16 Inhabilitet

16.1 Hva er inhabilitet?

Regler om habilitet gjelder hvem som kan tilrettelegge grunnlaget for og treffe forvaltningens avgjørelser. Som nevnt i punkt 14.1 kan det skilles mellom generell habilitet, som setter krav til kvalifikasjoner (medregnet krav om eller forbud mot bestemte stillings- eller rollekombinasjoner), og spesiell habilitet, som stiller krav om at det ikke må være for nær tilknytning mellom den som behandler saken, og saken som er til behandling. Forvaltningslovens regler om ugildhet i kapittel II gjelder spesiell inhabilitet og gjør at en er inhabil når en har slik tilknytning til saken eller dens parter at det er egnet til å svekke tilliten til ens upartiskhet. I så fall skal vedkommende ikke ha befatning med saken.

Inhabilitet er et uttrykk for at det foreligger omstendigheter som gir en særlig og nær tilknytning til saken, slik at vedkommende ikke skal behandle den i forvaltningsorganet. Det betyr ikke at saksbehandleren er uprofesjonell, uetisk eller har gjort noe feil. Det er ikke kritikkverdig å være inhabil så lenge vedkommende lar være å behandle saken. Bare unntaksvis kan noen kritiseres for å ha satt seg i en slik situasjon at vedkommende blir inhabil til å behandle en sak. Det oppstår først en saksbehandlingsfeil når en inhabil saksbehandler har behandlet en sak på tross av at han eller hun var inhabil.

Regler om inhabilitet skal tjene flere formål. For det første skal de legge til rette for materielt riktige og formålstjenlige avgjørelser. Nær tilknytning til saken eller dens parter kan lede til at saksbehandleren lar seg overbevise av den ene sides argumenter uten at det er saklig grunnlag for det, eller behandler den andre siden for hardt. Det kan også lede til at saksbehandleren blir nervøs for at tilknytningen vil påvirke saksbehandlingen, eller at utenforstående skal tro det, og av den grunn behandler saken for forsiktig.

Inhabilitetsreglene skal også bidra til å bygge og opprettholde tillit til at forvaltningen treffer sine avgjørelser på saklig og uhildet grunnlag. Det betyr at selv om saksbehandleren har høy personlig integritet og vil forholde seg saklig og forsvarlig, kan situasjonen slik den fortoner seg utad, tilsi at vedkommende viker sete.

Inhabilitetsreglene tjener også til å beskytte saksbehandlerne selv. Det kan oppleves ubehagelig for eksempel å måtte avslå en søknad fra et nært familiemedlem, eller å vite at en vil være sårbar for kritikk om partisk behandling av saken. Enkelte kan føle et ubehag ved å be om å få slippe å behandle en sak som en er tildelt, siden det kan øke arbeidsbelastningen for kolleger eller skape mistanke om at en sluntrer unna sine arbeidsoppgaver. Regler om inhabilitet både gjør det til en plikt og legitimerer å fratre ved behandlingen av en sak.

Også andre regelsett tjener til å ivareta slike hensyn som ligger bak inhabilitetsreglene. Regler om at forvaltningsorganet ikke må ta utenforliggende hensyn eller foreta usaklig forskjellsbehandling, er her grunnleggende, og regler om krav til begrunnelse kan bidra til at avgjørelsen bygger på saklige hensyn. Tilsvarende kan innsynsreglene og faren for å bli «kikket i kortene» bidra til saklige prosesser. Ulike organisatoriske regler kan bidra til det samme. Eksempler er regler som setter forbud mot bestemte sidegjøremål eller stillings- og vervkombinasjoner, eller som pålegger en viss karantenetid ved overgang til ny stilling.1 Slike regler har nær sammenheng med habilitetsreglene, idet de tar sikte på å avverge at inhabilitetssituasjoner skal kunne oppstå. Regler om registrering av interesser som kan skape inhabilitet, kan – i tillegg til andre regler om en åpen forvaltning – bidra til å gjøre inhabilitetsreglene mer effektive i praksis.2

Det er sammenheng, men også forskjeller, mellom inhabilitetsreglene og reglene mot forbud mot å motta gaver i tjenesten og korrupsjonsreglene. Etter statsansatteloven § 39 første ledd må ingen statsansatte eller embetsmenn motta gave eller annen ytelse som er egnet til eller ment å påvirke ens tjenestehandlinger. Formålet er å motvirke at det oppstår situasjoner der den statsansattes mv. upartiskhet kan trekkes i tvil.3 Korrupsjonsreglene i straffeloven §§ 387 til 389 tar sikte på å hindre at noen benytter seg av stillingen for å skaffe seg selv eller andre utilbørlige eller uberettigede fordeler. Dersom en inhabil person lar være å melde fra om de grunnene som gjør ham eller henne inhabil, og likevel behandler saken og oppnår eller gir en utilbørlig fordel, kan det etter omstendighetene rammes av reglene om gave i tjenesten eller om korrupsjon.

Et automatisert saksbehandlingssystem vil behandle alle saker slik programkodene tilsier, og like situasjoner vil automatisk bli behandlet likt. Det kan imidlertid oppstå inhabilitetsspørsmål på utviklingsstadiet, selv om inhabilitet oppstår sjeldnere i arbeid med generelle saker. Et spørsmål som ikke gjelder inhabilitet, men som er beslektet, gjelder systemers egne skjevvurderinger som følge av svakheter ved systemutviklingen eller mønstre i underlagsmaterialet som er tilgjengelig for systemet. Det er behov for å være oppmerksom på at også algoritmer kan være forutinntatte, diskriminerende og bidra til å opprettholde stereotypier.

Folkeretten gir få direkte føringer om utformingen av inhabilitetsbestemmelser i forvaltningsloven, se kapittel 7. Noen rekommandasjoner fra Europarådet inneholder krav til upartisk opptreden hos tjenestepersoner, se Rekommandasjon CM/Rec(2007)74 artikkel 4 og Rekommandasjon No. R (2000) 105 artikkel 5, 7 og 13. I fortalen til den sistnevnte rekommandasjonen har ministerkomiteen instruert GRECO (The Group of States against Corruption), som overvåker 49 medlemsstaters håndheving av antikorrupsjonsregler, om å overvåke også gjennomføringen av denne rekommandasjonen.

16.2 Gjeldende rett

16.2.1 Forvaltningsloven

16.2.1.1 Inhabilitetsreglenes virkeområde

Inhabilitetsreglene har et bredt personelt og saklig virkeområde. Etter fvl. § 10 gjelder reglene for offentlige tjenestemenn, slik de er definert i § 2 første ledd bokstav d, og for «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan». Reglene omfatter dermed enhver som utfører oppgaver for det offentlige, uavhengig av om det skjer i et formelt ansettelsesforhold eller gjennom annen tilknytning. For eksempel omfattes sakkyndige som gjør tjeneste i forvaltningssak.

En inhabil person kan hverken «tilrettelegge grunnlaget for eller […] treffe avgjørelse i en forvaltningssak». Som forvaltningssak regnes alle saker som behandles av et forvaltningsorgan, enten det gjelder myndighetsutøving, tjenesteyting, forretningsdrift eller intern administrasjon. Begrepet «avgjørelse» er ikke legaldefinert i forvaltningsloven og omfatter mer enn det som regnes som «vedtak», blant annet forberedende og tilretteleggende avgjørelser, unnlatelser og privatrettslige avtaler, i tillegg til ulike typer uttalelser som er ment å være autoritative.6 Faktiske handlinger er i utgangspunktet ikke «avgjørelser». Enkelte faktiske handlinger, for eksempel slike som foretas under inspeksjoner eller kontroller, vil likevel tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse.7

Inhabilitetsreglenes vide virkeområde blir begrenset av de øvrige vilkårene i § 6 første og annet ledd, som blant annet innebærer at det må foreligge et parts- eller interesseforhold i saken. Dermed faller arbeid med generelle saker, som forskrifter og instrukser, ofte utenfor.

Inhabilitetsreglene gjelder for statsråder når statsråden opptrer som leder av departementet, men ikke for statsråd i egenskap av regjeringsmedlem (fvl. § 10 annet punktum). Reglene gjelder altså ikke når statsråden opptrer i Stortinget, regjeringskonferanser, forberedende statsråd og statsråd. I stedet gjelder visse ulovfestede habilitetsregler, som i hvert fall ikke er strengere enn forvaltningslovens regler.8 Folkevalgte i kommunene og fylkeskommunene og i Sametinget omfattes av inhabilitetsreglene med enkelte særregler (kommuneloven § 11-10).

16.2.1.2 Inhabilitetsgrunnene

Hvilke typer tilknytning som kan lede til inhabilitet, fremgår av fvl. § 6. En person er uten videre inhabil når vedkommende selv er part i saken eller har en nærmere angitt tilknytning til en part (§ 6 første ledd bokstav a til e).

Etter § 6 annet ledd kan en person bli inhabil etter en konkret vurdering dersom det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Loven legger opp til at det skal foretas en bred helhetsvurdering av om personen har en slik tilknytning til en sak eller dens parter at det er egnet til å svekke tilliten til hans eller hennes upartiskhet i saken. Ved vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for personen selv eller noen han eller hun har nær personlig tilknytning til, og om inhabilitetsinnsigelse er blitt reist av noen som er part i saken. Inhabilitetsgrunnene som uten videre leder til inhabilitet, jf. første ledd, kan gi en viss veiledning om hva som fører til inhabilitet etter annet ledd.

Ordlyden i annet ledd viser at to kumulative vilkår må være oppfylt: Det må foreligge «særegne» forhold som er «egnet til å svekke tilliten» til personens upartiskhet. Det er som utgangspunkt ikke aktuelt med inhabilitet i generelle saker eller saker som gjelder en større og ubestemt krets med personer.9 Dette gjenspeiler seg i lovens hjelpekriterier om «særlig fordel, tap eller ulempe». Unntak kan tenkes der saken kun vil berøre svært få personer, eller der virkningene vil bli særlig sterke for personen som skal ha befatning med saken, eller noen av hans eller hennes nærstående.

I lovens uttrykk «egnet til å svekke tilliten» ligger at det må foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet vil fremtre utad – for partene og for offentligheten generelt. Dette innebærer blant annet at en person kan være inhabil selv om det særegne forholdet rent faktisk ikke ville ha påvirket behandlingen av saken.

Også andre forhold enn de som uttrykkelig er nevnt i § 6 annet ledd, vil inngå i vurderingen av inhabilitet. Det må skje en helhetsvurdering, der det ses hen til de hensynene som ligger til grunn for habilitetsreglene. Det må blant annet tas hensyn til sakens art. Gjelder saken gransking eller tilsyn, kan det bli stilt noe strengere krav enn i saker hvor et slikt element ikke gjør seg gjeldende.10 Terskelen for inhabilitet kan være noe lavere der det er spørsmål om å rette kritikk mot parten,11 og jo vanskeligere, viktigere og mer skjønnspreget saken er.12 Det må også kunne tas hensyn til hvilken rolle personen som skal tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse, har, herunder mulighetene til å påvirke den endelige avgjørelsen i saken.13 Det kan spille inn i vurderingen hvor sannsynlig det er at en eventuell fordel eller ulempe vil inntre, og om eventuelle virkninger vil være indirekte eller ligge langt frem i tid. Praktiske ulemper ved fratreden kan også til en viss grad være et moment.

Etter § 6 annet ledd siste punktum skal det legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part mens saken er til behandling. Det er bare i tvilstilfeller at slike innsigelser kan få betydning.14

16.2.1.3 Fremgangsmåten for å fastslå inhabilitet

Etter forvaltningsloven § 8 er hovedregelen at en selv avgjør egen inhabilitet. Dersom en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller personen ellers selv finner grunn til det, skal spørsmålet forelegges nærmeste overordnede til avgjørelse.

I kollegiale organer treffes avgjørelsen av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar. Dersom det i en og samme sak oppstår spørsmål om inhabilitet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems habilitet. Unntak gjelder dersom organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta.

Habilitetsspørsmålet skal avgjøres så snart omstendighetene som kan lede til inhabilitet, blir kjent. I kollegiale organer skal medlemmet si ifra i god tid om forhold som kan medføre inhabilitet. Før spørsmålet avgjøres, bør vara eller annen stedfortreder innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille eller kostnad.

Hvis det blir besluttet at en person ikke er inhabil, skal han eller hun i utgangspunktet behandle saken på vanlig måte. I tvilstilfeller kan det noen ganger være praktisk å gi saken til en annen, slik at en unngår grensedragningen. Det vil ofte være et sakfordelingsspørsmål internt i det enkelte organ om saken legges til en annen person eller ikke.

16.2.1.4 Virkningene av inhabilitet

Når en person er inhabil, kan han eller hun ikke treffe avgjørelse eller bidra til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse. Vedkommende skal ikke forberede eller gi innstilling i saken, innhente informasjon eller bidra i mer uformelle samtaler og diskusjoner med dem som skal treffe avgjørelse. Kontorpersonale som bare har en perifer og indirekte tilknytning til saken, for eksempel skrivepersonell, vil ofte ikke regnes som tilretteleggere.15

Om nødvendig skal det oppnevnes eller velges stedfortreder for den inhabile personen (§ 9). Hvis det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt stedfortreder, kan fagdepartementet i det enkelte tilfelle beslutte at saken skal overføres til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan.

Hvis utsettelse av en sak ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning, kan den inhabile personen treffe foreløpig avgjørelse i saken (§ 7).

I situasjoner der en direkte overordnet er inhabil, er underordnede i samme forvaltningsorgan inhabile til å treffe avgjørelse i saken, men ikke til å tilrettelegge grunnlaget for den (§ 6 tredje ledd).

Dersom en inhabil person har deltatt i forberedelsen eller avgjørelsen av en sak, utgjør dette en saksbehandlingsfeil som kan medføre at vedtaket blir ugyldig.

16.2.2 Kommuneloven

Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder for kommunesektoren med enkelte tilpasninger. Kommuneloven inneholder visse særregler som er dels lempeligere, dels strengere enn reglene i fvl. kapittel II.

Kommuneloven har i § 11-10 særregler om inhabilitet for folkevalgte. En folkevalgt som har vært med på å forberede eller treffe vedtak i en sak som ansatt i kommunen eller fylkeskommunen, er inhabil til senere å behandle den samme saken i et folkevalgt organ i henholdsvis kommunen eller fylkeskommunen. Det gjelder likevel ikke når årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan, regional planstrategi og regional plan behandles i et folkevalgt organ.

Når en klage skal behandles etter fvl. § 28 annet ledd, er en folkevalgt som har vært med på å forberede eller treffe vedtaket som ansatt, inhabil til å delta i klageinstansens behandling av vedtaket eller i forberedelsen av saken for klageinstansen. Det er mulig å behandle samme sak som folkevalgt i flere ulike organer, som f.eks. formannskapet og kommunestyret.16

En folkevalgt er ikke inhabil når det skal velges personer til offentlige tillitsverv, eller når det skal fastsettes godtgjøring o.l. for slike verv.

Inhabilitet for ansatte reguleres i § 13-3. Bestemmelsen inneholder i likhet med § 11-10 en regel om inhabilitet ved gjentatt befatning med saken i klageinstansen. Hvis en overordnet ansatt er inhabil i en sak, kan heller ikke en direkte underordnet ansatt delta i klageinstansens behandling av saken eller i forberedelsen av saken for klageinstansen.

16.2.3 Skatteforvaltningsloven

Skatteforvaltningsloven 27. mai 2016 nr. 14 har regler om inhabilitet i kapittel 4. Listen over forhold som uten videre leder til inhabilitet (§ 4-1 første ledd), går på flere punkter lenger enn forvaltningsloven. For eksempel omfattes personer i sidelinjen så nært som søskenbarn, nåværende og tidligere forlovede og samboer, samt barn til nåværende forlovede eller samboer og avsluttede verge- og fullmektigforhold. Bokstav e om tilknytning til selskap mv. er videre formulert enn den lignende bestemmelsen i forvaltningsloven. Regelen i bokstav f om inhabilitet når saken gjelder vedkommendes «klient, arbeidsgiver, noen som er vedkommendes direkte underordnede eller overordnede i arbeidsforhold utenfor skatteforvaltningen, noen som er ansatt i vedkommendes egen tjeneste, eller noen som vedkommende står i direkte konkurranseforhold til», mangler motstykke i forvaltningsloven. Det samme gjelder bokstav h, om inhabilitet for den som tidligere har deltatt i avgjørelse i saken som medlem av en nemnd.

Reglene om avgjørelse av inhabilitetsspørsmålet, foreløpig avgjørelse og oppnevning av stedfortreder og eventuell overføring av saken til annet organ (§§ 4-2 til 4-4) svarer til reglene i forvaltningsloven.

16.3 Nordisk rett

16.3.1 Dansk rett

Den danske forvaltningsloven har en generell inhabilitetsregel i § 3. Regelen omfatter enhver som virker innen den offentlige forvaltning, både ansatte, oppdragstakere og folkevalgte.17 Også ministre omfattes. Inhabilitetsreglene gjelder både konkrete og generelle saker, herunder saker om gjennomføring av saker der det normalt ikke vil være personer som har partsstilling. I generelle saker skal det likevel mer til før inhabilitet foreligger.18

Den danske bestemmelsen er bygd over samme lest som den norske forvaltningsloven § 6, med spesifiserte situasjoner som uten videre leder til inhabilitet, og en vurderingsnorm som kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering. Inhabilitetsgrunnene som uten videre leder til inhabilitet, skiller seg fra de norske ved at de rekker videre og har flere avveiningspregede vilkår («har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens utfald», «[…] eller andre nærstående har en særlig […] interesse», «nær tilknytning til et selskab […] [med] særlig interesse»). Begrepet «nærstående» er ikke definert i loven, men omfatter blant annet pleieforhold og faste samlivsforhold.19 Bestemmelsen om inhabilitet «der det i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed», skiller seg fra fvl. § 6 annet ledd ved at den ikke krever at det skal foreligge «særegne» omstendigheter. På den annen side foreligger ikke inhabilitet der det ikke antas å være fare for at avgjørelsen kan bli påvirket av uvedkommende hensyn etter en vurdering av interessens karakter eller styrke, sakens karakter og tjenestepersonens rolle i saksbehandlingen (§ 3 stk. 2) – en regel som er mer omfattende enn fvl. § 6 fjerde ledd.

Dessuten gjelder ikke inhabilitetsreglene i § 3 dersom det er umulig eller forbundet med vesentlige vanskeligheter eller betenkeligheter å la en annen tre i den inhabiles sted under sakens behandling (§ 4). For kollegiale organer gjelder dette unntaket bare dersom organet ikke vil være vedtaksført om den inhabile fratrer, eller hvis det av hensyn til organets sammensetning vil være forbundet med «væsentlig betænkelighed» dersom medlemmet ikke kan delta i sakens behandling og behandlingen av saken ikke kan utsettes uten vesentlig skade for offentlige eller private interesser. Det gjelder også unntak fra § 3 når et kollegialt organ velger medlemmer til verv.

Den som er kjent med forhold som etter loven kan gjøre vedkommende inhabil, skal snarest varsle sin overordnede (§ 6), med mindre det er åpenbart at det ikke foreligger inhabilitet. I kollegiale organer underrettes organet. Den overordnede eller det kollegiale organet avgjør om inhabilitet foreligger. Vedkommende tjenesteperson skal med enkelte unntak ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmålet om egen habilitet.

16.3.2 Svensk rett

Förvaltningslagen (SFS 2017:900) har en regel om inhabilitet (jäv) i 16 §. Nærmere bestemte situasjoner fører uten videre til inhabilitet. Disse inhabilitetsgrunnene er knappere i ordlyden og inneholder flere vurderingspregede elementer enn den norske regelen. Loven har ikke lenger noen henvisning til «make, förälder, barn eller syskon» og nøyer seg med å vise til «närstående». Begrepet «närstående» er ikke definert i loven. I proposisjonen vises det til at det passer bedre med «nutida samlevandsförhållanden» å la være å angi bestemte slektskapsrelasjoner Det medgis at dette vil lede til en «något mera förutsättningslös bedömning vid tillämpningen», men at det neppe vil få noen større betydning i praksis.20

Noen situasjoner leder til inhabilitet etter en nærmere vurdering. 16 § nummer 4 omtales som en «generalklausul» som skal fange opp situasjoner som ikke direkte omfattes av de øvrige inhabilitetsgrunnene, men der det likevel er behov for inhabilitet. Etter forarbeidene vil dette bl.a. omfatte den som er åpenbar venn eller uvenn med en part, økonomisk avhengig av en part eller engasjert i saken på en slik måte at det lett kan skape mistanke om at forutsetningen for en upartisk vurdering vil svikte.21

Følgen av inhabilitet er at personen ikke får delta i «handläggningen av ärendet och inte heller närvara när ärendet avgörs» (17 §). Den inhabile kan likevel gjøre det som ikke kan overlates til noen andre uten at saksbehandlingen blir vesentlig forsinket.

Når en person blir klar over omstendigheter som kan lede til inhabilitet, skal han eller hun umiddelbart varsle forvaltningsorganet, som skal avgjøre habilitetsspørsmålet så snart som mulig (18 §). Den som inhabilitetsspørsmålet gjelder, kan delta i avgjørelsen hvis det er nødvendig for at organet skal være vedtaksført og en stedfortreder ikke kan innkalles uten at avgjørelsen blir vesentlig forsinket.

16.3.3 Finsk rett

Den finske förvaltningslagen (lag 434/2003) har generelle habilitetsbestemmelser i 27 til 30 §§. En tjenestemann får ikke delta i eller være til stede ved behandlingen av et «ärende» dersom vedkommende er inhabil. Det presiseres at inhabilitetsbestemmelsene også gjelder for medlemmer av et kollegialt organ, andre som er involvert i håndteringen av saker, samt personer som foretar inspeksjoner (27 §).

Hovedbestemmelsen om inhabilitet (28 §) er bygd opp på lignende måte som de andre nordiske inhabilitetsbestemmelsene, med mer spesifiserte situasjoner som uten videre leder til inhabilitet, og en vurderingsnorm om inhabilitet når «tilltron till tjänstemannens opartiskhet av något annat särskilt skäl äventyras». Inhabilitetsgrunnene som uten videre leder til inhabilitet, inneholder vurderingspregede elementer, for eksempel at «avgörandet i ärendet kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada» for vedkommende selv eller en nærstående. Bestemmelsen har flere henvisninger til «närstående», men skiller seg fra den svenske loven ved å ha med en legaldefinisjon.

Inhabilitetsspørsmål skal avgjøres uten ugrunnet opphold, og enhver avgjør selv spørsmål om egen inhabilitet (29 §). Inhabilitetsspørsmål for medlemmer av kollegiale organer avgjøres av organet, og den det gjelder, får bare delta dersom organet ikke er vedtaksført uten vedkommendes deltakelse og habil stedfortreder ikke kan stille uten nevneverdig forsinkelse. Inhabilitetsavgjørelser kan ikke påklages særskilt (29 § tredje ledd).

Ved inhabilitet skal det uten ugrunnet opphold oppnevnes en stedfortreder (30 §). En inhabil person kan likevel avgjøre saker som haster, dersom inhabiliteten ikke kan påvirke avgjørelsen.

16.3.4 Islandsk rett

Den islandske forvaltningsloven har regler om inhabilitet i kapittel II (§§ 3 til 6). De gjelder også ved inngåelse av privatrettslige avtaler (§ 1 tredje ledd). For kommunalforvaltningen gjelder inhabilitetsreglene i kommuneloven i stedet for forvaltningsloven (§ 2 annet ledd).

Inhabilitetsgrunnene er angitt i § 3. Bestemmelsen er bygd opp på lignende måte som de andre nordiske inhabilitetsbestemmelsene, med angivelse av enkelte inhabilitetsgrunner som uten videre leder til inhabilitet, og en skjønnsmessig regel der tilknytningsforhold kan lede til inhabilitet etter en nærmere vurdering. En tjenesteperson er uten videre inhabil til å delta i klageinstansens behandling av eller utøve kontroll med en avgjørelse som han eller hun tidligere har deltatt i behandlingen av. Inhabilitet inntrer også uten videre hvis saken har vesentlig betydning for vedkommende selv, nærstående, noen umiddelbart overordnet eller et selskap eller foretak som vedkommende har ansvar for.

Inhabilitet innebærer at personen ikke skal treffe avgjørelse eller tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen. Vedkommende kan likevel ta midlertidige, nødvendige saksbehandlingsskritt for å sikre rettferdig saksbehandling. Paragraf 5 gir regler om fremgangsmåten for å avgjøre inhabilitet, og § 6 gir regler om oppnevning av stedfortreder.

16.4 Generelle synspunkter

Regler om inhabilitet skal legge til rette for materielt riktige og formålstjenlige avgjørelser ved å hindre at en særlig nær tilknytning til saken eller dens parter gjør at saksbehandleren skjeler til subjektive eller andre utenforliggende hensyn ved behandlingen av den. En god venn kan for eksempel behandles for fordelaktig – eller for strengt – dersom saksbehandleren er nervøs for å bli oppfattet som en partisk person. Selv om saksbehandleren ikke skulle la seg påvirke, kan det være ubehagelig å behandle saker en har nær tilknytning til, fordi en kanskje må skuffe sine nære, eller fordi en gjør seg sårbar for kritikk.

Inhabilitetsreglene skal ivareta befolkningens tillit til at forvaltningen treffer sine avgjørelser på saklig og uhildet grunnlag. Selv om det internt hos forvaltningsorganet ikke er tvil om at saksbehandleren vil forholde seg saklig og forsvarlig, kan situasjonen slik den fortoner seg utad, tilsi at vedkommende viker sete.22

På den andre siden kan det lede til ineffektiv saksbehandling og store praktiske ulemper hvis enhver mulig mistanke om upartisk behandling eller svært mange typer tilknytningsforhold leder til inhabilitet.

Mange av samfunnene som forvaltningen virker i, er små. I tillegg vil forvaltningens saksbehandlere som virker innen et fagområde, ofte ha tilknytninger til mennesker og institusjoner innen dette fagområdet – og det er i mange tilfeller ønskelig. Som utøvende organer for lovgiverne vil det ofte være legitimt at forvaltningen aktivt fremmer og gjennomfører samfunnspolitiske målsetninger. Det er høyere innslag av parts- og interesserepresentasjon i forvaltningsorganer enn i domstolene, og noen ganger er det ønskelig at personer med nærhet til avgjørelsen deltar ved utøving av forvaltningsmyndighet. I små og spesialiserte miljøer kan det være vanskelig å finne kompetente stedfortredere. Slike sider ved forvaltningsvirksomheten innebærer at en må forsøke å finne inhabilitetsregler som bygger tillit og tilrettelegger for riktige avgjørelser, men som samtidig godtar en viss tilknytning mellom saksbehandleren og saken. Forvaltningslovens regler om inhabilitet må altså bygge på en avveining mellom å ivareta særlig hensynet til rette avgjørelser og tillit til forvaltningen på den ene side, og praktiske hensyn på den annen.

Forvaltningslovens inhabilitetsregler ble i sin tid utformet med utgangspunkt i domstollovens regler.23 Det stilles imidlertid andre krav til en uavhengig og upartisk saksbehandling i domstolene enn i forvaltningen, jf. Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Praktiseringen av domstollovens regler har blitt strammet inn de senere år som følge av praksis i Den europeiske menneskerettsdomstol etter EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang.24 Domstolene og forvaltningen har ulike roller og samfunnsoppdrag som begrunner at reglene bør ha ulik rekkevidde. Domstolene skal i større grad være nøytrale tredjeparter ved sine avgjørelser av sivile saker og ved ilegging av straff. I tillegg er enhver dommer på samme nivå i utgangspunktet en kompetent stedfortreder, slik at det ikke er like store praktiske vanskeligheter knyttet til strengere regler. Forvaltningen er mer integrert i samfunnet det driver forvaltningsvirksomhet i. Hvis det unntaksvis er grunn til å ha strengere inhabilitetsregler for enkelte forvaltningsorganer med særskilte oppgaver, kan særlovgivningen bestemme at domstollovens inhabilitetsregler skal gjelde, slik det er gjort i trygderettsloven § 8 og barnevernloven § 7-6. Som grunnlag for alminnelige regler i forvaltningsloven er det etter utvalgets mening nå liten veiledning å hente fra de habilitetsreglene som gjelder for domstolene.

Hensynet til tilliten til offentlig forvaltning tilsier at inhabilitetsreglene bør gjelde i all virksomhet som forvaltningen utøver – både når den ilegger plikter, fordeler ytelser og inngår avtaler, se kapittel 27. Reglene bør gjelde for alle handlinger og bevisste unnlatelser som direkte eller indirekte kan påvirke resultatet i saken, og for alle som er i en slik posisjon at de direkte eller indirekte kan påvirke resultatet i saken.

En regel som angir skarpt avgrensede og lett forståelige vilkår for når en person er inhabil, vil gi mindre rom for tvil og uenighet og gjøre det mer sannsynlig at reglene blir praktisert slik lovgiverne har forutsatt. Situasjonene der det er behov for at saksbehandleren fratrer som inhabil, er imidlertid mangfoldige. Noen lar seg konkretisere, mens andre beror på en vurdering av flere variabler. Saken kan gjelde en selv eller noen som vedkommende er eller har vært mer eller mindre nært knyttet til, den kan gi fordeler eller ulemper som påvirker i større eller mindre grad, fordelen eller ulempen kan inntreffe om kortere eller lengre tid og med større eller mindre sannsynlighet. Det kan også foreligge kombinasjoner av mange forskjellige typer tilknytning, som alle varierer i styrke langs flere variabler. Et eksempel er at en person har generell bransjetilknytning til sakområdet, tidligere har holdt et styreverv i selskapet som er part i saken, eller har nære slektninger og venner som vil påvirkes på forskjellig måte av sakens utfall.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å opprettholde en kombinasjon av regler som medfører inhabilitet uten videre, og en bestemmelse som medfører inhabilitet etter en konkret helhetsvurdering. Utvalget mener samtidig det vil gi større klarhet og regler som er enklere å anvende, om noen flere situasjoner med et begrenset vurderingstema kan tas med blant reglene om inhabilitet uten videre.

16.5 Hvem bør inhabilitetsreglene gjelde for?

16.5.1 Hovedregelen

De kryssende hensyn som ligger bak inhabilitetsreglene, taler for at reglene bør gjelde for dem som har slik befatning med en sak at de kan påvirke utfallet av den. En slik avgrensning er valgt i den svenske loven. Ulempen er at en slik avgrensning kan være vanskelig å praktisere. Formuleringen i gjeldende forvaltningslov, «enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» (fvl. § 10 første punktum), rekker videre, men er til gjengjeld enkel å praktisere.

Utvalget foreslår at regelen ikke skal inneholde noen personell avgrensning. Dagens formulering er så vid at den ikke tjener andre praktiske formål enn å understreke at også andre enn tjenestepersoner omfattes av reglene. Det vil forenkle lovteksten hvis det personelle anvendelsesområdet holdes åpent, slik at inhabilitetsreglene i utgangspunktet gjelder for enhver. Den ønskelige begrensningen kan oppnås mer hensiktsmessig gjennom angivelsen av handlinger som inhabilitet er til hinder for (se punkt 16.6–16.7).

16.5.2 Særlig om regjeringsmedlemmer

Etter gjeldende rett gjelder ikke forvaltningslovens inhabilitetsregler for statsråder i egenskap av regjeringsmedlemmer (fvl. § 10 annet punktum). Forvaltningskomiteen uttalte at det i praksis «trolig kunne by på vansker av forskjellig art å la en alminnelig lov om habilitet også gjelde for statsråder […] som medlem av regjeringen», og foreslo at en skulle «avgjøre spørsmålet om inhabilitet etter en vurdering av omstendighetene i hvert enkelt tilfelle».25 Dette ble fulgt opp under lovbehandlingen, og da forvaltningslovens ikrafttredelseslov ble vedtatt i 1969, uttalte Stortingets justiskomité samtidig at «også i statsråd må selvsagt inhabilitetsprinsippene anvendes», men opprettholdt unntaket for statsråder i egenskap av regjeringsmedlem.26 I teori og praksis er det lagt til grunn at det for statsråder som regjeringsmedlemmer gjelder inhabilitetsprinsipper som tar utgangspunkt i fvl. § 6, men med modifikasjoner der de vil føre til at regjeringen ikke er vedtaksfør.27

Er det tale om å utnevne nye statsråder, må det antas at statsministeren (og andre medlemmer av en sittende regjering) står fritt, uavhengig av regler om inhabilitet, innenfor den rammen som Grunnloven § 12 setter. Forvaltningslovens regler om inhabilitet vil derfor ikke være til hinder for at statsministeren velger sin kusine eller en nær venn til å bli utnevnt til statsråd.

Spørsmålet om regjeringsmedlemmers inhabilitet kan for det første melde seg i saker som generelt berører deres stilling, f.eks. i spørsmål om etterlønn eller pensjon for statsråder.28 For det annet kan det melde seg som følge av forhold som knytter seg til et bestemt regjeringsmedlem. Det vil imidlertid være uheldig om en statsråd blir inhabil til å delta i utformingen av politikken på et felt innenfor sitt ansvarsområde fordi aktuelle politiske løsninger vil få betydning for statsråden i hans eller hennes sivile virke senere. Som illustrasjoner kan nevnes landbruksministerens rolle ved vedtak om støtte til driftsformer som ministeren selv utøver som gårdbruker eller skogeier, eller justisministerens rolle ved fastsetting av salærsatser for advokater, som kan få betydning for ministerens senere virke som forsvarsadvokat. I disse tilfellene bør statsråden ikke anses inhabil, heller ikke som departementssjef, med forbehold for tilfeller hvor betydningen for ham eller henne er markert større enn for dem som saken ellers angår.

Utvalget mener at det har utviklet seg en hensiktsmessig praksis når det gjelder inhabilitet for regjeringsmedlemmer.29 Det er viktig for tilliten til det politiske system at det stilles habilitetskrav også til statsråder som regjeringsmedlemmer, samtidig som det må unngås at inhabilitetsreglene kan lamme regjeringens arbeid med en sak. Behovet for kontinuitet i regjeringens arbeid gjør at det sjelden er en god løsning å konstituere statsråder i medhold av Grunnloven § 29 for å gjøre regjeringen vedtaksfør fordi statsråder må vike sete på grunn av inhabilitet.

For utvalget er spørsmålet hvordan dette best kan komme til uttrykk. Utvalget er blitt stående ved at forvaltningslovens inhabilitetsregler bør gjelde for statsråder også i deres egenskap av medlemmer av regjeringen. Hensynet til å sikre at regjeringen forblir et effektivt beslutningsorgan kan bli trukket inn og tilgodesett i de vurderinger som skal foretas etter utvalgets forslag til inhabilitetsregler. Når det gjelder utnevning av nye statsråder, er det Grunnloven § 12 som må trekke opp rammen, ikke inhabilitetsreglene i forvaltningsloven. Med reglene som utvalget foreslår om hvordan spørsmål om inhabilitet i kollegiale organer skal bli avgjort (se punkt 30.6.9, jf. utk. § 30 annet ledd), antar utvalget at dette ikke vil skape vansker for regjeringens arbeid. Utvalget foreslår en særregel i utk. § 28 fjerde ledd om at det ikke uten videre skal lede til inhabilitet at et medlem i regjeringskollegiet som departementssjef har truffet avgjørelse i en sak som skal klagebehandles i statsråd.

16.5.3 Særlig om partigrupper

I folkevalgte kollegiale forvaltningsorganer (nemnder) som er politisk sammensatt, utgjør medlemmene som oftest til hver sin partigruppe. Saker som skal behandles i nemnda, blir ofte drøftet på forhånd i et gruppemøte med sikte på å avklare hvilket standpunkt partiets medlemmer i nemnda skal innta. Slike gruppemøter er i praksis tett knyttet til saksbehandlingen i det kollegiale forvaltningsorganet. Utvalget mener derfor at den som vil være inhabil til å delta i behandlingen i selve organet, uten videre bør anses inhabil til å delta i gruppemøtets diskusjon og eventuelle beslutning om saken.

Etter utvalgets mening er det grunn til å skille mellom gruppemøter for medlemmer av et kollegialt forvaltningsorgan og andre partifora. Rett nok kan andre partimøter iblant øve en bestemmende innflytelse på hvilket standpunkt partiets representanter i en folkevalgt nemnd inntar til en sak. Det er likevel fremmed å la forvaltningslovens regler for inhabilitet gjelde for partimøter (f.eks. styret i det lokale partilaget) som tar stilling til saker som skal behandles i et forvaltningsorgan. Det er vanlig at et politisk parti har visse regler om inhabilitet i sine vedtekter, og utvalget anser det klart at inhabilitetsspørsmål i partimøter må bedømmes ut fra eventuelle regler i partivedtektene.

16.5.4 Særlig om organinhabilitet

Hvis et helt forvaltningsorgan anses inhabilt, vil ingen i organet kunne behandle saken. Ved organinhabilitet kan ansatte i forvaltningsorganet heller ikke forberede saken, til forskjell fra det som gjelder ved avledet inhabilitet på grunn av at forvaltningsorganets sjef er inhabil (jf. fvl. § 6 tredje ledd).

Gjeldende regler i forvaltningsloven retter seg mot den enkelte tjenestemann, slik at et forvaltningsorgan ikke blir inhabilt etter bestemmelsene i forvaltningsloven.30

Sivilombudsmannen har tidligere reist spørsmål om det i enkelte tilfeller kan foreligge organinhabilitet på ulovfestet grunnlag.31 Det har særlig vært fremme i klagesaker over reguleringsplaner etter plan- og bygningsloven når kommunens vedtak om reguleringsplan er påklaget til fylkesmannen av interesserte etter at fylkesmannen tidligere har reist innsigelse mot planforslaget. Ombudsmannen har senere inntatt det standpunkt at fylkesmannen kan behandle klagesaken i slike tilfeller, når det skjer i en annen avdeling ved fylkesmannsembetet enn den som behandlet spørsmålet om innsigelse.

Etter dansk ulovfestet rett kan et forvaltningsorgan som sådant bli inhabilt. For eksempel kan det foreligge «myndighedsinhabilitet» når myndighet skal ta stilling til en sak der den selv er part eller for øvrig har en særlig og uvedkommende interesse i sakens utfall.32

Det kan forekomme situasjoner der et forvaltningsorgan er sterkt involvert på forhånd, så det av den grunn kan spørres om det ikke bør behandle saken. Blant mulige eksempler på slike situasjoner er søknader om byggetillatelse til kommunale bygninger, reguleringsplaner for kommunale formål, fylkesmannens klagesaksbehandling når fylkesmannen har påklaget vedtaket, og generelt behandling av klagesaker når klageinstansen har gitt underinstansen instruks om hva vedtaket bør gå ut på. Eksemplet med reguleringsplaner for kommunale formål viser samtidig at det vil være både upraktisk og prinsipielt uheldig om kommunen skulle være inhabil bare fordi den har egne interesser i saken.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå at forvaltningslovens inhabilitetsregler skal omfatte hele organer. Skulle et forvaltningsorgan regnes som inhabilt, måtte saken behandles av et sideordnet eller overordnet organ. Det kan føre til saksbehandling uten ønskelig fagkompetanse eller kjennskap til administrativ praksis og policy.

I situasjoner hvor et forvaltningsorgan er involvert på forhånd, bør en god og forsvarlig saksbehandling sikres på annen måte enn ved organinhabilitet. Forvaltningsorganet bør være desto mer påpasselig med å følge gjeldende krav til saksbehandlingen, blant annet når det gjelder utredning, høring og begrunnelse. Saksbehandlingen kan skje i en annen avdeling i organet enn den som har truffet vedtaket. Blir vedtaket overprøvd, bør klageorganet være tilsvarende påpasselig med å se til at saksbehandlingsreglene er fulgt. Er saksbehandlingen ikke så omhyggelig som den bør være i slike tilfeller, må det antas at det lettere enn ellers kan gjøre vedtaket ugyldig.

Har den ordinære klageinstansen gitt instruks til underinstansen om vedtaket, kan det etter omstendighetene være aktuelt å se det slik at det i realiteten er klageinstansen som har truffet vedtaket, slik at det er dennes overordnete organ som må behandle en eventuell klage. For øvrig må man være oppmerksom på at en tidligere involvering i saken kan være fullt akseptabel, f.eks. der et overordnet forvaltningsorgan innkaller en sak til mulig omgjøring, en situasjon som har mye til felles med tilfeller der fylkesmannen påklager vedtak etter plan- og bygningsloven. Er det sterkt ønskelig å unngå at et forvaltningsorgan behandler saker som det tidligere har vært involvert i, bør det etter utvalgets syn heller overveies organisatoriske tiltak som fører til en klarere rollefordeling, enn å innføre en regel om organinhabilitet i enkeltsaker.

16.6 Ulike inhabilitetsgrunner – hvilke omstendigheter bør lede til inhabilitet?

16.6.1 Innledning

En som tilrettelegger grunnlaget for eller treffer avgjørelse i en forvaltningssak, kan ha ulike former for tilknytning til saken eller dens parter. Sakens utfall kan få direkte konsekvenser for vedkommende selv, eller indirekte konsekvenser ved at den direkte gjelder eller påvirker noen som står ham eller henne nær.

Her i punkt 16.6 vil utvalget vurdere forskjellige tilknytningsforhold som bør lede til inhabilitet. Utvalget foreslår å opprettholde en kombinasjon av regler som medfører inhabilitet uten videre, og en bestemmelse som medfører inhabilitet etter en konkret helhetsvurdering (se punkt 16.5.1). Hvis en type tilknytningsforhold normalt bør lede til inhabilitet og samtidig lar seg avgrense tilstrekkelig klart eller med et begrenset vurderingstema, vil utvalget foreslå at tilknytningsforholdet uten videre skal lede til inhabilitet. For andre tilknytningsforhold bør det i stedet foretas en sammensatt helhetsvurdering etter en regel som drøftes nærmere i punkt 16.7.

I punkt 16.6 og 16.7 brukes for enkelhets skyld «saksbehandleren» om alle som omfattes av inhabilitetsreglene (se punkt 16.5), enten de forbereder saken eller treffer avgjørelsen, og uten hensyn til om de er ansatte, folkevalgte eller innehar et verv på annen måte. Inhabilitetsreglene har ingen personell avgrensning, og omfatter alle personer som har en nærmere angitt tilknytning til saken eller dens parter.

Her i punkt 16.6 vurderer utvalget følgende tilknytningsformer:

• saksbehandleren har selv direkte interesse i sakens utfall (punkt 16.6.2)

• saksbehandlerens familiemedlem har interesse i sakens utfall (punkt 16.6.3)

• saksbehandlerens venn eller uvenn er part i saken (punkt 16.6.4)

• saksbehandleren er eller har vært verge eller fullmektig for en part i saken (punkt 16.6.5)

• saksbehandleren har eller har hatt ledende stilling eller verv i sammenslutning mv. som er part i saken (punkt 16.6.6)

• saksbehandleren har generell tilknytning til næringen, er medlem i organisasjoner mv. som interessene i saken gjelder (punkt 16.6.7)

• saksbehandleren har tidligere hatt befatning med saken (punkt 16.6.8)

• saksbehandlerens direkte overordnete er inhabil (punkt 16.6.9).

16.6.2 Saksbehandleren har selv interesse i sakens utfall

Noen ganger vil utfallet av en sak påvirke saksbehandleren direkte. Er vedkommende part i saken, medfører det inhabilitet uten videre (fvl. § 6 første ledd bokstav a). Utvalget finner det klart at denne regelen bør videreføres for å sikre tillit til forvaltningen.

En saksbehandler kan ha økonomiske interesser i sakens utfall uten å være part. Et eksempel er at saksbehandleren har aksjer i en virksomhet som er part, eller at saksbehandlerens private virksomhet er leverandør til en virksomhet som vil påvirkes av saken. Et annet eksempel er at verdien av saksbehandlerens eiendom vil stige eller synke som følge av avgjørelsen. Utvalget foreslår at en vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall uten videre bør lede til inhabilitet. Innholdet i «vesentlige økonomiske interesser» er vurderingspreget og kan bero på omstendighetene i saken. Vurderingstemaet er likevel avgrenset, slik at det vil gi bedre veiledning enn om sakene vurderes etter en helt generell vurderingsnorm (jf. punkt 16.7). En lignende bestemmelse finnes i den danske forvaltningsloven. Hvis den økonomiske interessen ikke er stor nok til å bli ansett som vesentlig, må inhabilitetsspørsmålet avgjøres etter en bredere vurdering, der den eventuelt i kombinasjon med andre omstendigheter kan lede til inhabilitet.

Saksbehandleren kan også ha personlige eller ikke-økonomiske interesser i sakens utfall. Vedkommende er for eksempel et engasjert medlem i en ideell organisasjon, og saken gjelder søknad om virksomhet som direkte strider mot organisasjonens formål, eller har uttrykt sin klare mening om et spørsmål offentlig, slik at hans eller hennes egen æresfølelse og anseelse blir utfordret hvis avgjørelsen går imot denne. Utvalget mener at slike tilknytninger vanskelig lar seg konkretisere og avgrense. De bør derfor bedømmes etter den generelle vurderingsnormen som kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering (se punkt 16.7).

Saksbehandleren kan ha interesser i en saks utfall fordi den påvirker en nærstående, noen vedkommende føler uvilje mot eller noen som saksbehandleren er eller har vært representant for. Interesser saksbehandleren har vedrørende en tredjeperson, behandles i punkt 16.6.3 flg.

16.6.3 Saksbehandlerens familiemedlem har interesse i sakens utfall

16.6.3.1 Innledning og generelle utgangspunkter

Blant saksbehandlerens nærstående står familien gjerne i første rekke. At saken får betydning for et familiemedlem, vil ofte bety at den indirekte får betydning for saksbehandleren selv. I alle tilfeller kan familierelasjonen være offentlig kjent, slik at det kan ta seg dårlig ut å behandle en sak av stor betydning for et familiemedlem.

Etter gjeldende rett er en saksbehandler inhabil når vedkommende er «i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken» (fvl. § 6 første ledd bokstav b). Slektninger i oppstigende linje er foreldre, besteforeldre og oldeforeldre. Slektninger i nedstigende linje er barn, barnebarn, oldebarn osv. Adoptivbarn omfattes på lik linje med egnefødte barn (adopsjonsloven 16. juni 2017 nr. 48 § 24). Med «sidelinje så nær som søsken» menes bare søsken, og ikke søskens barn eller barnebarn. Halvsøsken omfattes, men ikke stesøsken («sammenbragte barn»). Også en fosterrelasjon (fosterfar, fostermor eller fosterbarn) til en part vil lede til inhabilitet (fvl. § 6 første ledd bokstav c).

En person vil være inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse dersom han eller hun «er eller har vært gift med eller er forlovet» med en part (fvl. § 6 første ledd bokstav c). Mens både nåværende og tidligere ektefelle omfattes, omfattes bare nåværende forlovede. En registrert partner er likestilt med en ektefelle.33 Samboerskap må bedømmes etter den skjønnsmessige regelen i fvl. § 6 annet ledd, men fører alltid til inhabilitet.

Svogerskap er likestilt med slektskap (fvl. § 6 første ledd bokstav b). Svogerskap er når ett ekteskap og ett slektskapsforhold utgjør bindeleddet mellom to personer. For det første omfattes ektefellen til en saksbehandlers søsken eller slektninger i opp- og nedstigende linje. For det andre omfattes personens ektefelles søsken og slektninger i opp- og nedstigende linje. Det er nødvendig med et formelt inngått ekteskap som forbindelsesledd, slik at forlovelse eller samboerskap ikke er tilstrekkelig.34

Andre familierelasjoner eller det at en nærstående påvirkes av avgjørelsen uten å være part, kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering (fvl. § 6 annet ledd).

I Sverige er det inhabilitetsgrunn at «någon närstående [...] kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning». Etter den danske loven inntrer inhabilitet hvis en nærstående har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sakens utfall. Etter den finske loven inntrer inhabilitet når den nærstående kan vente «synnerlig nytta eller skada» ved avgjørelse i saken. Praksis og teori har særlig gått langt i å identifisere ektefellen med saksbehandleren når ektefellen har så direkte interesser i sakens utfall at saksbehandleren ville ha vært inhabil til å behandle saken hvis saken gjaldt vedkommende selv.35 For andre nærstående kan det også være aktuelt med identifikasjon, for eksempel der en bror eller søster har sterke interesser i sakens utfall som nestleder i styret til en part i saken. Begrunnelsen er at den nære tilknytningen kan skape inntrykk av felles interesser i saken – uavhengig av hvorvidt dette faktisk er tilfellet.

Tilknytningsforhold mellom saksbehandleren og familiemedlemmer kan variere i nærhet. Nærhet kan beskrives som formell tilknytning i form av nær eller perifer slekts- eller svorgerskapstilknytning, faktisk emosjonell tilknytning eller en kombinasjon av de to. Dernest kan familiemedlemmet påvirkes i ulik grad. Vedkommende kan berøres formelt som part, eller ved at avgjørelsen får faktisk betydning på annen måte og med forskjellig styrke.

Utvalget foreslår at tilknytningsforholdene som skal lede til inhabilitet uten videre, begrenses til tilfeller der familiemedlemmet formelt er part i saken. Det kan være vanskelig å ha oversikt over hvordan saker vil påvirke familiemedlemmene utover dette. Andre tilfeller kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering (jf. punkt 16.7). Det vil ofte være grunn til å identifisere saksbehandleren med sin livspartner. Dersom saken vil få vesentlige økonomiske konsekvenser for en som saksbehandleren har felles økonomi med, vil saksbehandleren selv kunne ha vesentlige økonomiske interesser i sakens utfall (jf. punkt 16.6.2).

Utvalget foreslår at bare familierelasjoner som er formelle, uten videre skal lede til inhabilitet. Vanligvis vil det være et visst samsvar mellom formell og emosjonell tilknytning, slik at en er nærmest følelsesmessig tilknyttet personer som står i nære formelle familierelasjoner. Det trenger imidlertid ikke å være slik. En avgrensning til formelle familierelasjoner er lettere å praktisere og ivaretar hensynet til allmennhetens tillit i større grad, siden det kan være vanskelig for utenforstående å vurdere emosjonell tilknytning. Nære emosjonelle bånd med familiemedlemmer som faller utenfor den kretsen formelle familierelasjoner som leder til inhabilitet uten videre, vil kunne lede til inhabilitet etter en nærmere vurdering (jf. punkt 16.7).

16.6.3.2 Hvilke familierelasjoner bør uten videre lede til inhabilitet?

Den svenske loven har valgt begrepet «närstående» – uten noen nærmere definisjon i loven – for å angi hvilke relasjoner som bør lede til inhabilitet. Uttrykket er valgt som en nøytral angivelse for ikke å foretrekke noen familierelasjoner fremfor andre. Samtidig kan en slik løsning skape avgrensningsproblemer og lede tankene i retning av at følelsesmessig tilknytning bør tas med i vurderingen. Utvalget foreslår at loven bør omfatte «nære slektninger», men mener samtidig at loven bør angi konkret hvilke familietilknytninger som uten videre leder til inhabilitet når familiemedlemmet er part i saken, i tråd med det forvaltningsloven gjør i dag.

Familierelasjoner kan deles inn i slektskapsrelasjoner og svogerskapsrelasjoner. Blant slektskapsforhold omfattes i dag relasjoner i rett opp- og nedstigende linje, samt sidelinjen så nært som søsken. I skatteforvaltningsloven er grensen trukket til søskenbarn. Utvalget foreslår at forvaltningsloven skal medføre inhabilitet uten videre ved slektskap i sidelinjen til og med fetter og kusine (søskenbarn). I normaltilfellene vil det være en slik tilknytning mellom saksbehandleren og hans eller hennes fettere og kusiner at tilknytningsforholdet utad er egnet til å svekke tilliten til saksbehandlerens upartiskhet.

Slektskapstilknytninger som er mer perifere, bør bare kunne lede til inhabilitet etter en konkret vurdering hvor andre viktige momenter spiller inn (jf. punkt 16.7). Det samme gjelder for biologisk slektskap som ikke svarer til det rettslige (formelle) slektskap, for eksempel etter adopsjon eller sæddonasjon.

Utvalget anser dagens uttrykksmåte, «i slekt [...] i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken», som vanskelig tilgjengelig og velger å ikke bygge videre på den. Utvalget foreslår heller «en slektning til og med fetter og kusine». Det vil omfatte det samme som i dag, med den nevnte utvidelsen i sidelinjen. Når alle slektninger til og med fetter og kusine omfattes, omfattes også onkler og tanter samt nevøer og nieser.

Også på andre punkter er det grunn til å trekke grensen annerledes enn i dag, siden familiebegrepet har blitt mer fleksibelt. Det er for eksempel vanlig å likestille personer som lever sammen i ekteskap, med samboere som lever sammen i ekteskapslignende forhold. Utvalget foreslår derfor at samboerskap likestilles med ekteskap. Med samboerskap forstås samboerforhold som omfattes av definisjonen i arveloven § 28 a.36 Det er trolig praktisk at forlovelse fortsatt blir nevnt særskilt, selv om forlovelse ved utveksling av ringer er blitt mindre utbredt. Om inhabilitet ved kjæresteforhold utover dette, herunder særboerskap, se punkt 16.7.

Spørsmål om inhabilitet melder seg også ved avsluttede relasjoner. Av hensyn til partene selv og omverdenens tillit foreslår utvalget at det uten videre skal lede til inhabilitet at en tidligere ektefelle, samboer eller forlovede er part i saken. Det samme bør gjelde når en part er en som saksbehandleren tidligere har vært fosterforelder eller fosterbarn til.

Når samboerskap likestilles med ekteskap, foreslår utvalget en tilsvarende utvidelse for svogerskapsrelasjoner.

Utvalget foreslår at det ikke uten videre skal medføre inhabilitet at en part i saken er en tidligere ektefelle, samboer eller forlovede til en nær slektning. Etter omstendighetene kan det være vanskelig å holde oversikt over disse, og en ubetinget regel om inhabilitet kan føre for langt. Slike tilknytningsforhold kan imidlertid lede til inhabilitet etter en nærmere vurdering.

Utvalget foreslår å erstatte termen «svogerskap», som uansett ville rekke for kort etter de foreslåtte utvidelsene, med en opplisting av relasjoner.

16.6.4 Saksbehandlerens venn eller uvenn er part i saken

Et nært vennskapsforhold kan være like sterkt som et familiebånd. At en venn eller uvenn er part i saken, kan være egnet til å svekke tilliten til at saken vil få en uhildet behandling.

Etter gjeldende rett kan vennskap eller uvennskap lede til inhabilitet etter en nærmere vurdering, jf. fvl. § 6 annet ledd. Etter praksis er det bare det nære vennskap og skarpe og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet.37 Vanlig godt bekjentskap og samarbeid er i seg selv ikke tilstrekkelig,38 heller ikke å være del av samme vennekrets. Et nærmere samarbeid på arbeidsplassen, i organisasjoner mv. fører ikke til inhabilitet hvis ikke forholdet er særlig tett og personlig.39 Kravet til nærhet blir likevel mindre jo sterkere interesse den nærstående personen har i saken.

Hva gjelder uvennskap, er en viss personlig motvilje ikke tilstrekkelig.40 Heller ikke er det tilstrekkelig at en faglig står i et uttalt og skarpt motsetningsforhold til hverandre, så lenge uvennskapet ikke har fått et kraftig og personlig preg.41

Utvalget viser til at spørsmål om inhabilitet på grunn av vennskap eller uvennskap er praktisk, og at det er behov for å presisere at det er nødvendig med et nært vennskap eller tydelig motsetningsforhold for at dette alene skal lede til inhabilitet. Det kan hende at også mindre sterke tilknytninger kan gi opphav til en viss mistenksomhet utad. Samtidig er det mange som kjenner mange, og flere steder er forholdene små. Praktiske hensyn tilsier at terskelen for inhabilitet beholdes der den er etablert i praksis. Utvalget foreslår å presisere i lovteksten at det uten videre skal lede til inhabilitet at en part i saken er en nær venn eller en person som saksbehandleren har sterk uvilje mot. Selv om dette er en annen ordlegging enn den som har vært vanlig i praksis, mener utvalget å videreføre gjeldende rett. Et etablert kjæresteforhold vil som regel bli omfattet av bestemmelsen.

Hvis vennskapet eller uvennskapet er mindre sterkt eller vennen eller uvennen ikke er part i saken, bør det sjelden inntre inhabilitet. Dette bør imidlertid bero på en konkret vurdering av tilknytningen og graden av fordel eller ulempe som vennen eller uvennen vil oppnå, sakens art og eventuelle andre omstendigheter i saken, se punkt 16.7.

16.6.5 Saksbehandleren er eller har vært verge eller fullmektig for en part i saken

Den som «er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte», er etter gjeldende rett inhabil (fvl. § 6 første ledd bokstav d). Regelen gjelder for både verger med familietilknytning og oppnevnte verger. Inhabilitet inntrer selv om vergen ikke har opptrådt for parten i den konkrete saken, så lenge personen har vært verge etter at saken begynte. Et vergeforhold som er avsluttet før saken begynte, er ikke tilstrekkelig til inhabilitet.

En fullmektig er inhabil når han eller hun har representert parten utad. Rådgivere, konsulenter mv. som ikke opptrer på partens vegne utad, faller utenfor.42 Det samme gjelder fullmektigforhold som er avsluttet før forvaltningssaken begynte. Det er noe omtvistet om fullmektigforholdet må gjelde den konkrete forvaltningssaken som personen nå skal tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i, eller om han eller hun også blir inhabil ved å representere parten i en annen sak i løpet av forvaltningssakens gang.43

Utvalget foreslår at regelen – som nå – bare skal gjelde for en verge eller fullmektig for en som er part i saken. Skal verge- eller fullmektigforhold for andre med interesser i saken føre til inhabilitet, bør det skje etter en konkret vurdering (jf. punkt 16.7).

Utvalget foreslår at pågående representasjonsforhold – i eller utenfor den aktuelle forvaltningssaken – uten videre skal lede til inhabilitet. For avsluttede verge- og fullmektigforhold foreslår utvalget en karantenetid på ett år. Det vil kunne svekke tilliten til forvaltningen om en saksbehandler skal behandle saken til en part som vedkommende for kort tid siden har ivaretatt interessene til. Når karantenetiden er over, er utgangspunktet at saksbehandleren ikke er inhabil til å behandle saker der den tidligere representerte er part. Dersom det var tette bånd eller særlig langvarig representasjon, eller representasjonsforholdet gjaldt den aktuelle saken, kan det være aktuelt med inhabilitet etter en konkret vurdering, se punkt 16.7.

16.6.6 Saksbehandleren har verv eller ledende stilling i sammenslutning mv. som er part i saken

16.6.6.1 Innledning

Den som opptrer på vegne av et forvaltningsorgan, kan samtidig ha en stilling eller et verv i et selskap, forening eller annen sammenslutning, eller i en stiftelse, som er part i en forvaltningssak. Det er mest praktisk for medlemmer av nemnder eller private som blir engasjert for oppdrag i en forvaltningssak (særlig om sakkyndige), men det kan også forekomme for forvaltningsansatte. For forvaltningsansatte vil det gjerne være utelukket å ha fast stilling i en privat virksomhet, og det kan gjelde begrensninger for adgangen til å ha sidegjøremål som kan komme i konflikt med ens arbeid i forvaltningen. Det forekommer på den annen side at forvaltningsansatte som en del av sitt arbeid i forvaltningen har verv i selskaper som eies helt eller delvis av det offentlige.

Spørsmålet om en slik tilknytning til en sammenslutning eller stiftelse skal medføre inhabilitet i en sak hvor sammenslutningen eller stiftelsen er part, reiser seg først og fremst når vedkommende har en posisjon som gir grunnlag for å identifisere ham eller henne med sammenslutningen eller stiftelsen med sikte på å ivareta dens interesser. I praksis betyr det at inhabilitet uten videre bare vil være aktuelt der vedkommende har en ledende stilling eller et verv i et styrende organ. I andre tilfeller må tilknytningen til den juridiske personen som er part i saken, inngå som et ledd i en konkret helhetsvurdering. Også en ansatt i en underordnet stilling kan være inhabil på dette grunnlaget, jf. punkt 16.7.

16.6.6.2 Nåværende stilling eller verv hos parten

En person er inhabil til å ha befatning med en sak når han eller hun leder eller har ledende stilling i eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken, eller et selskap som er part i saken (fvl. § 6 første ledd bokstav e). For stilling eller verv i offentlig eide selskaper gjelder dette med en viktig modifikasjon, se punkt 16.6.6.3. Selv om loven har en kasuistisk oppregning av ulike organisasjonsformer, må bestemmelsen forstås slik at den omfatter alle juridiske personer som er selvstendige rettssubjekter, utenom stat, fylkeskommune og kommune.

Utvalget foreslår å videreføre at en person med ledende stilling eller som er medlem av styre eller bedriftsforsamling for et foretak, en sammenslutning eller en stiftelse, uten videre skal være inhabil til å behandle saker der selskapet mv. er part. Å liste opp ulike typer sammenslutninger som loven gjør i dag, kan gi inntrykk av at listen er uttømmende, selv om bestemmelsen er ment å rekke videre. Grensen skal trekkes som tidligere, slik at bestemmelsen vil omfatte alle juridiske personer som er selvstendige rettssubjekter. Den vil derfor omfatte både samvirkeforetak, foreninger, sparebanker, stiftelser og selskaper stiftet i medhold av selskapslovgivningen. Det samme gjelder studentsamskipnader. Også for eksempel Finnmarkseiendommen, som ikke umiddelbart lar seg plassere i en av kategoriene som loven i dag nevner, omfattes.

Utvalget foreslår at regelen skal gjelde for innehavere av både stillinger og verv. For stillingsinnehavere bør dette – som nå – begrenses til lederstillinger, dvs. daglig leder og høyere funksjonærer med selvstendig avgjørelsesmyndighet.

Når det gjelder verv, foreslår utvalget at bestemmelsen – som nå – bare skal gjelde for verv i styrende organer, dvs. styre og bedriftsforsamling. Medlemmer av disse organene omfatter både eiervalgte og representanter for de ansatte.44 Inhabilitet for medlemmer i kontrollorganer, representantskap, valgkomité og eventuelle andre eierorganer bør som etter gjeldende rett vurderes konkret, jf. punkt 16.7.

Etter gjeldende rett omfattes varamedlem til styret i utgangspunktet ikke av den ubetingete inhabilitetsregelen, med mindre han eller hun har deltatt i behandlingen av den aktuelle saken i styret.45 I slike tilfeller kan en se det slik at varamedlemmet har trådt inn i styremedlemmets plass. Utvalget foreslår at varamedlemmer ikke skal kunne behandle saker der sammenslutningen er part. I slike tilfeller er det så nær tilknytning mellom varamedlemmet og sammenslutningen at inhabilitet uten videre bør inntre.

Deltakere i generalforsamlingen faller utenfor bestemmelsen, siden det å være aksjeeier ikke er et «verv». Men en aksjeeier med en betydelig post vil bli regnet for å ha «en vesentlig økonomisk interesse» i en sak som gjelder selskapet, og blir dermed inhabil på dette grunnlaget. Der saksbehandleren er vanlig aksjonær eller ansatt i selskapet og ikke har vesentlige økonomiske interesser i sakens utfall, er utgangspunktet at vedkommende ikke er inhabil.

16.6.6.3 Særlig om offentlig eide selskaper

Etter gjeldende rett er hovedregelen at stilling eller verv i offentlig eide selskaper medfører inhabilitet på samme måte som stilling eller verv i private selskaper. Fra dette gjelder et unntak for den som utfører tjeneste eller arbeid for et offentlig heleid selskap som alene eller sammen med andre offentlig heleide selskaper eller det offentlige fullt ut eier selskapet som er part i saken (fvl. § 6 første ledd bokstav e nr. 2 annet punktum). I slike tilfeller inntrer ikke inhabilitet uten videre, men kan foreligge etter fvl. § 6 annet ledd.

Unntaket fra inhabilitet uten videre forutsetter at forvaltningsloven – iallfall inhabilitetsreglene – gjelder for det offentlig heleide selskapet som vedkommende utfører tjeneste eller arbeid for. Unntaket gjelder ikke for den som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan – da vil ledende stilling eller verv i et heleid offentlig selskap føre til inhabilitet uten videre i en sak hvor selskapet er part.

Det fremgår av lovforarbeidene at denne unntaksregelen ble innført særlig med sikte på eierstyring i helseforetak, hvor det var praksis at personer med ledende stilling i et regionalt helseforetak satt i styret i et eller flere underliggende helseforetak. En lignende «konsernmodell» kan dessuten forekomme i kommunesektoren, særlig når et interkommunalt selskap alene eller sammen med andre offentlige organer eier et selskap.46

Utvalget mener bestemmelsen er vanskelig tilgjengelig, tynger lovteksten og har begrenset praktisk betydning. Etter gjeldende rett er det bare aktuelt for helseforetak, enkelte særlovselskaper og interkommunale selskaper, siden forvaltningslovens inhabilitetsregler ikke gjelder for andre selskaper. Det kan også innvendes mot regelen at den etter omstendighetene kan føre til uklare ansvarsforhold mellom eierselskapet og det eide selskapet. Utvalget mener derfor at unntaksregelen ikke bør videreføres. Et eventuelt behov for en slik regel bør i tilfelle dekkes ved en særregel i lovgivningen for vedkommende selskapsform.

16.6.6.4 Tidligere stilling eller verv hos parten

Den som tidligere har hatt en lederstilling eller et verv i styrende organ i en sammenslutning mv., blir etter gjeldende rett ikke inhabil uten videre til å behandle saker med selskapet som part, men inhabilitet kan følge av en skjønnsmessig helhetsvurdering etter fvl. § 6 annet ledd. På dette grunnlag har man i praksis hatt flere tilfeller av en «karanteneperiode» for statsråder, der «karantenens» lengde har vært avhengig av blant annet hvor sterkt statsråden var involvert i virksomhetens interesser og hvor sterke interesser virksomheten har i saken.47

Utvalget mener generelt at det kan svekke tilliten til offentlig forvaltning om noen skal behandle saken til en part som vedkommende for kort tid siden ivaretok interessene til. Situasjonen minner om der saksbehandleren nylig har ivaretatt en parts interesser ved å være verge eller fullmektig, se punkt 16.6.5. Utvalget foreslår at det skal gjelde en karanteneperiode på ett år etter opphørt engasjement i ledende stilling eller verv i styrende organ. Andre tilfeller – for eksempel der vedkommende i en annen rolle tidligere har hatt direkte befatning med saken som nå behandles i forvaltningsorganet – bør vurderes etter den skjønnsmessige regelen (punkt 16.7), se likevel punkt 16.6.8. Det samme gjelder der sammenslutningen har en vesentlig økonomisk interesse i sakens utfall uten å være part i den.

16.6.7 Generell næringstilknytning, medlemskap i organisasjoner mv.

En saksbehandler kan ha tilknytning til spørsmål som en sak reiser, som følge av sin generelle tilknytning til næring eller interesser i samfunnet for øvrig, for eksempel gjennom verv eller medlemskap i styrer, fagutvalg, arbeidsgrupper, foreninger, interesseorganisasjoner osv. Saksbehandlerens yrkesbakgrunn kan innebære tilhørighet til bestemte interesser, og i profesjonell eller privat egenskap kan han eller hun ha fremsatt synspunkter i offentligheten gjennom nettbaserte medier eller på annen måte.

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at en slik mer generell tilknytning ikke leder til inhabilitet. Hverken et alminnelig medlemskap i generelle bransje- eller interesseorganisasjoner eller et vanlig ansettelsesforhold hos en virksomhet som er part eller særlig berørt av sakens utfall, er nok til å medføre inhabilitet (jf. punkt 16.7).

I mange tilfeller er det ønskelig for arbeidet i et forvaltningsorgan at personen har en bestemt fag- eller interessebakgrunn. I kollegiale organer (nemnder) kan medlemmer være valgt ut til å representere visse interesser, og inhabilitetsreglene er ikke til hinder for dette.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett. En generell tilknytning til nærings- eller andre særinteresser vil vanligvis ikke føre til inhabilitet, selv om særinteresser eller spesielt engasjement kan lede til inhabilitet etter en konkret vurdering (jf. punkt 16.7).

16.6.8 Inhabilitet som følge av tidligere saksbehandling i forvaltningen

16.6.8.1 Innledning. Alminnelige utgangspunkter

Den som behandler en sak, kan ha behandlet den samme saken tidligere i en annen sammenheng. Det kan reise spørsmål om den tidligere befatningen med saken bør gjøre vedkommende inhabil under den senere behandlingen, fordi den tidligere behandlingen kan gjøre en forutinntatt.

Situasjonen kan oppstå på forskjellige måter. Et forvaltningsorgan kan ha forskjellige funksjoner. Inhabilitetsreglene er da i utgangspunktet ikke til hinder for at organet møter saken i hver av disse funksjonene. Det er derfor ikke noe i veien for at den som har behandlet saken i første instans, deltar i underinstansens arbeid med å forberede saken for klageinstansen, eller i å vurdere saken på ny etter at det opprinnelige vedtaket er opphevet. Det er også klart at den som opprinnelig har behandlet en sak, godt kan behandle spørsmål om å omgjøre vedtaket. I alle disse situasjonene vil som regel fordelene ved å kjenne saken fra før veie tyngre enn den mulige psykologiske bindingen av å ha tatt stilling til den tidligere.

Situasjonen kan også oppstå ved at vedkommende samtidig eller suksessivt har hatt forskjellige stillinger eller verv i offentlige organer. Hvis regelverket legger opp til en samtidig myndighets- eller funksjonskombinasjon, blir det som utgangspunkt avgjørende for at inhabilitet ikke inntrer. Også ellers har det alminnelige utgangspunktet vært at myndighets- eller funksjonskombinasjon ikke fører til inhabilitet, og at man i tilfelle heller bør rendyrke rollene gjennom organisatoriske bestemmelser.48

Utvalget foreslår som alminnelig utgangspunkt å videreføre gjeldende rett. Der det ikke foreligger noen privat eller personlig tilknytning til saken eller dens parter utover det som følger av stillingsbeskrivelsene, oppstår det spørsmål om interessekonflikter bør lede til at visse samtidige rollekombinasjoner unngås. Organisatoriske bestemmelser regulerer dette bedre enn inhabilitetsreglene. Med tanke på klagesaksbehandling og utøving av kontroll blir de spørsmål som en tidligere befatning med saken kan reise, tatt opp særskilt i punkt 16.8.2.

På enkelte områder har man gitt uttrykkelige regler om at en tidligere befatning med saken uten videre fører til inhabilitet. Etter kommuneloven § 11-10 annet ledd er en folkevalgt som har vært med på å forberede eller treffe vedtak i en sak som ansatt i kommunen eller fylkeskommunen, inhabil til senere å behandle den samme saken i et folkevalgt organ i henholdsvis kommunen eller fylkeskommunen.49 Etter skatteforvaltningsloven § 4-1 første ledd bokstav h er en som har vært med på en tidligere avgjørelse i saken som medlem av nemnd, uten videre inhabil ved den senere behandling.

16.6.8.2 Særlig om klagesaker og utøving av kontroll

Ved behandling av klagesaker og utøving av kontroll kan det foreligge sterkere forventninger enn ellers om at saksbehandlingen skal skje uhildet.

Etter kommuneloven § 11-10 tredje ledd og § 13-3 annet ledd er en folkevalgt eller ansatt som har vært med på å forberede eller treffe vedtaket, inhabil til å delta i forberedelsen og behandlingen av klagesaken når den skal avgjøres av en kommunal klageinstans.

Også etter de svenske, danske og finske forvaltningslovene leder visse former for tidligere befatning med bestemte saker uten videre til inhabilitet. Etter den svenske förvaltningslagen 16 § nr. 3 er en person inhabil når

«han eller hon har medverkat i den slutliga handläggningen av ett ärende hos en annan myndighet och till följd av detta redan har tagit ställning till frågor som myndigheten ska pröva i egenskap av överordnad instans».

Den som bare har forberedt saken i den lavere instansen, omfattes ikke av regelen.

I den danske forvaltningsloven § 3 nr. 4 er en som virker i den offentlige forvaltning, inhabil dersom

«sagen vedrører klage over eller udøvelse af kontrol- eller tilsynsvirksomhed over for en anden offentlig myndighed, og vedkommende tidligere hos denne myndighed har medvirket ved den afgørelse eller ved gennemførelsen af de foranstaltninger, sagen angår».

Utvalget viser til at når en person har avgjort en sak tidligere, har han eller hun formentlig allerede gjort seg opp en mening om utfallet. I systemet med overprøving av underinstansens beslutning ligger det en forventning om at det skal skje en ny vurdering av saken. Dersom samme person deltar ved både underinstansens og klageinstansens avgjørelse, kan det skape mistanke om at saken ikke får en tilstrekkelig ny vurdering. Utvalget foreslår at en saksbehandler i klageinstansen uten videre skal være inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i klagesaken dersom han eller hun har truffet avgjørelse i saken i underinstansen.

For statsråder som har truffet avgjørelse i en sak som klages inn for Kongen i statsråd, stiller situasjonen seg noe annerledes. Om fagstatsråden ikke kan delta alene fordi han eller hun tidligere har truffet avgjørelse i saken, vil det være uheldig for regjeringens vurdering av den samlete politikken på området. Utvalget foreslår at inhabilitet ikke skal inntre her, og at dette kommer til uttrykk i lovteksten – se utk. § 28 fjerde ledd.

Spørsmålet stiller seg også noe annerledes der saksbehandleren ikke har truffet avgjørelsen i underinstansen, men har vært med på å tilrettelegge grunnlaget for den. Saksforberedelsen i første instans kan involvere en rekke personer og organer, og det vil føre langt om alle som har tilrettelagt grunnlaget for saken i noen forstand, skal bli inhabile i klageinstansen. En slik regel vil også forhindre sakkyndige i å delta i begge instanser, noe som kan være uheldig for opplysningen av og kontinuitet i saken. Ved klage til Kongen må de som har deltatt i forberedelsen av departementets vedtak som første instans, vanligvis være med på å forberede klagebehandlingen. Å kvalifisere hvor mye tilrettelegging som må til for at vedkommende ikke kan behandle saken i klageinstansen, vil gi en vanskelig praktiserbar regel. Utvalget foreslår derfor at det ikke skal lede til inhabilitet uten videre at en person har tilrettelagt grunnlaget for avgjørelsen i første instans, dersom vedkommende ikke traff avgjørelse i saken.

Utvalget mener at inhabilitetsreglene ikke bør hindre at den som tilrettela grunnlaget for eller traff avgjørelse i saken i underinstansen, forbereder saken før oversending til klageinstansen. Den som i utgangspunktet behandlet saken, vil ofte kjenne saken best og dermed ha best forutsetninger for raskt å oppdage feil, gjøre ytterligere undersøkelser og vurdere om klagen bør tas til følge. Det samme gjelder der klageinstansen opphever vedtaket og sender saken til ny behandling i underinstansen. Gjentatt behandling av omgjøringsbegjæringer i samme organ bør heller ikke lede til inhabilitet.

Ved utøving av kontroll kan forventningene om en uhildet og uavhengig vurdering variere mer. Det er liten grunn til at den som har truffet et vedtak, uten videre skal være inhabil til å kontrollere om vedtaket blir etterlevd. Annerledes kan det stille seg ved formaliserte kontrollordninger der det er viktig å unngå at den som er ansvarlig for det som skal kontrolleres, selv foretar kontrollen. For enkelte granskingsutvalg kan det imidlertid øke legitimiteten å ha med representanter for dem som er rammet av hendelsen som skal granskes. Utvalget finner det vanskelig å formulere tilstrekkelig presise vilkår for når tilsyns- eller kontrollvirksomhet uten videre bør lede til inhabilitet for den som tidligere har hatt befatning med det som skal kontrolleres eller granskes. Utvalget foreslår derfor at spørsmål om inhabilitet i disse tilfellene skal løses ut fra en konkret vurdering av sakens art og tidligere befatning med saken, tilsyns- eller kontrollvirksomhetens karakter og formålet den skal tjene mv. (jf. punkt 16.7).

16.6.9 Personens direkte overordnete er inhabil

Dersom lederen i et hierarkisk organ er inhabil, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av noen annen direkte underordnet i samme organ (fvl. § 6 tredje ledd).50 Dette omtales gjerne som avledet inhabilitet. Inhabilitet inntrer uten videre, men gjelder bare adgangen til å avgjøre saken. Den underordnete kan stadig forberede den. Avgjørelser i saken kan treffes av en som er overordnet den inhabile overordnete, eller ved å oppnevne en setteoverordnet for den inhabile overordnete, eller ved å overføre saken til et sideordnet eller overordnet organ.51Utvalget foreslår å videreføre regelen.

16.7 Inhabilitet etter en konkret helhetsvurdering

For en rekke tilknytningsforhold mellom saksbehandleren og saken lar det seg ikke formulere dekkende, presise regler. Det er heller ikke uvanlig at flere ulike tilknytningsforhold opptrer samtidig. Det er nødvendig med en skjønnsmessig, generell regel som tar hensyn til at det i et mangfold av situasjoner kan være behov for at saksbehandleren fratrer som inhabil.

I punkt 16.6 er det nevnt eksempler på tilknytningsforhold som vil falle utenfor utvalgets forslag til regler om inhabilitet uten videre, men der tilknytningen etter en nærmere vurdering kan lede til inhabilitet. Etter gjeldende rett kan slike situasjoner fanges opp av fvl. § 6 annet ledd, som lyder:

«Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.»

Utvalget er kjent med at mange mener at bestemmelsen gir for liten veiledning i konkrete situasjoner. Noen oppfatter den slik at det er avstand mellom en alminnelig språklig forståelse av ordlyden og terskelen for inhabilitet i praksis. Etter en alminnelig språklig forståelse skal det ikke nødvendigvis så mye til før omstendigheter vil være egnet til å svekke tilliten til noens upartiske behandling av en sak. I praksis, særlig på enkelte områder, kreves det nokså kvalifiserte omstendigheter før inhabilitet inntrer.

De andre nordiske landene har en tilsvarende bestemmelse i sine forvaltningslover. Den svenske ordlyden er at «det finns någon annan särskild omständighet som gör att hans eller hennes opartiskhet i ärendet kan ifrågasättas». Den danske forvaltningsloven viser til at «der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed». Etter den finske loven er det avgjørende «om tilltron till tjänstemannens opartiskhet av något annat särskilt skäl äventyras».

Utvalget har søkt å gi bedre veiledning ved å supplere gjeldende regler som uten videre leder til inhabilitet, med flere typetilfeller. Samtidig finner utvalget at det for å sikre tilliten til forvaltningen fortsatt er behov for en vurderingspreget regel som kan lede til inhabilitet etter en konkret bedømmelse, og som kan fange opp visse situasjoner som faller utenfor reglene som leder til inhabilitet uten videre. Denne regelen bør utformes slik at den åpner for et mangfold av tilknytningsformer som kan gjøre seg gjeldende med varierende styrke og i kombinasjon.

I en slik regel bør utgangspunktet for vurderingen være at det er noe spesielt med en persons tilknytning til saken eller parter i saken for at vedkommende skal måtte fratre som inhabil. Det kommer i gjeldende lov frem gjennom uttrykket «særegne forhold». Et slikt vilkår avgrenser i stor grad mot generelle saker som berører en stor eller ubestemt krets personer. Dette betyr at det ikke vil oppstå inhabilitet ved arbeid med generelle saker, som forskrifter og instrukser, med mindre de har en særskilt betydning for vedkommende. Utvalget har ikke funnet andre ord som kan ligge nærmere alminnelig språkbruk og som formidler det ønskede meningsinnholdet på en bedre og mer presis måte, og foreslår å videreføre «særegne forhold» som vilkår i vurderingsnormen.

De omstendighetene som uten videre leder til inhabilitet, vil kunne gi veiledning både om hvilke situasjoner som kan utgjøre «særegne forhold», og om hva som skal til for at en person skal være inhabil. I tillegg kan motsetningsslutninger gi en viss veiledning: Hvis tilknytningen er av samme karakter som de nevnte omstendighetene, men faller utenfor, må det noe mer til for at personen skal bli inhabil. Hvis parten for eksempel er forelder til saksbehandlerens tidligere ektefelle, vil en slik relasjon alene ikke føre til at saksbehandleren er inhabil. Noe annet kan være tilfellet dersom det fortsatt er et tett bånd mellom de to.

Et sentralt formål med inhabilitetsreglene er å ivareta publikums tillit til forvaltningen. Det kan tilsi inhabilitet i flere tilfeller enn om formålet med reglene utelukkende var å legge til rette for at det faktisk ikke tas utenforliggende hensyn i saksbehandlingen. Et vilkår om at de særegne forholdene må være egnet til å svekke tilliten til at saken vil bli behandlet på en ordentlig måte, uten å la seg påvirke av usaklige hensyn, bør derfor med i vurderingsnormen. Ved å knytte vilkåret til saksbehandlingen som helhet, ikke bare til vedkommende person, åpnes det i grensetilfellene for at det kan tas hensyn til hvordan saksbehandlingen ellers blir innrettet for å sikre en saklig og tillitvekkende avgjørelse.

Dagens ordlyd viser til at de særegne forholdene må være egnet til å svekke tilliten til personens «upartiskhet». Termen uttrykker vurderingstemaet godt i de fleste tilfeller. Den er likevel ikke helt dekkende der den som skal ha befatning med saken, tidligere har gitt uttrykk for et sterkt forhåndsstandpunkt i saken, uten at standpunktene knytter seg til noen part. Også for eksempel et ønske om å forsvare egne standpunkter på grunn av stolthet eller frykt for prestisjetap kan påvirke behandlingen av saken. Et ord som også dekker forutinntatte holdninger som kan ha bakgrunn i annet enn partsrelaterte forhold, er «uhildethet» (som brukes i domstolloven § 108). Det kan imidlertid like gjerne være at «uhildethet» vil virke mindre opplysende for en del brukere av loven.

Utvalget foreslår å bruke formuleringen «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til at saken vil bli behandlet på en upartisk og saklig måte».

Hjelpekriteriene om at det blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for vedkommende selv eller noen som han eller hun har nær tilknytning til, er treffende for hva som ofte vil stå sentralt i vurderingen. Utvalget mener at hjelpekriteriene tjener en pedagogisk rolle, og foreslår å presisere i ordlyden at det ved vurderingen vil ha betydning hvor nær tilknytningen er, arten og styrken av fordelen eller ulempen og hvor sannsynlig det er at den vil inntre. At bestemte omstendigheter skal tas hensyn til i vurderingen, betyr ikke at de er vilkår for at inhabilitet skal inntre.

Utvalget vil også peke på at inhabilitetsvurderingen kan falle noe forskjellig ut for folkevalgte og for tjenestepersoner. Særlig klart er det at politiske programerklæringer normalt ikke kan føre til inhabilitet for politikere.

Etter gjeldende rett skal det legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part (fvl. § 6 annet ledd annet punktum). En slik innsigelse får bare betydning i tvilstilfeller og gir begrenset veiledning for vurderingen som skal foretas. Å fremheve dette aspektet i loven kan være mer egnet til å villede om hvilken vekt en slik innsigelse har, enn å gi veiledning om hva som er sentrale momenter i vurderingen. Utvalget foreslår derfor å sløyfe denne bestemmelsen. Dersom en part har reist inhabilitetsinnsigelse, skal det nedtegnes (jf. utk. § 10 tredje ledd), og det bør fremgå hvordan innsigelsen har blitt fulgt opp.

16.8 Inhabilitetens følger for saksbehandlingen

16.8.1 Hovedregelen: Den inhabile skal ikke delta i saksbehandlingen

Etter gjeldende rett kan en inhabil person hverken «tilrettelegge grunnlaget for eller […] treffe avgjørelse i en forvaltningssak». Det gjelder hva enten saken går ut på myndighetsutøving, tjenesteyting, forretningsdrift eller egenadministrasjon. Begrepet «avgjørelse» forstås vidt og omfatter beslutninger som ledd i alle typer forvaltningsvirksomhet, blant annet forberedende og tilretteleggende avgjørelser, privatrettslige avtaler, i tillegg til ulike typer uttalelser som er ment å være autoritative.52 «Avgjørelse» omfatter både beslutning om å handle og om å ikke handle. For en del handlinger som åpenbart ikke vil bli påvirket av tilknytningen, fører unntaket i fvl. § 6 fjerde ledd til at habilitetsreglene ikke får betydning i saken.

Utvalget foreslår å videreføre at en inhabil person ikke skal «tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak».

Det sentrale for om personen kan anses for å «tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse» i en sak, bør være om handlingene har en viss reell eller formell mulighet til å påvirke utfallet. Slik vil f.eks. alminnelige vareleverandører og renholdspersonell falle utenfor regelens virkeområde. Det samme vil gjelde for kontorpersonell som utfører rene kontoroppgaver. Tjeneste- eller vareleverandører vil omfattes så langt de anses å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i saken, for eksempel ved å legge premisser for avgjørelsen ved utvikling av automatiserte saksbehandlingssystemer. En fastlege med driftsavtale vil ikke omfattes av reglene når det gjelder ordinære konsultasjoner, men derimot hvis det gjelder forskriving av medisin på «blå resept» med refusjon fra folketrygden.

Lobbyister og andre som ikke er tilknyttet forvaltningen, men søker å påvirke en saks utfall, vil falle utenfor inhabilitetsreglenes anvendelsesområde, idet de ikke tilrettelegger eller treffer avgjørelse i en sak.

Noen ganger vil saksbehandleren ha hatt en viss befatning med saken før det blir klart at han eller hun er inhabil. Sakbehandlingstrinnene som vedkommende har hatt befatning med, kan potensielt være påvirket av inhabiliteten. Utvalget viser til at forvaltningsorganet da må foreta slike saksbehandlingsskritt som trengs for å unngå at den inhabiles tidligere deltakelse i prosessen får noen særskilt betydning for sakens utfall. Det kan medføre at vurderinger som vedkommende har foretatt, må gjennomgås eller gjøres på nytt, men vanligvis ikke til at saksbehandlingen må starte helt på nytt med nye forhåndsvarsler mv.

16.8.2 Saksbehandling til tross for inhabilitet

16.8.2.1 Innledning

Inhabilitet inntrer når tilknytningsforholdene som medfører inhabilitet, foreligger. Det kan imidlertid bli tale om å la den inhabile personen likevel behandle visse typer saker (punkt 16.8.2.2), eller å la vedkommende foreta enkelte saksbehandlingsskritt på visse vilkår (punkt 16.8.2.3).

16.8.2.2 Inhabiliteten kan ikke påvirke sakens utfall

Det kan reises spørsmål om en inhabil saksbehandler bør fratre i alle typer saker. Noen saker har en slik karakter at inhabiliteten ikke kan påvirke utfallet i saken. Etter fvl. § 6 fjerde ledd får inhabilitetsreglene likevel ikke anvendelse når det er «åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete». Bestemmelsen retter seg særlig mot situasjoner der ingen elementer i saksbehandlingen byr på tvil eller er overlatt til forvaltningens skjønn. Etter den danske forvaltningsloven § 3 stk. 2 foreligger det ikke inhabilitet hvis det «som følge af interessens karakter eller styrke, sagens karakter eller den pågældendes funktioner i forbindelse med sagsbehandlingen ikke kan antages at være fare for, at afgørelsen i sagen vil kunne blive påvirket af uvedkommende hensyn».

Utvalget viser til at formålet bak inhabilitetsreglene ikke slår til der inhabiliteten ikke kan påvirke sakens utfall. I vilkåret «åpenbart» ligger det at det også skal være klart for utenforstående at tilknytningen til saken eller dens parter ikke kan påvirke beslutningen. Utvalget foreslår å videreføre regelen med en justering i ordlyden som ikke skal medføre realitetsendringer.

16.8.2.3 Foreløpig avgjørelse

I enkelte saker er det behov for hurtig inngripen, og det kan ta for lang tid å avklare eventuell inhabilitet og innhente stedfortredere. Forvaltningsloven § 7 bestemmer derfor at tjenestepersonen kan «behandle eller treffe foreløpig avgjørelse i en sak dersom utsettelse ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning». At avgjørelsen er foreløpig, innebærer at vedkommende forvaltningsorgan må treffe det endelige vedtaket når nødvendig stedfortreder er oppnevnt, eller når saken er overført til side- eller overordnet forvaltningsorgan. Dette må skje uten ugrunnet opphold og gjelder også hvis avgjørelsen allerede er iverksatt og etter sitt innhold avslutter saken. Hvis den foreløpige avgjørelsen har mistet sin betydning, er det likevel unødvendig å gjenta den.

Utvalget foreslår å videreføre regelen med noen språklige endringer som ikke er ment å innebære realitetsendringer.

Særlovgivningen har enkelte regler om foreløpig avgjørelse (f.eks. naturmangfoldloven § 45). Slike bestemmelser tar gjerne sikte på å gi adgang til å treffe midlertidige vedtak for å ivareta hensyn og sikre verdier som loven gir hjemmel for etter en mer omfattende saksbehandling, og de medfører ikke uten videre at man kan se bort fra inhabilitetsreglene eller andre saksbehandlingsregler i forvaltningsloven. Det samme gjelder for bestemmelser som i hastesaker legger myndighet til et annet forvaltningsorgan enn det ordinære (f.eks. smittevernloven 5. august 1994 nr. 55 § 4-1 femte ledd).

16.9 Saksbehandlingsregler for å vurdere og avgjøre inhabilitet

16.9.1 Vurdering av inhabilitetsspørsmålet

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at enhver avgjør spørsmål om egen inhabilitet (fvl. § 8 første ledd). En kjenner best selv sin egen tilknytning til saken og dens parter. Det er også mer effektivt å vurdere inhabilitetsspørsmålet selv, enn å måtte legge avgjørelsen til en overordnet og redegjøre for omstendighetene. Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett og samtidig utvide regelen til å gjelde for medlemmer i kollegiale organer, se punkt 30.6.9.

Etter gjeldende rett skal saksbehandleren forelegge inhabilitetsspørsmålet for en overordnet hvis en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller hvis saksbehandleren ellers selv finner grunn til det. Utvalget foreslår at loven i stedet skal fastslå at spørsmålet kan avgjøres av en overordnet eller et kollegialt organ som vedkommende er medlem av, og legger til grunn at spørsmålet normalt bør løftes opp hvis en part krever det eller en saksbehandler uttrykker ønske om det, så sant det kan skje uten vesentlige vansker. At overordnet avgjør spørsmålet, kan etter omstendighetene være betryggende både for den potensielt inhabile og for sakens parter.

Utvalget har vurdert om inhabilitetsvurderingen bør nedtegnes skriftlig, slik at det er mulig å ettergå den senere, men har kommet til at det ikke bør være noen generell plikt til dette utover nedtegningsplikten etter utk. § 10 tredje ledd. I hierarkiske organer er det først og fremst et saksfordelingspørsmål hvem som behandler en sak.

Vurderingen av inhabilitetsspørsmålet skal skje så snart vedkommende kjenner til forhold som kan medføre inhabilitet. Utvalget foreslår å presisere dette i ordlyden. En vurdering av inhabilitet vil kunne endre seg underveis, og særlig under forberedelsen av en sak. Det kan hende at omstendighetene som kan lede til inhabilitet, først trer frem etter at det har gått en stund. I slike tilfeller må en fratre som inhabil så snart en får kjennskap til forholdet.

Der personen er medlem i et kollegialt organ, stiller spørsmålene om vurdering og avgjørelse av inhabilitetsspørsmål seg noe annerledes – se punkt 30.6.9.

16.9.2 Oppnevning av stedfortreder

Etter forvaltningsloven § 9 skal det om nødvendig oppnevnes eller velges stedfortreder for den som er inhabil. Dersom det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt slik stedfortreder, kan Kongen for det enkelte tilfelle beslutte å overføre saken til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan. Kongens myndighet er delegert til det enkelte fagdepartement (kgl. res. 16. desember 1977 del I nr. 2). Loven legger opp til at det vanligvis bør oppnevnes en stedfortreder fremfor å overføre saken til et annet forvaltningsorgan, også der det er organets sjef som er inhabil. Ved bruk av stedfortreder oppnår man i disse tilfellene at saken kan forberedes av den inhabiles underordnete, men det kan nok variere om det er en fordel. Utvalget foreslår å videreføre regelen.