12 Opphør av arbeidsforhold

12.1 Innledning

Lovutkastet kap. V om opphør av arbeidsforhold inneholder bestemmelser om drøfting før beslutning om oppsigelse, oppsigelsesfrister, formkrav ved oppsigelse og virkningene av brudd på dem, generelle og spesielle regler om oppsigelsesvern, samt virkningene ved usaklig oppsigelse. Kapitlet inneholder også regler om rett til å fortsette i stillingen, suspensjon, avskjed, fratredelseshavn og attest.

Sjømannslovens regler om arbeidsforholdets opphør er spredt i kap. II. Oppsigelsesfrister er regulert i § 5, og § 5A gir regler om oppsigelsens form, avgivelse og innhold. Vern mot usaklig oppsigelse følger av § 19, mens §§ 13 og 14 gir særskilte regler om oppsigelsesvern ved graviditet, sykdom og skade. Avskjed og fremgangsmåten ved avskjed er regulert i §§ 15 og 16.

Arbeidsmiljøloven gir generelt sett et noe sterkere vern enn sjømannsloven ved opphør av arbeidsforhold.

Enkelte prosessuelle stillingsvernsregler i arbeidsmiljøloven har ikke noe motstykke i sjømannsloven. Dette gjelder plikt til drøfting før beslutning om oppsigelse treffes og regler om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser i aml. §§ 15-1 og 15-2. I mandatet er drøftelsesplikt trukket frem som eksempel på styrkede rettigheter som utvalget skal vurdere å gjøre gjeldende for sjøfolk. I tillegg er virkningene av formfeil ved oppsigelse særlig regulert i aml. § 15-5, men ikke i sjømannsloven. Det gjelder også ulike regler for oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse.

Videre skiller de materielle stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven seg på flere måter fra sjømannsloven. Sjømannsloven inneholder ingen regler om varsling, som kan ha betydning for stillingsvernet. Arbeidsforholdets stilling ved overdragelser er også annerledes regulert i sjømannsloven enn i aml. kap. 16. Videre er verneperioden for oppsigelsesvern ved sykdom kortere etter sjømannsloven enn etter arbeidsmiljøloven. I motsetning til sjømannsloven gir aml. § 15-10 et særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste mv. Sjømannsloven inneholder ingen rett til å fortsette i stillingen ved tvist om arbeidsforholdet lovlig er brakt til opphør tilsvarende aml. § 15-11 og heller ingen regler om suspensjon tilsvarende aml. § 15-13. Mens 70 år er skjæringspunktet for opphør av arbeidsforhold grunnet alder etter aml. § 15-13a, er skjæringspunktet 62 år etter sjml. § 19 nr. 1 siste ledd. Mandatet ber utvalget særskilt vurdere om det er hensiktsmessig å endre denne bestemmelsen. Avskjedsgrunnene og fremgangsmåten ved avskjed er dessuten mer detaljert regulert i sjømannsloven enn i arbeidsmiljøloven.

Styrking av prosessuelle stillingsvernsregler drøftes i punkt 12.2, mens styrking av materielle stillingsvernsregler drøftes i punkt 12.3. Til slutt i punkt 12.4 gis spesielle merknader til bestemmelsene i lovutkastet kap. V.

12.2 Prosessuelle stillingsvernsregler

12.2.1 Drøfting før oppsigelse

Sjømannsloven gir ikke generelle regler om saksbehandlingen før oppsigelse. Kap. IIB gir visse rederier generell plikt til å informere om og drøfte spørsmål av betydning for ansettelsesforholdene med ansattes representanter. Fremgangsmåten ved avskjed er regulert i § 16. Enkelte særlige regler om tvist mellom skipsfører og mannskap i utlandet er gitt i § 50.

Etter aml. § 15-1 skal arbeidsgiver drøfte spørsmålet om oppsigelse med arbeidstaker og arbeidstakers tillitsvalgte før beslutning om oppsigelse treffes. Plikten gjelder ikke dersom drøfting ikke er praktisk mulig eller arbeidstaker ikke ønsker det. Bestemmelsen er en ordensforskrift. Manglende drøftelse vil imidlertid være et moment ved vurderingen av om oppsigelsen var saklig.

Bestemmelsen ble tatt inn i arbeidsmiljøloven ved lovendring i 1995. Bakgrunnen var at det i rettspraksis ved flere tilfeller ble lagt vesentlig vekt på saksbehandlingen ved vurderingen av om en oppsigelse var saklig.1 Arbeidsmiljøutvalget anbefalte en vurdering av om krav til saksbehandlingen burde lovfestes. Departementet fulgte opp dette med et forslag om drøftelsesplikt, som ble vedtatt.

Saksbehandlingen forut for oppsigelse er vektlagt i rettspraksis også i stillingsvernssaker etter sjømannsloven. Plikt til individuell drøfting før oppsigelse er fastsatt i deler av avtaleverket i sjøfart. En lovfestet drøftingsplikt vil primært klargjøre hvilke krav som allerede gjelder. Utvalget foreslår følgelig en drøftingsplikt etter mønster av aml. § 15-1.

Formålet med drøftingsplikten er å bidra til at arbeidsgiver foretar de nødvendige vurderinger av saklighetskravet. Saklighetskravet innebærer at arbeidsgiver må avveie virksomhetens behov mot arbeidstakers interesser. Ved driftsinnskrenkning og rasjonaliseringstiltak må muligheten for omplassering vurderes. Det er vanskelig å foreta slike vurderinger uten innspill fra arbeidstaker. Samtidig kan det tenkes at arbeidstaker ikke medvirker til drøfting eller at drøfting av andre grunner er praktisk vanskelig å gjennomføre. Mange arbeidstakere på skip har arbeidstidsordninger som innebærer lange perioder til sjøs etterfulgt av friperioder der arbeidstakerne ofte oppholder seg på helt ulike steder. Dette kan skape særlige utfordringer for gjennomføring av drøftingsplikten. Drøftingsplikten bør derfor ikke være absolutt, men gjelde så langt det er praktisk mulig.

12.2.2 Informasjon og drøfting ved masseoppsigelser

Arbeidsmiljøloven regulerer informasjon og drøfting ved masseoppsigelser i aml. § 15-2. Masseoppsigelser er oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere i løpet av 30 dager og som ikke er begrunnet i arbeidstakernes forhold, jf. første ledd. Drøfting skal innledes med tillitsvalgte så tidlig som mulig dersom arbeidsgiver vurderer masseoppsigelser, jf. annet ledd. Saksbehandlingen er regulert mer i detalj i annet og tredje ledd, blant annet med krav til bestemt skriftlig informasjon, krav til drøftingens innhold og krav om melding til NAV. Siste ledd bestemmer at planlagte masseoppsigelser tidligst får virkning 30 dager etter at NAV er underrettet. Det er imidlertid noe uklart hvilken betydning brudd på reglene får for den enkelte oppsigelse.

Bestemmelsen gjennomfører EU-direktivet om masseoppsigelser, som ikke gjelder for sjøgående skip. Direktivets formål om å forebygge, redusere og lette følgene av oppsigelser, er imidlertid så viktig at utvalget har vurdert saksbehandlingsregler inspirert av direktivet, se punkt 7.8.

Utvalgets flertall (Bull, Avløyp, Barstad, Berg, Dahl, Engeness, Hernes Pettersen, Kvam, Lem, Mordt og Thomassen) går inn for at et krav om kollektive drøftinger i større nedbemanningsprosesser. Flertallet anser det hensiktsmessig at kravene utløses av samme forhold som arbeidsmiljøloven. Begrepet masseoppsigelse skal derfor forstås på samme måte. Kravene vil følgelig bare være aktuelle for virksomheter av en viss størrelse.

Kravet om kollektiv drøfting vil gjelde i tillegg til det alminnelige kravet om individuell drøfting før oppsigelse som utvalget går inn for i utkastet § 5-1. Flertallet legger til grunn at individuelle drøftelser vil finne sted etter at behovet for og omfanget av oppsigelsene er drøftet kollektivt. At kollektiv drøfting har funnet sted, gir altså ikke grunn til å unnlate individuell drøfting.

For at drøftingene skal kunne fungere er det viktig at tillitsvalgte får relevant informasjon. Utvalgets flertall vil derfor foreslå et krav om at arbeidsgiver gir de tillitsvalgte informasjon av betydning for de påtenkte oppsigelsene i forkant av drøftingen. For å sikre ryddighet kreves at opplysningene gis skriftlig. Flertallet har imidlertid ikke sett grunn til å regulere særskilt rettsvirkningene av brudd på kravene til informasjon eller drøfting.

Mindretallet (Bondi) går imot at det innføres regler om kollektiv informasjon og drøfting ved masseoppsigelser. Det vises her til utvalgets drøftelse i punkt 7.8 om forholdet til EU/EØS-rettslige regler. Mindretallet er enig i utvalgets generelle utgangspunkt om at det av konkurransehensyn ikke bør innføres regler for skipsfarten som EU-retten åpner for å gjøre unntak fra. Av samme grunn mener mindretallet at det heller ikke bør innføres regler om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser. Dette gjelder selv om det gjøres unntak for NIS som foreslått i punkt 20.2. At det også kan gjøre seg gjeldende vernehensyn i skipsfart, er ikke noen avgjørende hensyn for å innføre landbaserte regler til sjøs. Å innføre slike regler vil bryte med den klare linje som er fulgt i forhold til å følge de unntak for sjøgående fartøyer som følger av EU-retten og en endring av dette vil kreve en helt annen prinsipiell tilnærming. Mindretallet vil i denne sammenheng peke på at det å innføre slike regler kan bidra til å legitimere at det også senere vil kunne bli krevet innført regler for skipsfarten basert på EU-regler – eller andre regler for den saks skyld – som gjør unntak for sjøgående fartøyer.

12.2.3 Regulering av virkninger av formfeil ved oppsigelse

Sjømannsloven inneholder krav til oppsigelsens form, avgivelse og innhold i § 5A. Søksmålsfristen ved tvist om usaklig oppsigelse er to måneder, men seks måneder dersom det kun kreves erstatning, jf. sjml. § 20 nr. 2. Dersom oppsigelse ikke er gitt skriftlig eller ikke inneholder de påkrevde opplysninger, gjelder disse fristene likevel ikke. For øvrig regulerer ikke sjømannsloven rettsvirkningene av formfeil.

Arbeidsmiljøloven inneholder tilsvarende krav og regulerer i tillegg virkninger av formfeil ved oppsigelse i § 15-5. Dersom arbeidstaker går til søksmål innen fire måneder etter at oppsigelsen har funnet sted, skal formuriktig oppsigelse kjennes ugyldig med mindre særlige omstendigheter gjør det åpenbart urimelig. Annet ledd gir hjemmel for erstatning, som skal utmåles etter bestemmelsene i § 15-12 annet ledd. Erstatning kan tilkjennes både der oppsigelsen er ugyldig etter første ledd og der formfeilen ikke har ledet til ugyldighet.

I merknader til utkastet § 5-3 fremgår det at utvalget foreslår enkelte nye krav til oppsigelsens innhold, slik at kravene tilsvarer aml. § 15-4. Spørsmålet her er om rettsvirkningene av formfeil bør reguleres i skipsarbeidsloven.

Arbeidsmiljølovens regulering av rettsvirkningene må ses i sammenheng med kravene til oppsigelsens form og innhold. Formkravene skal sikre at arbeidstaker informeres om sine rettigheter og bidra til at arbeidsgiver tenker gjennom det materielle grunnlaget for oppsigelsen. Kravene skal videre bidra til klarhet og gi domstolene et hensiktsmessig utgangspunkt for eventuell etterprøving. Ugyldighet og erstatning ved formfeil styrker formkravenes gjennomslagskraft i praksis. Behovet for en bestemmelse som er enkel å håndheve og som ikke legger bevisbyrden på arbeidstaker, er viktige hensyn bak ugyldighetsbestemmelsen.2 Disse hensynene gjør seg gjeldende på lik linje i skipsfart.

Særlig i fiskerinæringen er det mange små virksomheter der arbeidsgiver kan ha vanskeligheter med å skrive en formriktig oppsigelse. Utvalget kan likevel ikke se at sjøfarten skiller seg vesentlig fra arbeidslivet på land. Også arbeidslivet for øvrig domineres av små og mellomstore bedrifter. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i arbeidsmiljølovens bestemmelse.

Når oppsigelsen faller bort som ugyldig, innebærer det at arbeidsforholdet består og lønnsplikten løper. At formelle mangler får slike konsekvenser uavhengig av om de har virket inn på avgjørelsen, kan få urimelige utslag. Jo flere og mer detaljerte formkrav som stilles, jo mer uttalt kan dette bli. Dette er bakgrunnen for unntaket i aml. § 15-5 om at formfeil ikke leder til ugyldighet der særlige omstendigheter gjør det åpenbart urimelig. Unntaket er strengt formulert og tar sikte på å unngå klart urimelige utslag. Forarbeidene gir liten veiledning for tolkningen. I teorien er det antatt at unntaket kan anvendes dersom en formuriktig oppsigelse etter kort tid erstattes av en formriktig oppsigelse.3 Formålet med formkravene er å sikre at arbeidstaker informeres om sin rettslige stilling. Dersom arbeidstaker går til rettslige skritt som om formriktig oppsigelse var gitt, er det derfor også antatt at unntaksregelen kan anvendes.4

Etter utvalgets syn bør unntaksadgangen være noe videre. Formfeil bør ikke lede til ugyldighet der dette vil føre til at virkningene står i et klart misforhold til feilen. Unntak bør derfor være betinget av at ugyldighet er åpenbart urimelig, men uten at det kreves «særlige omstendigheter». Hva som er åpenbart urimelig vil bero på en konkret avveining av arbeidstakers og arbeidsgivers interesser.

På denne bakgrunn går utvalget inn for å regulere rettsvirkningene av formfeil ved oppsigelse etter mønster av aml. § 15-5, men med en noe videre unntaksadgang.

12.2.4 Oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse

Sjømannsloven regulerer ikke særskilt oppsigelse ved arbeidskonflikt (plassoppsigelse). Løsningen er annerledes i arbeidslivet ellers. Etter aml. § 15-17 gjaldt en oppsigelsesfrist på 14 dager ved plassoppsigelser uten hensyn til arbeidstakers ansettelsestid. Fristen gjelder bare dersom ikke annet er fastsatt ved tariffavtale eller annen skriftlig avtale.

Fristen på 14 dager i aml. § 15-17 er nå flyttet til § 15 i ny arbeidstvistlov. Arbeidstvistloven omfatter også skipsfart. Etter ordlyden omfattes plassoppsigelser i skipsfart derfor av arbtvl. § 15. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at flyttingen ikke er ment å medføre materielle endringer, og det er særlig fremhevet at flyttingen ikke er ment å endre rettstilstanden for sjøfolk:

«Oppsigelsesfristen på 14 dager har tidligere vært regulert i arbeidsmiljøloven §15-17, som en unntaksregel fra arbeidsmiljølovens alminnelige oppsigelsesfrister. Bestemmelsen om oppsigelsesfrist ved plassoppsigelse er flyttet til arbeidstvistloven og inntatt i § 15 første ledd andre punktum. Som omtalt foran i punkt 5.2.4 omhandler bestemmelsen forhold som ellers er regulert i arbeidstvistloven, og denne oppsigelsesfristen bør av informasjonshensyn også være å finne her. Det presiseres at flyttingen ikke er ment å medføre materielle endringer. Rettspraksis etter arbeidsmiljøloven § 15-17 gjelder fortsatt.»5

Når det gjelder plassoppsigelse for arbeidstakere som omfattes av sjømannsloven så følger det av rettspraksis at man skal legge de individuelle oppsigelsesfristene til grunn. I ARD 2004 s. 181 påpekes at det er den ordning som følger av sjømannsloven som er hovedregelen for plassoppsigelse etter arbeidstvistloven og om dette sies blant annet:

«I arbeidsmiljølovens § 58 er det fastsatt til dels preseptoriske bestemmelser om oppsigelsesfrister med ulik lengde alt etter arbeidstakerens ansettelsestid og alder. I § 56 annet ledd annet punktum er det fastsatt at «uten hensyn til arbeidstakerens tilsettingstid er oppsigelsesfristen 14 dager ved oppsigelse etter arbeidstvistloven, hvis ikke annet er fastsatt ved skriftlig avtale eller tariffavtale». Bestemmelsen fremtrer som en unntaksbestemmelse både i forhold til arbeidsmiljølovens § 58 og i forhold til arbeidstvistlovens § 29 og det historiske utgangspunkt som er nevnt foran. Den har røtter tilbake til lov av 19. juni 1936 nr. 8 om arbeidervern § 33, og må forstås på bakgrunn av utviklingen av bestemmelsene om oppsigelsesfrister på de tidligere arbeidervernlovers område. Når en tilsvarende unntaksbestemmelse ikke har kommet til uttrykk i sjømannsloven, er dette i seg selv en klar indikasjon på at reguleringen ikke skal være den samme på det aktuelle punkt under de to lovregimer. Dette gjelder ikke minst etter revisjonen av sjømannsloven i 1985, som tok sikte på en harmonisering med arbeidsmiljøloven.»

Dette er videreført ved uttalelsene i forarbeidene til ny arbeidstvistlov. Her heter det:

«Det presiseres at flyttingen av bestemmelsen heller ikke er ment å endre rettstilstanden for sjømenn. På sjømannslovens område må fortsatt den ordinære oppsigelsesfrist for arbeidsforholdet være utløpt før den enkelte arbeidstaker kan tas ut i streik.»6

Omtalen i forarbeidene av rettstilstanden på sjømannslovens område, innebærer at arbeidstvistloven skal tolkes innskrenkende i forhold til dette. Utvalget foreslår at den ordning som følger av rettspraksis etter sjømannsloven, og som er opprettholdt i ny arbeidstvistlov, videreføres.

12.3 Materielle stillingsvernsregler

12.3.1 Generelt

Hovedregelen er at arbeidstaker ansettes i fast stilling hos arbeidsgiver. Mens arbeidstaker har fri adgang til å si opp arbeidsforholdet med lovbestemt eller avtalt oppsigelsesfrist, kan arbeidsgiver ikke bringe arbeidsforholdet til opphør uten at det foreligger et særlig grunnlag for det.

Hovedregelen i sjml. § 19 nr. 1 første ledd er at sjømannen ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i rederiets eller sjømannens forhold. Denne bestemmelsen forstås på samme måte som aml. § 15-7. Dersom sjømannen vesentlig misligholder arbeidsavtalen, kan vedkommende avskjediges uten overholdelse av oppsigelsesfrister. Dette fremgår av sjml. § 15 som angir flere grunner for avskjed. Det samme prinsippet er mer generelt utformet i aml. § 15-14. For øvrig er stillingsvernet i en del særlige situasjoner særskilt regulert, som ved sykdom, svangerskap mv. De særlige stillingsvernsregler er noe mer omfattende i arbeidsmiljøloven enn i sjømannsloven.

Etter sjml. § 3 nr. 1 annet ledd har sjømannen rett og plikt til å tjenestegjøre på ethvert av rederiets skip med mindre annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale. Utvalget går inn for å videreføre denne adgangen til å avtale at ansettelsesforholdet skal være knyttet til et bestemt skip, men har ikke funnet grunn til å gi en egen bestemmelse om dette.

I det følgende drøftes kun sider ved stillingsvernet som utvalget vurderer å endre.

12.3.2 Oppsigelsesvern ved varsling om kritikkverdige forhold

Enkelte bestemmelser i sjømannsloven og skipssikkerhetsloven berører varsling. Det gjelder et særlig forbud mot gjengjeldelse overfor sjømann som har klaget på diskriminering, jf. sjml. § 33G. Sjml. § 50A (ikke i kraft) gir sjømannen rett til å fremsette klage på «avregningen, skipstjenesten eller ansettelsesforholdet for øvrig». I skipssikkerhetsloven gir den nye bestemmelsen i ssl. § 72 (ikke i kraft) den som har sitt arbeid om bord rett til å fremsette klage om brudd på visse bestemmelser om teknisk og operativ sikkerhet og på bestemmelser om personlig sikkerhet. Videre fastsettes medvirkningsplikter for personer som har sitt arbeid om bord i ssl. § 8 og §§ 20, 30 og 38, som trolig kan gi grunnlag for en plikt til å varsle om trusler mot sikkerheten. Det er imidlertid ikke gitt noe generelt vern ved varsling av kritikkverdige forhold i sjøfart, slik som i arbeidsmiljøloven.

Arbeidsmiljøloven har siden 2006 hatt bestemmelser om rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten (§ 2-4), forbud mot gjengjeldelse ved varsling (§ 2-5) og plikt til å legge forholdene til rett for varsling (§ 3-6).

Spørsmålet er om det er behov for en mer generell regulering av varsling i skipsarbeidsloven.

Bakgrunnen for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven var Ytringsfrihetskommisjonens kritikk av det uklare forholdet mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Formålet med reglene var å klargjøre rekkevidden av ansattes ytringsfrihet og gi vern av de som varsler om kritikkverdige forhold ved å «sette opp noen prinsipielle kjøreregler i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for de tilfeller der det kan være en konflikt mellom ytringsfriheten og lojalitetskrav».7 Det er litt tidlig å si hvordan arbeidsmiljølovens regler fungerer i praksis. En Fafo-rapport konkluderer med at en relativt stor andel toppledere og representanter for de ansatte mener at de nye lovbestemmelsene har gjort det enklere og tryggere å varsle og at endringene har vært positive for håndteringen av interne arbeidsmiljøspørsmål i virksomheten.8 Departementet har satt i gang en evaluering som vil belyse dette ytterligere.

Disse hensynene tilsier etter utvalgets syn at skipsarbeidsloven bør gi et vern av varslere. Utvalget ser imidlertid ikke grunn for like omfattende regler som i arbeidsmiljøloven.

Særlig på grunn av skipssikkerhetslovens krav til sikkerhetsstyring og tilsynet med dette, blir virksomhet i sjøfart kontrollert i langt større grad enn en ordinær, landbasert virksomhet. Klagereglene i skipssikkerhetsloven klargjør arbeidstakers rett til å klage på en rekke, praktisk viktige kritikkverdige forhold. Disse reglene gjelder mellom arbeidstakeren og rederiet og knytter seg primært til sikkerhetsmessige og arbeidsmiljømessige forhold om bord. I tillegg kommer retten til å fremsette klage etter utkastet § 9-7.

Arbeidsmiljøet på et skip, der man kan arbeide og bo sammen 24 timer i døgnet, skiller seg fra en typisk landbasert virksomhet. Rettslig regulering av kritikk og varsling kan være mindre egnet for slike tette og gjennomsiktige arbeidsmiljø. Det er utvalgets inntrykk at tillitsmannsapparatet i sjøfart generelt sett er godt utbygget og egnet til å håndtere ulike typer varsling. I praksis synes det særlig å være i stillingsvernssaker at varsling kan skape problemer for arbeidstakere.

Utvalget vil derfor foreslå et vern ved varsling som et ledd i det alminnelige oppsigelsesvernet i utkastet § 5-6. Utvalget vil presisere at forsvarlig varsling om kritikkverdige forhold ikke gir saklig grunn for oppsigelse, og klargjøre hvilke typer varsling som vil være forsvarlig. Se nærmere i de spesielle merknadene til § 5-6 siste ledd. Når det er presisert at varsling ikke gir saklig grunn til oppsigelse, følger det etter utvalgets syn at slik varsling heller ikke kan anses som et grovt pliktbrudd som gir grunnlag for avskjed etter utkastet § 15-14.

Et særskilt vern mot at varsling gjengjeldes med oppsigelse, vil suppleres av andre regler som gir vern ved varsling. Gjengjeldelse overfor arbeidstaker som klager på diskriminering, er særskilt forbudt i utkastet § 10-7. Forbudet rammer også andre former for negative reaksjoner enn oppsigelse, men gir kun vern der varslingen dreier seg om brudd på bestemmelser til vern mot diskriminering. Videre kan negativ gjengjeldelse som følge av forsvarlig varsling etter omstendighetene utgjøre et avtalebrudd fra arbeidsgivers side.

Det kan imidlertid være uklart hvordan grensen mellom forsvarlig varsling og brudd på arbeidstakers lojalitetsplikt skal trekkes. Rettsvirkningene av slike kontraktsbrudd følger av alminnelige regler.

I tillegg til den nevnte klageretten i utkastet § 9-7, vil utvalget foreslå en endring i skipssikkerhetsloven som gir forskriftshjemmel for nærmere bestemmelser om plikt til å legge forholdene til rette for varsling, se forslaget til endring i ssl. § 22.

12.3.3 Oppsigelsesvern ved overdragelser

Sjml. § 19 nr. 1 femte ledd regulerer vernet mot oppsigelse ved «overdragelse av rederiet fra en eier til en annen». Første punktum slår fast at overdragelsen alene ikke er saklig grunn for oppsigelse. Etter annet punktum skal det ved oppsigelse fra nye eiers side legges vekt på om begrunnelsen også ville kunne anses saklig om overdragelse ikke hadde funnet sted. Forståelsen av bestemmelsen er nærmere beskrevet i punkt 4.8.4.1.

Bestemmelsen forutsetter at det skjer en overføring av ansettelsesforholdet ved overdragelse av rederiet. Rettsvirkningen av at det foreligger en slik overdragelse er derfor at rettigheter og plikter etter ansettelsesforholdet som et utgangspunkt overføres til ny eier. Som hovedregel vil altså arbeidsforholdet fortsette som før, men med overtakende virksomhet som arbeidsgiver.

Sjømannslovens regulering av overdragelse suppleres av andre regler. Yrkestransportlova (lov 21. juni 2002 nr. 45) gir arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse tilsvarende anvendelse. Ytl. § 8 slår fast at reglene i aml. § 16-2 til § 16-7 om arbeidstakeres rettigheter ved virksomhetsoverdragelse gjelder tilsvarende når ruteløyve blir tildelt ved konkurranse, dersom virksomheten etter konkurranse blir drevet med samme type transportmiddel som før. Reglene om ruteløyve gjelder for fartøy i rutetrafikk, jf. ytl. § 7 jf. § 2. For skip i innenriks rutetrafikk vil tildeling av løyve til nytt selskap dermed gi rettsvirkninger som en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven.

Spørsmålet er når det kan sies å foreligge en «overdragelse av rederiet» slik at ansettelsesforholdet overføres. Ved vurderingen er det antatt at forståelsen av virksomhetsoverdragelsesreglene i aml. kap. 16 og EUs direktiver om virksomhetsoverdragelse kan gi en viss veiledning, men at man må være varsomme med å trekke for vidtgående slutninger.9

Om bestemmelsen kommer til anvendelse beror på om den enheten som overføres er et «rederi» i lovens forstand, om det er skjedd en «overdragelse» og om det overførte har bevart sin identitet etter overføringen. Kravene til enheten og identitetskravet må ses i sammenheng slik at det foretas en helhetsvurdering av situasjonen før og etter overføringen. Det avgjørende er om enheten før overføringen er tilstrekkelig selvstendig i teknisk, organisatorisk og arbeidsmessig henseende, og om denne i tilstrekkelig grad bevarer sin identitet etter overføringen.10

«Overdragelse» omfatter både salg og andre avtaler om overføring.11 Vilkåret er ikke forstått strengt. Så lenge det skjer en overføring innenfor en kontraktuell ramme, trenger det ikke nødvendigvis være et direkte avtaleforhold mellom overdragende og overtakende virksomhet.

Det er et grunnvilkår at det skjer en endring i partsforholdet på arbeidsgiver/rederisiden. Overdragelse av aksjer medfører i seg selv ikke en formell endring i partsforholdet og omfattes derfor ikke av reglene.12

Ved overdragelse av en samlet, tradisjonell rederivirksomhet som både eier, drifter og bemanner skip, er det på det rene at det foreligger en overdragelse.13 Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at overdragelse av et enkelt skip ikke er omfattet, jf. Rt. 2001 s. 71. I teorien er det imidlertid holdt åpent om bestemmelsen likevel kan komme til anvendelse dersom rederiet kun har ett skip og dette overdras sammen med rederiets administrasjon.14 Hovedsynspunktet synes å være at siden sjømannen er ansatt «i rederiet» og ikke på det enkelte skip, vil overdragelse av et enkelt skip ikke gi grunnlag for å overføre ansettelsesforholdet.15 For øvrig er det knyttet betydelig usikkerhet til om bestemmelsen kommer til anvendelse ved overdragelse av en del av en rederivirksomhet.

Opprinnelig bygget bestemmelsen om overdragelse av «rederiet» på aml. 1977 § 60 nr. 3 om overdragelse av «virksomheten». Arbeidsmiljølovens regulering er senere vesentlig endret ved gjennomføringen av EUs direktiver om virksomhetsoverdragelse. Reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse også ved overdragelse av del av virksomhet, jf. aml. § 16-1 første ledd. Dette er klar forskjell fra sjømannslovens regulering. EU-direktivene om virksomhetsoverdragelse gjelder imidlertid ikke for sjøgående skip og er ikke gjennomført i sjømannsloven. Forskjellen er altså tilsiktet og gjenspeiler at særlige hensyn gjør seg gjeldende i skipsfart. Utvalget legger derfor til grunn at det stilles strengere krav til omfanget av den overførte enheten i sjøfart.

Utvalget ønsker å videreføre dagens rettstilstand selv om det også innebærer å videreføre en viss usikkerhet om når reglene kommer til anvendelse og hvilke rettsvirkninger overdragelsen får.

Videreføring av dagens ordlyd skaper imidlertid enkelte problemer. Etter sjml. § 19 nr. 1 femte ledd er «rederiet» forutsatt å være en tradisjonell rederivirksomhet som både eier, drifter og bemanner skip, se punkt 7.5.3. Skipsarbeidsloven bygger imidlertid på den rederidefinisjonen som ble innført i sjml. § 1A i 2008, og som innebærer at rederiet er ISM-selskapet, jf. definisjonen i ssl. § 4. For å opprettholde dagens rettstilstand må derfor overdragelsen gjelde annet enn «rederiet».

På den annen side vil det heller ikke nødvendigvis være dekkende for dagens rettstilstand å kreve at overdragelsen gjelder «arbeidsgivers virksomhet». Dersom arbeidsgiver er et managementselskap vil arbeidsgivers virksomhet være noe helt annet det som utgjør «rederiet» etter § 19 nr. 1 femte ledd. Dessuten er det viktig å markere at sjømannslovens bestemmelse om overdragelser har en annen bakgrunn og nedslagsfelt enn aml. kap. 16. Denne forskjellen bør etter utvalgets syn synliggjøres i ordlyden.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen gjelder «overdragelse av en samlet virksomhet». Som nevnt er formålet å videreføre gjeldende rett.

Der arbeidstaker er ansatt i en tradisjonell rederivirksomhet og denne overdras samlet, vil bestemmelsen komme til anvendelse. Bestemmelsen vil ikke komme til anvendelse der en slik rederivirksomhet overdrar et enkelt skip. Det vil fremdeles knytte seg en viss usikkerhet til situasjonen der deler av den tradisjonelle rederivirksomheten overdras. En rederivirksomhet kan imidlertid omfatte flere klart avgrensede og selvstendige virksomhetsområder. I slike tilfeller mener utvalget at en samlet overdragelse av ett virksomhetsområde bør anses som «overdragelse av en samlet virksomhet» dersom enheten i det vesentlige beholder sin identitet etter overføringen.

Der arbeidstaker er ansatt i et selskap som bemanner skip, vil bestemmelsen på tilsvarende måte komme til anvendelse ved samlet overdragelse av bemanningsvirksomheten, men ikke dersom det er bemanningen av et enkelt skip som overtas av et annet selskap. Utvalget antar at det mellom disse to utgangspunktene kan tenkes enkelte overdragelsessituasjoner der reglene bør komme til anvendelse. Dersom et bemanningsselskap er særlig tett tilknyttet selskapene som eier eller drifter skip, for eksempel ved å inngå i samme konsern, kan det tenkes at overdragelse av andre selskaper i konsernet i realiteten også skal anses som en overføring av ansettelsesforholdene for arbeidstakerne i bemanningsselskapet.

Organiseringen av skipsfart er blitt kompleks. Jo mer sammensatte ansvarsforholdene er, jo viktigere er det etter utvalgets syn med en konkret vurdering av hva som er «overdragelse av en samlet virksomhet». At det ligger en viss fleksibilitet i uttrykket «en samlet virksomhet», er altså tilsiktet.

12.3.4 Verneperioden for oppsigelsesvern ved sykdom og skade

Det gjelder et særskilt vern mot oppsigelse ved sykdom eller skade etter sjml. § 14. Bestemmelsen verner sjømann som er arbeidsufør på grunn av sykdom eller skade mot oppsigelse begrunnet i dette, i seks måneder fra arbeidsuførheten inntrådte. En verneperiode på 12 måneder gjelder ved minst fem års sammenhengende ansettelse og der sykdom eller skade er pådratt i forbindelse med tjenesten.

Et tilsvarende oppsigelsesvern ved sykdom følger av aml. § 15-8. Siden 2005 har imidlertid verneperioden vært 12 måneder, uavhengig av ansettelsestid og hvordan sykdommen er pådratt. Spørsmålet er om også verneperioden i skipsarbeidsloven bør utvides til 12 måneder.

Utvalget kan ikke se at særlige hensyn i skipsfart tilsier en kortere verneperioden enn etter arbeidsmiljøloven. Også etter dagens sjømannslov gjelder i en del tilfeller en verneperiode på 12 måneder.

Videre har utvalget gått inn for at arbeidsgivers lønnsplikt ved arbeidsuførhet på grunn av sykdom og skade skal være begrenset til 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte, se utkastet § 4-4. For å hindre utstøtende effekter er det viktig at det særlige oppsigelsesvernet gjelder like lenge som lønnsplikten.

Utvalget foreslår derfor at det særskilte vernet mot oppsigelse ved sykdom eller skade skal gjelde i 12 måneder.

12.3.5 Oppsigelsesvern ved militærtjeneste

Sjømannsloven regulerer ikke særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste og fastsetter heller ikke rett til slik permisjon. I arbeidsmiljøloven er det gitt rett til permisjon ved militærtjeneste mv. i § 12-12. Aml. § 15-10 klargjør at arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av slik permisjon.

Utvalget foreslår å bygge ut lovfestede permisjonsrettigheter slik at arbeidstakere til sjøs får tilsvarende rettigheter som etter arbeidsmiljølovens regler, se punkt 14.2. Rett til permisjon for militærtjeneste mv. er fastsatt i utkastet § 7-11. En arbeidstaker som er i permisjon, har svakere tilknytning til arbeidsplassen og kan lettere rammes ved nedbemanning og driftsinnskrenkning. For at permisjonsrettigheten skal ha et reelt innhold, bør loven også sikre mot at utnyttelse av rettigheten reduserer stillingsvernet.

Utvalget foreslår derfor et særskilt oppsigelsesvern ved militærtjeneste.

12.3.6 Rett til å fortsette i stillingen

Arbeidsmiljøloven fastsetter i § 15-11 en rett til å fortsette i stillingen ved tvist om et arbeidsforhold lovlig er brakt til opphør. Retten til å fortsette i stillingen innebærer at partenes rettigheter og plikter består mens oppsigelsessaken pågår. Sjømannsloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse. Oppsagt sjømann kan likevel kreve midlertidig forføyning etter reglene i tvisteloven kap. 34 for å fortsette i stillingen til oppsigelsessaken er rettskraftig avgjort. Betingelsen er at det foreligger en sikringsgrunn som angitt i tvisteloven § 34-1, jf. § 34-2. Som hovedregel må det sannsynliggjøres at oppsigelsen vil bli kjent ugyldig.16

Etter arbeidsmiljøloven har arbeidstaker for det første en rett til å fortsette i stillingen så lenge det pågår forhandlinger etter § 17-3, jf. § 15-11 første ledd.

Etter at forhandlingene er avsluttet har arbeidstaker som hovedregel en rett til å fortsette i stillingen, jf. aml. § 15-11 annet ledd første punktum. Retten er da betinget av at arbeidstaker anlegger søksmål innenfor fristene etter aml. § 17-4. Det følger av § 17-4 femte ledd at arbeidstaker må anlegge søksmål innen utløpet av oppsigelsesfristen og innen åtte uker fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted. Alternativt kan arbeidstaker skriftlig underrette arbeidsgiver om at det vil bli reist søksmål innen åtteukersfristen. Disse fristene gjelder imidlertid ikke dersom arbeidsgivers oppsigelse er formuriktig.

Retten til å fortsette i stillingen etter forhandlingenes avslutning begrenses ved at retten etter krav fra arbeidsgiver kan bestemme at arbeidstaker skal fratre dersom den finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling, jf. aml. § 15-11 annet ledd annet punktum. Det er fremholdt i forarbeidene at urimelighetsvurderingen skal skje etter en «totalvurdering av arbeidsgiver og arbeidstakers interesser og behov».17 Her inngår blant annet hva som er det sannsynlige utfallet av oppsigelsessaken og den økonomiske belastningen for partene.

Utgangspunktet er motsatt ved tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetid samt for innleid arbeidstaker og midlertidig ansatt, jf. aml. § 15-11 tredje ledd. I slike tilfeller er hovedregelen at det ikke gjelder rett til å fortsette i stillingen, men retten kan likevel etter krav fra arbeidstaker bestemme at arbeidsforholdet skal fortsette dersom søksmål reises innen fristene i aml. § 17-4.

Aml. § 15-11 fjerde ledd setter et særlig unntak for arbeidstakere på arbeidsmarkedstiltak, og femte ledd gir en egen bestemmelse om at retten på visse vilkår kan bestemme gjennintreden for en arbeidstaker som er urettmessig utestengt fra arbeidsplassen etter utløpet av oppsigelsesfristen eller tidsrommet for arbeidsavtalen.

Utvalgets flertall (Bull, Avløyp, Berg, Dahl, Engeness, Hernes Pettersen, Kvam, Lem, Mordt og Thomassen) peker på at kryssende hensyn gjør seg gjeldende ved vurderingen av om en tilsvarende bestemmelse om rett til å fortsette i stillingen skal innføres i skipsarbeidsloven.

En usaklig oppsigelse skal som hovedregel kjennes ugyldig, jf. utkastet § 5-11. At oppsigelsen kjennes ugyldig og faller bort innebærer at arbeidsforholdet består. Dersom arbeidstaker har fratrådt under sakens behandling kan imidlertid gjeninntreden i stillingen i praksis bli vanskelig. Rett til å fortsette i stillingen under sakens behandling sikrer kontinuitet og er viktig for å sikre et reelt stillingsvern.18

Etter flertallets syn gjør arbeidstakers behov for kontinuitet og reelt stillingsvern seg like sterkt gjeldende i skipsfart. På den annen side kan rett til å stå i stillingen skape særlige utfordringer på skip.

Ved revisjonen av sjømannsloven i 1985 ble rett til å fortsette i stillingen vurdert, men ikke innført. I begrunnelsen la departmentet avgjørende vekt på de praktiske vansker som kan oppstå ombord på et skip i et 24-timerssamfunn. Her ble det vist til at det i skipsfart er helt nødvendig at en sjømann utfører sine oppgaver tilfredsstillende og at en uegnet person kan skape store problemer for de andre om bord. Selv om avskjed i visse tilfeller kunne være en mer passende reaksjonsform, der retten til å fortsette i stillingen ikke ville gjelde, mente departementet at det av hensyn til sjømannen ikke burde gjøres mer attraktivt å benytte avskjed fremfor oppsigelse.19 Det ble dessuten ansett ikke realistisk for rederiene å få en kjennelse om fratreden i tide. Flertallet slutter seg til denne vurderingen av hvilke særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skipsfart.

Etter en avveining av arbeidstakers behov for reelt stillingsvern og de særlige forhold på skip, vil utvalgets flertall foreslå en modifisert rett til å fortsette i stillingen.

Flertallet mener for det første at det bør gjelde en ubetinget rett til å fortsette i stillingen så lenge det pågår forhandlinger. Arbeidsgiver skal etter utkastet § 6-1 fjerde ledd sørge for at forhandlinger skjer snarest mulig og senest innen to uker etter at det er krevet. En ubetinget rett til å fortsette i stillingen mens forhandlingene pågår antas å kunne bidra til at forhandlingsmøte avholdes raskt.

For situasjonen etter at forhandlingene er avsluttet, vil utvalgets flertall foreslå en lignende bestemmelse som i arbeidsmiljøloven, men med motsatt fortegn: Utgangspunktet vil være at arbeidstaker ikke har rett til å fortsette i stillingen, men at retten etter krav fra arbeidstaker kan bestemme dette dersom det finnes klart urimelig at arbeidsforholdet ikke opprettholdes under sakens behandling.

Denne løsningen ivaretar etter flertallets syn både arbeidstakers interesser og de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skipsfart. En arbeidstaker som ønsker å fortsette i stillingen må selv begjære kjennelse om dette. Slik kjennelse skal bare gis etter en bred helhetsvurdering av om det vil være klart urimelig om arbeidstaker ikke fortsetter. For øvrig vises til de spesielle merknadene til bestemmelsen.

Flertallets forslag vil langt på vei tilsvare den særregelen som gjelder for tvist om avskjed, oppsigelse i prøvetid, samt for innleide og midlertidig ansatte etter aml. § 15-11 tredje ledd. Dette innebærer samtidig at det ikke er behov for særlig regulering av slike tilfeller i skipsarbeidsloven. Flertallet ser heller ikke behov for særregulering av arbeidsmarkedstiltak eller av urettmessig utestengt arbeidstaker tilsvarende aml. § 15-11 fjerde og femte ledd.

Utvalgets mindretall (Barstad og Bondi) går inn for å videreføre dagens ordning der arbeidstakeren ikke har adgang til å stå i stilling når det reises søksmål om gyldigheten av en oppsigelse. Det vises til at ble foretatt en grundig vurdering av dette spørsmålet ved revisjonen av sjømannsloven i 1985, der det heter:

«Enhver bedring av arbeidstakernes rettigheter og vern vil forutsette en avveining mot arbeidsgivernes økonomiske interesser og virksomhetens praktiske muligheter for å gjennomføre endringene. Regjeringen legger fram sine forslag om endringer i sjøfartslovgivningen etter en nøye vurdering av de ulike interesser i saken.»20

I spesialmerknadene til § 20 heter det videre:

«Bestemmelsen regulerer fremgangsmåten ved tvist om usaklig oppsigelse. Reglene er utformet etter mønster av arbeidsmiljølovens § 61, men på bakgrunn av de spesielle og svært forskjellige forhold til sjøs har lovteksten måttet gjøres mindre detaljert. Videre gis sjømannen ikke slik som i arbeidsmiljøloven rett til å fortsette i sin stilling inntil tvisten er avgjort. Handelsdepartementet kan ikke se at dette er praktisk gjennomførbart til sjøs og finner å måtte legge avgjørende vekt på de sosiale og miljømessige problemer som kan oppstå for de øvrige ombord, jfr. for øvrig de generelle merknader.»21

Etter mindretallets oppfatning gjør disse hensynene seg gjeldende med samme styrke i dag. En adgang til å stå i stilling i forbindelse med tvist om gyldigheten av en oppsigelse er også ukjent i internasjonal skipsfart. Det var ved innføringen av regler om rederiansettelse i 1985 bred enighet om at det ikke er ønskelig å innføre regler om rett til å stå i stilling. Det er også viktig å se reglene i sammenheng med reglene om erstatning ved usaklig oppsigelse etter utkastet § 5-11 annet ledd.

Mindretallet vil for øvrig påpeke at de utfordringer som oppstår for forholdene om bord dersom det innføres en rett til å stå i stilling vil kunne gjøre seg gjeldende med ulik styrke avhengig av hvilken stilling vedkommende har om bord, om skipet går i en fart der de ansatte både arbeider og bor om bord, og seilingstidens lengde. Det vil nødvendigvis også være langt mer krevende å innføre slike regler dersom årsaken til oppsigelsen skyldes arbeidstakers forhold, samarbeidsproblemer mv. Dette vil bli ytterligere mer krevende å gjennomføre på skip med relativt få ansatte. Det må under enhver omstendighet gjøres unntak for NIS.

12.3.7 Opphør av arbeidsforhold grunnet alder

Sjml. § 19 nr. 1 siste ledd sier uttrykkelig at oppsigelse med fratreden før fylte 62 år som alene skyldes at sjømannen har rett til pensjon etter sjømannspensjonstrygdloven ikke skal anses som saklig grunn. Det anses å følge motsetningsvis av bestemmelsen at pensjonsretten er tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse med fratreden etter fylte 62 år.

I mandatet er utvalget særskilt bedt om å vurdere endringer i sjml. § 19 nr. 1 siste ledd. Det sies imidlertid at utvalget ikke skal vurdere pensjonstrygden for sjømenn.

Et viktig utgangspunkt for utvalgets vurdering er den overordnede målsettingen om å holde flere i arbeid lenger.

Inntil nylig hadde sjømannsloven en parallell i aml. § 15-7 fjerde ledd. Arbeidsmiljølovens bestemmelse var imidlertid knyttet til 70 år og pensjonsalder etter folketrygdloven. Innføringen av et forbud mot aldersdiskriminering og arbeidet med pensjonsreformen førte til at arbeidsmiljølovens «70-årsregel» ble tatt opp til vurdering. Ved lovendring i 2009 ble aml. § 15-7 fjerde ledd opphevet og erstattet av ny § 15-13a.

Aml. § 15-13a er noe annerledes utformet enn sjml. § 19 nr. 1 sjette ledd. I første ledd heter det uttrykkelig at arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Videre er det klargjort at en lavere grense enn 70 år kan følge av annet grunnlag. Slike aldersgrenser må imidlertid være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende. Dette samsvarer med vilkårene for tillatt forskjellsbehandling på grunn av alder etter aml. § 13-3 annet ledd. Departementet fremhever at det med dette fortsatt vil være adgang til å ha bestemmelser om lavere aldersgrenser fastsatt i medhold av lov, arbeidsavtale, tariffavtale, arbeidsreglement eller bedriftspensjonsordning, i tråd med gjeldende rett og innenfor rammen av diskrimineringsforbudet.22 Annet, tredje og fjerde ledd setter formkrav når arbeidsforholdet opphører fordi lovens 70-årsgrense er nådd.

Slik utvalget ser det, er det naturlig å vurdere en harmonisering med arbeidsmiljøloven, både når det gjelder selve aldersgrensen og bestemmelsens utforming for øvrig.

Utvalget vil innledningsvis peke på den nære sammenhengen mellom sjømannslovens aldersgrense på 62 år og pensjonsvilkårene for sjøfolk. De fleste arbeidstakere på skip har rett til pensjon fra 60 år i henhold til sjømannspensjonstrygdloven § 4 nr. 2. Denne pensjonsretten, kombinert med sjml. § 19. nr. 1 sjette ledd, har ført til at mange virksomheter innenfor NHO Sjøfart praktiserer bedriftsinterne ordninger med automatisk avgang for sjøfolk ved fylte 62 år. Flere av de tariffbestemte ordningene med tilleggspensjon løper fra 60 til 67 år.

Det første spørsmålet er om det er grunnlag for å ha en lavere generell aldersgrense i skipsfart enn i arbeidslivet for øvrig.

I forarbeidene til sjømannspensjonstrygdloven er det vist til at «sjømannsyrket fører med seg forholdsvis stor påkjenning og risiko for utøverne og setter særlige krav til dem både med omsyn på fysisk og psykisk utrustning … Sjømannsyrket er derfor ikke noe yrke for eldre arbeidstakere, men krever en lavere pensjonsalder enn de fleste andre yrker.»23 I forbindelse med omforming av bestemmelsen i 1985 ble det gjentatt at 24-timerssamfunnet til sjøs gir «antatt større psykisk og fysisk arbeidspress enn til lands». Det ble derfor ansett «passende» med en aldersgrense på 62 år i sjømannsloven, selv om tilsvarende grense etter arbeidsmiljøloven var 70 år.24

Siden den gang er det imidlertid innført et forbud mot aldersdiskriminering i arbeidslivet i sjml. kap. IIA og aml. kap. 13. Begge regelsettene gjennomfører EUs rammedirektiv. Aldersgrenser som i sjml. § 19 nr. 1 sjette ledd regnes som direkte diskriminering som i utgangspunktet er forbudt etter direktivet og sjml. § 33.

Selv om rammedirektivet ikke er omfattet av EØS-avtalen, har Norge forpliktet seg politisk til å gjennomføre lovgivning som sikrer et tilsvarende vern som etter direktivet.25 Det er klarlagt i rettspraksis at norske domstoler skal vurdere spørsmålet om en aldersgrense utgjør saklig forskjellsbehandling eller ulovlig diskriminering, på selvstendig grunnlag ut fra de samme rettskilder som ville gjelde dersom spørsmålet hadde blitt forelagt EU-domstolen.26 En konsekvens er at EF-domstolens praksis må trekkes inn ved tolkningen. Hvorvidt grensen er lovlig, beror derfor på en nærmere vurdering av om unntaket for saklig forskjellsbehandling i sjml. § 33B, forstått i tråd med direktivet og EU-domstolens praksis, kommer til anvendelse.

Rammedirektivet inneholder tre bestemmelser som i denne sammenhengen kan hjemle unntak fra diskrimineringsforbudet. For det første skal direktivet ikke berøre nasjonal lovgivning som i et demokratisk samfunn er nødvendig av hensyn til den offentlige sikkerhet, orden, forebygging av forbrytelser, eller for å beskytte helse eller andres rettigheter og friheter, jf. art. 2 nr. 5. For det andre kan unntak begrunnes i at alder utgjør «et regulært og afgørende erhvervsmæssig krav», jf. art. 4 nr. 1. Tilsvarende unntak følger av sjml. 33B første ledd. For det tredje tillates forskjellsbehandling på grunn av alder hvis den er objektivt og rimelig begrunnet i et legitimt formål innenfor rammene av nasjonal rett og hvis midlene for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige, jf. art. 6 nr. 1. Dette er gjenspeilet i sjml. § 33B annet ledd.

En lavere aldersgrense i skipsfart enn i arbeidslivet for øvrig kan dermed ikke baseres på rene hensiktsmessighetsbetraktninger, men må ligge innenfor rammene av direktivet.

I Rt. 2010 s. 202 (Kystlinkdommen) ble lovligheten av 62-årsgrensen vurdert. Fra den ankende parts side ble det pekt på at forholdene i sjøfart har forandret seg, og at den helse- og sikkerhetsmessige situasjonen ikke lenger adskiller seg fra normalsituasjonen på land. Retten sa seg enig i dette, og at det ut fra en forholdsmessighetsbetraktning kunne reises spørsmål om en særaldersgrense på 62 år er forenelig med direktivet.27 Med henvisning til statenes «vide skjønnsmargin» og lovgivers vurdering om å opprettholde aldersgrensen, kom rettens flertall til at aldersgrensen på 62 år etter sjml. § 19 nr. 1 ikke var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering.

Selv om resultatet ble at aldergrensen sto seg, viser dommen at det er tvilsomt om det i dag er særlige forhold i skipsfart som tilsier en generell lavere aldersgrense i skipsfart. Dommen er dessuten klaget inn for komiteen som håndhever Sosialpakten. Det er derfor en mulighet for at aldersgrensen likevel vil anses å være i strid med internasjonale regler.

Videre er det tydelig for utvalget at rettpraksis – både i Norge og i EU – har utviklet seg videre siden Kystlinkdommen, se nærmere i punkt 4.8.4.1. Utvalget vil særlig vise til Rt. 2012 s. 219 (Helikopterpilotdommen). Her kom Høyesterett til at en tariffavtalt aldersgrense på 60 år for helikopterflygere var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering. Retten viste i sin begrunnelse til EU-domstolens avgjørelse i Prigge-saken (C-447/09). Prigge-saken gjaldt lovligheten av en tariffavtalt aldersgrense på 60 år for flygere. EU-domstolen la vesentlig vekt på at det offentligrettslige regelverket åpnet for ervervsmessig flyving frem til fylte 65 år, gitt at øvrige vilkår var oppfylt. Dette innebar for det første at grensen på 60 år ikke kunne anses nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet og helse. Grensen på 60 år kunne heller ikke begrunnes som et «regulært og afgørende erhvervsmæssig krav». Selv om det å sikre flysikkerhet er et legitimt formål og aldersgrenser kan være nødvendig for å nå formålet, var det uforholdsmessig overfor flygerne å sette grensen til 60 år. På bakgrunn av dette fant Høyesterett at «så lenge de offentligrettslige reglene legger til grunn at en sertifikatholder kan drive ervervsmessig flyging i inntil fylte 65 år, blir det uforholdsmessig inngripende å ivareta dette formålet ved å gjennomføre en tariffavtale som nekter alle flygerne å foreta slik flyging etter fylte 60 år». Grensen kunne derfor ikke forankres i direktivet art. 2 nr. 5 eller art. 4 nr. 1 (aml. § 13-3 første ledd). Det siste spørsmålet var om aldergrensen var lovlig etter direktivet art. 6 nr. 1 (aml. § 13-3 annet ledd). Retten mente at hensynet til verdig avgang og hensynet til yngre flygeres ønske om å avansere, kunne anses saklig, men fant at grensen heller ikke her var nødvendig og forholdsmessig ut fra formålet. Her pekte retten særlig på at det er en regulær del av yrket at man må slutte dersom man ikke tilfredsstiller prestasjons- og helsetester, og at det ikke kan regnes som mer uverdig etter fylte 60 år.

I skipsfart er det en rekke stillingstyper der det ikke er stilt offentligrettslige krav til alder begrunnet i helse og sikkerhet. For de stillingene der helseattester er påkrevet, vil det være en regulær del av yrket at man må fratre når kravene ikke er tilfredstilt. Etter utvalgets syn viser dommen at en generell grense på 62 år i skipsfart i dag ikke uten videre kan forankres i direktivet. Selv om vurderingen etter direktivet art. 6 nr. 1 kan stille seg noe annerledes dersom lovgiver foretar et bevisst valg, mener utvalget at det i dag er vanskelig å begrunne en lavere generell grense i skipsfart enn i arbeidslivet ellers.

Utvalget går derfor inn for å heve lovens generelle grense til 70 år. Samtidig foreslår utvalget en uttrykkelig åpning for lavere aldersgrenser med annet grunnlag, innenfor rammen av diskrimineringsforbudet. Lavere grenser kan for eksempel være fastsatt i tariffavtale eller ved bedriftsinterne ordninger. Lovligheten av slike grenser beror også i dag på om grensen er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. sjml. § 33 første ledd, jf. § 33B annet ledd.

I Rt. 2011 s. 964 (Gjensidigedommen) ble en bedriftsintern aldersgrense på 67 år ansett å være i overensstemmelse med direktivet. Helikopterpilotdommen synes imidlertid å innebære at det stilles strengere krav til forholdsmessighetsvurderingen enn det retten la til grunn i Gjensidigedommen. Etter rettspraksis er det derfor noe uklart hvilken åpning det er for bedriftsinterne aldersgrenser.

Utvalget foreslår videre at bestemmelsen utformes i samsvar med aml. § 15-13a. Ordlyden vil da, ved koblingen til vernet mot aldersdiskriminering, tydelig markere at lavere grenser etter omstendighetene kan være tillatt.

Til slutt går utvalget inn for tilsvarende formkrav som etter aml. § 15-13a annet til fjerde ledd. Slike formkrav vil virke klargjørende. Tidligere var det noe omtvistet om regler om oppsigelsesfrister og krav til oppsigelsens form og innhold kom til anvendelse ved opphør av arbeidsforholdet på grunn av alder. Dette avklares ved særskilte formkrav.

Etter utvalgets syn ivaretar formkravene begge parters interesser: Krav om samtale i forkant og skriftlig varsel seks måneder før fratreden gir arbeidstaker påvirkningsmulighet og god tid til å innrette seg. For arbeidsgivere er kravene likevel enklere enn ved ordinær oppsigelse.

Som nevnt er det mange virksomheter innenfor NHO Sjøfart som praktiserer en aldersgrense hvor ansettelsesforholdet opphører ved utløpet av det året arbeidstakeren fyller 62 år. Deretter kan vedkommende søke for et år av gangen om å få fortsette tjenesten i annen eller tilsvarende stilling. Vurderingen av den enkeltes egnethet for ytterligere tjeneste på de enkelte typer fartøy går lenger enn til å legge vekt på om vedkommende har helseattest. Arbeidet på flere av skipene, for eksempel på hurtigbåtene, fordrer en årvåkenhet og reaksjonsevne som for mange svekkes med alderen. Fordi det etter direktivet og rettspraksis er noe uklart hvilken åpning det er for bedriftsinterne aldersgrenser, kan utvalgets forslag oppfattes som en utfordring for disse virksomhetene.

12.3.8 Suspensjon

Suspensjon er et pålegg til arbeidstaker om å fratre arbeidsforholdet umiddelbart, men midlertidig. Suspensjon er ikke straff, men et midlertidig tiltak mens det avklares om det foreligger opphørsgrunn. Det er lagt til grunn at suspensjonsadgangen er betinget av det er grunn til å anta at det foreligger avskjedsgrunn. I suspensjonstiden er det arbeidsplikten som er satt til side. Retten til lønn og andre plikter – som lojalitetsplikt og taushetsplikt – er i behold.

Sjømannsloven regulerer ikke adgangen til suspensjon, men det er antatt å gjelde en viss adgang til suspensjon med lønn etter ulovfestet rett. Tidligere var det kun gitt bestemmelser om suspensjon i tjenestemannsloven § 16. Fra 2005 ble tilsvarende regler lovfestet i aml. § 15-13. Lovfestingen var et ledd i harmoniseringen med tjenestemannslovens stillingsvernsregler. Harmoniseringen ble imidlertid reversert etter regjeringsskiftet høsten 2005, før den nye arbeidsmiljøloven trådte i kraft. Den lovfestede suspensjonsadgangen ble likevel beholdt.

Det bærende hensynet bak en suspensjonsadgang er at arbeidsgiver ved mistanke om alvorlig mislighold har behov for straks å pålegge arbeidstaker å fratre midlertidig, mens saken undersøkes nærmere.28 At arbeidstaker fratrer kan være nødvendig for å sikre bevis og for å hindre at et mulig mislighold fortsetter. Dette gjelder for eksempel ved mistanke om økonomiske eller andre misligheter i tjenesten. Mistanke om grov tillitssvikt kan påvirke interne samarbeidsforhold og drift og gjøre fratreden påkrevet. Også behovet for omverdenens tillit kan tilsi at en mistenkt arbeidstaker fjernes fra tjenesten.29 Et viktig formål med suspensjonen er uansett å klarlegge de faktiske forhold.

I sjøfart kan sikkerhetshensyn gi særlig sterkt behov for å fjerne en arbeidstaker fra tjenesten. Mistanke om beruselse eller narkotikabruk er for eksempel en alvorlig trussel mot skipets sikkerhet, med betydning for alle om bord. Suspensjon skaper på samme tid en svært belastende situasjon for arbeidstaker.

Det må derfor være til fordel for begge parter at suspensjonsadgangen klargjøres ved lovfesting. Arbeidsmiljøloven lovfester det generelle suspensjonsinstituttet og er et naturlig utgangspunkt. På denne bakgrunn foreslår utvalget en suspensjonsbestemmelse i skipsarbeidsloven etter mønster av aml. § 15-13.

Der arbeidstaker må fratre fordi arbeidsgiver bringer arbeidsforholdet til opphør, gir sjml. § 6 annet ledd rett til fri hjemreise. Suspensjonsadgangen innebærer at arbeidstaker kan pålegges å fratre umiddelbart, selv om det ikke er avklart om det foreligger avskjedsgrunn. Situasjonen kan sammenlignes med at arbeidsgiver bringer arbeidsforholdet til opphør. Utvalget finner det derfor rimelig at arbeidsgiver som benytter seg av suspensjonsadgangen, må sørge for fri hjemreise, se utkastet § 4-6 første ledd bokstav h.

12.3.9 Avskjed

Avskjed betegner arbeidsgivers heving av arbeidsavtalen. I motsetning til ved oppsigelse, medfører avskjed at arbeidstaker må fratre umiddelbart. Arbeidstakers heving av arbeidsavtalen er tradisjonelt ikke regulert. Sjømannsloven gir nærmere regler om rett til fratreden, men dette knytter seg til tjenesten på det enkelte skip, ikke til arbeidsforholdet som sådan.

Adgangen til avskjed er i sjml. § 15 nr. 1 utformet som en oppregning av ulike avskjedsgrunner. I oppregningen inngår både flere konkrete avskjedsgrunner og den mer generelle avskjedsgrunnen «grov tjenesteforsømmelse». Til sammenligning er avskjedsadgangen etter aml. § 15-14 første ledd helt generelt formulert. Avskjed er her betinget av at arbeidstaker har gjort seg skyldig i «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen». Dette er i tråd med det alminnelige kontraktsrettslige prinsippet om at vesentlig mislighold gir grunnlag for heving.

Utvalget ønsker ikke å endre rettstilstanden med hensyn til adgangen til å gi avskjed, men ser et behov for en endret utforming av avskjedsgrunnlaget. For det første er det behov for modernisering av ordlyden. Særlig er avskjedgrunnen «udugelighet» i bokstav a uheldig og gammeldags formulert. Videre kan oppregningen gi inntrykk av at avskjedsadgangen skal forstås på annen måte enn etter arbeidsmiljøloven og alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Slik utvalget forstår gjeldende rett, er det tvert i mot slik at avskjedsadgangen tilsvarer aml. § 15-14. Selv om oppregningen har et kasuistisk preg, er avskjedsadgangen ikke uttømmende knyttet til konkrete angitte situasjoner. Henvisningen til «grov tjenesteforsømmelse» i bokstav c åpner for at andre forhold enn de som er særskilt nevnt, kan gi grunn til avskjed. Sjømannslovens avskjedsadgang er derfor ikke snevrere avgrenset. På den annen side legger utvalget til grunn at de oppregnede situasjonene faller innenfor det som vil anses som grovt pliktbrudd/vesentlig mislighold. Sjømannsloven gir dermed heller ikke noen videre avskjedsadgang.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå en generell angivelse av avskjedsgrunnlaget fremfor oppregningen i sjml. § 15 nr. 1. Alt i alt vil en generell formulering både gi bedre samsvar med dagens språkbruk og gi et riktigere bilde av avskjedsadgangen. Dessuten vil bestemmelsen gi nødvendig fleksibilitet til å kunne følge samfunnsutviklingen. Utvalget understreker at den nye formuleringen er ment å videreføre gjeldende rett. De forholdene som i dag gir grunnlag for avskjed etter sjml. § 15 nr. 1, skal altså anses som grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Samtidig vil en generell formulering åpne for at avskjedsadgangen kan videreutvikles.

12.4 Spesielle merknader til kapittel V

Kapittel V Opphør av ansettelsesforhold

Til § 5-1 Drøfting før beslutning om oppsigelse

Bestemmelsen er ny og lovfester krav til saksbehandlingen ved oppsigelse som i hovedsak tilsvarer aml. §§ 15-1 og 15-2. Formålet er å bidra til å unngå oppsigelser og sikre at oppsigelser som gis bygger på et forsvarlig grunnlag.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsen i annet ledd i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd stiller et generelt krav om individuell drøfting før beslutning om oppsigelse treffes. Bestemmelsen er fullt ut i samsvar med aml. § 15-1 og skal forstås på tilsvarende måte, se punkt 12.2.1.

Dersom arbeidstaker ikke ønsker det, kan drøfting unnlates. Drøfting kan videre unnlates dersom det ikke er praktisk mulig. Forbeholdet tar for det første sikte på situasjoner der arbeidstaker ikke medvirker. Forbeholdet tar høyde for at det til sjøs kan være praktiske vanskeligheter ved å gjennomføre drøfting.

Grunnlaget for oppsigelsen skal være tema for drøfting. Dersom flere ansatte sies opp, skal også utvelgelsen drøftes.

Annet ledd stiller krav til kollektiv informasjon og drøfting før masseoppsigelser. Bestemmelsen er inspirert av aml. § 15-2, men er betydelig forenklet, se punkt 12.2.2.

Første punktum stiller krav om kollektiv drøfting når arbeidsgiver vurderer masseoppsigelser. Masseoppsigelse er definert på samme måte som i aml. § 15-2, som oppsigelse av minst ti arbeidstakere.

Annet punktum stiller krav til innholdet i drøftingen. Tema for drøfting skal være både muligheten for å unngå eller redusere oppsigelse og tiltak for å minske skadevirkningene av oppsigelser.

Tredje punktum stiller krav om at arbeidsgiver gir tillitsvalgte den informasjonen som er av betydning for de påtenkte oppsigelsene. For å sikre ryddighet skal opplysningene gis skriftlig og i forkant av drøftingsmøtet.

Til § 5-2 Oppsigelsesfrister

Bestemmelsen regulerer oppsigelsesfrister. Den viderefører i det vesentlige sjml. § 5. Fristene er noe enklere regulert enn i aml. § 15-3, men samsvarer likevel i hovedtrekk.

Formålet er å sikre begge parter en viss tid til å områ seg fra det er klart at arbeidsforholdet skal avsluttes, til arbeidsforholdet opphører. Ved arbeidstakers oppsigelse vil arbeidsgiver måtte tilpasse driften og ved arbeidsgivers oppsigelse vil arbeidstaker gjerne søke ny jobb. Loven setter dermed frister for oppsigelse fra begge parter.

Første til tredje ledd regulerer gjensidige oppsigelsesfrister. Fjerde og femte ledd setter særskilte, ensidige oppsigelsesfrister for henholdsvis arbeidstaker og arbeidsgiver, mens adgangen til fravik er regulert i sjette ledd.

Bestemmelsen suppleres av adgangen til å heve kontraktsforholdet med umiddelbar virkning ved vesentlig mislighold. Arbeidsgivers heving er regulert av bestemmelsen om avskjed i § 15-14, mens arbeidstakers hevingsadgang følger av ulovfestet rett.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsene i første ledd annet punktum samt annet og tredje ledd i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første leddførste punktum fastsetter hovedregelen om at den alminnelige, gjensidige oppsigelsesfristen er én måned. Dette er en videreføring av sjml. § 5 nr. 1 og tilsvarer aml. § 15-3 første ledd. At fristen er gjensidig, innebærer at den er like lang ved oppsigelse fra arbeidsgivers side som ved oppsigelse fra arbeidstakers side.

I annet punktum videreføres den særlige oppsigelsesfristen for skipsførere på tre måneder etter sjml. § 5 nr. 6.

Etter tredje punktum skal oppsigelsesfristen regnes fra dato til dato. Beregningsmåten er særegen for sjøfart og følger i dag av sjml. § 5 første ledd siste punktum. Utvalget ser ikke grunn til å endre beregningen, som er innarbeidet i bransjen.

Annet ledd fastsetter en lengre gjensidig oppsigelsesfrist for arbeidstaker med lang ansettelsestid. Ved fem års ansettelse økes fristen til minst to måneder og ved ti års ansettelse økes fristen til minst tre måneder. Dette er en videreføring av sjml. § 5 nr. 2.

Oppsigelsesfristen forlenges ikke når arbeidstaker fyller 50, 55 og 60 år, slik den gjør etter aml. § 15-3 tredje ledd. Det er tidligere lagt til grunn at ikke var like stort behov for en slik regel i sjøfart som på land.30 Selv om utvalget i § 5-12 foreslår å heve «aldersgrensen» til 70 år blant annet for å få flere til å stå i arbeid lenger, mener utvalget at det ikke er behov for særlige oppsigelsesfrister for eldre arbeidstakere.

Bestemmelsen er ment å videreføre prinsippene for beregning av ansettelsestid. Sjml. § 5 nr. 2 krever at ansettelsestiden er «sammenhengende». Kravet forstås slik at oppsigelse som følge av lovlig arbeidskamp ikke avbryter ansettelsestiden, men at fraværet ikke medregnes med mindre noe annet er avtalt.31 Forståelsen er i tråd med aml. § 15-3 femte ledd, som sier dette uttrykkelig.

Det er sammenhengende ansettelse i «virksomheten» som utløser forlenget frist. Der arbeidstaker er ansatt hos annen arbeidsgiver enn rederiet, vil det følgelig være ansettelsestiden i arbeidsgivers virksomhet som er avgjørende, ikke tjenesten på skipet.

Utvalget har ikke sett grunn til en egen bestemmelse om beregningen av ansettelsestid i konsernforhold mv. etter mønster av aml. § 15-3 sjette ledd. Tvilsspørsmål om hva som skal anses som samme virksomhet, bør avgjøres konkret. For øvrig vises det til behandlingen av virksomhetsbegrepet i punkt 7.5.7.

Tredje ledd setter en kortere gjensidig oppsigelsesfrist under prøvetid. I tråd med sjml. § 5 nr. 4 er oppsigelsesfristen i prøvetiden på 14 dager. Også denne skal regnes fra dato til dato, jf. første ledd. Adgangen til å avtale prøvetid er regulert i § 3-2.

Fjerde ledd setter kortere oppsigelsesfrist for arbeidstaker ved permittering uten lønn i forbindelse med driftsinnskrenkning eller driftsstans. Bestemmelsen er en videreføring av sjml. § 5 nr. 7, men er noe enklere formulert. Det er bare arbeidstaker som i slike situasjoner kan si opp med en frist på 14 dager. Formålet er å gjøre det enklere for arbeidstaker å ta annet fast arbeid raskt, dersom muligheten åpner seg.

Utvalget understreker at bestemmelsen kun regulerer oppsigelsesfristen ved permittering og ikke i seg selv gir hjemmel for permitteringen. Det er presisert at fristen regnes fra den dagen oppsigelsen blir mottatt av arbeidsgiver.

Det er ikke gitt særskilt hjemmel til å fravike 14-dagers fristen i sjette ledd. Adgangen til å fravike fristen beror dermed på lovens generelle ufravikelighetsregel i § 1-3. Ettersom den særlig korte fristen er begrunnet i hensynet til arbeidstaker, vil en avtale om enda kortere frist være et fravik til gunst for arbeidstaker, og således tillatt. Den tilsvarende bestemmelsen i aml. § 15-3 niende ledd forstås på samme måte.32

Femte ledd setter kortere oppsigelsesfrist for arbeidsgiver der oppsigelsen skyldes at skipet er gått tapt eller er blitt uistandsettelig. Bestemmelsen viderefører sjml. § 18 nr. 1 tredje ledd. Nå som arbeidstakere som hovedregel er fast ansatt og ikke lenger ansatt på det enkelte skip, er bestemmelsen imidlertid mindre praktisk. At skipet går tapt mv. er ikke nødvendigvis saklig grunn til oppsigelse, se merknadene til § 5-6.

Sjette ledd regulerer adgangen til å fravike lovens oppsigelsesfrister ved avtale. I utgangspunktet kan de gjensidige fristene i første til tredje ledd fravikes ved skriftlig avtale. Adgangen til å avtale kortere frister enn lovens er imidlertid begrenset. Kortere frister kan bare avtales i tariffavtale eller etter at oppsigelse er gitt. Ved individuell avtale kan det altså ikke på forhånd fastsettes kortere frist. Lengre frister kan imidlertid fritt avtales skriftlig.

En avtalt oppsigelsesfrist kan uansett ikke være kortere for arbeidsgiver enn for arbeidstaker. Dette følger i dag av sjml. § 5 første ledd annet punktum. Dette gjelder uansett om fristen er satt i tariffavtale eller individuell avtale.

At arbeidstaker i utgangspunktet har rett til å fortsette i stillingen i oppsigelsestiden, følger av alminnelige arbeidsrettslige prinsipper. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å foreslå en bestemmelse tilsvarende sjml. § 5 nr. 5.

Til § 5-3 Formkrav ved oppsigelse

Bestemmelsen fastsetter krav til oppsigelsens form, avgivelse og innhold og viderefører det materielle innholdet i sjml. § 5A. Bestemmelsen er imidlertid noe utvidet etter mønster av aml. § 15-4 og har fått en utforming som i hovedtrekk stemmer med denne.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsene i annet ledd og tredje ledd bokstav a til og med d i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd stiller krav om at oppsigelse skal skje skriftlig. Skriftlighetskravet er generelt og gjelder for både arbeidsgivers og arbeidstakers oppsigelse. Kravene må imidlertid ses i sammenheng med den nye bestemmelsen om rettsvirkningene av formfeil fra arbeidsgivers side i § 5-4. Som hovedregel leder formfeil til at oppsigelsen kan kjennes ugyldig. Selv om § 5-3 isolert sett viderefører gjeldende formkrav, betyr sammenhengen med § 5-4 at kravene er gitt sterkere gjennomslagskraft.

Rettsvirkningene av formfeil fra arbeidstakers side er ikke regulert. For arbeidstaker er skriftlighetskravet å forstå som en ren ordensbestemmelse. Ved bevistvil om oppsigelse faktisk er gitt, vil bevisbyrden imidlertid ligge på arbeidstaker dersom oppsigelsen er gitt muntlig.33

Annet ledd regulerer avgivelsen av oppsigelse fra arbeidsgivers side. Bestemmelsen tilsvarer sjml. § 5A fjerde ledd og skal forstås i tråd med den.

Tredje ledd stiller nærmere krav til innholdet i arbeidsgivers oppsigelse. Krav om opplysninger om arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger og reise søksmål i bokstav a og c viderefører gjeldende krav i sjml. § 5A annet ledd.

Det er tatt inn tre nye krav etter mønster av aml. § 15-4 annet ledd. Bokstav b pålegger å opplyse om retten til å fortsette i stillingen etter § 5-10. Bokstav d stiller krav til opplysning om fortrinnsrett ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Oppsigelsen skal etter bokstav e også inneholde opplysning om hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist.

Fjerde ledd gir arbeidstaker rett til å kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilke omstendigheter som ligger til grunn for oppsigelsen. Bestemmelsen tilsvarer sjml. § 5A tredje ledd. Formålet er å gi arbeidstaker grunnlag for å vurdere om oppsigelsen er holdbar.

Til § 5-4 Virkninger av formfeil ved oppsigelse

Bestemmelsen er ny og regulerer rettsvirkningene av brudd på formkravene i § 5-3, se nærmere i punkt 12.2.3.

Første ledd regulerer ugyldighetsvirkningen. Bestemmelsen er utformet etter mønster av aml. § 15-5 første ledd, men med en noe videre unntaksadgang.

At oppsigelsen kjennes ugyldig, innebærer at arbeidsforholdet består. Retten skal som hovedregel kjenne oppsigelsen ugyldig dersom formkravene er brutt og arbeidstaker har gått til søksmål innen fire måneder. Fristens utgangspunkt er når oppsigelse finner sted. Etter § 5-3 annet ledd siste punktum har oppsigelsen funnet sted når den er kommet fram til arbeidstakeren. Der det ikke er gitt formell oppsigelse, er det lagt til grunn i rettspraksis at fristen begynner å løpe fra «de hendelsene (…) som aktualiserte tilsvarende krav eller rettigheter med hensyn til å stå i stillingen, som en formriktig oppsigelse kunne ha gjort».34

Unntak gjelder der ugyldighet vil være åpenbart urimelig. Det kreves en konkret avveining av arbeidstakers og arbeidsgivers interesser, og terskelen for unntak er høy. Unntaksadgangen er likevel ment å være noe videre enn etter arbeidsmiljøloven. Der ugyldighet vil stå i et sterkt misforhold til feilen, kan unntaket anvendes. Dette vil for eksempel være tilfelle der feilen er rettet opp innen kort tid eller dersom arbeidstaker har gått til rettslige skritt som om oppsigelsen var formriktig. I tillegg vil kravet til åpenbart urimelig ofte være oppfylt der feilen er helt bagatellmessig, men det må vurderes konkret.

Annet ledd hjemler erstatning ved formuriktig oppsigelse. Bestemmelsen tilsvarer i realiteten aml. § 15-5 annet ledd, men er noe enklere formulert.

Der arbeidstaker har krevd ugyldighet etter første ledd, gir bestemmelsen adgang til å ilegge erstatning uten å realitetsbehandle hele oppsigelsessaken. Erstatningen skal utmåles etter bestemmelsene i § 5-11 annet ledd. Erstatningen fastsettes følgelig etter en rimelighetsvurdering og kan gå ut over et rent lønnstap.

Erstatning kan også ilegges dersom arbeidstaker ikke ønsker å fortsette i stillingen og derfor ikke krever ugyldighet. I så fall vil erstatningen ikke dekke noe lønnstap, men markere den belastningen bruddet på formkravene har vært for arbeidstaker.

Til § 5-5 Oppsigelsesvern i arbeidsavtaler med bestemt prøvetid

Bestemmelsen viderefører sjml. § 19 nr. 1 annet ledd om adgang til oppsigelse i prøvetid. Dette særlige oppsigelsesgrunnlaget gjelder kun der prøvetiden ligger innenfor rammene av § 3-2.

Første leddførste punktum gir et særlig grunnlag for oppsigelse av arbeidstaker i prøvetiden og viderefører dagens terskel for oppsigelse i prøvetid. Oppsigelse kan begrunnes i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet. Vernet mot oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold er altså ikke like sterkt i prøvetiden. Vernet mot oppsigelse på grunn av arbeidsgivers eller virksomhetens forhold følger av § 5-6 og er det samme som ellers, jf. annet ledd.

I annet punktum presiseres at det særskilte oppsigelsesgrunnlaget kun kan anvendes dersom oppsigelsen gis innen utløpet av prøvetiden. Utvalget foreslår en adgang til å forlenge prøvetiden ved fravær, se § 3-2 og punkt 10.5.3. Ved slik forlengelse blir perioden der det særskilte oppsigelsesgrunnlaget kan anvendes, tilsvarende forlenget.

Annet ledd presiserer at oppsigelsesadgangen etter første ledd supplerer arbeidsgivers alminnelige adgang til å si opp ved saklig grunn etter § 5-6. Sjml. § 19 nr. 1 annet ledd er forstått slik, selv om det ikke fremgår av ordlyden. Av pedagogiske hensyn har utvalget valgt å ta inn en presisering som tilsvarer aml. § 15-6 annet ledd.

Til § 5-6 Vern mot usaklig oppsigelse

Bestemmelsen fastsetter det alminnelige vernet mot usaklig oppsigelse. Første til fjerde ledd viderefører dagens rettstilstand etter sjml. § 19 nr. 1 første, tredje, fjerde og femte ledd. Det er gjort enkelte endringer i oppbygning og ordlyd som ikke er ment å ha materiell betydning. Forståelsen av dagens regler er nærmere beskrevet i punkt 4.8.4.1. Femte ledd er ny og regulerer varsling.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsene i annet og fjerde ledd i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd fastholder kravet om at oppsigelse av arbeidstaker må ha saklig grunn enten i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. I sjml. § 19 nr. 1 første ledd er saklighetskravet knyttet til «rederiets eller sjømannens forhold». Denne språklige justeringen er en konsekvens av terminologien i lovutkastet og er ikke ment å ha betydning for oppsigelsesvernets materielle innhold. Ordlyden stemmer nå med aml. § 15-7 og signaliserer at oppsigelsesvernet langt på vei er parallelt i de to lovene.

Annet ledd presiserer kravet til saklig grunn ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak i tråd med sjml § 19 nr. 1 tredje og fjerde ledd. Bestemmelsen er nå fullt ut i samsvar med aml. § 15-7 annet ledd.

Etter første punktum er kravet til saklig grunn i slike situasjoner ikke oppfylt dersom arbeidsgiver kan tilby annen passende stilling i virksomheten. Bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver må vurdere om det finnes annen passende stilling for arbeidstaker før beslutning om oppsigelse treffes.

Etter annet punktum kreves uttrykkelig en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Som en konsekvens av terminologien i lovutkastet har «virksomhetens behov» imidlertid erstattet «rederiets behov».

Det nye kravet til drøfting før oppsigelse i § 5-1 innebærer at spørsmålet om det finnes en passende stilling for arbeidstaker og hvilke ulemper arbeidstaker vil påføres, skal diskuteres med arbeidstaker på forhånd.

Tredje ledd regulerer særskilt oppsigelse på grunn av registering i NIS og viderefører sjml. § 19 nr. 1 fjerde ledd annet punktum. Selve registreringen anses som saklig grunn dersom arbeidsgiver ikke kan tilby annen passende stilling. Registrering i NIS sidestilles dermed med driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak.

Fjerde ledd regulerer oppsigelsesvernet ved overdragelse av en samlet virksomhet. Bestemmelsen er ment å opprettholde dagens rettstilstand etter sjml. § 19 nr. 1 femte ledd både når det gjelder hvilke overdragelser bestemmelsen omfatter og rettsvirkningene av overdragelsen. «Overdragelse av en samlet virksomhet» har erstattet «overdragelse av rederiet» nettopp for å videreføre realiteten i gjeldende regler, se nærmere i punkt 12.3.3.

Første punktum slår fast at overdragelsen i seg selv ikke er saklig grunn for oppsigelse. Bestemmelsen forutsetter dermed at rettigheter og plikter i ansettelsesforholdet som hovedregel overføres ved overdragelse av en samlet virksomhet. De nærmere rettsvirkningene av overdragelsen skal forstås på samme måte som i dag.

Oppsigelsesvernet gjelder ved oppsigelse fra «tidligere eller ny arbeidsgiver». Med «ny arbeidsgiver» menes den som ansettelsesforholdet er overført til i kraft av overdragelsen.

Etter annet punktum skal det ved oppsigelse fra ny arbeidsgivers side, legges vekt på om begrunnelsen også ville kunne anses saklig om overdragelse ikke hadde funnet sted. I tråd med gjeldende rett er bestemmelsen ikke til hinder for at oppsigelse kan være saklig begrunnet i andre forhold enn selve overdragelsen. Dersom overdragelsen skaper overtallighet hos ny arbeidsgiver kan det oppstå en nedbemanningssituasjon. I så fall skal arbeidstakerne som ble overført ved overdragelsen bedømmes på linje med de øvrige arbeidstakerne.

Yrkestransportlova supplerer skipsarbeidslovens bestemmelse i visse situasjoner. For skip i innenriks rutetrafikk vil tildeling av løyve til et nytt selskap gi rettsvirkninger som en virksomhetsoverdragelse etter aml. kap. 16, se nærmere i punkt 12.3.3.

Femte ledd er ny og klargjør oppsigelsesvernet for varslere. Bestemmelsen bygger i noen grad på aml. §§ 2-4 og 2-5, men har et virkefelt som er begrenset til oppsigelsessituasjonen. Se nærmere om bakgrunnen for bestemmelsen i punkt 12.3.2.

Første punktum klargjør at varsling om kritikkverdige forhold i arbeidsforholdet eller i virksomheten, ikke gir saklig grunn for oppsigelse. Forsvarlig varsling kan verken være saklig oppsigelsesgrunnlag i seg selv eller inngå som ett av flere momenter i saklighetsvurderingen.

Selve oppsigelsesvernet ved varsling gjelder relasjonen til arbeidsgiver. Bestemmelsen omfatter imidlertid alle typer varsling, både intern og ekstern, og både varsling til arbeidsgiver og til rederi, offentlige myndigheter mv.

I annet og tredje punktum presiseres at visse typer varsling alltid vil være forsvarlig. Dette gjelder for det første ved varsling i tråd med lovbestemt varslingsplikt, som skipsføreres varslingsplikt etter ssl. § 37. Utvalget legger til grunn at det vil bli betraktet på samme måte når andre som har sitt arbeid om bord varsler på grunnlag av medvirkningspliktene i ssl. §§ 8, 20, 30 og 38.

Videre er varsling i samsvar med interne retningslinjer for varsling alltid forsvarlig. Ved lovendringen i 2008 ble det ved ssl. § 72 og sjml. § 50A innført en klageordning. Ssl. § 72 gir den som har sitt arbeid om bord rett til å fremsette klage om brudd på visse bestemmelser om teknisk og operativ sikkerhet og på bestemmelser om personlig sikkerhet. Sjml. § 50A gir sjømannen rett til å klage til rederiet på avregningen, skipstjenesten eller ansettelsesforholdet for øvrig. Denne bestemmelsen foreslås videreført i § 9-7. Benyttelse av klageordningen skal anses som varsling, etter interne retningslinjer og vil alltid være forsvarlig.

Utvalget foreslår en ny hjemmel for forskrift om plikt for rederiet til å legge forholdene til rette for varsling i ssl. § 22, se punkt 20.2. Et nærliggende tiltak for å legge forholdene til rette for varsling vil være å fastsette rutiner for dette. Uavhengig av om interne retningslinjer er fastsatt på frivillig basis eller gjennomfører forskriftsfestede krav, vil varsling i tråd med slike retningslinjer være forsvarlig.

Også varsling til tilsynsmyndighet eller annen offentlig myndighet vil alltid være forsvarlig. Varsling til Sjøfartsdirektoratet vil trolig være mest typisk, men også varsling til for eksempel skattemyndighetene kan være aktuelt. Angivelsen av former for forsvarlig varsling er ikke uttømmende, hensikten er kun å avskjære tvil om at praktisk viktige former for varsling vil være forsvarlig.

Annen intern varsling enn etter angitte retningslinjer og ekstern varsling til andre enn offentlige myndigheter kan være forsvarlig, avhengig av de konkrete omstendighetene. For eksempel kan varsling til media være forsvarlig der forsøk på intern varsling ikke har ført frem. Utvalget forutsetter at grensedragningen for hva som er forsvarlig, skal skje på samme måte som etter arbeidsmiljøloven.

Rettsvirkningene ved brudd på bestemmelsen vil være de samme som ved annen type usaklig oppsigelse, se § 5-11. Arbeidstaker kan følgelig kreve erstatning som kan gå ut over et rent økonomisk tap. Rettsvirkningene samsvarer derfor i stor grad med aml. § 2-5.

Til § 5-7 Oppsigelsesvern ved sykdom eller skade

Bestemmelsen gir et særskilt vern mot oppsigelse ved sykdom eller skade. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av sjml. § 14. Verneperiodens lengde er imidlertid utvidet og brakt i samsvar med aml. § 15-8 første ledd, se nærmere om dette i punkt 12.3.4.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsen i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd setter forbud mot å si opp arbeidstaker på grunn av fravær knyttet til ulykke eller sykdom i en periode på 12 måneder. Etter utløpet av verneperioden vil lovligheten av en oppsigelse vurderes etter de alminnelige reglene i § 5-6.

Annet ledd fastsetter en bevisbyrderegel for oppsigelser som finner sted i verneperioden. Slike oppsigelser anses å være begrunnet i sykefraværet dersom ikke annet gjøres overveiende sannsynlig. Dette er en viderføring av sjml. § 14 og svarer til aml. § 15-8 annet ledd. Bevisbyrderegelen er begrunnet i behovet for å beskytte arbeidstaker mot å måtte sette i gang en belastende prosess for å beholde arbeidet, mens vedkommende er særlig sårbar på grunn av sykdommen og hvor fraværet svekker tilknytningen til arbeidsplassen.

I prinsippet kan arbeidstaker i denne perioden sies opp av andre grunner enn sykdommen, men det stilles da strenge krav til bevisene. I tillegg vil arbeidstakers sykdom kunne påvirke den interesseavveiningen som ligger i kravet til saklig grunn. Det skal derfor mye til for at en oppsigelse i verneperioden anses å ha saklig grunn.

Tredje ledd krever at arbeidstaker i rimelig tid varsler om grunnen til fraværet, dersom det særskilte oppsigelsesvernet gjøres gjeldende. Dette er i tråd med dagens regler. Arbeidsgiver kan etter annet punktum kreve at det samlede sykefraværet bekreftes med legeattest. Her går bestemmelsen noe lenger enn sjml. § 14 nr. 3, som kun gir arbeidsgiver rett til å kreve legeattest for den del av sykefraværet hvor sjømannen ikke har vært om bord.

Til § 5-8 Oppsigelsesvern ved svangerskap og etter fødsel eller adopsjon

Bestemmelsen gir et særskilt vern mot oppsigelse ved svangerskap, fødsel og adopsjon. Vernet svarer til sjml. § 13 nr. 1, 4 og 5, men er utformet etter mønster av aml. § 15-9. Oppsigelsesvernet har sammenheng med vernet mot diskriminering på grunn av kjønn.

Første ledd gjelder svangerskap. I første punktum videreføres sjml § 13 nr. 1 ved klargjøringen av at graviditet ikke er saklig grunn for oppsigelse. Oppsigelse på grunn av graviditet er også forbudt etter likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

I annet punktum gis en særlig bevisbyrderegel som styrker stillingsvernet under graviditet. I saker om diskriminering generelt gjelder delt bevisbyrde, se blant annet likestl. § 16 og lovutkastet § 10-8. Formålet er å effektivisere diskrimineringsvernet ved å legge et større ansvar for bevisføringen på den som oftest sitter på kunnskapen om hva som har skjedd. Under graviditet gjør ytterligere hensyn seg gjeldende. En gravid arbeidstaker bør skånes fra å måtte sette i gang en belastende prosess for å beholde arbeidet. Bevisbyrderegelen for oppsigelse under graviditet går følgelig noe lenger enn etter diskrimineringsreglene. Dersom oppsigelsen finner sted under graviditet, skal den anses å være begrunnet i graviditeten med mindre noe annet gjøres overveiende sannsynlig. Det er tidspunktet for oppsigelsen som er avgjørende for om oppsigelsesgrunnen antas å være graviditeten. Det er ikke krav om at arbeidsgiver er kjent med graviditeten. Etter tredje punktum kan arbeidsgiver imidlertid kreve at graviditeten dokumenteres ved legeattest.

Oppsigelse under graviditet vil dermed bare være saklig dersom arbeidsgiver gjør det overveiende sannsynlig at den er begrunnet i andre forhold enn graviditet. Kravene til bevis vil være strenge, på samme måte som etter dagens regler.35 I tillegg vil det at arbeidstaker er gravid, inngå i den konkrete interesseavveiningen som ligger i saklighetsvurderingen. Utvalget legger derfor til grunn at det skal svært mye til før en oppsigelse under graviditet vil anses saklig begrunnet.

Annet ledd gir et særlig stillingsvern ved permisjoner knyttet til fødsel og omsorg for barn. Bestemmelsen viderefører sjml. § 13 nr. 4 og samsvarer i hovedtrekk med aml. § 15-9. Utnyttelse av permisjonsrettigheter for foreldre er beskyttet av diskrimineringsforbudet i likestillingsloven. Dessuten har arbeidstaker i permisjon svakere tilknytning til arbeidsplassen og kan være særlig utsatt ved nedbemanninger og driftsinnskrenkninger. Et særlig stillingsvern knyttet til lovbestemte permisjonsrettigheter er følgelig både begrunnet i likestillingshensyn og hensynet til vern av arbeidstakere. Selve permisjonsrettighetene er fastsatt i kap. 7.

Første punktum slår fast at uttak av svangerskapspermisjon, omsorgspermisjon, fødselspermisjon og foreldrepermisjon ikke kan være saklig grunn for oppsigelse. Oppsigelse av en arbeidstaker i permisjon kan imidlertid være saklig begrunnet i andre forhold, for eksempel i driftsinnskrenkninger.

For slike tilfeller bestemmer annet punktum at oppsigelsestiden legges til permisjonstiden. En oppsigelse som finner sted i permisjonstiden, får altså ikke virkning i permisjonstiden. Oppsigelsestiden begynner først å løpe når permisjonen er avsluttet. Slike permisjoner gir dermed en form for fredningstid mot oppsigelse.

Det følger av § 7-7 at arbeidstaker har plikt til å varsle arbeidsgiver om uttak av permisjon innen bestemte frister. Det særskilte vernet mot oppsigelse faller ikke bort selv om varslingsplikten skulle være brutt. Utvalget regner det for lite sannsynlig at arbeidstakere vil være i lovbestemt permisjon uten at arbeidsgivere kjenner til grunnen for fraværet og ser ikke grunn for en særskilt bestemmelse om dette, som i aml. § 15-9 annet ledd.

Til § 5-9 Oppsigelsesvern ved militærtjeneste mv.

Bestemmelsen er ny og gir et særskilt vern mot oppsigelse ved uttak av retten til permisjon ved militærtjeneste mv. Permisjonsretten følger av § 7-11.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsen i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd tilsvarer aml. § 15-10 første ledd, men er noe enklere formulert. Bestemmelsen klargjør at uttak av rett til permisjon etter § 7-11 ikke er saklig grunn for oppsigelse. Vernet vil derfor gjelde både ved militærtjeneste og ved deltakelse i fredsbevarende operasjoner, se nærmere i kommentarene til § 7-11. På samme måte som etter § 5-8 kan permisjonsuttaket verken alene utgjøre saklig grunn eller være et saklig moment i helhetsvurdering.

Annet ledd fastsetter en bevisbyrderegel som svarer til aml. § 15-10 annet ledd. En oppsigelse som finner sted rett før eller under permisjonsfraværet skal som utgangspunkt anses begrunnet i permisjonen. Oppsigelser i dette tidsrommet vil derfor lett anses ugyldig. Unntak gjelder kun dersom arbeidsgiver gjør det overveiende sannsynlig at oppsigelsen har andre, saklige grunner. Bevisbyrderegelen er dermed en parallell til § 5-8 første ledd annet punktum om oppsigelse som finner sted under graviditet.

Til § 5-10 Rett til å fortsette i stillingen

Bestemmelsen er ny og fastsetter en betinget rett til å fortsette i stillingen under tvist om det foreligger lovlig oppsigelse. Se om utvalgets generelle vurderinger i punkt 12.3.6. Rett til å fortsette i stillingen innebærer at rettigheter og plikter i arbeidsforholdet består. Utgangspunktet er derfor at arbeidstakeren har rett til å utføre de funksjonene som normalt ligger til stillingen.36

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsen i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd gir rett til å fortsette i stillingen så lenge det pågår forhandlinger etter § 6-1. Denne retten er i samsvar med aml. § 15-11 første ledd og skal forstås på samme måte. For å gjøre retten gjeldende kreves ikke annet enn at arbeidstaker møter på arbeid på vanlig måte.

Retten til å fortsette i stillingen er knyttet til tvist om arbeidsforholdet er lovlig sagt opp etter § 5-6. Retten er derfor aktuell når arbeidsgivers oppsigelse bestrides, men også når gyldigheten av egen oppsigelse bestrides.37 Retten gjelder imidlertid ikke ved tvist om lovligheten av en oppsigelse i prøvetiden, opphør av midlertidig ansettelse eller avskjed.

Annet ledd regulerer rett til å fortsette i stillingen etter at forhandlingene er avsluttet. Bestemmelsen er utformet etter mønster av aml. § 15-11 annet ledd, men med et motsatt utgangspunkt.

Arbeidstaker har som hovedregel ikke rett til å fortsette i stillingen etter at forhandlingene er avsluttet. På visse vilkår kan retten likevel gi kjennelse for at arbeidstaker får fortsette i stillingen.

Arbeidstaker må ha reist søksmål innen de frister som følger av § 6-2. Videre må arbeidstaker selv kreve dette ved en begjæring til retten. Disse prosessuelle vilkårene skal forstås i samsvar med de parallelle kravene i aml. § 15-11 annet ledd.

Det materielle vilkåret for rett til å fortsette i stillingen under sakens behandling, er at retten finner det klart urimelig at arbeidsforholdet ikke opprettholdes. Utvalget legger til grunn at det skal foretas en totalvurdering av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov. I vurderingen vil de samme momentene være relevante som ved rettens vurdering av om arbeidstaker skal fratre etter aml. § 15-11 annet ledd. I tillegg skal retten ta hensyn til de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i skipsfart, blant annet om sikkerhets- eller samarbeidsforholdene om bord er til hinder for at arbeidsforholdet opprettholdes.

Praksis for når arbeidstaker må fratre etter aml. § 15-11 annet ledd vil gi veiledning for rettens vurdering. Utvalget vil likevel poengtere at det her kreves mer enn interesseovervekt for at arbeidstaker skal ha rett til å fortsette i stillingen, jf. «klart urimelig». Terskelen for å fortsette i stillingen er derfor materielt sett noe høyere etter skipsarbeidsloven enn etter arbeidsmiljøloven.

Til § 5-11 Virkninger av usaklig oppsigelse

Bestemmelsen regulerer rettsvirkninger av usaklig oppsigelse og viderefører dagens rettstilstand. Dagens rettstilstand er nærmere beskrevet i punkt 4.8.4.1. Sammenlignet med sjml. § 20A er det kun gjort enkelte justeringer i ordlyden.

Første ledd regulerer ugyldighetsvirkningen av usaklig oppsigelse. Brudd på bestemmelsene om oppsigelsesvern i §§ 5-5 til 5-9 vil utgjøre en usaklig oppsigelse. Utvalget finner det mest opplysende å henvise til disse bestemmelsene i lovteksten. Samme løsning er valgt i aml. § 15-12.

Dersom arbeidstaker krever det, skal en usaklig oppsigelse som den store hovedregel kjennes ugyldig. Dette innebærer at arbeidsforholdet består. Bare der arbeidsgiver krever det, og det etter en avveining av partenes interesser er åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter, kan retten bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre.

Annet ledd regulerer erstatning på samme måte som i sjml. § 20A annet ledd og aml. § 15-12 annet ledd. Usaklig oppsigelse gir rett til erstatning uavhengig av arbeidsgivers skyld. Erstatningen skal fastsettes ut fra hva som etter en skjønnsmessig helhetsvurdering er rimelig. Det skal både ses hen til det økonomiske tapet, partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Det er forutsatt at erstatningen minst skal dekke økonomisk tap, og i tillegg kan inneholde et oppreisningselement. Arbeidsgivers subjektive forhold kan derfor få betydning for erstatningsutmålingen. Nærmere retningslinjer for utmåling av erstatning er fastsatt gjennom rettspraksis. Utvalget har ikke hatt til hensikt å endre denne rettstilstanden.

Til § 5-12 Opphør av arbeidsforhold grunnet alder

Bestemmelsen regulerer adgangen til å bringe arbeidsforholdet til opphør på grunn av alder. Bestemmelsen er endret sammenlignet med sjml. § 19 nr. 1 sjette ledd, ved at grensen er hevet fra 62 til 70 år og bestemmelsen er også for øvrig utformet etter mønster av aml. § 15-13a. Se nærmere om vurderingene bak endringen i punkt 12.3.7.

Det er foreslått adgang til å fravike bestemmelsen i tariffavtale for NIS-skip, se punkt 20.5.

Første ledd fastsetter i første punktum at arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Ved fylte 70 år er oppsigelse pr. definisjon saklig begrunnet.38 En arbeidstaker som fortsetter i stillingen, reengasjeres eller ansettes etter fylte 70 år, vil altså ikke omfattes av lovens stillingsvern. Grensene for midlertidig ansettelse i § 3-4 vil heller ikke ha noen aktualitet.

Annet punktum åpner for at lavere aldersgrense enn 70 år kan følge av annet grunnlag innenfor rammene av diskrimineringsforbudet. En lavere grense må være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. § 10-3 annet ledd.

I annet til fjerde ledd settes formkrav. Kravene kommer i stedet for kravene til drøfting før oppsigelse, oppsigelsesfrister og oppsigelsens form og innhold i §§ 5-1 flg. Kravene skal gjelde både opphør ved fylte 70 år og opphør på grunn av lavere aldersgrense etter første ledd annet punktum.

Etter annet ledd har arbeidstaker krav på skriftlig varsel fra arbeidsgiver minst seks måneder før fratreden. Det følger av annet punktum at arbeidstaker ikke plikter å fratre før seks måneder etter at varselet er gitt.

Tredje ledd stiller krav om at arbeidstaker kalles inn til samtale før varsel gis. Samtalen kommer i stedet for drøfting etter § 5-1 og gir mulighet til å drøfte alternativer til opphør av arbeidsforholdet. Kravet gjelder så langt samtalen er praktisk mulig å gjennomføre og med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det.

Fjerde ledd setter krav om varsel der det er arbeidstaker som ønsker å bringe arbeidsforholdet til opphør. Ettersom lovens oppsigelsesregler ikke gjelder, får heller ikke arbeidstakers oppsigelsesfrist etter § 5-2 anvendelse etter fylte 70 år. Varslingsfristen på en måned skal sikre arbeidsgiver en viss tid til å innrette seg når arbeidstaker ønsker å fratre.

Til § 5-13 Suspensjon

Bestemmelsen er ny og lovfester en tilsvarende suspensjonsadgang som i aml. § 15-13, se nærmere punkt 12.3.8. Suspensjon er et pålegg til arbeidstaker om å fratre arbeidsforholdet umiddelbart, men midlertidig.

Første ledd setter to vilkår for suspensjon. For det første må det være grunn til å anta at det foreligger avskjedsgrunn. Suspensjon er følgelig knyttet til forhold som vil utgjøre vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Med «grunn til å anta» menes en konkret mistanke om forhold som gir avskjedsgrunn. Dersom det åpenbart foreligger avskjedsgrunn og det ikke er behov for nærmere undersøkelser, skal det ikke gis suspensjon. Arbeidsgiver skal da i stedet ta stilling til om avskjed skal gis.

For det andre må virksomhetens behov tilsi suspensjon. Konkret mistanke om avskjedsgrunn er ikke tilstrekkelig, det er et selvstendig vilkår at suspensjon er nødvendig av hensyn til virksomheten. Arbeidsgiver må vurdere dette konkret. Fare for bevisforspillelse og tillitssvikt internt eller fra omverdenen vil inngå i vurderingen. Videre må arbeidsgiver vurdere om arbeidstakers interesser er rimelig ivaretatt. Det er ikke adgang til suspensjon dersom virksomhetens behov kan ivaretas ved andre og mindre inngripende tiltak. Arbeidsgiver må følgelig vurdere muligheten for å omplassere arbeidstaker til andre arbeidsoppgaver. Arbeidsgivers adgang til ensidig å pålegge omplassering beror på hvilke grenser den enkelte arbeidsavtale setter for styringsretten. Omplassering ut over dette vil kreve arbeidstakers samtykke. Arbeidsgiver er forpliktet til også å vurdere omplasseringsløsninger som ligger utenfor styringsretten. Drøftingen før suspensjonsbeslutningen vil vise om arbeidstaker vil samtykke til slik omplassering som alternativ til suspensjon.

Annet leddførste punktum presiserer at suspensjon kun er et midlertidig tiltak. Nærmere undersøkelser vil vanligvis kunne avklare relativt raskt om det er grunn til avskjed. Dersom det ikke foreligger avskjedsgrunn, vil vilkåret ikke være oppfylt og suspensjonen skal oppheves straks. Det samme gjelder dersom utviklingen viser at suspensjon ikke lenger er nødvendig av hensyn til virksomheten.

Siden suspensjonen skal oppheves straks vilkårene ikke lenger til stede, må arbeidsgiveren foreta en løpende vurdering av grunnlaget for suspensjonen. Aml. § 15-13 annet ledd sier dette uttrykkelig, men bestemmelsen her skal altså forstås på samme måten.

Annet punktum fastslår at suspensjonen normalt ikke skal vare lenger enn tre måneder. En lengre suspensjonstid kan bare begrunnes i forholdets særlige art. Et eksempel er der arbeidstaker er tiltalt, men ikke dømt for et forhold som gir grunnlag for avskjed. Dette skal forhindre at en belastende situasjon for arbeidstaker forblir uavklart i lengre tid.

Dersom arbeidsgiver etter nærmere undersøkelser mener avskjedsgrunn foreligger, må det tas stilling til om avskjed skal gis. En avskjed vil erstatte suspensjonen, og lønnsplikten etter tredje ledd vil opphøre ved avskjedstidspunktet.

Tredje ledd gir rett til lønn i suspensjonstiden. Også etter ulovfestet rett er det antatt at det må ytes lønn under suspensjon.39 Videre er andre plikter og rettigheter i arbeidsforholdet, blant annet lojalitetsplikten, i utgangspunktet i behold. Det er altså bare arbeidsplikten som settes til side i suspensjonstiden.

Retten gjelder den lønnen arbeidstaker hadde da suspensjon ble gitt. Utvalget legger til grunn at retten til lønn skal omfatte samme elementer som etter suspensjonsreglene i annen lovgivning. Arbeidstaker har følgelig krav på grunnlønn, samt de faste og variable tillegg som ville blitt utbetalt dersom arbeidstaker hadde vært i tjeneste. Det er imidlertid antatt at arbeidsgiver kan gjøre fradrag for inntekt i annen stilling i suspensjonstiden.40

Fjerde ledd gir bestemmelser om saksbehandling ved oppsigelse i §§ 5-1 og 5-3 og bestemmelsen om rettsvirkninger av usaklig oppsigelse i § 5-11 tilsvarende anvendelse ved suspensjon.

Det er rimelig å stille krav til saksbehandlingen siden suspensjon kan være svært belastende for arbeidstaker. Bestemmelsene om forutgående drøfting i § 5-1 og formkravene i § 5-3 får derfor anvendelse så langt de passer. I utgangspunktet stilles de samme krav som ved oppsigelse. Utvalget understreker likevel at kravene ikke er fullt så strenge. Behovet for en rask avgjørelse er sterkere ved suspensjon, og spørsmålet om endelig opphør av arbeidsforholdet vil eventuelt behandles senere. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven er det lagt til grunn at drøftingsplikten «må for eksempel kunne anses oppfylt ved at arbeidstaker har fått anledning til å kommentere og imøtegå arbeidsgivers meddelelse om at suspensjon vurderes».41 Utvalget slutter seg til dette. Formkravene i § 5-3 innebærer at suspensjon skal gis skriftlig, overleveres personlig eller sendes rekommandert, og inneholde nærmere bestemte opplysninger. Opplysning om fortrinnsrett og rett til å fortsette i stillingen er imidlertid ikke aktuelle ved suspensjon. I tillegg skal suspensjonen begrunnes skriftlig dersom arbeidstaker krever det. Ettersom § 5-4 ikke er gitt tilsvarende anvendelse, vil kravene prinsipielt sett være ordensforskrifter i relasjon til suspensjonsavgjørelsen. I tråd med alminnelige prinsipper vil brudd på saksbehandlingskravene likevel kunne få betydning for om suspensjonen er rettmessig.

Henvisningen til § 5-11 om virkninger av usaklig oppsigelse innebærer at en uberettiget suspensjon kan kjennes ugyldig. I så fall vil arbeidstaker ha rett til å gjeninntre i tjenesten. Videre gir urettmessig suspensjon rett til erstatning. Fordi arbeidstaker har krav på lønn under suspensjon, vil det sjelden foreligge økonomisk tap. Erstatning for ikke-økonomisk tap kan imidlertid være aktuelt.

For øvrig vil det gjelde de samme prosessregler som ved oppsigelse og avskjed, se særlig §§ 6-1 og 6-2.

Til § 5-14 Avskjed

Bestemmelsen regulerer adgangen til avskjed av arbeidstaker, krav til saksbehandling og form ved avskjed og rettsvirkninger av urettmessig avskjed. Bestemmelsen viderefører avskjedsadgangen etter sjml. § 15 nr. 1, men med en annen utforming. Ordlyden er nå i samsvar med aml. § 15-14 første ledd og alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, se nærmere i punkt 12.3.9.

Avskjed innebærer at arbeidsavtalen heves med umiddelbar virkning. Heving av arbeidsavtalen fra arbeidstakers side er ikke generelt regulert, verken i sjømannsloven eller arbeidsmiljøloven. Her suppleres loven av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper for heving.

Første ledd oppstiller materielle vilkår for avskjed. Avskjedsgrunnlaget er grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Den rettstilstanden som er utviklet gjennom rettspraksis etter sjømannsloven, skal fremdeles legges til grunn. Forhold som i dag utgjør avskjedsgrunn etter sjml. § 15 nr. 1, skal altså fortsatt gi grunnlag for avskjed. Utvalget vil likevel påpeke at utilbørlig adferd utenfor tjenesten etter omstendighetene kan gi grunnlag for avskjed. Også adferd som ikke er direkte knyttet til arbeidet, kan være et alvorlig lojalitetsbrudd – og følgelig et vesentlig mislighold – overfor arbeidsgiver.

Annet ledd gir kravene til oppsigelsens form, avgivelse og innhold tilsvarende anvendelse ved avskjed. Dette samsvarer med sjml. § 16 nr. 5. Formkravene ved oppsigelse fremgår av § 5-3.

Den nye § 5-1 om drøftingsplikt før oppsigelse gjelder også tilsvarende og kommer i stedet for dagens regler om avhør i sjml. § 16. Dette er i samsvar med aml. § 15-14 annet ledd. Bestemmelsen må videre ses i sammenheng med suspensjonsadgangen i § 5-13.

Selv om § 5-4 om virkningene av formfeil ikke er gitt tilsvarende anvendelse, vil brudd på saksbehandlingskrav indirekte kunne få betydning for avskjedens rettmessighet. Siden avskjed er en alvorlig reaksjon, er det svært viktig at arbeidstakers versjon blir hørt og vurdert. Arbeidsgivers saksbehandling kan også på andre måter påvirke avskjedens rettmessighet. Utvalget vil poengtere at terskelen for avskjed senkes dersom arbeidstaker tidligere har fått skriftlig advarsel for lignende forhold.

Tredje og fjerde ledd regulerer virkningene av urettmessig avskjed. Sjml. § 16 nr. 5 gir i dag § 20A om virkninger av usaklig oppsigelse tilsvarende anvendelse for urettmessig avskjed. Utvalget mener at rettsvirkningene av pedagogiske hensyn bør synliggjøres i avskjedsbestemmelsen. Samme løsning er valgt i aml. § 15-14. Den nye rettstekniske løsningen har ikke materiell betydning. Tredje ledd regulerer ugyldighetsvirkningen i tråd med sjml. 20A første ledd, mens adgangen til å kreve erstatning i fjerde ledd tilsvarer sjml. § 20A annet ledd.

Til § 5-15 Fratredelseshavn ved arbeidsforholdets opphør

Bestemmelsen regulerer nærmere når fratreden skal skje dersom arbeidsforholdet opphører mens skipet er i sjøen. Bestemmelsen viderefører sjml. § 6 første ledd.

Første ledd fastsetter i første punktum at arbeidsforhold som opphører mens skipet er i sjøen, fortsetter å gjelde frem til skipet er i havn. Dette gjelder både der arbeidsforholdet er brakt til opphør ved oppsigelse og ved utløpet av en midlertidig ansettelse.

Det er presisert i annet punktum at fortsettelse av arbeidsforholdet til skipet er i havn ikke gir rett til fast ansettelse etter § 3-4 tredje ledd.

Annet ledd regulerer nærmere hvilken havn som skal anses som fratredelseshavn. Utgangspunktet er at fratredelse skjer i første havn skipet anløper. Det er imidlertid gjort unntak for havner som bare anløpes for å bunkre, bringe i land syke og skadede og for andre uforutsette, kortvarige anløp av hensyn til de ombordværendes, skipets eller lastens sikkerhet.

Til § 5-16 Attest

Bestemmelsen gir arbeidstaker krav på skriftlig attest og er en videreføring av gjeldende rett. Det er kun gjort mindre språklige endringer sammenlignet med sjml. § 20B. En nærmest likelydende regulering er gitt i aml. § 15-15.

Første ledd gir arbeidstaker som fratrer ved lovlig oppsigelse et ubetinget krav på attest og stiller nærmere krav til hvilke opplysninger attesten skal inneholde.

Annet ledd viser til at krav på mer utførlig attest kan følge av sedvane eller tariffavtale.

Tredje ledd oppstiller et krav på attest også for arbeidstaker som er gitt avskjed. Arbeidsgiver kan da opplyse i attesten at vedkommende er avskjediget, men trenger ikke angi avskjedsgrunnen.