11 Forholdet til skatte- og avgiftsrettslige regler og konkurranserettslige regler

11.1 Innledning

Dette kapitlet gir en oversikt over relevante skatte- og avgiftsrettslige regler. Kapitlet gir også en beskrivelse av de konkurranserettslige reglene som er mest relevant for arbeidsrettet bistand rettet mot arbeidsledige og personer med nedsatt arbeidsevne.

11.2 Inntekts- og formuesskatt

Arrangører av tiltak i skjermet virksomhet (attføringsbedrifter og vekstbedrifter) skal etter forskrift om arbeidsrettede tiltak som hovedregel være organisert som aksjeselskap. Det kan imidlertid gjøres unntak fra dette utgangspunktet, se pkt. 7.3.4. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk skatterett at selskaper og institusjoner mv. som driver økonomisk virksomhet er skattepliktige for sin inntekt og formue. Dette følger av lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven) § 2-2 sammenholdt med § 5-1. Selskaper mv. betaler 28 prosent skatt av sitt skattepliktige overskudd.

Fra dette utgangspunktet oppstiller skatteloven § 2-32 første ledd et viktig unntak, bestemmelsen lyder:

§ 2-32.Begrensning av skatteplikt for institusjon eller organisasjon som ikke har erverv til formål m.v.

(1) Mild stiftelse, kirkesamfunn, menighet, selskap eller innretning som ikke har erverv til formål, er fritatt for formues- og inntektsskatt.

(2) Driver institusjon eller organisasjon som omfattes av første ledd økonomisk virksomhet – herunder bortleie av fast eiendom, også i tilfelle eiendommen delvis er benyttet til egen bruk – vil formue i og inntekt av den økonomiske virksomheten være skattepliktig. Økonomisk virksomhet er unntatt fra skatteplikt når omsetningen av denne virksomheten i inntektsåret ikke overstiger 70.000 kroner. For veldedige og allmennyttige institusjoner og organisasjoner er den tilsvarende beløpsgrensen 140.000 kroner.

(3) For institusjon eller organisasjon som har skatteplikt etter annet ledd, skal gevinst ved realisasjon av driftsmiddel benyttet i den økonomiske virksomheten ikke regnes som inntekt med høyere beløp enn det som er kommet til fradrag i inntekten som avskrivninger.

(4) Selveiende institusjon som eier privat skole, er fritatt for skattlegging av skolevirksomheten dersom skolen mottar lovbestemt offentlig tilskudd. Institusjonen er likevel skattepliktig for formue i og inntekt av økonomisk virksomhet utenom undervisning og forskning.

(5) Familiestiftelse og andre formuesmasser hvor avkastningen fortrinnsvis tilfaller medlemmer av en bestemt slekt, skattlegges for formue.

Skatteloven § 2-32 er en generell bestemmelse og er ikke særskilt knyttet opp til attføringsbedrifter og vekstbedrifter. Det er skatteetaten (eventuelt i siste instans domstolene) som vurderer skatteplikten for bedrifter som arrangerer tiltak i skjermet virksomhet.

Etter bestemmelsen er institusjoner, organisasjoner, selskaper mv. (heretter omtalt som innretninger) som ikke har «erverv til formål» fritatt fra formues- og inntektskatteplikt. Formuleringen har stått uendret siden 1911, og er blitt tolket i en lang rekke høyesterettsdommer. En innretning som ikke anses for å ha erverv til formål og således anses som skattefri etter § 2-32 første ledd, kan imidlertid ha begrenset plikt til å svare formuesskatt og inntektsskatt i forbindelse med økonomisk virksomhet og utleie av fast eiendom, jf. § 2-32 andre ledd.

Uttrykket «erverv til formål» sikter til et mål om å oppnå økonomiske fordeler (overskudd) for innretningen selv eller medlemmer/eiere. Spørsmålet om hvorvidt en innretning har «erverv til formål» skal etter høyesterettspraksis avgjøres etter en konkret helhetsvurdering der det blant annet legges vekt på innretningens oppbygning, det vedtektsbestemte formålet og den virksomheten som faktisk drives.1

Sentrale momenter i formålsvurderingen er formålet som er fastsatt i vedtektene, innretningens oppbygging og den faktiske virksomhet som innretningen driver.2 Andre relevante momenter i formålsvurderingen etter retts- og ligningspraksis3 er blant annet hvordan innretningen er finansiert (hvordan inntekter anskaffes), om innretningen har som formål om å gå med overskudd eller faktisk går med overskudd og om medlemmer eller eiere har rett til utbytte eller faktisk mottar utbytte.

Følgende forhold trekker normalt i retning av at innretningen ikke har erverv til formål:

• Innretningens drift er hovedsaklig finansiert ved frivillig innsats, kontingenter, gaver eller donasjoner4

• Innretningen finansieres ved offentlige tilskudd

Følgende forhold trekker normalt i retning av at innretningen har erverv til formål:

• Innretningens medlemmer har rett til eller faktisk mottar utbytte

• Ved oppløsning kan eller skal innretningens midler utdeles til medlemmene

• Innretningen driver virksomhet av samme art og på samme måte som ervervsmessige virksomheter og i konkurranse med disse

Begrunnelsen for det siste punktet er at skattefritak i et slikt tilfelle vil medføre en utilsiktet konkurransevridning.

Innretninger som er å anse som skattefrie etter bestemmelsen i § 2-32 første ledd, er likevel skattepliktige for sin økonomiske virksomhet, herunder for utleie av fast eiendom, jf. § 2-32 andre ledd. Begrunnelsen for andre ledd er at skattefrihet ikke bør lede til konkurransevridning på markedet. Skatteplikt etter andre ledd knytter seg gjerne til sidevirksomhet som er med på å finansiere innretningens ideelle/allmennyttige formål, men som ikke kan sies å realisere formålet. Inntektsbringende aktiviteter som virkeliggjør eller realiserer innretningens ideelle formål, vil likevel gå inn under hovedformålets skattefritak.

Lignings-ABC er en håndbok som utgis årlig av Skattedirektoratet med skatteetaten som hovedadressat. Innholdet i Lignings-ABC gir uttrykk for Skattedirektoratets fortolkning av de foreliggende rettskilder og har normalt samme vekt som bl.a. enkeltstående administrative uttalelser. I Lignings-ABC 2010/11 på side 1037 (punkt 3.4.5) heter det at:

«[B]edrifter for yrkesvalgshemmede som er godkjent av Arbeids- og inkluderingsdepartementet ved NAV, anses normalt ikke å ha erverv til formål, se FIN i Utv. 1982/382 og SKD i Utv. 2007/684. Tilsvarende gjelder for sammenslutning av slike bedrifter, se FIN i Utv. 1971/122.»

Reservasjonen «normalt» antyder at skattekontorene, ved fastsettelse av eventuell skatteplikt for denne typen bedrifter, i alle tilfelle skal foreta en konkret helhetsvurdering (basert på momentene som er oppstilt i rettspraksis) av om den aktuelle bedriften oppfyller vilkårene for skattefrihet i skatteloven § 2-32.

Det finnes ingen tilgjengelig oversikt over andelen av attføringsbedrifter og vekstbedrifter som anses som skattefrie etter skatteloven § 2-32. På bakgrunn av Finansdepartementets uttalelse fra 1982, som er inntatt i Lignings-ABC, og administrativ praksis, antas det imidlertid at de fleste attføringsbedrifter og vekstbedrifter i praksis ikke er blitt beskattet.

11.3 Merverdiavgift

Det skal betales merverdiavgift ved omsetning av alle varer og tjenester som ikke er særskilt unntatt. Det er ikke noen særskilte regler om merverdiavgift knyttet opp til attføringsbedrifter og vekstbedrifter. Alle næringsdrivende og offentlige virksomheter som har avgiftspliktig omsetning som overstiger 50 000 kroner i løpet av en periode på 12 måneder, skal registreres i Merverdiavgiftsregisteret og beregne og betale merverdiavgift av denne omsetningen (utgående merverdiavgift). I tillegg til dette er det et vilkår at omsetningen skjer i næring. I dette ligger det at virksomheten må være av en viss varighet og ha et visst omfang. Den må objektivt sett være egnet til å gi overskudd og den må drives for eiers egen regning og risiko.

Omsetning av undervisningstjenester er unntatt fra merverdiavgiftsplikt, jf. merverdiavgiftsloven § 3-5 første ledd. Dette vil si at det ikke skal beregnes utgående merverdiavgift ved omsetning av slike tjenester, og det foreligger heller ingen fradragsrett for inngående merverdiavgift. I uttalelse av 17. februar 2010 har Skattedirektoratet gitt uttrykk for at tiltaket Arbeidsrettet rehabilitering er en avgiftsunntatt undervisningstjeneste. Formålet og innholdet i tiltaket tilsier at det ikke foreligger omsetning i merverdiavgiftslovens forstand, idet statlige tilskudd gis til formål av samfunnstjenlig art uten krav om noen konkret motytelse fra bedriftens side. I uttalelse av 11. juni 2010 legger Skattedirektoratet også til grunn at tiltakene Avklaring og Oppfølging er omfattet av ovennevnte unntak da disse tiltakene er å anse som undervisningstjeneste i merverdiavgiftslovens forstand.

Når det endelig gjelder bedrifter som mottar øremerkede vederlag for å stille praksisplasser til rådighet for arbeidstakere som har spesielle behov for oppfølging, anses disse som utgangspunkt ikke å omsette undervisningstjenester. Etter en konkret vurdering kan imidlertid dette stille seg annerledes. Det må i denne forbindelse vurderes hvorvidt graden av veiledning/oppfølging kan medføre at bedriften må anses å yte undervisningstjenester.

11.4 Redusert el-avgiftsats for arbeidsmarkedsbedrifter

Attføringsbedrifter og vekstbedrifter som utøver industriproduksjon betaler el-avgift med redusert sats (0,45 øre pr. kWh), jf. Stortingets vedtak om forbruksavgift på elektrisk kraft § 1 annet ledd bokstav a. Den reduserte satsen omfatter elektrisk kraft som benyttes i selve produksjonsprosessen noe som blant annet innebærer at el til lys og oppvarming i såkalte «administrasjonsbygg» (kontorlokaler og lignende) faller utenfor.

Berettiget til redusert sats er attføringsbedrifter og vekstbedrifter innenfor Statistisk sentralbyrås næringsgruppe 85.3 Sosial- omsorgstjenester. Det er et vilkår at utøvelsen av virksomheten etter sin art tilsvarer virksomhet som faller inn under næringshovedområdene C eller D («industri»). Avgrensningen følger av forskrift 11. desember 2001 nr. 1451 om særavgifter § 3-12-4 andre ledd bokstav c.

11.5 Reglene om offentlig støtte (statstøttereglene)

11.5.1 Forbud mot offentlig støtte

Reglene om offentlig støtte er en del av EØS-avtalens konkurranseregler. Støttereglene skal sikre at næringsdrivende i hele EØS-området har forutsigbare konkurranse- og rammevilkår. Tilskudd som gis i forbindelse med gjennomføring av de arbeidsrettede tiltakene som ikke blir anskaffet etter anskaffelsesreglene, vil normalt anses som offentlig støtte.

Dersom staten, fylkeskommunene eller kommunene yter støtte til bestemte foretak eller sektorer vil disse oppnå en konkurransemessig fordel, enten konkurrentene befinner seg innenfor landets grenser eller i andre land innenfor EØS. Offentlig støtte til næringsvirksomhet påvirker konkurransen mellom bedriftene og ressursbruken i økonomien. Dette påvirker igjen bedriftenes effektivitet, priser og kostnader, og har innvirkning på samlet verdiskapning samt priser og kvalitet for forbrukerne. Regelverket om offentlig støtte har som utgangspunkt at offentlig støtte til næringslivet er konkurransevridende og følgelig forbudt.

Reglene om offentlig støtte fremgår av EØS-avtalen, forordninger og direktiver slik som de fortolkes av EFTA-domstolen og EFTAs overvåkingsorgan – European Surveillance Authority (ESA). Reglene er implementert i norsk rett ved lov av 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven).

Forbudet mot offentlig støtte fremgår av EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. Denne bestemmelsen forbyr støtte gitt av offentlige midler i enhver form som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak, når den påvirker samhandelen mellom avtalepartene. Av dette kan det utledes seks vilkår for at en støtteordning anses som ulovlig statsstøtte:

1. støtten må innebære en økonomisk fordel for mottakeren

2. støtten må være gitt av staten eller av offentlige midler i enhver form (offentlig støtte)

3. støttemottaker må være et foretak og ikke en privatperson

4. støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer

5. støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen

6. støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (avtalepartene)

En støtteordning som omfattes av artikkel 61 (1), er i utgangspunktet uforenlig med EØS-avtalen og forbudt. Hvorvidt det gis offentlig støtte som omfattes av forbudet i EØS-avtalen artikkel 61 (1), må derfor vurderes konkret for den enkelte støtteordningen.

Offentlige tilskudd til arbeidsrettede tiltak vil normalt være å anse som statsstøtte i henhold til EØS-avtalen artikkel 61(1). Etter en forutgående, åpen anbudskonkurranse fikk Kluge Advokatfirma i oppdrag å gjøre en juridisk vurdering av støtte til arbeidsrettede tiltak i skjermet sektor opp mot EØS-avtalens statsstøtteregler. I rapporten vurderer Kluge Advokatfirma det som «klart mest sannsynlig at det offentlige tilskuddet til arbeidsrettede tiltak i skjermede virksomheter vil bli ansett for å utgjøre statsstøtte i henhold til EØS-avtalen artikkel 61(1).»5

Forbudet mot offentlig støtte er imidlertid ikke absolutt. Hva som er tillatt støtte, reguleres i EØS-avtalens unntaksbestemmelser. Dersom en støtteordning omfattes av forbudet i artikkel 61 (1), må det vurderes om den aktuelle støtteordningen er omfattet av et av disse unntakene. De mest relevante når det gjelder tilskudd til arbeidsrettede tiltak er gruppeunntaksforordningen, bagatellforordningen og støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning.

11.5.2 Krav til melding eller notifikasjon

Statsstøttereglene inneholder også enkelte prosessuelle regler som må være fulgt for at et støttetiltak skal være lovlig. I forskrift 4. desember 1992 nr 907 om offentlig støtte § 2 er det gitt regler om at støttetiltak som faller innenfor artikkel 61 (1) skal forhåndsmeldes til ESA for godkjenning (notifiseres) før endringen kan iverksettes. Dette innebærer at nye støttetiltak eller endringer i eksisterende støttetiltak som hovedregel ikke kan settes i verk før ESA har godkjent dem.

I forskrift av 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte er det gitt unntak fra notifikasjonsplikten for støtte som omfattes av gruppeunntaksforordningen, bagatellforordningen og kommisjonsvedtak 2005/842 om støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning. Slik støtte kan settes i verk uten forhåndsgodkjennelse fra ESA, og det er tilstrekkelig å sende en forenklet melding til ESA kort tid etter at tiltaket er iverksatt.

Når et tiltak er omfattet av statsstøttereglene, er det et hovedskille mellom ny støtte og eksisterende støtte. Eksisterende støtteordninger vil være ordninger som er godkjent av ESA, eller som var iverksatt før ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994. Ny støtte skal i utgangspunktet notifiseres til ESA og godkjennes, før den kan iverksettes.

For eksisterende støtte forligger ingen slike krav om melding eller notifikasjon, men ESA kan selv ta initiativ med forslag om at støtten endres eller fjernes. Dersom det gjøres endringer i eksisterende ordninger, må støtten notifiseres til ESA og godkjennes før endringen kan iverksettes. Både når det gjelder nye og eksisterende støtteordninger kan ESA sette i gang en formell undersøkelsesprosedyre.

11.5.3 Gruppeunntaksforordningen

Gruppeunntaksforordningen (kommisjonsforordning (EF) nr. 800/2008 av 6. august 2008) fastsetter regler om at offentlig støtte til visse typer aktiviteter innenfor bestemte rammer anses forenlig med EØS-avtalen. Støtte som omfattes av et gruppeunntak er unntatt fra reglene om forhåndsmelding og forhåndsgodkjenning, og er underlagt en forenklet meldeplikt til ESA. Gruppeunntaksforordningen har videre vilkår om innsyn, kontroll og rapportering, og det må innarbeides rutiner for å sørge for at disse vilkårene etterleves. Gruppeunntakene er implementert i norsk rett ved forskrift av 14. november 2008 nr. 1213.

Gruppeunntaksforordningen omfatter en rekke støttekategorier. De unntakene som er relevant i denne sammenheng, er unntakene for støtte til opplæring og støtte til vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere.

Opplæringsstøtte

Gruppeunntaket for opplæringsstøtte er regulert i artikkel 38 og 39, og omfatter støtte til «særskilt opplæring» og til «generell opplæring». Særskilt opplæring er opplæring som stort sett er knyttet til den nåværende eller fremtidige stillingen for arbeidstakeren i mottakerbedriften. Som generell opplæring regnes opplæring som i stor grad kvalifiserer arbeidstakeren til arbeid i andre bedrifter eller på andre arbeidsområder.

Støtte til opplæring må ikke overstige mellom 25 prosent og 80 prosent av de støtteberettigede kostnadene. Som hovedregel kan 25 prosent av de støtteberettigede kostnadene dekkes ved særskilt opplæring, og 60 prosent av de støtteberettigede kostnadene ved generell opplæring. Støtteandelen kan i visse tilfeller økes dersom opplæringen gis til vanskeligstilte eller funksjonshemmede arbeidstakere, eller til henholdsvis små eller mellomstore bedrifter. Den samlede støtten kan ikke overstige 80 prosent av de støtteberettigede kostnadene.6

Flere av de arbeidsrettede tiltakene har opplæringselement i seg, og vil kunne omfattes av opplæringsbegrepet i artikkel 38 og 39. Dette gjelder for eksempel tiltak som opplæring i form av arbeidsmarkedskurs, Bedriftsintern opplæring, Arbeid med bistand og Kvalifisering i arbeidsmarkedsbedrift.

Støtte til vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere

Dette gruppeunntaket er regulert i artiklene 40 til 42, og omfatter støtte i form av lønnssubsidier til sysselsetting av vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere (artikkel 40 og 41) og støtte til dekning av tilleggskostnader ved sysselsetting av funksjonshemmede arbeidstakere (artikkel 42).

Når det gjelder lønnssubsidier til sysselsetting av arbeidstakere, er det ulike regler for funksjonshemmede og vanskeligstilte arbeidstakere. En vanskeligstilt arbeidstaker er en person som enten ikke har hatt fast lønnet arbeid de siste seks måneder, ikke har fullført videregående eller yrkesrettet utdanning, er over 50 år, er aleneforsørger, tilhører en etnisk minoritet eller arbeider i en sektor eller et yrke der kjønnsfordelingen er minst 25 prosent skjevere enn gjennomsnittlig kjønnsfordeling i alle sektorer (artikkel 2 pkt. 18). En meget vanskeligstilt arbeidstaker er definert som en person som har vært uten arbeid i minst 24 måneder, (artikkel 2 pkt. 19). Som funksjonshemmet arbeidstaker regnes den som anses som funksjonshemmet etter nasjonal lovgivning, eller som har en anerkjent begrensning som følge av fysisk, mental eller psykisk funksjonshemming (artikkel 2 pkt. 20). I rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor, skriver Kluge Advokatfirma at det er tvilsomt om alle som har nedsatt arbeidsevne kan anses som funksjonshemmet i henhold til norsk lovgigning. De mener imidlertid at det bør kunne legges til grunn at arbeidssøkere som kvalifiserer til tiltak i skjermet virksomhet har en anerkjent begrensning som følge av fysisk, mental eller psykisk funksjonshemming.7 Støtte i tilknytning til ansettelse av vanskeligstilte arbeidstakere (rekrutteringsstøtte) er begrenset til 50 prosent av arbeidskraftkostnadene (lønnskostnadene) i inntil 12 måneder, eventuelt i inntil 24 måneder når det gjelder meget vanskeligstilte arbeidstakere.

Støtte til sysselsetting av funksjonshemmede arbeidstakere (sysselsettingsstøtte) er begrenset til 75 prosent av arbeidskraftkostnadene (lønnskostnadene). I motsetning til støtten til vanskeligstilte eller meget vanskeligstilte arbeidstakere, er det for sysselsettingsstøtte til funksjonshemmede arbeidstakere ikke noen varighetsbegrensning.

Det kan også gis støtte som skal kompensere nærmere angitte kostnader ved sysselsetting av funksjonshemmede arbeidstakere. Det forutsettes at dette er utgifter som bedriften ikke ville blitt påført om de hadde ansatt en arbeidstaker som ikke var funksjonshemmet, og det skal være andre kostnader enn arbeidskraftskostnadene (lønnskostnadene). Kostnader det kan gis støtte til er:

• kostnader ved å tilpasse lokalene

• kostnader for den tiden ansatte bruker utelukkende på å bistå de funksjonshemmede arbeidstakerne

• kostnader til tilpasning eller kjøp av utstyr, eller til å kjøpe og validere programvare som skal brukes av funksjonshemmede arbeidstakere, herunder tilpasset teknologisk utstyr eller teknologiske hjelpemidler, som kommer i tillegg til det som ville ha påløpt støttemottakeren ved sysselsetting av en person som ikke er funksjonshemmet.

Når støttemottaker sørger for vernet sysselsetting, kan det i tillegg gis støtte til dekning av kostnader ved bygging, installering eller utvidelse av den aktuelle virksomheten, samt eventuelle administrasjons- eller transportkostnader som kan tilskrives sysselsettingen av funksjonshemmede arbeidstakere, jf. forordningens artikkel 42. Med vernet sysselsetting menes sysselsetting i et foretak der minst 50 prosent av arbeidstakerne er funksjonshemmede (artikkel 2 pkt. 21).

Støtteandelen kan utgjøre opp til 100 prosent av de støtteberettigede kostnadene, men er begrenset til 10 mill. euro pr. år.

Gruppeunntaket for støtte til vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere er relevant å bruke i forbindelse med tiltak der tiltaksdeltaker er ansatt hos tiltaksarrangør og støtten gis i form av lønnssubsidier samt eventuell dekning av tilleggskostnader, som for eksempel tiltakene Tidsubestemt lønnstilskudd, Kvalifisering i arbeidsmarkedsbedrift, Tilrettelagt arbeid i arbeidsmarkedsbedrift og Varig tilrettelagt arbeid.

Oppsummering

Gruppeunntakene om opplæringsstøtte og støtte til rekruttering og sysselsetting av vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere vil kunne benyttes ved utformingen av enkelte arbeidsrettede tiltak.

Gruppeunntakene er utformet med sikte på at de skal støtte opp under sysselsettingen av arbeidstakere i ordinære virksomheter ved at man i en avgrenset periode subsidierer deler av lønnsutgiftene for en bestemt ansatt eller opplæringen av en eller flere ansatte.

Gruppeunntakene vil kunne være relevante for tiltak hvor deltakeren er ansatt hos tiltaksarrangør, og vil i mindre grad passe for slike tiltak hvor deltakeren ikke er ansatt hos den aktuelle tiltaksarrangøren.

Dersom gruppeunntakene skal benyttes, vil støtten måtte tilpasses forordningens målgrupper og støtteterskler. En vil videre måtte følge kontrollrutiner og rapporteringsrutiner som gjelder etter forordningen, slik at man sikrer at tilskuddet ikke overstiger den tillatte støtteandel.

Hvorvidt målgruppene og de tersklene som følger av forordningen er tilstrekkelig vide til at gruppeunntaksforordningen vil være hensiktsmessig å bruke som grunnlag for nye eller endrede tilskuddsordninger, vil måtte vurderes konkret for det enkelte tiltak.

11.5.4 Bagatellforordningen

Kommisjonsforordning (EF) nr 1998/2006 om bagatellmessig støtte gir et generelt unntak fra forbudet mot offentlig støtte i artikkel 61 (1). Forordningen er gjennomført i norsk rett ved forskrift om endring i forskrift av 14. november 2008 nr. 1213 § 2 om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte.

Støttebeløp til en virksomhet på under 200 000 euro over en treårsperiode (100 000 euro til veitransportsektoren) anses som bagatellmessig støtte. Støttebeløp opp til denne grensen kan tildeles uten at støtteyter må forhåndsmelde og få godkjent støttetildelingen av ESA. Det må heller ikke rapporteres i etterkant. Går støttetildelingen over grensen, er ikke forordningen anvendelig overhodet. Offentlig støtte som gis til en virksomhet kan ikke deles opp slik at en del av støtten anses som bagatellmessig støtte.

Bagatellmessig støtte kan gis til alle formål dersom støtten er transparent, det vil si at det i forkant av tildelingen av støtte må kunne beregnes konkret støttebeløp. Kumulering av bagatellmessig støtte og annen offentlig støtte til de samme støtteberettigede kostnadene er ikke tillatt når dette vil resultere i at støtteintensiteten overstiger det tillatte maksimale støttenivået. Støtteyter må derfor få skriftlig bekreftelse fra støttemottaker om eventuell annen bagatellmessig støtte det gjeldende foretak har mottatt i de tre foregående budsjettår, inkludert budsjettåret den bagatellmessige støtten tildeles i.

Oppsummering

Dersom unntaket for bagatellmessig støtte skal anvendes for arbeidsrettede tiltak, vil de formelle kravene som at støtteyter skriftlig skal informere om støtten som ytes og hvilke vilkår som gjelder, samt at støttemottaker skriftlig må bekrefte hvilken annen bagatellmessig støtte som er mottatt de tre foregående budsjettårene, kreve at det innføres helt nye administrative rutiner for støttetildeling til tiltaksarrangører.

Ved enkeltplasser i ordinære virksomheter vil tilskuddet i de fleste tilfeller være under grensen for hva som anses som bagatellmessig støtte. For enkelte virksomheter som i dag er godkjent som arrangører av tiltak i skjermet virksomhet vil imidlertid grensen på 200 000 euro over en treårsperiode ikke være tilstrekkelig.

I en rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor tilrår Kluge Advokatfirma at man ikke baserer seg på bagatellforordningen som grunnlag for generelle støtteordninger. De skriver at «det fremstår svært lite hensiktsmessig å la adgangen til å motta tilskudd for arbeidsrettede tiltak være avhengig av hvorvidt tiltaksarrangøren mottar andre former for slik støtte, som jo kan ha et helt annet siktemål.»8

11.5.5 Støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning – artikkel 59 nr. 2

Reglene om tjenester av allmenn økonomisk betydning innebærer at offentlig støtte som gis til foretak som er pålagt å yte tjenester av allmenn økonomisk betydning, ikke vil være i strid med EØS-avtalens statsstøtteregler.

Vilkårene for unntak er at støtten må være nødvendig for å utføre tjenestene, og at utviklingen av samhandelen ikke påvirkes i strid med avtalepartenes interesser. Dette er også lagt til grunn av Kommisjonen og ESA. Generelt er adgangen til å yte støtte til kompensasjon for offentlig tjenesteytelse relativt vid, så lenge man sørger for å unngå at støttemottaker overkompenseres i forhold til de konkrete kostnader vedkommende pådras som følge av tjenesteytelsen, med tillegg av en rimelig fortjeneste.

Begrepet «tjenester av allmenn økonomisk betydning» er ikke nærmere definert i EØS-avtalen. Generelt er det antatt at tjenester av allmenn økonomisk betydning omfatter visse økonomiske tjenester som myndighetene anser som særlig viktige for innbyggerne, og som det offentlige kan ha plikt til eller ønske om å tilby på andre vilkår enn det markedet kan tilby. Myndighetene kan da pålegge enkelte foretak visse forpliktelser for å sikre at tjenestene tilbys på en tilfredsstillende måte og på de ønskede vilkår.

Den enkelte stat har en vid skjønnsmargin når det gjelder å fastsette hvilke tjenester de mener har allmenn økonomisk betydning og hvordan disse skal defineres. Det vil bare være grunnlag for å kunne sette til side vurderingen dersom det foreligger sektorlovgivning på området, eller ESA finner at staten har foretatt en åpenbart uriktig vurdering («manifest error of assessment»). Det skal svært mye til for at statens vurdering av hva som skal utgjøre en tjeneste av allmenn økonomisk betydning skal bli satt til side dersom tjenesten ikke kan leveres av markedet og det ikke er vedtatt sekundærlovgivning på området som begrenser statens skjønnsfrihet.9

Kluge Advokatfirma skriver i sin rapport: «Etter vår vurdering er det relativt klart at de arbeidsrettede tiltakene som utføres av tiltaksarrangører i henhold til forskrift, avtale og kravspesifikasjon kan anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning. Formålet med forskriftens regler om innholdet av og tilskuddene for tiltakene er å sørge for at personer med nedsatt arbeidsevne får bistand og oppfølging som kan sette dem i stand til å ta lønnet arbeid, eventuelt å skape et varig, fungerende alternativ til dem som ikke er i stand til å fungere i arbeidsmarkedet.10 Grunnen til at det offentlige legger til rette for et slikt tilbud, er at slike tiltak ikke uten offentlig inngripen vil bli tilbudt av markedet i tilstrekkelig grad og med den ønskede kvalitet. Etter vår oppfatning er vi da i kjernen av den typen aktiviteter som det offentlige kan kompensere for etter reglene om tjenester av allmenn økonomisk betydning.»11

Støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning må notifiseres til ESA, og kan ikke settes i verk før ESA har gitt sin godkjennelse. Det er imidlertid to unntak fra notifikasjonsplikten:

• kommisjonen har vedtatt beslutning 2005/842/EF som forenkler støttetildelinger til offentlige tjenesteytere innenfor visse beløpsgrenser

• kompensasjonen oppfyller kriteriene som er fastsatt av EU-domstolen i den såkalte Altmark-dommen12

Kommisjonsvedtak 2005/842/EF

Kommisjonsvedtak 2005/842/EF klargjør vilkårene for når det kan gis offentlig støtte i form av kompensasjon til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning uten notifikasjon til ESA. Det er heller ikke nødvendig å sende forenklet melding når dette unntaket benyttes.

For at unntaket skal kunne anvendes, må støttemottaker ha en gjennomsnittlig årlig omsetning før skatt på under 100 mill. euro de to siste årene før kompensasjonen gis, og tilskuddet må ikke overstige 30 mill. euro i året.

Det kreves videre at innholdet i den tjenesten som tilskuddmottakeren skal utføre, må være fastlagt i en offisiell rettsakt. Dette kan være lov eller forskrift, konsesjon, avtale, kravspesifikasjon eller annet. Det gjelder ingen formkrav, men det blir stilt krav til innholdet i rettsakten. Først og fremst må det fastsettes presist hva oppgaven av allmenn økonomisk betydning skal gå ut på, hvilket foretak og område det er snakk om samt hvilke mekanismer en har for å unngå overkompensasjon og hvordan eventuell overkompensasjon skal tilbakebetales. Eventuelle eksklusive rettigheter og hvordan kompensasjonen skal beregnes, skal også presiseres.

Artikkel 5 inneholder detaljerte regler om hvordan kompensasjonen skal beregnes for å hindre overkompensasjon. Det skal gjøres fradrag i tilskuddet dersom tjenesten samtidig gir inntekter. Tjenesteutøveren skal kunne få rimelig fortjeneste for å utføre tjenesten, men det skal tas hensyn til risikoen forbundet med tjenesten. Dersom foretaket utfører annen virksomhet i tillegg til tjenester av allmenn økonomisk betydning, skal det føres separate regnskaper for kostnadene og inntektene som skriver seg fra tjenesten av allmenn økonomisk betydning. Utgangspunktet er at tilskuddet ikke må overstige det som er nødvendig for å dekke kostnadene ved å utføre den offentlige tjenesten, når det tas hensyn til inntekter som følge av tjenesten og et rimelig overskudd.

Kommisjonsvedtaket inneholder også visse formelle krav. Medlemsstatene skal utføre regelmessige kontroller av at mottaker ikke blir overkompensert for tjenesten. Eventuell overkompensasjon skal tilbakebetales. Overkompensasjon begrenset til 10 prosent av tilskuddet kan imidlertid overføres til neste regnskapsår og trekkes fra kompensasjonen som gis for den perioden.

Medlemsstatene er videre forpliktet til å ha informasjon tilgjengelig om forenligheten med artikkel 86 (2) (EØS art. 59 (2)). På skriftlig anmodning fra Kommisjonen (eller ESA, for Norges del) skal medlemsstatene oversende den informasjonen som er nødvendig for å vurdere forenligheten med statstøttereglene. Hvert tredje år skal det også oversendes rapporter om praktiseringen av reglene.

Altmark-kriteriene

Tilskudd i tilknytning til tjenester som faller inn under artikkel 59 (2) kan også falle inn under artikkel 61 (1). I den såkalte Altmark-dommen avklarte EU-domstolen hvordan denne grensen mellom fordelsbegrepet i artikkel 61 (1) og kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning etter artikkel 59 (2) skulle trekkes.13

EU-domstolen oppstiller i dommen fire vilkår, de såkalte Altmark-kriteriene, for at tilskudd til et foretak som utfører en tjeneste av allmenn økonomisk betydning ikke skal bli regnet som offentlig støtte:

1. foretaket må være pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning og forpliktelsen må være klart definert

2. kriteriene for utregning av kompensasjonen må være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte

3. kompensasjonen må ikke overstige utgiftene ved å utføre tjenesten, med tillegg av en rimelig fortjeneste

4. størrelsen på kompensasjonen må enten fastlegges etter en offentlig anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av kostnadene hos et sammenlignbart veldrevet foretak

Dersom alle de fire vilkårene i dommen er oppfylt, kan det legges til grunn at det er økonomisk samsvar mellom tjenesten som ytes og kompensasjonen. Tilskudd som fyller alle de fire vilkårene anses derfor ikke som offentlig støtte etter EØS-avtalen artikkel 61 (1), og kan gis uten ytterligere begrensninger. Tilskuddet må dermed heller ikke notifiseres til ESA.

Oppsummering

I rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor skriver Kluge Advokatfirma

«Etter vårt syn er det relativt klart at offentlig finansiering av arbeidsrettede tiltak i skjermet sektor kan anses som kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning. Imidlertid er verken de såkalte Altmark-kriteriene eller vilkårene i kommisjonsbeslutning 2005/842 oppfylt. I første rekke skyldes dette at finansieringen skjer etter faste tilskudd, og uten at det skjer noen etterfølgende kontroll med hvorvidt kompensasjonen overstiger de enkelte tiltaksarrangørers konkrete nettokostnader forbundet med tiltaket.»14

Unntaket for støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning vil trolig være det som vil være mest relevant å bruke for tiltak som arrangeres i skjermede virksomheter. Det vil også kunne være relevant for andre arbeidsrettede tiltak. Hvorvidt det er hensiktsmessig å forsøke å utforme tiltakene slik at støtten kommer inn under de såkalte Altmark-kriteriene eller vilkårene i kommisjonsbeslutning 2005/842, eller om det vil være mer hensiktsmessig å notifisere støtten til ESA, vil måtte vurderes konkret for de ulike tiltakene.

I rapporten skriver Kluge Advokatfirma at det må tas hensyn til skattefordelen etter skatteloven § 2-32 ved utmålingen av kompensasjonen dersom Kommisjonsvedtak 2005/842 skal benyttes som godkjenningsgrunnlag for finansiering av arbeidsrettede tiltak til skjermet sektor.15 I og med at det ikke beregnes skatt for de bedriftene som har et slikt unntak, vil det imidlertid være vanskelig å beregne hva denne fordelen vil kunne utgjøre. For å sikre at støtten er lovlig, antas det derfor at det vil være mest hensiktsmessig å få støtten notifisert til ESA.

11.5.6 Mulighet for notifikasjon

Ved en eventuell notifikasjon av arbeidsrettede tiltak, vil det være EØS-avtalen artikkel 59 (2) og 61 (3) c) som er de aktuelle godkjenningsgrunnlagene. Det vil generelt sett være større rom for å få godkjent et tiltak gjennom en notifikasjon enn gjennom gruppeunntakene.

En notifikasjon kan basere seg på ESAs retningslinjer så langt de passer, eller direkte på EØS-avtalens bestemmelser. En vurdering av om det aktuelle tiltaket er forenelig med retningslinjene eller avtalens bestemmelser forutsetter en grundig analyse av de norske reglene og de konkrete markedsforholdene opp mot godkjenningskriteriene.

Notifikasjon etter artikkel 59 (2)

Kriteriene for godkjenning av en støtteordning etter artikkel 59 (2) og ESAs retningslinjer etter bestemmelsen, vil i stor grad være de samme som etter Kommisjonsvedtak 2005/842. Det er imidlertid ingen uttrykkelige terskler for støttemottakers omsetning eller høyeste tillatte kompensasjonsbeløp. Ved å få anledning til å gjennomgå virkningene av en støtteordning i detalj, vil ESA også kunne vurdere de konkrete omstendighetene mer fleksibelt enn om man benytter seg av det mer skjematiske Kommisjonsvedtaket.

I sine retningslinjer legger ESA til grunn at følgende elementer vil bli vurdert ved notifikasjon av en støtteordning under artikkel 59 (2):

• kompensasjonen må gjelde en genuin tjeneste av allmenn økonomisk betydning

• det må foreligge ett eller flere offisielle dokumenter som nærmere spesifiserer hva tjenesteplikten består i og angir metoden for å beregne kompensasjonen

• kompensasjonen må ikke overstige det som er nødvendig for å dekke kostnadene forbundet med tjenesteplikten, herunder eventuelle korresponderende inntekter og en rimelig fortjeneste

• det må foreligge en mekanisme for å kontrollere at overkompensasjon ikke finner sted

Notifikasjon etter artikkel 61 (3) c)

ESA har publisert retningslinjer for støtte etter artikkel 61 (3) c) både når det gjelder opplæringsstøtte og støtte til vanskeligstilte og funksjonshemmede arbeidstakere. I rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor oppsummerer Kluge Advokatfirma disse retningslinjene slik: «Det er imidlertid på det rene at de i liten utstrekning dekker annet eller mer enn de tilfeller som av beløpsmessige grunner faller utenfor de tilsvarende gruppeunntakene…».16

Alternativet til å benytte ESAs retningslinjer er å notifisere ett eller flere tiltak direkte etter EØS-avtalen artikkel 61 (3) c). ESA kan da vurdere tiltaket mer helhetlig og fleksibelt enn etter de mer detaljerte retningslinjene. ESA har ikke vedtatt noen generelle retningslinjer for den generelle anvendelsen av artikkel 61 (3) c). Kommisjonen har imidlertid vedtatt retningslinjer for den tilsvarende bestemmelsen i EF-traktaten artikkel 87 (3) (nå TFEU artikkel 107 (3)).17 Ved notifikasjoner etter artikkel 61 (3) c) har ESA lagt tilsvarende prinsipper til grunn.18

Det sentrale i Kommisjonens retningslinjer er en formalisering av den såkalte balansetesten, som alle tiltak etter artikkel 61 (3) c) dermed må forventes å bli vurdert på grunnlag av. Testen består av følgende spørsmål:

• Er tiltaket rettet mot et veldefinert mål av felles europeisk interesse?

• Har tiltaket en insentiveffekt, det vil si er støtten med på å endre adferden til støttemottakeren?

• Er støtten proporsjonal i forhold til problemet en ønsker å motvirke, eller kunne en oppnådd samme adferdsendring ved mindre støtte?

• Er de positive effektene av tiltaket mer tungtveiende enn de negative?

I rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor konkluderer Kluge Advokatfirma slik:

«Det må på denne bakgrunn antas at en tilskuddsordning til skjermede virksomheter vil ha gode muligheter til å kvalifisere til godkjennelse fra ESA. Det kan imidlertid ikke utelukkes at ESA vil ha – opptil flere – innvendinger knyttet til den konkrete utformingen av tiltaksfinansieringen, og at man vil søke å få staten med på justeringer som i størst mulig grad reduserer de potensielle konkurransevridende virkningene av tilskuddsordningen.»19

Utvalgets vurdering

Den juridiske gjennomgangen tyder på at det er nødvendig med justeringer av dagens tiltak for personer med nedsatt arbeidsevne.

Når det gjelder støtteordninger/tiltak som er iverksatt eller endret etter 1. januar 1994 (såkalt «ny støtte»), er det i utgangspunktet en plikt til å notifisere ordningene til ESA. Tiltakene vil da ikke kunne settes i verk før ESA har godkjent ordningene som forenlige med EØS-avtalen.

Utvalget har merket seg at hovedutfordringen når det gjelder statsstøttereglene er å få utformet tiltakene slik at det kan godtgjøres at støtten ikke har en konkurransevridende virkning, dvs. slik at tilskuddet kun kompenserer de utgiftene som tiltaksarrangør påføres, at lønnstilskudd kun dekker den reduserte produktiviteten etc. Det vil for eksempel kunne være vanskelig å få dokumentert at en støtteordning ikke virker konkurransevridende dersom støtten gis etter faste satser, slik det er tilfelle for mange av tiltakene i dag.

For nye støtteordninger må det videre innføres ulike kontrollmekanismer, som rutiner for kontroll av overkompensasjon, ordninger for å tilbakebetale overkompensasjon, med videre. Dette kan gjøres ved at kompensasjonen fastlegges etter en offentlig anskaffelsesprosedyre (anbud). Dette vil antakelig være den enkleste metoden for å sikre overensstemmelse med EØS-reglene. For tiltak hvor det ikke er ønskelig å bruke anbud må kompensasjonen fastlegges på grunnlag av analyse av kostnadene hos et sammenliknbart veldrevet foretak som ikke mottar statsstøtte. Det må utredes hvordan dette kan gjøres på en måte som er praktisk, ikke er uforholdsmessig ressurskrevende å administrere for Arbeids- og velferdsetaten, og som kan godkjennes av ESA. Det vil også måtte stilles visse krav til innsyn og rapportering.

11.6 Offentlige anskaffelser

11.6.1 Generelt om reglene

Reglene om offentlige anskaffelser er en del av EØS-avtalens konkurranseregler. Disse reglene er gjennomført i norsk rett ved lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift av 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser.

Formålet med reglene om offentlige anskaffelser er å bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet, likebehandling og åpenhet. Med forretningsmessighet menes både det at oppdragsgiver til enhver tid skal vurdere hvordan man kan oppnå en mest mulig fordelaktig anskaffelse («best value for money»), og at man ikke skal kunne ta utenforliggende hensyn i prosessen. Reglene om offentlige anskaffelser skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

Regelverket om offentlige anskaffelser oppstiller visse rammer for hvordan anskaffelsesprosessen skal foregå, fra planleggingen av anskaffelsen til inngåelse av kontrakt. Regelverket omfatter alle typer anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som inngås mellom det offentlige på den ene siden og en eller flere private leverandører på den andre siden, uavhengig av anskaffelsens verdi og om kontrakten gjelder kjøp, leie eller leasing. Forskriften er delt inn i fire deler som regulerer ulike typer anskaffelser, avhengig av anskaffelsens art og verdi. De ulike terskelverdiene har betydning for hvilke deler av forskriften som gjelder, og om oppdragsgiver må kunngjøre anskaffelsen i EØS-området (EØS-terskelverdiene). Terskelverdiene justeres annet hvert år.

Visse grunnleggende prinsipper gjelder for alle anskaffelser, uavhengig av anskaffelsens art og verdi. Dette gjelder blant annet kravene til konkurranse, god forretningsskikk, forholdsmessighet, likebehandling av leverandører, forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Kravene er nedfelt i lovens § 5 og forskriftens § 3-1. Formålet med disse prinsippene er å ivareta rettsikkerheten til aktørene i anskaffelsesprosessen samt å sikre at alle potensielle leverandører får de samme mulighetene til å få kontrakter med det offentlige.Kravene skal i tillegg sikre effektiv ressursbruk i offentlig sektor.

Offentlige myndigheters inngåelse av avtaler er regulert av anskaffelsesforskriften dersom det gjelder «kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider», jf. § 1-3.

En rekke arbeidsrettede tiltak er organisert slik at tiltaksarrangøren leverer en tjeneste til Arbeids- og velferdsetaten. Disse tiltakene må anses som tjenester som omfattes av anskaffelsesregelverket. Utgangspunktet er da at reglene om offentlige anskaffelser gjelder for kjøp av slike tiltak.

Følgende arbeidsrettede tiltak anskaffes i dag i åpen konkurranse etter regler fastsatt i eller i medhold av lov om offentlige anskaffelser: Avklaring i ordinær virksomhet, Arbeidsrettet rehabilitering, Oppfølging, Opplæring av kortere varighet og Behandlingstilbud for personer med lettere psykiske og sammensatte lidelser.

Avhengig av hvordan eventuelle nye tilskuddsordninger utformes, vil anskaffelsesregelverket gi føringer for prosedyren for tildeling av oppdraget. Det vil derfor være nødvendig å avklare forholdet til anskaffelsesreglene i forbindelse med utformingen av nye tiltak.

11.6.2 Forholdet mellom reglene om offentlig støtte og anskaffelsesreglene

Anskaffelses- og statstøttereglene er innbyrdes uavhengige, og har dels ulike formål. Regelsettene er likevel forbundet med hverandre på flere punkter.

Det at tiltaket anskaffes etter anskaffelsesregelverket innebærer ikke at en unngår statsstøtteproblematikken. Dersom innkjøpet skjer etter en åpen, transparent og ikke-diskriminerende prosedyre og tiltaket kjøpes etter vanlig markedspris, vil en imidlertid normalt kunne legge til grunn at det ikke dreier seg om offentlig støtte. Dersom det foreligger en økonomisk fordel, dvs. at tiltaket ikke er innkjøpt til vanlig markedspris, kommer statsstøttereglene til anvendelse.

11.6.3 Uprioriterte tjenester

Forskrift om offentlige anskaffelser skiller mellom prioriterte og uprioriterte tjenester.20 Regler for anskaffelser av uprioriterte tjenester er regulert i forskriften del II.

Uprioriterte tjenester er de tjenestene som er opplistet i anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) bilag II B, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser vedlegg 6. Uprioriterte tjenester omfatter blant annet hotell- og restaurantvirksomhet, visse transporttjenester, juridiske tjenester, tjenester vedrørende undervisnings- og yrkesutdannelse, helse- og sosialtjenester og fritids-, kultur- og sportstjenester.

Helse- og sosialtjenester er ikke omfattet av prosedyrekravene i anskaffelsesdirektivet, se kategori 25 «Sundheds- og socialvæsen»i vedlegg II B. Det vil derfor være mulig å endre anskaffelsesforskriften for tildeling av slike tjenester, slik at bare de generelle reglene i EØS-avtalens hoveddel gjelder.

Arbeidsrettede tiltak kan være aktuelle å vurdere som uprioriterte tjenester etter henholdsvis kategori 24 «undervisning og yrkesutdanning», kategori 25 «helse- og sosialtjenester» og kategori 27 «andre tjenester».

Sosialtjenester blir normalt brukt om tjenester som gis i medhold av sosialtjenesteloven. Hvilken lov tjenestene er hjemlet i er ikke avgjørende for vurderingen av om tjenesten er å anse som en helse- og sosialtjeneste etter anskaffelsesregelverket. Blant annet har ESA kategorisert barnevernstjenester som en helse- og sosialtjeneste.21

I sin rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektor skriver Kluge Advokatfirma at det etter deres syn er «naturlig å anse arbeidsmarkedstiltak tildelt til skjermet sektor som en sosial tjeneste, fordi målgruppen er mennesker som ellers ville ha hatt vanskeligheter med å komme ut i arbeidslivet.»22

Ut fra dette må det kunne legges til grunn at de tiltakene som arrangeres i skjermet sektor trolig vil falle inn under kategorien helse- og sosialtjenester i vedlegg 6 til anskaffelsesforskriften. Også andre arbeidsrettede tiltak, som blant annet Arbeidsrettet rehabilitering og Behandlingstilbud for personer med lettere psykiske og sammensatte lidelser, vil det kunne være naturlig å kategorisere som helse- og sosialtjenester.

Enkelte arbeidsrettede tiltak vil i større grad inneholde elementer av undervisnings- og yrkesutdannelsestjenester (uprioriterte tjenester i kategori 24). Et eksempel på dette er tiltaket Opplæring.

11.6.4 Beskrivelse av de relevante prosedyrene

For uprioriterte tjenester kan man velge mellom anskaffelse etter forskriftens del I, åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling.

Anskaffelser etter forskriftens del I

Denne prosedyren kan alltid benyttes ved kjøp under 500 000 kr og ved kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner. Det foreligger få eksplisitte krav til hvordan disse anskaffelsene skal gjennomføres. Det er blant annet ikke krav om kunngjøring. Oppdragsgiver har derfor betydelig fleksibilitet med hensyn til hvordan kjøpet kan gjennomføres, men må blant annet sørge for å overholde de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Åpen anbudskonkurranse

En åpen anbudskonkurranse er en prosedyre som tillater alle interesserte leverandører å levere tilbud. Denne prosedyren kan alltid benyttes ved kjøp av uprioriterte tjenester. Det skjer ingen prekvalifisering23 og leverandørene må innlevere etterspurt dokumentasjon på at de er kvalifisert, samtidig som de innleverer tilbudet. Oppdragsgiver må behandle alle tilbudene som kommer inn. Det er ikke tillatt å forhandle med leverandørene.

Begrenset anbudskonkurranse

En begrenset anbudskonkurranse er en prosedyre som bare tillater de leverandørene som er invitert av oppdragsgiver til å gi tilbud. Denne prosedyren kan alltid benyttes ved kjøp av uprioriterte tjenester. Det foretas først en prekvalifisering, der alle interesserte leverandører kan levere inn forespørsel om å få delta i konkurransen, sammen med dokumentasjon på at de er kvalifisert. Oppdragsgiver vurderer så om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene som er oppstilt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Deretter inviterer oppdragsgiver de kvalifiserte leverandørene, eller et utvalg av disse, til å levere inn tilbud. Antall leverandører som plukkes ut må være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

Konkurranse med forhandling

Konkurranse med forhandling gir oppdragsgiver adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider ved tilbudene, noe som ikke er tillatt ved de øvrige konkurranseformene. Denne prosedyren kan alltid benyttes ved kjøp av uprioriterte tjenester. Etter forskriftens del II kan oppdragsgiver velge om alle interesserte leverandører får levere inn eller om det skal foretas en utvelgelse av hvilke leverandører som skal gis mulighet til å levere tilbud (prekvalifisering). Ved anskaffelser etter forskriftens del III må det foretas en utvelgelse av hvilke leverandører som skal få delta i konkurransen.

11.6.5 Relevante unntak fra anskaffelsesforskriften

Enerett til offentligrettslige organer

Det kan tildeles kontrakter uten forutgående kunngjøring til virksomheter som i hovedsak er offentlig eid dersom følgende vilkår i anskaffelsesforskriften § 1-3 andre ledd bokstav h er oppfylt:

• organet som blir tildelt kontrakten må selv være et offentligrettslig organ

• det må foreligge en enerett som er fastsatt i lov, forskrift eller et vedtak som må være gitt før kontrakten blir tildelt

• eneretten må ikke være i strid med EØS-avtalen

For å kunne anses som et offentligrettslig organ må følgende vilkår i anskaffelsesforskriften § 2-1 være oppfylt:

• organet må tjene allmennhetens behov og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter

• organet må være et selvstendig rettssubjekt

• organet må i hovedsak være finansiert av det offentlige eller forvaltningen av organet må være underlagt offentlig kontroll eller over halvparten av styret må være oppnevnt av offentlige myndigheter / offentligrettslige organ

Forskrift om arbeidsrettede tiltak stiller krav om at arrangører av tiltak i skjermet virksomhet som hovedregel skal være organisert som et aksjeselskap med kommunal eller fylkeskommunal aksjemajoritet, jf. §§ 10-3 og 11-4.

I sin rapport om støtte til arbeidsmarkedstiltak i skjermet sektorskriver Kluge Advokatfirma at de skjermede virksomhetene som hovedsaklig er offentlig eid vil kunne oppfylle vilkårene til offentligrettslig organ i anskaffelsesforskriften § 2-1.24 Det er likevel ikke gitt at alle virksomhetene som har offentlig aksjemajoritet vil anses som et offentligrettslig organ. Det vil måtte vurderes konkret i forhold til hver enkelt bedrift hvorvidt virksomheten tjener allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter.

Kluge Advokatfirma vurderer det videre slik at vilkårene for de ulike tiltakene i skjermet virksomhet som er fastsatt i forskrift om arbeidsrettede tiltak, og godkjenningsordningen av skjermede virksomheter i medhold av § 1-10, er tilstrekkelig til å oppfylle enerettskravet i anskaffelsesforskriften § 1-3. I og med at det for disse virksomhetene er et forbud mot å ta ut overskudd, antar Kluge Advokatfirma at restriksjonen kan rettferdiggjøres på samme måte som for ideelle organisasjoner, slik at enerettstildelingen dermed ikke er i strid med EØS-avtalen.

Konsekvensen av at vilkårene i anskaffelsesforskriften § 1-3 andre ledd bokstav h er oppfylt, vil være at avtaleinngåelsen er helt unntatt fra anskaffelsesforskriften. I slike tilfeller vil Arbeids- og velferdsetaten stå fritt til å tildele kontrakter i tråd med den forutgående eneretten. Arrangører av arbeidsrettede tiltak i skjermet virksomhet som er gitt unntak fra kravet om kommunal eller fylkeskommunal eierskap, vil imidlertid ikke oppfylle vilkårene til offentligrettslig organ i anskaffelsesforskriften § 2-1. Disse vil altså ikke være unntatt fra anskaffelsesforskriften etter § 1-3 andre ledd bokstav h.

Avtale med ideelle organisasjoner

Ved kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner vil prosedyren for anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del I kunne følges, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 tredje ledd. I praksis innebærer dette at verken krav til kunngjøring i Doffin eller bestemte prosedyreregler gjelder for tildelingen. De generelle prinsippene i forskriftens del I, blant annet at det må være en form for konkurranse, vil imidlertid måtte følges.

Dersom arbeidsrettede tiltak skal forbeholdes ideelle organisasjoner, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 tredje ledd, må det begrunnes konkret hvorfor eller hvordan dette vil føre til en bedre måloppnåelse av de sosiale målene med tiltakene enn om man lar kommersielle aktører gjennomføre tiltakene. Basert på praksis fra EU-domstolen og ESA, mener Kluge Advokatfirma at Arbeids- og velferdsetaten vil kunne tildele kontrakter direkte til ideelle organisasjoner, så lenge dette kan hjemles i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 tredje ledd.25

Hvilke virksomheter som regnes som «ideelle organisasjoner» er ikke definert i forskriften. Bakgrunnen for at unntaket ble tatt inn i forskriften, er at det tradisjonelt har vært et tett samarbeid mellom offentlig sektor og ideelle organisasjoner. Ideelle organisasjoner skiller seg fra kommersielle virksomheter ved at de ikke har overskudd som formål, eller ved at overskudd utelukkende blir benyttet til å drifte og tilby helt eller delvis vederlagsfrie humanistiske og/eller sosiale tjenester til allmennheten eller bestemte grupper. Et annet karaktertrekk er at virksomhetene ofte er organisert som stiftelser. Typiske eksempler på virksomheter som anses som «ideelle organisasjoner» er Røde Kors, Frelsesarmeen og Kirkens Bymisjon. Virksomheter som omfattes av unntaket i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 tredje ledd, vil i mange tilfeller også være omfattet av bestemmelsen i skatteloven § 2-32 første ledd om fritak fra formues- og inntektskatteplikt for institusjoner, organisasjoner, selskaper mv. som ikke har erverv til formål, se punkt 11.2. Unntaket i forskrift om offentlige anskaffelser er imidlertid ikke søkt harmonisert med unntaket i skatteloven.

Konsekvensen av å reservere enkelte arbeidsrettede tiltak for ideelle organisasjoner, er at man ikke trenger å kunngjøre en konkurranse om oppdraget. Det vil likevel være krav til en form for konkurranse om oppdraget i henhold til del I i forskrift om offentlige anskaffelser. Dette kan for eksempel gjøres ved å be flere tiltaksarrangører presentere et tilbud for hver enkelt kontrakt, hvor de i hovedsak konkurrerer på kvaliteten på tiltaket.

11.6.6 Vurdering

En rekke av de arbeidsrettede tiltakene for personer med nedsatt arbeidsevne er tjenester som pr. i dag omfattes av de nasjonale anskaffelsesreglene. Unntakene fra anskaffelsesreglene for offentligrettslig organ og de særlige reglene for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle virksomheter vil kunne være relevante ved kjøp av tiltak i skjermet virksomhet. Hvorvidt de ulike unntaksreglene kommer til anvendelse og hvilke anskaffelsesprosedyrer som må følges, må vurderes konkret for den enkelte tiltaksarrangør på tidspunktet for anskaffelsen.

Innenfor EU-retten vil det være mulig å endre de nasjonale reglene for offentlige anskaffelser, slik at uprioriterte tjenester i sin helhet unntas fra prosedyrereglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II. De generelle prinsippene i forskriftens del I, blant annet at det må være en form for konkurranse, vil likevel måtte følges.

11.7 Avsluttende merknad

Utvalget vil når det gjelder beskrivelsen av statstøtte- og anskaffelsesregelverket, understreke at det ikke i detalj har vurdert dagens ordning for attføringsvirksomhet opp mot EUs statsstøtte- og anskaffelsesregler. Dette innebærer at avsnittet ikke konkluderer hvorvidt dagens ordninger er lovlige etter statstøtte- eller anskaffelsesregelverket eller om det eksisterende regimet med mindre juridiske tilpasninger kan fortsette som i dag. Utvalget har heller ikke vurdert i hvilken utstrekning de modellene som er skissert i kapittel 17 er forenlig med dette regelverket. Utvalgets leder, Brofoss, vil imidlertid peke på for eksempel spørsmålet om den endringen i reglene om eierskapsbegrensninger som vilkår for forhåndsgodkjenning som er nevnt i kap 17.3.8 (under underoverskriften Anskaffelse) lar seg gjennomføre, hvis forutsetningen om at anskaffelser av tjenester fra slike virksomheter skal kunne skje utenom regelverket for offentlige anskaffelser opprettholdes.