ville beskytte en gruppe dommere mot å få sine avgjørelser omgjort av dommere fra en annen gruppe.

Til tross for disse reservasjonene, finner kommisjonen likevel at problemet med at tilkalte dommere overprøver kollegaers avgjørelser, må tillegges vekt i den endelige vurderingen av tilkallingsordningen. Ikke minst gjelder det etter den siste straffeprosessreformen hvor alle straffesaker nå starter i herreds- og byrett. Dermed vil det ikke lenger være et stort antall jurysaker som starter i lagmannsrett og hvor herreds- og byrettsdommere kan tilkalles til tjeneste uten at de settes til å overprøve en kollegas avgjørelse. - Det må for øvrig bemerkes at tilkalling av dommere fra andre lagdømmers førsteinstansdomstoler ikke vil løse problemet med at en dommer overprøver en kollegas avgjørelse. Dessuten vil en slik ordning innebære betydelig økning i reisebelastning og reiseutgifter for det offentlige.

Fordi publikums tillit til domstolene generelt må tillegge stor vekt, stiller kommisjonen også spørsmål om det utad vil virke negativt dersom ankedomstolene har en klart utilstrekkelig bemanning til å kunne behandle den vesentlige del av sine saker med egne dommere. I gjennomsnitt dekker førsteinstansdommerne 15-20 % av alle arbeidstimer som nedlegges i retten i våre lagmannsretter, og i enkelte lagmannsretter ligger tallet enda høyere, jf foran under punkt 8.2.4 og tabell 8.6. Førstelagmennene har anslått at det trengs 15 % økning av antall faste lagdommere dersom tilkallingsordningen i det vesentlige blir avviklet. Og ankeinstansens betydning i domstolssystemet understrekes ved at lagmansrettene i praksis er siste instans i den alt overveiende del av alle rettssaker. Det er bare et meget lite antall ankesaker som oppnår behandling i Høyesterett.

Kommisjonen antar likvel ikke at dagens manglende bemanning av faste lagdommere betyr at lagmannsrettene ikke fremstår som troverdige og uavhengige ankedomstoler overfor parter og publikum. Kommisjonen nevner i den forbindelse av lagmannsrettene helt fra starten av ble gitt en bemanning som bygget på utstrakt bruk av dommere fra andre domstoler. Etter domstolloven slik den opprinnelig var vedtatt, skulle lagmannsrettene - foruten av lagmannen - bestå dels av fast utnevnte lagdommere og dels av meddommere som ble oppnevnt for ett år om gangen. Meddommere ble først og fremst oppnevnt blant dommere i herreds- og byrettene.

De prinsipielle innvendingene må avveies mot de betydelige praktiske fordeler som ordningen innebærer. Ordningen muliggjør en smidig avvikling av topper i arbeidsbelastningen. I den grad topper i arbeidsbelastningen ikke faller samtidig i lagmannrett og i førsteinstansdomstolene innenfor lagdømmet, vil ordningen også gi mulighet for effektiv utnyttelse av ledig kapasitet i førsteinstansdomstolene.

For dommere ved de mindre domstolene har det en egenverdi at de med jevne mellomrom får kontakt med et fagmiljø utenfor egen domstol. Foruten den betydning dette vil ha for kompetanseoppbyggingen, kan det også tenkes positive virkninger for rettsenheten innenfor lagdømmet. For samtlige førsteinstansdommere gjelder dessuten at de i egen domstol sitter som eneste juridiske dommer i praktisk talt alle typer saker og derfor fra tid til annen kan ha nytte av å observere en erfaren lagdommers prosessledelse.

Etter en samlet avveining legger kommisjonen til grunn at alle domstoler innen rimelig tid bør ha en fast bemanning som står i forhold til saksmengden. Kommisjonen finner likevel at de praktiske hensyn er så sterke at den ikke vil fremsette noe forslag om at tilkallingsordningen avvikles, men vil foreslå en viss begrensning i bruken.

Kommisjonens forslag til begrensning er å utvide dagens regel i domstolloven § 10 tredje ledd om at bare én av de tre dommerene i den enkelte sivilesak kan være tilkalt dommer (eller eventuelt ekstraordinær lagdommer). En slik begrensning bør gjelde alle typer saker. Dermed vil de ordinære lagdommerne alltid være i flertall. - En slik begrensning vil nødvendiggjør at det opprettes et antall nye lagdommerstillinger. I den grad rekrutteringssituasjonen for lagdommere tillater det, vil kommisjonen anbefale opprettet noen flere lagdommerstillinger enn endringen i domstolloven § 10 krever, og på den måten oppnå en ytterligere begrensning i bruken av tilkalte dommere.

For oversiktens skyld nevner vi at domstolloven § 19 annet ledd gir leder av førsteinstansdomstol anledning til å tilkalle dommer fra annen førsteinstansdomstol. Regelen ble gitt i forbindelse med straffeprosessreformen i 1995, for å muliggjøre at også et sorenskriverembete med én embetsdommer skal kunne avvikle særlig alvorlige straffesaker med «utvidet rett» (to fagdommere og tre meddommere etter straffeprosessloven § 276). Selv om også dette er en form for overtakelse av saker utenfor eget distrikt, er en slik tilkallingsordning uproblematisk i forhold til de hensyn som kommisjonen har vektlagt ovenfor, fordi det er tale om likestilte instanser og fordi det ikke gjelder overprøving av andre domstolers avgjørelser.

8.4.4.7.3 Settedommerkonstitusjoner

Begrepet settedommer brukes ikke i domstolloven. Som nevnt foran i punkt 8.2.5 er dette ikke en egen ordning med eget lovgrunnlag, men i utgangspunktet en undergruppe av vikarkonstitusjoner. Settedommeren trer inn i stedet for den dommeren som egentlig skulle hatt en bestemt sak. Vikarkonstitusjonene er hjemlet i domstolloven § 55, og konstitusjonsmyndigheten er delegert fra Kongen til Justisdepartementet i kgl res 8 juli 1954.

Settedommerkonstitusjoner etter domstolloven § 55 vil normalt være begrunnet med at en dommer er inhabil til å behandle en sak. Det finnes imidlertid en supplerende lovhjemmel for settedommerkonstitusjon som ikke er begrunnet med inhabilitet. Etter domstolloven § 20 tredje ledd kan Kongen på visse vilkår bl a oppnevne en dommer til å behandle et sakskompleks som delvis gjelder dommerens eget distrikt og delvis et eller flere andre distrikter. Det praktiske eksempel er skjønnssak for et område som strekker seg gjennom flere domssogn. Her foreligger det altså ikke inhabilitet, men praktiske hensyn kan tilsi at sakene behandles som én sak av en konstituert dommer som trer inn i stedet for nabodommeren for den del av saken som gjelder nabodistriktet. - Etter sin ordlyd gir antakelig domstolloven § 55 hjemmel også for slik konstitusjon.

Når kommisjonen drøfter settedommerkonstitusjon under overskriften «dommeres overtakelse av saker utenfor eget distrikt», henger det sammen med at det i praksis nesten alltid vil være en allerede utnevnt dommer som konstitueres.

Settedommerkonstitusjon som egen kategori er først og fremst interessant fordi disse konstitusjonene reiser spørsmål som langt på vei er spesielle for denne gruppen.

For det første vil en slik konstitusjon alltid gjelde en eller flere konkrete saker og ikke konstitusjon for en bestemt tidsperiode. Ved en slik konstitusjon griper Kongen, Justisdepartementet eller fylkesmannen (etter dagens regler) inn i domstolenes saksfordeling og fastsetter hvem som skal avgjøre konkrete saker. Den konkrete fordelingen av saker er ellers et område for domstolenes uavhengighet av den utøvende makt. Kommisjonen finner dette prinsipielt uheldig. Riktignok innebærer kommisjonens forslag om ny lovregulering av konstitusjoner at det i praksis vil være det nye, frittstående innstillingsorganet (styret for Domstoladministrasjonen etter flertallets forslag eller Innstillingsrådet etter mindretallets forslag) som skal være konstitusjonsmyndighet i slike saker. Det vil være mindre uheldig at dette organet - og ikke Kongen/departementet - avgjør saksfordeling av konkrete saker. Men kommisjonen ønsker heller ikke at innstillingsorganet skal ha denne myndigheten.

Etter kommisjonens vurdering kan settedommerbehovet løses uten at et organ utenfor domstolene tar stilling til saksfordelingen. I en del tilfeller vil det være tilstrekkelig at innstillingsorganet oppnevner en dommer for en bestemt tidsperiode, slik at lederen av domstolen som trenger settedommer, selv kan velge hvilken dommer som skal behandle saken. I inhabilitetstilfeller vil dette ikke være noen god løsning dersom alle dommerne ved vedkommende domstol er inhabile og det ikke foreligger andre muligheter enn at den konstituerte dommeren må behandle saken. Konstitusjonsmyndigheten vil da i realiteten ha bestemt saksfordelingen gjennom sin konstitusjon, selv om det ikke formelt fremgår av konstitusjonsbeslutningen. I slike tilfeller kan saken overføres til en annen domstol. En hjemmel til overføring av saker foreligger allerede i dag i domstolloven §§ 38 og 119, og overføringen involverer ikke noe myndighetsorgan utenfor domstolene.

For ordens skyld bemerkes at selv om en sak er overført til annen domstol etter §§ 38 eller 119, kan rettsmøter avholdes i det distriktet hvor saken opprinnelig hørte hjemme, slik at parter, vitner m v ikke påføres urimelige praktiske problemer, jf domstolloven § 44.

For det andre reiser settedommerkonstitusjonene spesielle spørsmål omkring stillingsvern og opphør av konstitusjonen. Opphør av de tidsbegrensede konstitusjonene er drøftet foran. Dersom en konstitusjon er vedtatt ved kgl res, har dommeren det samme spesielle stillingsvern som fast utnevnte dommere. Men andre tidsbegrensede konstitusjoner kan bringes til opphør før perioden er utløpt gjennom administrativ avskjed eller oppsigelse. Midlertidig tilsattes alminnelige stillingsvern etter tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse, med krav til oppsigelsens/avskjedens begrunnelse og med adgang til å bringe oppsigelsen/avskjeden inn for domstolene. Jf også Menneskerettighetsdomstolens avgjørelse i saken Sramek - Østerrike (1984, domssamling A nr 84) referert foran i punkt 8.4.2, hvor domstolen la til grunn et prinsipp om at en midlertidig dommer ikke skal kunne avsettes før perioden er omme, dersom det ikke gjelder varig uskikkethet p g a sykdom eller andre forhold. Når det gjelder opphør av en enkeltsakskonstitusjon kan det være noe størrre usikkerhet knyttet til om konstitusjonsmyndigheten (utenfor domstolene) i det hele tatt har adgang til å trekke en konstitusjon/oppnevning tilbake. Det kan argumenteres med at den utøvende myndighet ikke kan frata en dommer en sak uten å komme i konflikt med dommerens konstitusjonelt forankrede uavhengighet. På den annen side gir ikke tjenestemannsloven noen begrensninger i anvendelsen av oppsigelsesreglene i slike tilfeller. Arbeidstaker som er tilsatt for å utføre et bestemt oppdrag, omfattes av begrepet midlertidig tilsatt etter § 3, og midlertidig tjenestemann kan på bestemte vilkår sies opp etter §§ 9-10.

Noen av de spørsmål som kan oppstå ved en tilbaketrekking av en settedommerkonstitusjon, illustreres av et tilfelle som gjaldt skjønn på grunn av Altautbyggingen, med verneting under Alta sorenskriverembete. På grunn av sorenskriverens sykdom ble sorenskriveren i Tana og Varanger oppnevnt av Justisdepartementet som settedommer 8 juli 1979. Behandlingen av skjønnssaken strakte seg over lang tid, og saken var fortsatt i en innledende fase da ny sorenskriver i Alta ble utnevnt, med tiltredelse 15 april 1982. Da var settedommeren utnevnt til sorenskriver i Stjør- og Verdal, med tiltredelse 1 juli 1982. I brev 19 mars 1982 besluttet Justisdepartementet at settedommerens oppnevnelse skulle opphøre fra det tidspunkt den nye sorenskriveren i Alta tiltrådte. Den opprinnelige oppnevnelsen hadde bakgrunn i sorenskriverens sykdom, samtidig som man hadde lagt vekt på å finne en settedommer fra samme fylke. En settedommer fra annet fylke ville medføre økte omkostninger. Begrunnelsen for at oppnevnelsen ble trukket tilbake, var at begge de nevnte forutsetningene var endret og at det hadde vært et lengre avbrudd i den lokale behandlingen av skjønnet. Settedommeren hadde på forhånd gitt uttrykk for at han ønsket å fortsette som skjønnsstyrer, mens den nyutnevnte sorenskriveren i Alta forutsatte at det var han som skulle behandle skjønnnet som embetets innehaver.

Dette tilfellet viser at det kan oppstå usikkerhet og diskusjon når det gjelder den rettslige adgang til oppsigelse. Usikkerheten og diskusjonen vil knytte seg direkte til spørsmålet om hvilken dommer som skal behandle en konkret sak. Kommisjonen finner det prinsipielt riktig at bestemmelse om hvilken dommer som skal behandle en konkret sak, eller om en dommer skal fratas en sak, blir truffet innenfor domstolen, jf punkt 8.4.4.4.

Ovenfor har kommisjonen drøftet de settedommerkonstitusjonene som utgjør vikarkonstitusjoner. Man kan også tenke seg at ekstrahjelpkonstitusjon foretas i form av konstitusjon til å behandle en eller flere konkrete saker. Domstolloven §§ 10 og 20 om ekstrahjelpkonstitusjoner (oppnevning av hjelpedommere) avgrenser ikke mot enkeltsakkonstitusjoner. I § 20 tredje ledd gis dessuten en særlig hjemmel til å konstituere en dommer til konkret sak begrunnet med sakens omfang. I praksis foretas det imidlertid sjelden eller aldri noen ekstrahjelpkonstitusjon i konkrete saker. Kommisjonens prinsipielle syn er også her at adgangen til å beslutte enkeltsakkonstitusjon bør opphøre, og dette kommer til uttrykk i konstitusjonsbestemmelsene i kommisjonens lovskisse §§ 9-10.

8.4.5 Oppsummering

Kommisjonen har i behandlingen av de enkelte ordninger med midlertidige dommere kommet med forslag om at noen ordninger bør opphøre og at noen ordninger bør endres eller delvis erstattes av andre tiltak.

1. Avskaffelse av ordningen med at departmentet for ett år ad gangen oppnevner pensjonerte dommere som ekstraordinære lagdommere, for tilkalling av førstelagmannen i den enkelte sak. Det må opprettes et tilstrekkelig antall nye lagdommerstillinger til fullt ut å kompensere for dagens bruk av ekstraordinære lagdommere. Det må overveies en overgangsordning på fem år dersom det ikke er tilstrekkelig søkning til å besette et betydelig antall lagdommerstillinger på kort tid.

2. Aldersgrenseloven for offentlige tjenestemenn § 3 tredje ledd endres slik at adgangen til forlenget tjeneste etter aldersgrensen ikke gjelder for dommere.

3. Begrensning av ordningen med at dommere fra første instans tilkalles til tjeneste i lagmannsrett, ved at det bare kan delta én tilkalt eller ekstraordinær dommer ved behandling av sak i lagmannsrett. Det må opprettes et tilstrekkelig antall nye lagdommerstillinger for å kompensere redusert bruk av tilkalte dommere. På lengre sikt bør man sikte mot avvikling av ordningen.

4. Konstitusjoner:

   1. Muligheten til å konstituere dommer som ekstrahjelp opprettholdes, men bare som subsidiær løsning etter at domstolleder og domstoladministrasjonen har vurdert om behovet kan dekkes ved flyttbar dommer eller bistand fra annen domstol. Det skal ikke kunne besluttes ekstrahjelpkonstitusjon til å behandle en eller flere konkret angitte saker.

   2. Muligheten til å konstituere dommer som vikar opprettholdes. Dersom det er mulig, bør man også her primært benytte flyttbar dommer eller bistand fra annen domstol. Det skal ikke kunne besluttes vikarkonstitusjon til å behandle en eller flere konkret angitte saker. Muligheten for ved inhabilitet å overføre saken til annen domstol understrekes.

   3. Muligheten til å konstituere dommer på grunn av omorganiseringsplaner opprettholdes.

   4. Det begrepsmessige skillet mellom egentlige og uegentlige konstitusjoner videreføres ikke. I kommisjonens lovskisse § 9 skilles bistand fra annen domstol, settedommerkonstitusjoner o l ut i en egen bestemmelse, som «konstitusjon til dommertjeneste ved siden av fast dommerstilling». Slike konstitusjoner forutsetter at dommeren beholder domsmyndighet i sitt faste embete, og at dommertjenesten tilpasses dette. Myndigheten til å beslutte slik konstitusjon legges til det nye innstillingsorganet for dommere (styret for Domstoladministrasjonen etter flertallets forslag eller Innstillingsrådet for dommere etter mindretallets forslag) uansett varighet. Konstitusjoner i andre tilfeller reguleres i en annen bestemmelse, lovskissen § 10. Dette vil i praksis være heldags tjeneste over noen tid. Dersom en allerede utnevnt dommer konstitueres etter denne bestemmelse, forutsettes at hun eller han gis permisjon fra sin faste dommerstilling. Myndigheten til å beslutte slik konstitusjon legges til det nye innstillingsorganet når det gjelder konstitusjoner til herreds- og byrett og lagmannsrett for inntil ett år. For øvrig legges myndigheten til Kongen i statsråd, etter innstilling fra innstillingsorganet.

5. Det foreslås utprøving av dommerstillinger felles for flere domstoler og flyttbare dommerstillinger.

6. Kommisjonen går ikke inn for at dommerfullmektigordningen avskaffes eller begrenses sterkt med den begrunnelse at dommerfullmektigene er midlertidige dommere. Men man må fortsatt ha oppmerksomheten rettet motomfanget av bruken i årene fremover. Det foreslås at domstolenes bemanning skal følge et prinsipp om at det ikke skal være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol. Det foreslås opprettet et antall dommerstillinger til de ca 20 domstolene som i dag ikke tilfredsstiller dette kravet. Tilsetting av dommerfullmektiger legges til et lokalt tilsettingsråd for domstolene. Mindretallsanker går til det nye innstillingsorganet for dommere. Kommisjonen foreslår overveiet systematiske opplæringstiltak og mer systematisk siling av hvilke saker som tildeles dommerfullmektiger m v.

7. Alle midlertidige dommere sikres det samme utvidede stillingsvern for dommere, jf Grunnloven § 22 annet ledd. I den perioden de er ansatt eller konstituert, skal de ikke kunne sies opp, og de skal bare kunne avskjediges ved dom. Alle midlertidige dommere underlegges det samme frittstående disiplinærorgan som faste dommere.