31 Forskrifter

31.1 Innledning

Forvaltningsloven har – til forskjell fra forvaltningslovene ellers i Norden – et eget kapittel VII om forskrifter med regler for saksforberedelsen, formkrav og kunngjøring, og om adgangen til å fravike en forskrift. Det følger dessuten av lovens oppbygging at reglene i kapittel II og III gjelder ved utferdigelse av forskrifter.

I tillegg til å vurdere disse reglene er det naturlig å drøfte om de særlige saksbehandlingsreglene for forskrifter fortsatt bør ha plass i forvaltningsloven, eller om de bør inntas i en egen lov, eventuelt sammen med andre bestemmelser om regelgivning.

Vedtakelse av forskrifter reiser også andre spørsmål, som utvalget ikke går nærmere inn på. En forskrift må ha tilstrekkelig lovgrunnlag dersom forskriften skal inneholde regler som griper inn i borgernes rettsstilling, jf. legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113. Når det foreligger en lovhjemmel, kan det bli spørsmål om hvor omfattende den er, og om den er tilstrekkelig presis. Et alminnelig utgangspunkt er at lovhjemmelen må gi klar beskjed dersom en forskrift skal kunne fravike bestemmelser i loven. Gir en lov adgang til å fastsette «utfyllende forskrifter», kan det oppstå spørsmål om hvor omfattende denne hjemmelen er. Hvis forskriften griper inn i konvensjonsrettigheter etter EMK, kan det medføre strengere krav til en presis lovhjemmel enn det som ellers gjelder, og det medfører også krav om en tilstrekkelig presis utforming av forskriften for at den skal nå sitt mål. For forskrifter som gjennomfører rettsakter innlemmet i EØS-avtalen, kan den stille særlige krav til utforming og innhold.1 Vedtakelse av nye forskrifter kan også reise spørsmål om omfanget av forskriftsverket samlet sett. Det ble særlig vurdert i samband med den såkalte «forskriftsdugnaden» i 1998–2001, som tok sikte på å redusere antallet forskrifter.2

Forskrifter blir fastsatt av både statlige forvaltningsorganer og kommunene.3 Statlige forskrifter gjelder ofte for hele landet, men noen har et mer begrenset virkeområde (som f.eks. forskrifter for verneområder etter naturmangfoldloven). Kommunale forskrifter kan bare gjelde for vedkommende kommune (eller en del av den). Forvaltningslovens regler om forskrifter kom nok i stand mest med statlige forskrifter for øyet, og det kan være mer usikkert hvordan de blir etterlevd ved kommunale forskrifter.

Det samlete antall forskrifter varierer noe fra et år til et annet, men ligger mellom 3500 og 4000 landsomfattende forskrifter. Lovdatas database har per 1. januar 2019 registrert 3210 sentrale forskrifter (hvorav noen endringsforskrifter som ennå ikke er konsolidert4) og 9387 lokale forskrifter.5 Antallet lokale forskrifter er delvis en funksjon av antall kommuner og antall verneområder etter naturvernlovgivningen. I 2016, 2017 og 2018 ble det vedtatt i alt henholdsvis 1972, 2514 og 2294 sentrale og lokale forskrifter som er registrert i Lovdata.6

31.2 Generelt om forberedelsen av forskrifter

Hvordan forskrifter blir forberedt, varierer med hvilket forvaltningsnivå forskriften blir forberedt og vedtatt på.

I statsforvaltningen blir utkast til forskrifter i hovedsak utarbeidet i departementet eller et underliggende direktorat. Det skjer sjelden i bredt sammensatte utredningsutvalg, men ganske ofte i forvaltningsinterne arbeidsgrupper med deltakere fra ulike organer innenfor samme etat eller fra flere departementer og direktorater. Gjelder forskriften gjennomføring av internasjonale forpliktelser, særlig EU-rettsakter innlemmet i EØS-avtalen, skjer den reelle forberedelse og diskusjon av innholdet i forskriften i EU/EØS, der Norge som ofte er representert i tekniske komiteer på direktoratsnivå. Utredningsinstruksen 19. februar 2016 kapittel 5 søker å legge til rette for en overordnet politisk styring med de posisjoner som Norge inntar.

Til forskjell fra lover, der det foretas en lovteknisk gjennomgåelse før lovproposisjonen blir fremmet i statsråd (jf. utredningsinstruksen punkt 4-5), skjer det ingen forskriftteknisk gjennomgåelse av utkastet til en forskrift. Forskriftsenheten i Justisdepartementets lovavdeling gir generell veiledning om utarbeiding av forskrifter og mer konkret bistand til enkelte prosjekter, i hovedsak større forskrifter eller omstrukturering og forenkling av eksisterende forskriftsverk. Retningslinjer for utforming og vedtakelse av forskrifter er gitt i Justisdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse. Særskilt for kommunale forskrifter foreligger veilederen «Forskriftsarbeid i kommunene».7

Kommunale forskrifter er stort sett enklere enn forskrifter fastsatt av statsforvaltningen, både når det gjelder forberedelse og utforming. Ofte bygger kommunale forskrifter på veiledninger eller mønsterforskrifter fastsatt av fagdepartementet på forvaltningsområdet.

Forskrifter har – til forskjell fra lover – i liten grad forarbeider som begrunner og forklarer forslaget til forskrift. Høringsforslaget – også om det unntaksvis er en utredning trykt som NOU – kan bli fraveket eller videreført med en annen begrunnelse når forskriften blir endelig vedtatt. Blir forskriften fastsatt i statsråd, vil foredraget til den kongelige resolusjon inneholde en kort begrunnelse og forklaring. Det samme vil gjelde for saksframlegget til kommunestyret når det skal fastsette en kommunal forskrift. For noen forskrifter blir det utarbeidet merknader til de enkelte bestemmelsene som kunngjøres sammen med forskriften.

Forskriften vedtas ved at en person i forvaltningsorganet med myndighet til det (lederen, hvis ikke myndigheten til å vedta forskriften er delegert), daterer og signerer eller underskriver et endelig forslag (vedtaksdokument), eller godkjenner det på autorisert måte i et elektronisk system. Blir forskriften vedtatt av et kollegialt organ, som regjeringen eller kommunestyret, vil den vedtatte forskriften fremgå av organets protokoll.8

31.3 Gjeldende rett

Forvaltningsloven definerer en forskrift som en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet, og som generelt er bestemmende for rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer (fvl. § 2 første ledd bokstav a og c). Definisjonen avgrenser dermed mot generelle instrukser, retningslinjer og veiledninger som ikke er bestemmende for privates rettigheter og plikter.

Forvaltningsloven kapittel VII gjelder bare for forskrifter, og inneholder regler om utredningsplikt, høring og uttalelser fra interesserte i § 37. Utredningsplikten innebærer at forvaltningsorganet «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». For miljøvirkninger følger en utredningsplikt også av Grunnloven § 112. Formkravene til utformingen av forskrifter og krav om kunngjøring er tatt inn i § 38. Paragraf 39 omtaler virkningen av at forskriften ikke er kunngjort, og når den likevel kan gjøres gjeldende. Til slutt har § 40 en bestemmelse om at en forskrift bare kan fravikes hvis dette er fastsatt i forskriften selv eller i hjemmelsloven.

Reglene i kapittel II og III – særlig om inhabilitet, veiledningsplikt og taushetsplikt – gjelder også i arbeidet med forskrifter. Rent faktisk kommer nok disse reglene sjeldnere til anvendelse ved forberedelsen av forskrifter enn i enkeltsaker. Også de andre bestemmelsene i fvl. kapittel III gjelder for forskrifter, men reglene om saksbehandlingstid, rett til bruk av fullmektig, muntlig konferanse, bruk av barn som tolk og gransking retter seg primært mot enkeltsaker, og de får sjelden eller aldri betydning i forskriftssaker. Derimot har bestemmelsene om elektronisk kommunikasjon (§ 15 a) reell betydning i saker om forskrift.

Reglene i EØS-høringsloven 17. desember 2004 nr. 101, som bygger på direktiv 98/34/EF og 98/48/EF, er viktige for forberedelsen av mange forskrifter.9 Loven innebærer i realiteten en pliktig høring med stater i EØS-området, Sveits, EFTAs overvåkingsorgan og Europakommisjonen, også slik at det så langt som mulig skal tas hensyn til deres kommentarer (§ 6 annet ledd).

Med noen unntak – særlig for regler som gjennomfører EØS-rettsakter – gjelder EØS-høringslovens regler etter § 2 for utarbeiding og vedtakelse av «tekniske regler», som i denne sammenheng er definert i § 3. Definisjonen omfatter først og fremst tekniske spesifikasjoner og andre krav som i praksis må følges for å omsette eller bruke industriprodukter, landbruksprodukter eller informasjonssamfunnstjenester i Norge. Den omfatter også regler som setter forbud mot å produsere eller etablere, yte, omsette eller bruke slike produkter eller tjenester i Norge. Også vilkår i avtaler med det offentlige om tekniske spesifikasjoner og andre krav regnes som «tekniske regler», unntatt hvis de inngår i anbudsgrunnlaget for offentlige innkjøp.

Forslag til «tekniske regler» skal meldes til EFTAs overvåkingsorgan (§§ 4 og 5). En «teknisk regel» kan som hovedregel ikke vedtas før tre måneder etter at ESA har mottatt meldingen (stillstandsplikt, § 6). Er disse reglene ikke fulgt, kan forskriften ikke anvendes overfor den enkelte før den er meldt til og behandlet av EFTAs overvåkingsorgan, dersom anvendelsen kan hindre eller vanskeliggjøre produksjon, import, omsetning eller bruk av et produkt eller en informasjonssamfunnstjeneste (§ 9, jf. § 10). Når en «teknisk regel» blir kunngjort, skal kunngjøringen henvise til direktiv 98/34/EF som endret ved direktiv 98/48/EF og EØS-høringsloven. Dette følger av både EØS-høringsloven § 12 og forvaltningsloven § 38.

For forskrifter som stiller krav til tjenestevirksomhet – slik dette er definert i tjenesteloven 19. juni 2009 nr. 103 – krever EØS-høringsloven melding til EFTAs overvåkingsorgan (§§ 17 og 18), men ingen stillstandsplikt.

Utredningsinstruksen 19. februar 2016 nr. 184 (jf. punkt 21.2.2.4) stiller krav til beslutningsgrunnlaget og saksbehandlingen ved statlige forskrifter. Noen av bestemmelsene gjengir eller utdyper forvaltningslovens regler, mens andre regulerer spørsmål som forvaltningsloven ikke berører. Utredningsinstruksens bestemmelser kan fravikes ved en skriftlig og grunngitt beslutning av den øverste leder i det ansvarlige forvaltningsorganet dersom spesielle forhold gjør det nødvendig (utredningsinstruksen punkt 1-4).

Utredningsinstruksen er en intern instruks i statsforvaltningen som ikke kan påberopes av den enkelte. Er instruksen ikke fulgt, kan det i praksis gjøre at vedtakelsen blir utsatt. På enkelte punkter kan det ikke utelukkes at instruksen vil ha en viss innflytelse på tolkingen av forvaltningsloven. Vi kommer nedenfor tilbake til utredningsinstruksens krav der det har betydning.

Konsultasjonsordningen med Sametinget (jf. punkt 15.3.2) vil ha betydning for forberedelsen av forskrifter som har betydning for samiske forhold.

31.4 Nordisk rett

31.4.1 Dansk rett

I dansk rett omtales forskrifter som administrative forskrifter eller anordninger. De kunngjøres gjerne som bekendtgørelser, eventuelt reglement. Anordninger utstedt av kommunale organer omtales gjerne som vedtægter.10 Det finnes ingen regler om forskrifter i forvaltningsloven.

Når en forskrift regulerer borgernes rettsstilling, er det et krav etter lovtidendeloven (senest lovbekendtgørelse 10. august 2016 nr. 1098) § 3 at den skal utferdiges i bekjentgjørelsesform. Den skal derfor normalt offentliggjøres i Lovtidende for å tre i kraft. Det gjelder imidlertid ikke generelt for lokale forskrifter (lovtidendeloven § 4).

Administrative forskrifter som ikke skal ha umiddelbar virkning overfor borgerne, kan utformes som «cirkulære». De kan kunngjøres, men det er ingen gyldighetsbetingelse, og i dag gjøres det primært på hjemmesidene til departementene.11

Det er den danske regjeringens ambisjon at all ny lovgivning fra 1. juli 2018 skal være «digitaliseringsklar». Dette har betydning også for administrative forskrifter. Vurderingen skal skje på bakgrunn av følgende seks prinsipper:12

• 1. Lovgivningen skal bestå av enkel og klare regler.

• 2. All borger- og virksomhetskommunikasjon bør så langt det er mulig, være digital.

• 3. Lovgivningen bør understøtte hel eller delvis automatisering av saksbehandlingen. Dette innebærer at lovgivningen i utgangspunktet bør inneholde objektive kriterier uten skjønn, være teknologinøytral, inneholde klare og entydige begreper, anvende fellesbegreper fremfor særbegreper, gjenbruke eksisterende data og standardisere prosesser.

• 4. Begreper bør være ens og relevante data bør så vidt mulig gjenbrukes på tvers av myndigheter.

• 5. Fellesoffentlige IT-løsninger og -standarder bør anvendes.

• 6. Lovgivingen bør forebygge «snyd og fejl».

31.4.2 Svensk rett

I Sverige har Regeringsformen (1974:152) 8 kapittel regler om hvem som har eller kan gis myndighet til å vedta forskrifter. Regeringsformen og förvaltningslagen har ingen regler om saksbehandlingen ved utformingen av forskrifter.

Det finnes en lov om kunngjøring, lagen 1976:633 om kungörande av lagar och andra författningar. Loven krever kunngjøring av rettsregler, deriblant forskrifter. Det kan gis unntak for enkelte trafikkforskrifter og andre regler. Det er ingen konkrete regler om konsekvenser av manglende kunngjøring.

31.5 Hvilke regler bør gjelde for forskrifter?

31.5.1 Innledning

Utvalget skal her i punkt 31.5.1 vurdere hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for forskrifter. Som en forskrift regnes da generelle regler som bestemmer rettsstillingen for et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer, jf. definisjonen i fvl. § 2 første ledd bokstav a og c. Både innføring, endring og oppheving av generelle regler er å regne som forskrift. I punkt 6 vil vi drøfte nærmere om saksbehandlingsreglene bør gjelde for andre generelle avgjørelser som forvaltningen treffer.

Mens en sak om enkeltvedtak ofte blir utløst av en søknad eller lignende henvendelse fra en part, blir initiativet til å vedta en forskrift som oftest tatt av forvaltningen selv. I mange tilfeller er forberedelsen av forskrifter en oppfølging av loven som er hjemmelsgrunnlag for forskriften, enten ved at loven direkte pålegger en plikt til å gi forskrift, eller ved at loven forutsetter nærmere bestemmelser i forskrift for å kunne virke etter sin hensikt. I andre tilfeller er det et forvaltningsskjønn over aktuelle samfunnsoppgaver eller private interesser som gjør at det blir tatt initiativ til en forskrift. Dette forvaltningsskjønnet bygger ofte på en politisk vurdering i regjeringen eller departementenes ledelse, eller i folkevalgte organer i kommunene.

31.5.2 Utredningsplikt

31.5.2.1 I hvilken grad er det behov for utredning av beslutninger om forskrifter?

Det gjelder for forskrifter som for vedtak i enkeltsaker at beslutninger forvaltningen tar, bør hvile på et grunnlag som er tilstrekkelig til å ta en forsvarlig avgjørelse. Foreligger ikke et slikt tilfredsstillende beslutningsgrunnlag, kan det bli vanskelig å treffe formålstjenlige og riktige avgjørelser.

Utvalget har i kapittel 21 pekt på sentrale hensyn som taler for en utredningsplikt for avgjørelser i enkeltsaker. Disse hensynene gjør seg også i stor grad gjeldende for forskrifter. Avhengig av saksfeltet og forskriftens innhold kan en forskrift ha minst like stor betydning og være like bestemmende for en enkeltperson som mange enkeltvedtak. I tillegg inngår forskrifter ofte som et ledd i samfunnsmessig styring for å nå bestemte mål. Selv om en del forskrifter har nokså teknisk karakter med preg av detaljert utfylling av loven, taler dette for en minst like omfattende utredningsplikt for forskrifter som for vedtak i enkeltsaker.

Også ved forskrifter er bruken av tid og ressurser et mothensyn mot en omfattende utredningsplikt. At en forskrift vil gjelde for mange, gjør likevel at det er rimelig å bruke mer tid og ressurser på å utrede en forskrift enn et enkeltvedtak med tilsvarende innhold.

For forskrifter vil det mest sentrale være å utrede behovet for regulering, alternative tiltak som ikke er normerende, alternative regler og hvilke virkninger forskriften kan ventes å få. Med virkninger av forskriften menes her både virkninger i samsvar med forskriftens formål, sidevirkninger og administrative og økonomiske konsekvenser for det offentlige og for private.

Iblant vil alle relevante forhold være kjent på forhånd, f.eks. der det skal gis en oppdatert lokal forskrift for å bøte på mangler ved en tidligere forskrift, eller for å forlenge en tidsbegrenset forskrift der behovet er uendret. I andre tilfeller kan det være behov for å sikre en utredning i tråd med utredningsinstruksen.

Utvalget finner det klart at en lovfestet utredningsplikt for forskrifter bør videreføres. Å sløyfe utredningsplikten for forskrifter vil kunne gi inntrykk av at forskrifter kan vedtas nokså vilkårlig. En regel om utredningsplikt kan også ses som en forutsetning for å delegere myndighet til å gi forskrifter.

31.5.2.2 Krav til utredning etter utredningsinstruksen

Utredningsinstruksen 19. februar 2016 gjelder for forskrifter som blir vedtatt av statlige forvaltningsorganer, men ikke for kommunale forskrifter. Instruksen er en intern instruks og gir derfor ikke private rett til å kreve en saksbehandling i samsvar med instruksen. Det kan imidlertid være at innholdet i utredningsinstruksen vil påvirke forståelsen av utredningsplikten etter forvaltningsloven. Innad i statsforvaltningen tjener utredningsinstruksen som et instrument til å sikre god og koordinert utredning og til å hindre eller utsette et vedtak hvis det ikke er utredet i samsvar med instruksen.

Utredningsinstruksen setter i kapittel 2 krav til innholdet i beslutningsgrunnlaget. Instruksen krever at seks punkter skal besvares i utredningen: (1) Hva er problemet, og hva vil vi oppnå, (2) hvilke tiltak er relevante, (3) hvilke prinsipielle spørsmål reiser tiltakene, (4) hva er de positive og negative virkningene av tiltakene, hvor varige er de, og hvem blir berørt, (5) hvilket tiltak anbefales, og hvorfor og (6) hva er forutsetningene for en vellykket gjennomføring. Utredningen skal omfatte virkninger for enkeltpersoner, privat og offentlig næringsvirksomhet, statlig, fylkeskommunal og kommunal forvaltning og andre berørte. Omfanget og grundigheten styres av hva som er nødvendig i den konkrete saken. Denne vurderingen baseres på om tiltaket reiser viktige prinsipielle spørsmål, hvor vesentlige tiltakets virkninger ventes å bli, og hvor lang tid som står til rådighet. Det er også krav om en samfunnsøkonomisk analyse der forskriften ventes å gi vesentlige nytte- eller kostnadsvirkninger. I slike analyser skal det være et nullalternativ, som bare kan være nødvendig der forskriften må ventes å medføre vesentlige ulemper eller kostnader for noen eller for det offentlige selv. Disse kravene er mer detaljerte enn det som følger av forvaltningslovens ordlyd, som bestemmer at saken skal være «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes.

31.5.2.3 Hvordan bør utredningsplikten for forskrifter utformes?

Utvalget konstaterer at forvaltningsloven i dag gir nokså liten veiledning om hva utredningsplikten innebærer, og at den – tatt på ordet – gir uttrykk for et ambisjonsnivå som kan være urealistisk eller lite hensiktsmessig. Hvor grundig utredningen skal være, må ses i lys av hvilket innhold forskriften skal få og hvor raskt en avgjørelse må treffes, og dermed hvilke ressurser det er forsvarlig å bruke på arbeidet. Gjelder det en forskrift av større omfang, bør det normalt være nødvendig å klarlegge behovet for regulering, alternative tiltak og virkninger av forskriften. Det kan derimot stille seg annerledes når det f.eks. gjelder mindre endringer i en eksisterende forskrift.

Utvalget antar at det vil føre for langt å lovfeste utredningsinstruksens krav som en generell regel som også vil gjelde for kommunene, og som kan påberopes av private. Mange kommunale forskrifter gjelder enkeltstående bestemmelser om f.eks. vann- og avløpsgebyrer, båndtvang og politivedtekter. Veiledere utgitt av det lovansvarlige departementet eller Kommunesektorens interesseorganisasjon kan gi et mer tjenlig grunnlag for forberedelse av kommunale forskrifter enn den statlige utredningsinstruksen.

Utvalget mener likevel at elementer i utredningsinstruksen med fordel kan tas inn i forvaltningsloven for å gjøre den mer opplysende når det gjelder hva utredningsplikten for forskrifter innebærer, både om hva som skal utredes, og om utredningens omfang. Utvalget foreslår derfor å lovfeste at utredningen skal gjelde behovet for forskriften, alternative tiltak og virkningene av forskriften for berørte allmenne og private interesser, og at omfanget av utredningen skal tilpasses hvor viktig saken er for disse interessene og behovet for en rask avgjørelse, se utk. § 86. Dette kan bidra til å sikre en relevant utredning og gi fleksibilitet til å tilpasse omfanget av utredningen. I enkle saker vil det være tilstrekkelig å skissere hvorfor det er behov for forskrift (eller forskriftsendring), at det ikke kan ses noen alternative tiltak, og hvilken betydning endringen vil få. I andre tilfeller kan det være nødvendig å foreta omfattende analyser av alternative tiltak og konsekvenser ved ulike alternativer.

31.5.2.4 Utforming av forskrifter med sikte på automatisert behandling

En automatisering av beslutningsprosesser i offentlig forvaltning kan i mange tilfeller gi en raskere og mer effektiv forvaltning. Slike fordeler kan lettest oppnås i «masseforvaltningen» hvor det skal treffes et stort antall likeartede vedtak overfor mange innbyggere, men kan være aktuelle også ellers. En forutsetning for automatisering er at regelverket er lagt til rette for det.

Dette stiller krav til utformingen av lover og forskrifter, ofte omtalt som «digitaliseringsklar lovgivning». Helautomatisering forutsetter at vurderingspregete elementer (skjønn) er fjernet fra regelverket, både når det gjelder forvaltningsskjønn og vurderingspregete elementer i reglene selv. Skal reglene anvendes automatisk uten at forvaltningsansatte behøver å bringe inn de relevante faktiske opplysninger, forutsetter det at opplysningene kan hentes fra databaser som forvaltningsorganet har tilgang til, eller at opplysningene blir gitt av parten og eventuelt kontrollert mot forvaltningens databaser. For å få til en slik gjenbruk av data er det av betydning at forskjellige data er klassifisert på samme måte i ulike sammenhenger, og at de enkelte begreper som brukes i regelverket, har samme innhold i de forskjellige reglene hvor begrepene blir brukt.

Valget mellom skjønnsfrie regler som gir klare løsninger med liten administrativ innsats, og skjønnspregete (vurderingspregete) regler som åpner for differensierte løsninger og konkret rimelighet, er en gammel diskusjon. Digitaliseringen av offentlig forvaltning gir imidlertid mulighet for større administrative gevinster ved skjønnsfrie regler enn det man tidligere kunne oppnå ved manuell behandling.

Utvalget mener at de mulige gevinstene ved automatisering gjør at balansepunktet mellom skjønnsfrie og skjønnspregete regler har endret seg, og at forvaltningen derfor bør legge større vekt på å utforme skjønnsfrie regler ved forberedelsen av forskrifter enn det som hittil ofte har vært tilfellet. Det vil kreve at det i forberedelsen av forskrifter legges inn tilstrekkelig med tid og ressurser til å tenke gjennom ulike situasjoner som forskriften skal brukes på, og hvordan de bør løses. Automatiseringen vil gjøre at løsningen må finnes på forhånd, ikke når man står overfor den aktuelle konkrete saken og kan tolke forskriften i lys av de opplysninger man da har.

Valget mellom skjønnsfrie og skjønnspregete regler må treffes ut fra en rettspolitisk vurdering på det området som regelen gjelder. I denne vurderingen vil de administrative gevinstene ved skjønnsfrie regler som legger til rette for automatisering, få større vekt enn før som følge av at gevinstene antas å bli større. Utvalget antar at det vil være lettest å sørge for skjønnsfrie regler når det gjelder forskrifter om tildeling av økonomiske ytelser eller om økonomiske forpliktelser.

Det kan skje at det er behov for å vedta en forskrift raskt uten å ta tid til å utforme så presise regler at de gir grunnlag for automatisering, til tross for at det er mulig og ønskelig på det aktuelle området. Utvalget mener at i slike tilfeller bør forvaltningsorganet samtidig med vedtakelsen sette i gang et arbeid for å få utformet en ny og presis forskrift på området som kan være egnet som grunnlag for automatisering.

31.5.3 Høring

31.5.3.1 Gjeldende rett

Etter forvaltningsloven har forvaltningsorganet som hovedregel plikt til å foreta høring før en forskrift blir fastsatt, endret eller opphevd (§ 37 annet ledd). Unntak gjelder hvis høring ikke lar seg gjennomføre praktisk, hvis høring vil vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke effektiviteten av den, eller hvis høring er åpenbart unødvendig (§ 37 fjerde ledd). Retten til å få en forskrift på høring gjelder offentlige og private «institusjoner og organisasjoner» som organiserer eller ivaretar interesser som vil bli berørt, og dessuten andre så langt det trengs for få en allsidig opplysning av saken. Det er opp til forvaltningsorganet å bestemme hvordan høringen skal skje og å sette frist for uttalelse (§ 37 tredje ledd). Dette betyr at forvaltningsorganet avgjør selv på hvilket stadium av saken høringen skal skje. I praksis skjer høringen på grunnlag av et forslag til forskrift med kommentarer, og høringsfristen varierer. Vanligvis er høringen skriftlig, men forvaltningsorganet kan samtykke i muntlige uttalelser eller at høringen skal foregå i et møte (§ 37 femte ledd).

Forvaltningslovens regler om høring er i hovedsak gjentatt i utredningsinstruksen punkt 3-3 med noen supplerende bestemmelser. Skal høring unnlates, må den øverste ansvarlige leder i forvaltningsorganet beslutte og begrunne det. Fører en høring eller andre forhold til vesentlige endringer i høringsforslaget, skal et revidert forslag sendes på høring. Når Europakommisjonen foreslår nytt regelverk som er EØS-relevant, skal det normalt legges opp til en tidlig høring som kan få betydning for norske posisjoner i saken. Når et forvaltningsorgan sender på høring forslag til regelverk som er særlig relevant for næringslivet, skal det informere Regelrådet for næringslivet om høringen (utredningsinstruksen punkt 4-3). Etter sameloven § 2-2 «bør» Sametinget gis anledning til å uttale seg før det blir fastsatt en forskrift om forhold som faller inn under Sametingets arbeidsområde. Etter fvl. § 37 må dette normalt anses som en plikt.

Enkelte lover har nærmere bestemmelser om høring av visse forskrifter, som plan- og bygningsloven for kommuneplanens arealdel og naturmangfoldloven for forskrifter om verneområder. Begge disse lovene har bestemmelser om høring i to omganger – kunngjøring ved oppstarting av forskriftsarbeidet med invitasjon til kommentarer og høring av et utarbeidet konkret forslag (plan- og bygningsloven §§ 11-12 til 11-4 og naturmangfoldloven §§ 41 til 43). Disse bestemmelsene har også regler om utlegging til offentlig ettersyn og om hva høringsforslaget skal inneholde.

31.5.3.2 Høringsplikten og unntak fra den

Formålet med høring er flersidig. Høringen skal tjene til å opplyse saken, forberede berørte på hva som kan bli vedtatt, gi berørte mulighet for å påvirke saksutfallet, og bidra til å samordne regelverk og andre offentlige tiltak.

Retten til å få uttale seg før avgjørelser som vil kunne ha betydning for en, er en sentral rettighet i forvaltningsretten. Når det gjelder forskrifter, er uttaleretten viktig også fra demokratisk synspunkt. Det tilsier at berørte private organisasjoner og personer blir gitt mulighet til å uttale seg. Dessuten vil de ofte kunne supplere eller korrigere den kunnskapen som forvaltningen selv sitter inne med. At berørte offentlige organer får uttale seg, kan både bidra til å belyse ulike allmenne interesser og fremme en god samordning av offentlige tiltak og regelverk.

Høringsreglene er derfor et middel til å fremme opplysning av saken, demokratisk innflytelse på beslutningsprosessen og samordning av offentlige tiltak. I tillegg kan en høring forberede berørte på hva som kan komme til å bli vedtatt og gi dem tid til eventuelt å innrette seg på dette. En høring kan nok kreve administrative ressurser, men det er i noen grad avhengig av hvor omfattende høringen er, og må under enhver omstendighet holdes opp mot de fordelene som høringen gir. Utvalget finner det derfor klart at hovedregelen om høringsplikt for forskrifter bør opprettholdes.

Det er imidlertid grunn til å vurdere reglene om høring med sikte på gjøre dem til et bedre virkemiddel for å innhente synspunkter på de aktuelle spørsmålene. Det kan gjelde hvem som bør høres, grunnlag og tidspunkt for høringen og fristen for høring. Utvalget kommer tilbake til dette i punkt 31.5.3.3–31.3.5.6.

Det er ikke alltid en høring lar seg gjennomføre uten vesentlige ulemper. Forvaltningsloven § 37 tredje ledd gjør unntak fra høringsplikten i tre tilfeller: når høring ikke er praktisk gjennomførlig, når høring vil vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke effektiviteten av den, eller når høring må anses åpenbart unødvendig.

Det kan for det første gjelde forskrifter som må vedtas raskt på grunn av det forholdet de skal regulere. Eksempler kan være forskrifter om smittsomme sykdommer, fangststopp eller utvidet sikkerhetskontroll på riksgrensen. Et behov for rask saksbehandling behøver imidlertid ikke være til hinder for høring hvis høringen kan skje i et møte eller fristen for skriftlige uttalelser settes meget kort. Politiske eller administrative ønsker om å vise handlekraft gjennom en rask beslutningsprosess gjør det derimot ikke berettiget å unnlate høring. Det er også vanskelig å forsvare at høring blir unnlatt fordi det av ulike grunner har tatt lang tid å avklare et høringsforslag. Gjør behovet for rask saksbehandling det nødvendig å sløyfe høring før forskriften blir vedtatt, kan det være aktuelt å kompensere for dette ved å sende den på høring etter vedtakelsen med sikte på eventuelt å vurdere en rask endring av forskriften.

For det annet kan høring i noen tilfeller gjøre at en forskrift vil bli vanskeligere å gjennomføre, eller effektiviteten av den blir svekket. Det kan være tilfellet hvis aktørene som forskriften skal rette seg mot, kan tilpasse seg for å unngå at den får virkninger for dem. Dette kan være situasjonen ved nye forskrifter om f.eks. skattlegging og arealdisponering, og – særlig tidligere – forskrifter om maksimalpriser eller valutareguleringer.

For det tredje kan det forekomme at behovet for å gi og få innspill ikke er til stede, slik at en høring fremstår som overflødig og bortkastet tid for både offentlige og private aktører. Det kan være tilfellet ved tekniske eller redaksjonelle endringer i en forskrift, f.eks. ved oppretting av åpenbare feil (inkurier) eller konsekvensendringer i en forskrift som følge av nytt tilgrensende regelverk. Hvis en forskrift er direkte oppfølging av et konkret stortingsvedtak, kan det spørres om høring er overflødig fordi innholdet av forskriften er avgjort i og med stortingsvedtaket. Det er likevel den mulighet at en høring kan bringe for dagen innvendinger som gjør at spørsmålet bør tas opp på ny i Stortinget,13 og iallfall kan en høring gi innspill til utformingen av forskriften og forberede de berørte på den. Hvis forskriften utelukkende tjener til å gjennomføre Norges folkerettslige forpliktelser, og spørsmålet om ratifikasjon eller innlemming i EØS-avtalen har vært på høring, kan det være berettiget å unnlate høring av selve forskriften, iallfall hvis den gjennomfører den internasjonale forpliktelsen ved inkorporasjon14 og en høring vil gjøre at den folkerettslige gjennomføringsfristen blir overskredet. Det kan også fremstå som unødvendig anstaltmakeri å sende på høring en forskrift som i all hovedsak bare gjelder det offentlige selv.

Utvalget ser behov for å videreføre visse unntaksregler, men foreslår å stramme inn de gjeldende unntaksreglene for å unngå at de blir påberopt i utrengsmål. For eksempel bør et forvaltningsorgan ikke unnlate høring med den begrunnelse at forskriften bare er en regelfesting av gjeldende praksis, en oppfyllelse av vedtak i Stortinget eller regjeringen, oppfølging av budsjettvedtak eller en gjennomføring av traktatrettslige forpliktelser ved transformasjon av de folkerettslige reglene.15 Selv om høringen i slike tilfeller kanskje ikke vil føre til innholdsmessige endringer i høringsforslaget, kan høringen ha betydning både for den redaksjonelle og språklige utformingen, for samordningen med annet regelverk, og for å forberede berørte høringsinstanser på de nye reglene.

Et spørsmål kan også være om det ved unntak fra høringsplikten bør være slik at forskriften sendes på høring etter at den har blitt vedtatt. Dette kunne skape grunnlag for en etterkontroll og en revisjon av forskriften basert på erfaringer og innspill.

31.5.3.3 Hva skal sendes på høring?

Gjeldende forvaltningslov har ikke regler om hva som skal være grunnlaget for høringen. Det er derfor opp til forvaltningsorganet om det vil nøye seg med å angi temaet for en mulig forskrift eller utarbeide et forslag til forskrift – eventuelt i alternativer – som grunnlag for høringen, og om det vil foreta en analyse av behovet for og de argumenter som kan tale for og mot forslaget til forskrift.16 Lovstrukturutvalget foreslo i NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket som et minstekrav at det i grunnlaget for høringen blir orientert om hjemmelsgrunnlaget og hvilke bestemmelser forskriften skal erstatte.17

Det er to kryssende hensyn som er av særlig betydning her. For det første må det foreligge et fyldig materiale hvis høringsinstansene skal kunne komme med konkrete og relevante uttalelser. For det annet er det viktig at innspillene kommer på et tidspunkt da det er praktisk mulig for forvaltningsorganet å ta hensyn til forslag og kritikk fra høringsinstansene. Det er fare for at et grundig utredet høringsforslag som sendes på høring på et sent tidspunkt, vil binde opp den avsluttende beslutningsprosessen mer enn det som i et bredere perspektiv er ønskelig.

Høringsmaterialets omfang vil bero på sakens karakter. Men er det unødig omfattende, vil det øke arbeidsbyrden for høringsinstansene. I praksis er det ofte et utkast til forskrift med kommentarer som blir sendt på høring. Dette oppfyller det første hensynet i stor grad, men det kan stilles spørsmål om ikke høringen da i enkelte saker kommer for sent til å kunne påvirke prosessen. Det kan også være for sent til at høringens opplysningsfunksjon blir til særlig hjelp for forvaltningsorganet.

Utredningsinstruksen søker å løse dette ved å foreskrive at departementer og andre som kan være særlig berørt, skal involveres i prosessen tidlig (punkt 3-1). Samtidig gjør instruksen at forslaget til forskrift skal sendes på høring til relevante instanser senere (punkt 3-3). Det er her også en mellomfase der forslaget skal på forelegging til berørte departementer (punkt 3-2). I tillegg krever utredningsinstruksen at forskriften skal ut på en fornyet høringsrunde hvis det skjer vesentlige endringer etter første høring (punkt 3-3 tredje ledd).

I særlovgivningen finnes det eksempler på at forvaltningsorganet skal kunngjøre oppstarting av et arbeid som vil munne ut i en forskrift.18 OECD anbefaler at man ofte foretar en høring på et tidlig stadium i den hensikt å avdekke hva det antatte problemet egentlig består i og få innspill til forskjellige mulige løsninger. En slik høring bør etter OECDs anbefaling skje før det utarbeides noe regelforslag.19 I juridisk teori har Jan Fridthjof Bernt tatt til orde for en generell regel om at forvaltningsorganet skal kunngjøre at det har startet et forskriftsarbeid.20 En slik kunngjøring kan etter hans syn sikre reell kontradiksjon og gjøre at alle kan komme med innspill på et stadium der det er reell mulighet for å påvirke forskriftsarbeidet.

Utvalget mener at en slik regel vil øke muligheten for innspill utenfra og bidra til en mer gjennomsiktig forvaltning, men ser også at en slik mulighet lettest kan benyttes av den som har klare interesser i og synspunkter på det aktuelle området. Både nye forskrifter og endringsforskrifter kan være av høyst varierende omfang og betydning, og utvalget antar derfor at det vil føre for langt med en generell og absolutt regel om kunngjøring av oppstarting av forskriftsarbeid. Utvalget foreslår i stedet å lovfeste en oppfordring til en slik tidlig kunngjøring – se utk. § 87.

31.5.3.4 Høringsinstansene

Etter gjeldende ordlyd legger forvaltningsloven (§ 37 annet ledd) opp til at høringen primært skal omfatte offentlige organer og private institusjoner og organisasjoner. Hvilke av disse som skal høres, beror på deres virkeområde holdt opp mot forslaget til forskrift. I praksis kan det nok variere hvor god oversikt forvaltningsorganet har over relevante organisasjoner. Enkeltpersoner eller uorganiserte interesser har etter loven ingen rett til å få et forslag til forskrift på høring eller få uttale seg.

Det forekommer at en interessert organisasjon ber om å bli ansett som høringsinstans for en viss type saker. Iblant skyldes dette en misforståelse om at bare de som får høringsforslaget tilsendt, kan uttale seg. Å bli «oppnevnt» som høringsinstans, har imidlertid ingen rettslig betydning, for det står enhver fritt å avgi uttalelse om et forslag som er sendt på høring. Å bli satt opp som høringsinstans kan derimot gjøre at man får tilsendt høringer på det aktuelle området, og det gjør det lettere for organisasjonen å bli kjent med aktuelle forslag som den kan ha interesse for å uttale seg om. Etter utredningsinstruksen skal høringen være åpen for alle, og utvalget foreslår å ta inn en slik regel i forvaltningsloven – se utk. § 88 første ledd tredje punktum.

Utvalget anser det viktig at høringene omfatter relevante offentlige organer og private institusjoner og organisasjoner, som gjennomgående vil ha ressurser og gode forutsetninger for å uttale seg. Høringssaker kan imidlertid utgjøre en stor arbeidsbyrde for mange institusjoner, og det taler for at høringen bør begrenses til dem saken angår.21 Det kan iblant være vanskelig å avgjøre om en høring har interesse for en organisasjon, men i tvilstilfeller anser utvalget det bedre å strekke høringen for langt enn å begrense den. Når det gjelder landsomfattende organisasjoner med lokal- eller fagavdelinger som utgjør separate organisasjoner, vil det variere om den landsdekkende organisasjonen ønsker å være eneste kontaktpunkt, som selv koordinerer innspill fra sine tilsluttede enheter. I enkelte saker vil forvaltningsorganet selv ha nytte av å få uttalelser fra begge ledd. Under enhver omstendighet bør det fremgå av listen over høringsinstanser hvem høringsforslaget er sendt til.

En noe eldre undersøkelse viste at mange høringer er dominert av offentlige høringsinstanser.22 Slike høringer fanger bedre opp offentlige samordningsbehov og interesser som ivaretas av forvaltningsorganene, enn innbyggernes oppfatninger. For å motvirke ensidighet i høringene bør forvaltningsorganer som foretar høring, sørge for å ha en løpende oversikt innenfor sitt ansvarsområde over aktuelle organisasjoner og institusjoner i privat sektor.

For mange høringsinstanser kan det være slik at bare enkelte sider av høringsforslaget har interesse. Det vil lette arbeidsbyrden for dem om forvaltningsorganet ved oversendingen fremhever hvilke sider som antas å ha særlig betydning for ulike høringsinstanser. Det kan også være nyttig om forvaltningsorganet understreker spørsmål som det er særlig interessert i å få høringsinstansenes syn på.

Høringene bør ikke være begrenset til det organiserte Norge, men det kan være vanskelig å få andre i tale. Utvalget foreslår derfor at alle høringer som statsforvaltningen foretar, skal publiseres på et egnet nettsted. Publiseringen bør omfatte både høringsforslaget og høringssvarene. For departementene kan publiseringen skje på deres felles nettsted, www.regjeringen.no. En del forslag til forskrifter imidlertid blir sendt på høring av underordnete organer. Ikke så sjelden kan det være uklart for publikum hvilket organ i statsforvaltningen en sak hører under, og det bør derfor overveies under oppfølgingen av utvalgets arbeid om det er behov for å sikre publisering på et felles nettsted. For kommunale forskrifter bør høringer publiseres på nettstedet for den aktuelle kommunen.

En slik publisering kan være et alternativ til utlegging til offentlig ettersyn og kunngjøring i aviser, som enkelte lover pålegger i dag.23 Utlegging av offentlig ettersyn vil imidlertid innebære at dokumentene er fysisk tilgjengelige på et bestemt sted. For kommunale forskrifter er det fortsatt grunn til å kunngjøre høringen i lokalaviser, som gir et godt grunnlag for kontakt med innbyggerne.

31.5.3.5 Høringsformen

Høringen er tradisjonelt skriftlig, og formidlingen skjer nå for det meste elektronisk. Skal en høringsuttalelse komme til nytte, må den normalt foreligge skriftlig. Det vil derfor være behov for å nedtegne muntlige uttalelser. Hensynet til forvaltningsorganets arbeidsbyrde tilsier etter utvalgets mening at muntlige uttalelser som nå bør forutsette at forvaltningsorganet gir samtykke.

I enkelte sammenhenger kan det være formålstjenlig å holde møter som ledd i høringen. Slike møter kan tjene både til å informere om forslaget og til å motta synspunkter på det, og gir mulighet for en viss dialog mellom forvaltningsorganet og berørte. På enkelte områder kan det være nyttig å få synspunkter fra en brukergruppe som forskriften retter seg mot, gjennom et brukerpanel som oppfordres til å sette seg inn i og uttale seg om hva forslaget vil bety for dem. Et slikt brukerpanel (medborgerpanel) kan ofte med fordel settes sammen i samråd med brukerorganisasjoner på området. I noen saker kan det være grunn til å etablere et nettsted for innspill til forskriftsarbeidet. Det kan være nyttig på et tidlig stadium i arbeidet for å klarlegge nærmere hva det aktuelle problemet består i, og få frem ideer til forskjellige løsninger i en fremtidig forskrift. Et slikt nettsted kan etter behov også utnyttes interaktivt av forvaltningsorganet med sikte på klargjøring og utdyping av ideer og synspunkter som kommer frem.

31.5.3.6 Høringsfrist

Forvaltningsloven setter ingen bestemt høringsfrist, hverken en minstefrist eller en normalfrist. Den overlater til forvaltningsorganet å avgjøre om det skal settes en høringsfrist og hvor lang den skal være. Kommer en høringsuttalelse etter fristen, vil det bero på fremdriften i saken om forvaltningsorganet tar den i betraktning.

Særlovgivningen gir enkelte eksempler på lovfestede minstefrister. Plan- og bygningsloven setter en minste høringsfrist på seks uker for statlige og regionale planbestemmelser og for kommuneplanens arealdel, og det gjelder en minstefrist på to måneder ved høring av verneforskrifter.24

Utredningsinstruksen bestemmer at høringsfristen skal tilpasses omfanget av tiltaket og hvor viktig det er (punkt 3-3). Høringsfristen skal normalt være tre måneder, og ikke mindre enn seks uker. Også minstefristen kan imidlertid fravikes når spesielle forhold gjør det nødvendig (punkt 1-4).

Det er grunn til å anta at høringsfristene for forskrifter i praksis ofte er kortere enn utredningsinstruksen legger opp til. En undersøkelse av høringsfrister fastsatt av departementene i 2009–2010 tyder på at snaut 50 % hadde en frist på minst tre måneder, mens i 2010–2011 hadde nær 50 % en frist på under seks uker.25 I praksis har det vært kritikk mot at høringsfristene er for korte. Utvalget er kjent med at hovedorganisasjonene i arbeids- og næringslivet har tatt dette opp med regjeringen ved flere anledninger.

Utvalget foreslår at forvaltningsorganet ved alle forskriftshøringer skal sette en høringsfrist. Utvalget foreslår videre at forvaltningsloven – som utredningsinstruksen – skal gi en alminnelig retningslinje for fastsetting av høringsfrister. Denne retningslinjen bør peke på at høringen skal gi en reell mulighet for medvirkning i forskriftsarbeidet.

Et vanskeligere spørsmål er om loven bør sette en normalfrist eller minstefrist for høringer. En minstefrist vil i praksis skape behov for å gjøre unntak, også i tilfeller hvor det ikke er grunnlag for å sløyfe høring helt (jf. punkt 31.5.3.2). Det er dessuten en viss fare for at en minstefrist vil bli praktisert som en normalfrist. Utvalget mener derfor at det ikke bør lovfestes en minstefrist ved høring av forskrifter.

En normalfrist vil være lengre enn en eventuell minstefrist. Den vil gi forvaltningsorganet fleksibilitet for forvaltningsorganet til å sette en lengre eller kortere høringsfrist etter hva saken tilsier, selv om man må være forberedt på at den kan bli brukt uten å overveie nærmere om det er behov for en lengre frist. Utredningsinstruksens normalfrist på tre måneder omfatter både lover, forskrifter, offentlige utredninger og andre tiltak med vesentlige virkninger. Den er imidlertid for lang for mange mindre forskrifter, ikke minst på kommunalt nivå. Selv om det kan by på betenkeligheter å sette en kortere normalfrist i loven enn tre måneder som etter utredningsinstruksen, er utvalget blitt stående ved å foreslå en normalfrist på (minst) to måneder ved høring av forskrifter, se utk. §§ 88 annet ledd. Da er det viktig at denne høringsfristen ikke blir spist opp av ferier.

31.5.3.7 Høringssvar og respons til høringsinstansene

Ved forberedelse av lover er det god lovgivningspraksis å gjengi i lovproposisjonen hovedtrekkene i høringsinstansenes uttalelser. Gjennom departementets egne vurderinger eller direkte kommentarer til høringsuttalelsene kan høringsinstansene da bli kjent med hvordan deres synspunkter er blitt fulgt opp og vurdert. Fordi forskrifter ikke har forarbeider som svarer til en lovproposisjon, får ikke høringsinstansene noen slik respons på sine høringssvar om nye forskrifter.

Det bidrar til demokratisk kommunikasjon mellom beslutningstakere og interesserte og kan stimulere til å delta aktivt med høringssvar dersom høringsinstansene får en respons på sine uttalelser. I en del land er det derfor vanlig at det forvaltningsorganet som forbereder regelverket, gir en respons til høringsinstansene, typisk nå ved å legge ut på forvaltningsorganets nettside eller i tilknytning til høringsforslaget et notat som gir en vurdering av uttalelsene. OECD anbefaler dette, og visstnok gjør 1/3 av de 34 medlemslandene dette i større eller mindre utstrekning. Det kan være at OECDs anbefaling må ses i sammenheng med at de fleste land ikke følger den nordiske tradisjon med inngående lovforarbeider, særlig en omfattende lovproposisjon. Spørsmålet om en slik form for tilbakemelding melder seg iallfall ved forberedelsen av forskrifter.

Utvalget ser at gode grunner kan tale for å gi en slik tilbakemelding. Fordi vurderingen av synspunktene fra høringsinstanser kan bero på hva som til slutt blir fastsatt i forskriften, kan det være vanskelig å gi noen slik tilbakemelding før forskriften er vedtatt. En slik respons vil nok forutsette at det blir utarbeidet et eget notat med vurdering av høringsinstansenes syn, som så kan legges ut på internett. God forskriftsforberedelse tilsier at en slik vurdering blir gjort uansett, men det vil nok bety noe merarbeid å utarbeide et separat dokument, selv om merarbeidet neppe blir så stort som hvis det skulle utarbeides ordinære forarbeider med begrunnelse for en forskrift, jf. punkt 31.5.6.1. Det er også mange forskrifter av lite vidtrekkende betydning, hvor en slik tilbakemelding ikke behøver å ha så mye for seg. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå noen bestemmelse i forvaltningsloven om tilbakemelding til høringsinstansene, men mener det etter omstendighetene kan være grunn for forvaltningsorganer som forbereder forskrifter, til å overveie å gi en slik tilbakemelding til høringsinstansene. Utvalget mener også at det er gode grunner til å legge ut høringssvarene på det nettstedet hvor høringsforslaget er publisert, jf. punkt 31.5.3.4.

31.5.4 Formkrav til forskrifter

Forvaltningsloven setter krav om at en forskrift skal ha en uttrykkelig henvisning til de bestemmelser som gir hjemmel for den, medregnet bestemmelser som delegerer myndigheten til det organet som vedtar forskriften (fvl. § 38 første ledd bokstav a). Dessuten skal forskriften ha en henvisning til EØS-høringsloven § 12 og direktiv 98/34/EF som endret ved direktiv 98/48/EF, hvis den inneholder såkalte «tekniske regler», jf. EØS-høringsloven § 3. Forskriften skal videre angi hvilket forvaltningsorgan som har vedtatt den (bokstav b) og betegne seg som forskrift (bokstav d).

Utvalget foreslår å videreføre disse reglene. Kravene om å angi hjemmelsgrunnlaget og hvilket forvaltningsorgan som har vedtatt forskriften, viser hvilket organ som har administrativt ansvar for forskriften, styrker bevisstheten om at den må ha det rettsgrunnlaget som er nødvendig, og gjør det enklere å etterprøve dette. Noen spørsmål som reiser seg når flere forvaltningsorganer vedtar en forskrift i fellesskap, er berørt i punkt 14.3.5.

Kravet om at en forskrift skal betegnes som forskrift, klargjør at det er tale om rettslig bindende regler som domstolene kan håndheve og at endringer må skje etter forvaltningslovens regler for forskrifter, og skiller den fra instrukser, retningslinjer, veiledninger, ordensregler, etiske normer, rundskriv og annet som kan bli betraktet som «regelverk» i videre forstand. I lovgivningen er dette nå i stor grad gjennomført, også for lokale forskrifter.26 Det er likevel eksempler på at betegnelsen vedtekt brukes om det som etter forvaltningsloven er en forskrift, f.eks. om politivedtekter27 og regler i samband med forsøk i offentlig forvaltning.28Utvalget tilrår at dette blir endret, slik at betegnelsen vedtekt ikke brukes om regler som etter forvaltningslovens definisjon er en forskrift, men i stedet om konstituerende regler for selskaper og offentlige institusjoner mv.

Et særlig spørsmål er om reglene for forskrifter skal gjelde for bestemmelser som forvaltningsorganet har gitt betegnelsen «forskrift», selv om de ikke dekkes av forvaltningslovens egen definisjon av forskrifter. Dette kan ha betydning både for de vedtatte bestemmelsene og for senere endringer av dem. Ofte inngår slike bestemmelser, for eksempel om hvilket organ som skal utøve myndighet, som en del av et større regelsett med andre bestemmelser som klart faller inn under definisjonen. Utvalget mener – med ett forbehold – at den ryddigste løsningen vil være å la reglene for forskrifter gjelde for alle bestemmelser som forvaltningsorganet har betegnet som forskrift, uten hensyn til om de faller inn under lovens definisjon. Forbeholdet gjelder bestemmelser som legger myndighet til et forvaltningsorgan, f,eks. til et departement. Selv om denne delegeringen er tatt inn i en forskrift, bør ikke en ren beslutning om videre delegering regnes som en forskrift.

Når hjemmelsgrunnlaget for en forskrift blir opphevet og erstattet av et nytt, kan det bli spørsmål om å endre hjemmelshenvisningen for forskriften. Utvalget mener at dette bør kunne gjøres som en redaksjonell endring, uten å følge de saksbehandlingsregler som gjelder for endring av forskrifter.

Forvaltningsloven stiller ikke noe uttrykkelig krav om at en forskrift må være skriftlig, til forskjell fra hovedregelen for enkeltvedtak. Indirekte følger det av reglene for kunngjøring at en forskrift normalt må være skriftlig. Bare hvor kunngjøring kan skje på annen måte enn i Norsk Lovtidend, kan forskriften komme til uttrykk på annen måte – f.eks. ved skilting eller lysregulering, jf. punkt 31.5.5. Det er uansett ikke noe i veien for at regler i en forskrift kommer til uttrykk på annen måte enn ved ord, f.eks. ved tabeller, figurer eller kart der dette er hensiktsmessig for en presis og effektiv formidling av regelinnholdet. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå lovregler om dette.

Utvalget foreslår heller ikke nærmere regler i forvaltningsloven om hvordan en forskrift skal utformes eller vedtas. Dette er spørsmål som det etter utvalgets mening er bedre å behandle gjennom veiledere, slik tilfellet er i dag.

31.5.5 Kunngjøring

31.5.5.1 Gjeldende rett

Forskrifter skal kunngjøres i Norsk Lovtidend (fvl. § 38 første ledd bokstav c). Kunngjøringen kan begrenses til en kort omtale med angivelse av hvor forskriftteksten kan fås, når praktiske hensyn gjør det hensiktsmessig (fvl. § 38 annet ledd). En forskrift kan kunngjøres på annen måte enn i Norsk Lovtidend hvis den gjelder en bestemt hendelse eller bare skal gjelde for kort tid (fvl. § 38 tredje ledd første punktum). Dessuten kan Kongen bestemme (ved forskrift) kunngjøring på annen måte for saksområder eller tilfeller for øvrig der forskriftens art, innhold eller virkefelt gjør at kunngjøring i Norsk Lovtidend ikke er formålstjenlig (fvl. § 38 tredje ledd annet punktum). Også særlovgivningen har enkelte unntak fra plikten til kunngjøring i Norsk Lovtidend.29

Nærmere regler om Norsk Lovtidend finnes i lov 19. juni 1969 nr. 53 om Norsk Lovtidend m.v. Norsk Lovtidend utgis nå av stiftelsen Lovdata på vegne av Justisdepartementet. Fra og med 2017 skjer kunngjøringen bare elektronisk.30 Norsk Lovtidend er en åpen database (https://lovdata.no/register/lovtidend) som inneholder de opprinnelige forskriftsvedtakene. Kunngjøringen skjer hver dag med angivelse av klokkeslett for kunngjøringen.

Hverken forvaltningsloven eller lov om Norsk Lovtidend fastsetter når kunngjøring skal skje. Etter utredningsinstruksen skal en forskrift sendes til kunngjøring i Norsk Lovtidend v/Lovdata samme dag som den vedtas eller stadfestes (punkt 4-7). Kunngjøring vil da skje meget raskt, til dels samme dag. Det forekommer imidlertid at forvaltningsorganet drøyer med å sende en forskrift til kunngjøring, iallfall ved noen kommunale forskrifter.

31.5.5.2 Kunngjøringsplikt og unntak

Det er grunnleggende i en rettsstat at de rettsregler som anvendes, skal være kjent og tilgjengelige for allmennheten. Kunngjøringsplikten bidrar til å sikre dette. Utvalget finner det klart at hovedregelen om kunngjøreing i Norsk Lovtidend må videreføres, og ser ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om organiseringen av eller formen for kunngjøring.

Utvalget ser en klar fordel ved at alle forskrifter kan finnes på ett sted – i Norsk Lovtidend. Det er derfor grunn til å vurdere om det er behov for å opprettholde unntakene fra plikten til å kunngjøre en forskrift i Norsk Lovtidend.

På denne bakgrunn foreslår utvalget for det første å sløyfe adgangen til å kunngjøre en kort omtale av forskriften kombinert med en henvisning til et annet sted hvor den kan finnes (fvl. § 38 annet ledd). Dette unntaket var særlig begrunnet i et ønske om å begrense omfanget av Norsk Lovtidend ved å unnlate å ta inn særlig omfattende forskrifter med en begrenset adressatkrets hvis de ble kunngjort effektivt for denne kretsen på annen måte, f.eks. i fagblad. Når kunngjøringen nå skjer elektronisk, er dette ikke lenger noe problem. Utvalget har ellers fått opplyst fra Lovdata at det ikke er særlige tekniske problemer med elektronisk publisering av tabeller, figurer, kart e.l.31

Det andre unntaket i gjeldende lov omfatter forskrifter hvor kunngjøring i Norsk Lovtidend ikke er formålstjenlig fordi forskriften gjelder en bestemt hendelse eller bare skal gjelde for kort tid. Kunngjøring kan i dag skje i løpet av få dager, til dels samme dag som forskriften ble vedtatt. Selv forskrifter som skal gjelde i meget kort tid, kan derfor kunngjøres på vanlig måte. Det kan likevel forekomme behov for at en forskrift trer i kraft straks, men utvalget mener at dette behovet kan løses godt nok med et unntak fra regelen om at en forskrift ikke får virkning til skade for den enkelte før den er kunngjort – se punkt 31.5.5.3. Selv om disse forskriftene bare har betydning en kort tid, kan det senere være nyttig å kunne gjenfinne dem, og det vil gi et mer realistisk bilde av omfanget av det samlete regelverk om de er kunngjort i Norsk Lovtidend. Utvalget mener dette bør veie tyngre enn den rent administrative byrden ved at forvaltningsorganet må sørge for slik kunngjøring, og foreslår derfor at også dette unntaket fra kunngjøringsplikten blir sløyfet.

Derimot foreslår utvalget å videreføre en hjemmel for Kongen til å gi forskrift som unntar fra kunngjøringsplikten bestemte sakområder eller tilfeller der forskriftens art, innhold eller virkefelt gjør at kunngjøring i Norsk Lovtidend ikke er formålstjenlig. Denne hjemmelen har vært brukt for trafikkreguleringer med skilt, merking eller lysregulering (forvaltningslovforskriften § 43), og det vil det fortsatt være behov for.

31.5.5.3 Virkningen av manglende kunngjøring

Etter forvaltningsloven § 39 er hovedregelen at en forskrift ikke kan anvendes til skade for den enkelte før den er kunngjort i Norsk Lovtidend. Det betyr f.eks. at en forskrift om nye og høyere kommunale gebyrer som utgangspunkt ikke kan gjøres gjeldende før den er kunngjort på denne måten. Forskriften kan likevel anvendes hvis forvaltningsorganet enten kan påvise at vedkommende har fått kjennskap til forskriften, eller hvis det på annen forsvarlig måte har gjort forskriften kjent for offentligheten, forskriftens adressatkrets eller den som forskriften påberopes overfor. En forskrift som gir den enkelte rettigheter uten at det skjer på bekostning av andre privatpersoner, kan derimot anvendes selv om den ikke er kunngjort.

Lovstrukturutvalget foreslo i NOU 1992: 32 en mer absolutt regel om at en forskrift ikke gjelder før den er registrert i en elektronisk database.32 Forslaget tok sikte på å gi sikkerhet for at alle gjeldende forskrifter er allment tilgjengelige et bestemt sted. Det ville innebære både en oppheving av tidligere vedtatte forskrifter som ikke var registrert, og et krav til nye forskrifter. Et lignende forslag – om å gjøre kunngjøring i Norsk Lovtidend til vilkår for at forskriften kan anvendes – ble tatt opp i Forskriftsdugnadens sluttrapport i 2002.33 Også dette hadde til formål å gi en samlet og fullstendig oversikt over gjeldende forskrifter. Forslagene er til dels omtalt som forslag om å gi forskriftsbasen eller Norsk Lovtidend negativ troverdighet – det som ikke finnes der, gjelder ikke.

Utvalget ser verdien av å sikre en mest mulig fullstendig oversikt over forskriftsverket på denne måten. Det er ikke noe tungtveiende argument mot dette at det kan være usikkerhet om en avgjørelse skal regnes som forskrift, siden det er naturlig å la regelen gjelde bare for de avgjørelser som selv betegner seg som forskrift. Gode grunner taler likevel mot å innføre et generelt og absolutt krav om kunngjøring før forskriften kan ta til å gjelde. For det første vil det være urimelig om den enkelte er avskåret fra å gjøre gjeldende rettigheter overfor det offentlige etter en forskrift som etter sitt eget innhold er trådt i kraft, bare fordi den ennå ikke er kunngjort. For det annet er det enkelte tilfeller hvor det er om å gjøre å sette forskriften i kraft straks, også før kunngjøringen i Norsk Lovtidend er skjedd. Fangstbegrensninger i fisket eller utbrudd av allmennfarlige smittsomme sykdommer kan være eksempler. Ved lokale forskrifter eller forskrifter med en begrenset adressatkrets kan det skje at forvaltningsorganet sørger for effektiv informasjon på annen måte samtidig som det forsømmer å kunngjøre forskriften i Norsk Lovtidend. Det kan da virke lite rimelig at den som har fått direkte informasjon om forskriften, skal være ubundet av den så lenge den ikke er kunngjort.

Hvis man av slike grunner gjør noen unntak fra en regel om kunngjøring som vilkår for å anvende forskriften, vil det lett oppstå tvilsspørsmål om regelens rekkevidde. Når vil det være til «fordel» for den enkelte å anvende forskriften? Hvordan skal en forskrift som delegerer myndighet, bedømmes? Og hva med en forskrift som begrenser forvaltningsorganers myndighet?

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre regelen i fvl. § 39 med noen språklige endringer. I tillegg foreslår utvalget at forskrifter kan anvendes uten kunngjøring i Norsk Lovtidend dersom forskriften bare skal gjelde en bestemt hendelse eller helt kort tid, og forskriften er gjort forsvarlig kjent på annen måte.

31.5.6 Begrunnelse og klage

31.5.6.1 Bør loven stille krav om begrunnelse for forskrifter?

Det sier seg selv at et forvaltningsorgan må overveie hvorfor det treffer vedtak om en forskrift. Forvaltningsloven og utredningsinstruksen tilsier at det må foreligge et forsvarlig beslutningsgrunnlag. Det må foreligge skriftlig og vil være tilgjengelig for interesserte så langt det følger av innsynsreglene i offentleglova. Forvaltningsloven stiller derimot ikke krav om at forvaltningsorganet må utforme en begrunnelse som blir tilgjengelig eller kunngjøres sammen med forskriftvedtaket, slik tilfellet er for enkeltvedtak.

Det er heller ikke vanlig at det blir utarbeidet motiver til en forskrift slik det gjøres for lover, særlig gjennom lovproposisjonen, jf. punkt 31.2 foran. For noen forskrifter utarbeider forvaltningsorganet merknader til bestemmelsene som blir kunngjort sammen med forskriften eller i en veiledning til forskriften. Når det i større grad foreligger forarbeider til lover enn til forskrifter, henger det sammen med at beslutningsprosessen er grundigere for lover, både ved fremleggingen for Stortinget og ved bruk av særskilte utredningsutvalg i mange saker. At beslutningsprosessen er enklere for forskrifter, må ses i lys av at forskrifter som utgangspunkt ikke er så inngripende som lover, idet Stortinget har gitt en ramme for hva den enkelte forskrift kan inneholde.

Det er noen grunner som kan tale for å utarbeide en begrunnelse eller motiver (forarbeider) for en forskrift. Forskrifter står imidlertid i en noe annen stilling enn lover og enkeltvedtak. En egen og offentlig begrunnelse som forklaring på hvorfor forskriften blir vedtatt, trengs normalt ikke av hensyn til vedtaksorganet, til forskjell fra den begrunnelsen som regjeringen gir til Stortinget i en lovproposisjon. Sammenlignet med et enkeltvedtak vil en forskrift bli anvendt overfor forskjellige personer i forskjellige fremtidige situasjoner. For forskrifter har det derfor større betydning enn ved enkeltvedtak å få informasjon om hvordan bestemmelsene i forskriften er å forstå.

Det avgjørende er imidlertid etter utvalgets mening at et lovfestet krav om begrunnelse eller bestemte forarbeider for forskrifter vil medføre en administrativ merbelastning som ikke står i forhold til gevinsten. I praksis vil et slikt krav bety at forvaltningsorganet blir nødt til å utarbeide et nytt, eget dokument. Utvalget mener det er viktigere at forvaltningsorganet legger arbeid i selve forskriftteksten enn i å utforme et slikt særskilt dokument, og foreslår derfor ikke å lovfeste et krav om begrunnelse eller forarbeider for forskrifter. Samtidig mener utvalget at det for mange sentrale eller større forskrifter vil være nyttig for både borgerne og forvaltningen selv om det utarbeider forarbeider eller veiledninger til hvordan forskriften bør forstås og praktiseres. På den annen side er det mange forskrifter som er av mindre omfang, endres hyppig eller gjelder en begrenset krets eller område, hvor nytten vil være mindre. Det bør derfor være opp til forvaltningsorganet å vurdere hva som er hensiktsmessig for den enkelte forskriften.

31.5.6.2 Klage over vedtak om forskrifter

Forvaltningskomiteen foreslo at det skulle være en adgang til å klage på forskrifter på samme måte som enkeltvedtak. Den så det slik at det ikke var tilstrekkelige motargumenter mot en slik klageadgang i en kort periode etter vedtakelsen av forskriften. En klageadgang ble imidlertid ikke ansett som hensiktsmessig av departementet og ble ikke innført i forvaltningsloven.34

En del klager som gjelder forskrifter, går ut på at forvaltningsorganet har latt være å gi en forskrift enda det burde ha brukt sin adgang til det, eller at en forskrift som er gitt, er ugyldig – f.eks. fordi den mangler lovhjemmel. Slike «klager» kan uansett tas opp med forvaltningsorganet eller dets overordnete organ ved en ordinær henvendelse.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå en klageordning for forskrifter. Forskrifter kan – som lover – endres fritt hvis det er grunn til det (med forbehold for tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97), og det trengs ikke noen klageordning for dette. En klageordning kan føre til at særinteresser kan belaste overordnete forvaltningsorganer med en umiddelbar revurdering av forskriften som det i et videre perspektiv er liten grunn til å foreta. Ofte er en forskrift forberedt i samarbeid med eller etter føringer fra et overordnet organ. En klageordning kan også skape usikkerhet om iverksettingen av forskriften, noe som særlig vil være uheldig der forskriften må ta til å gjelde straks for å oppnå sitt formål.

31.5.7 Adgangen til å fravike forskrifter

Lover og forskrifter er rammeverket for vedtak i enkeltsaker. Det er derfor en selvfølge i en rettsstat at en forskrift må følges ved behandlingen av enkeltsaker hvis den ikke åpner for å gjøre unntak. Dette er fastslått i forvaltningsloven § 40, som også gjelder der forvaltningsorganet som behandler saken, selv har vedtatt forskriften eller har fått myndighet til å endre den.

Utvalget finner det klart at denne regelen bør opprettholdes. Skal en forskrift fravikes, må forskriften (eller hjemmelsloven) gi adgang til det. Åpner ikke forskriften (eller loven) for det, må den endres slik at den gir adgang til å dispensere eller gjøre unntak. I enkelte situasjoner kan det kanskje virke som en unødvendig utsettelse om forvaltningsorganet må endre forskriften før det kan avgjøre den aktuelle enkeltsaken. Hensynet til forutberegnelighet og likebehandling tilsier likevel at dette ikke bør kunne gjøres uten å endre forskriften. Skulle organet kunne gjøre det uten forskriftsendring, kan det gi ressurssterke aktører mulighet for å øve press på forvaltningsorganet til å se bort fra forskriften. Det kan øke faren for utilbørlig påvirkning og forskjellsbehandling.

31.6 Saksbehandlingsregler for andre generelle bestemmelser mv.

31.6.1 Innledning

Hvilke avgjørelser saksbehandlingsreglene for forskrift skal gjelde for, henger sammen med hva som regnes som forskrift. Etter den gjeldende definisjonen i forvaltningsloven (fvl. § 2 første ledd bokstav a og c) beror dette på om avgjørelsen er utslag av offentlig myndighetsutøving og bestemmende for rettsstillingen til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer. Selv om det kan oppstå tvil både om det er tale om «offentlig myndighetsutøving» og om adressatkretsen er «ubestemt», mener utvalget at definisjonen er hensiktsmessig og bør videreføres – se utk. § 6 annet ledd.

En generell regel vil være «bestemmende» for privatpersoners rettsstilling enten den gir fordeler eller påfører plikter, uavhengig av om dette følger direkte av reglene eller forutsetter et vedtak i det enkelte tilfelle. Et regelsett som åpner for å yte tilskudd til privatpersoner ut fra visse kriterier, og gir dem krav på å få behandlet en søknad om tilskudd, må derfor regnes som en forskrift. Også en generell fastsetting av størrelsen på tilskuddet må regnes som forskrift. Det betyr f.eks. at satsen for bidragsforskudd etter forskotteringsloven 17. februar 1989 nr. 2 § 5 må fastsettes og kunngjøres som forskrift (noe som ikke synes å skje i praksis).

Det er imidlertid grunn til å vurdere nærmere om alle eller noen av saksbehandlingsreglene for forskrifter bør gjelde for andre generelle beslutninger som et forvaltningsorgan kan treffe, eventuelt om det bør gjelde særskilte saksbehandlingsregler for dem.

31.6.2 Oversikt over ulike typer generelle bestemmelser og uttalelser

Forvaltningslovkomiteen delte de generelle vedtakene inn i tre grupper:35 (1) bestemmelser som forvaltningsmyndighetene treffer i henhold til bemyndigelse gitt i lov, og som er bindende for alle, (2) tjenesteforskrifter om tjenestens organisasjon og saksbehandling og (3) retningslinjer for administrasjonens praksis ved gjennomføring av de enkelte forvaltningslover. Det er bare den første typen komiteen mente det var behov for regulering av. De to siste kategoriene synes i dag å bli dekket av begrepene instrukser, retningslinjer og veiledninger.

En instruks kan være generell eller individuell. Individuelle instrukser, som bare gjelder for en enkelt sak, kan ikke sammenlignes med en forskrift. En instruks er bindende for de forvaltningsorganer eller offentlig ansatte som den er rettet til, men avhengig av sitt innhold kan den gi adressaten en betydelig vurderingsfrihet (skjønn). Fylkesmannsinstruksen (fastsatt ved kgl. res. 7. august 1981) er et eksempel på en instruks som primært gjelder organisasjonen, mens verneplanene for vassdrag er eksempler på en stortingsvedtatt instruks til forvaltningen om praktisering særlig av vassdragslovgivningen.

Veiledninger er – til forskjell fra instrukser – ikke bindende for underordnete forvaltningsorganer og ansatte, og heller ikke for borgerne, selv om veiledningene ofte vil bli fulgt i praksis. Veiledninger gir ofte uttrykk for en anbefalt praksis eller råd om hvordan regelfestede krav kan oppfylles.

Retningslinjer kan bestå i å angi formål, momenter eller hensyn ved avveininger når en avgjørelse skal treffes, eller gi uttrykk for det innhold en avgjørelse normalt bør få. Retningslinjene kan være bindende, og er da å anse som en instruks, men ikke en instruks om bestemte saksutfall. Retningslinjene kan også være rent veiledende.

Iblant kan det være uklart om det foreligger en instruks eller bare er tale om veiledning eller formidling av synspunkter til overveielse. Også andre ord kan være brukt, f.eks. standardprosedyre. En kommunikasjon fra overordnet forvaltningsorgan kan iblant gi uttrykk for en (sterk) forventning om hvordan adressatene skal opptre, uten at det er sagt klart om det er tale om en instruks, men den kan også være et ledd i en gjensidig administrativ eller faglig kommunikasjon.

Delegeringer innebærer en tildeling av myndighet. En delegering til underordnet forvaltningsorgan må vanligvis oppfattes som en instruks om å behandle slike saker som delegeringen gjelder.

Rundskriv blir trolig brukt i flere betydninger, men bør etter utvalgets syn brukes som betegnelse på en formidlingsmåte – kommunikasjon under ett til en rekke adressater (som også kan være adressater utenfor forvaltningen). Betegnelsen kan kanskje komme til å gå ut av bruk ved overgang fra papirbasert til digital kommunikasjon. Et rundskriv kan inneholde instrukser, retningslinjer, veiledninger og ren informasjon. Så langt utsagn i rundskrivet retter seg mot andre enn underordnete forvaltningsorganer, må de regnes som rent veiledende.

En egen gruppe generelle avgjørelser er tolkingsstandpunkter og dataprogrammer ved programmering for automatisk saksbehandling. Slike programmer kan sammenlignes med forskrifter eller instrukser. De har til felles med instrukser at de binder en intern prosess i forvaltningen, men det kan argumenteres for at tolkingsresultatene som brukes i automatisert saksbehandling, faktisk har mer direkte virkning for private enn instrukser og derfor har mest til felles med forskrifter.

Generelle bransjeavtaler kan omfatte en ganske ubestemt krets. Eksempler på slike generelle avtaler er NOx-avtalen, jordbruksavtalen og reindriftsavtalen. Disse avtalene kan inneholde bestemmelser som i større eller mindre grad legger bindinger eller føringer på bruken av offentlig myndighet. For jordbruksavtalen gjelder det f.eks. tildeling av støtte og importregulering (jf. lov 6. juni 1997 nr. 32). NOx-avtalen setter viktige premisser for utdeling av støtte fra det offentlige og gir grunnlag for å frita næringsorganisasjonens medlemmer fra å betale avgift til staten mot å betale en medlemsavgift til Næringslivets NOx-fond, som tjener til å finansiere konkrete NOx-reduserende tiltak.

31.6.3 Kan det være behov for å anvende saksbehandlingsreglene om forskrift?

Instrukser, retningslinjer og veiledninger kan indirekte ha betydning for behandlingen av forvaltningssaker for private gjennom retningslinjer for skjønnsutøvingen, uttalelser om forståelsen av lover og forskrifter eller rettesnorer for saksbehandlingen. Det gjør at allmennheten ofte vil ha interesse av å kjenne til slike dokumenter eller regler, også om de primært er rettet til forvaltningen selv, og det kan øke tilliten til forvaltningen hvis denne type internt regelverk er tilgjengelig på samme måte som lover og forskrifter.

Dette kan tale for at reglene om kunngjøring bør gjelde også for slikt regelverk.36 Lovstrukturutvalget og styringsgruppen for Forskriftsdugnaden foreslo registrering eller kunngjøringsplikt også for instrukser, veiledninger og rundskriv som ikke er uten åpenbar allmenn interesse.37

På den annen side har mange instrukser, veiledninger og rundskriv mer karakter av hjelp til eller styring av de ansatte i forvaltingsorganet. Det er ikke derfor gitt at alt slikt internt regelverk eller materiale i form eller innhold er egnet til kunngjøring, særlig ikke i Norsk Lovtidend. Med kunngjøring i Norsk Lovtidend kan det i praksis bli vanskeligere å skille internt regelverk fra bindende forskrifter. En slik kunngjøring kan risikere å gi folk inntrykk av at interne føringer er mer bindende og absolutt enn de er og bør være. Utvalget mener på denne bakgrunn at forvaltningsorganet ofte bør sørge for å publisere instrukser, retningslinjer, veiledninger og rundskriv som kan ha allmenn interesse, f.eks. på forvaltningsorganets nettsted, men at det ikke bør lovfestes noen plikt til å gjøre dette. Ved publiseringen bør det komme klart frem at det ikke er tale om bindende regler. Utvalget forutsetter at det ansvarlige forvaltningsorganet sørger for løpende ajourføring av sitt nettsted med nødvendig opprydding. Kunngjøring i Norsk Lovtidend vil det bare mer unntaksvis være grunn til, som f.eks. for påtaleinstruksen og for de stortingsvedtatte instruksene om verneplaner for vassdrag, jf. pålegget i vannressursloven § 32.

Et annet spørsmål er om det bør gjelde regler om utredningsplikt og høring ved utarbeiding av instrukser og veiledninger. Forvaltningen trenger naturligvis et tilstrekkelig grunnlag av informasjon for å lage gode interne regelverk. Når det er tale om å utarbeide interne regelverk, vil det være lite naturlig å ha lovfestede regler om forberedelsen av dette. Forvaltningsorganet bør her kunne basere seg på sin interne erfaring med sikte på det som skal oppnås, uten å være strengt bundet av den utredningsplikten som gjelder for forskrifter. Det er heller ikke rimelig å lovfeste noen plikt til høring av utkast til instrukser, veiledninger eller rundskriv. Men forvaltningsorganet kan finne at en sakkyndig utredning av de spørsmål som skal behandles, og en høring av et utkast, særlig innenfor relevante faglige eller administrative miljøer, kan være et middel til å kvalitetssikre nytt internt regelverk. Utvalget mener at forvaltningsorganet bør stå fritt i sin vurdering her, og foreslår ikke lovregler om utredningsplikt og høring av instrukser, veiledninger eller rundskriv.

Det har vært forskjellige oppfatninger i juridisk teori om programmer til bruk for automatiserte saksbehandlingssystemer og de tolkingsstandpunkter som programmene bygger på, skal anses som forskrifter etter gjeldende rett.38 Spørsmålet kan melde seg både for lovbundne vedtak og – etter hvert – for vedtak som etter loven treffes etter et forvaltningsskjønn. I begge tilfeller synes det mest nærliggende å karakterisere programmene og tolkingsanvisningene som instrukser.

Det er et klart behov for at de standpunkter som programmeringen innebærer til regelforståelse og skjønnsutøving, tas på et opplyst grunnlag. Særlig når det gjelder forvaltningsskjønnet, kan dette forutsette en vurdering av ulike valg og konsekvensene av disse, i den enkelte sak og samlet sett. Især når det gjelder programmering av regeltolkingen, er det nødvendig at dataprogrammet blir utviklet med støtte av jurister. Skal standpunktene være tilgjengelige for utenforstående, må de foreligge skriftlig i form av vanlig språk – ikke bare som programkoder. Hvis meningen er at de skal være rettslig bindende, er det behov for en alminnelig høring i tråd med de reglene som gjelder for forskrifter. Behovet for en høring kan være større her enn ved utarbeiding av tradisjonelle interne instrukser med et tilsvarende innhold, siden det i siste fall er lettere å legge om praksis.

Hvis det ikke holdes noen slik høring, må konsekvensen være at programmeringen ikke binder opp tolkingen av loven eller forskriften, som må skje på grunnlag av tradisjonelle rettskildesynspunkter. Kontrollorganer som domstolene eller Sivilombudsmannen – eller en klageinstans i forvaltningen – vil da kunne legge til grunn en annen forståelse av reglene enn den som dataprogrammet uttrykker, med mulige følger for gyldigheten av de vedtak som er truffet.

En programmering av forvaltningsskjønnet vil i praksis ofte få avgjørende betydning når loven ikke er til hinder for en slik standardisering av skjønnet, idet domstolene og Sivilombudsmannen som hovedregel ikke overprøver forvaltningsskjønnet. Med mindre programmet er fastsatt som en forskrift, må imidlertid klageinstansen etter forvaltningsloven stå fritt til å foreta en annen vurdering av forvaltningsskjønnet enn den som følger av programmet.

Så lenge en overprøvingsinstans står fritt til å fravike de standpunktene som er inntatt ved programmering for automatisert saksbehandling, ser utvalget ikke grunn til å foreslå noen særskilte saksbehandlingsregler for programmeringen. Hvis derimot de standpunkter som inntas ved programmeringen, skal være rettslig bindende, må programmeringen betraktes som en forskrift, som må behandles og kunngjøres etter reglene for forskrifter. Det gjelder selv om standpunktene ved programmeringen begrenser seg til rene detaljspørsmål. Utvalget mener også at de beste grunner taler for at det må foreligge en uttrykkelig hjemmel for å foreta programmering med en slik virkning, siden programmering med rettslig bindende virkning naturlig kan ses som en form for delegert lovgivning. En slik hjemmel i utk. § 11 har utvalgets flertall foreslått i punkt 18.3.3.3, særlig med tanke på automatisering av avgjørelser som bygger på personopplysninger, men bestemmelsen vil dekke et generelt behov.

Et siste spørsmål er om generelle bransjeavtaler bør omfattes av noen av reglene for forskrifter. For det første kan det spørres om det bør foretas en utredning av behovet for en slik avtale, alternative tiltak og virkninger for berørte. På samme måte som for alle beslutninger som forvaltningen tar, vil det være en fordel at forvaltningen inngår en avtale på et mest mulig informert grunnlag. Situasjonen er likevel noe særegen sammenlignet med ensidig myndighetsutøving. Forhandlingssituasjonen i seg selv kan bringe frem mange fakta. Spørsmålet om en avtale er et hensiktsmessig styringsinstrument, vil gjerne være vurdert tidligere, eller det vil være urealistisk å skifte styringsinstrument uten en lengre overgangsperiode hvis avtaler har vært brukt på området tidligere. Virkningene for de berørte avtalepartene vil ofte være et sentralt tema i selve forhandlingene, og det kan være lite behov for at forvaltningen utreder dette på forhånd. Annerledes kan det stille seg med avtalens virkninger for tredjepersoner og interesser som ikke er involvert i forhandlingene.

Også muligheten for å avholde høringer vil bli påvirket av at bransjeavtalen er et resultat av forhandlinger. En høring før forhandlingene kan gi forvaltningsorganet innspill til forhandlingene, men er alle berørte interesser representert i forhandlingene, blir behovet for en innledende høring lite. En høring av forhandlingsresultatet før undertegning vil kunne gi innspill til forvaltningsorganets vurdering av om avtalen bør inngås eller ikke. Samtidig vil innspill på dette stadiet ha begrenset innflytelse på innholdet i avtalen. En høring etter at partene har oppnådd enighet, vil kunne påvirke forhandlingsklimaet, idet partene vet at avtalen kan komme til å bli påvirket av ytterligere innspill. Fremfor alt kan en høring av forhandlingsresultatet medføre en forsinkelse før avtalen kan bli endelig undertegnet og tre i kraft.

Et siste spørsmål er om slike bransjeavtaler bør kunngjøres, eventuelt i Norsk Lovtidend. Det er grunn til å gjøre denne type avtaler kjent for allmennheten, siden de – iallfall indirekte – kan påvirke rettigheter og plikter for mange personer og bedrifter. Samtidig er det også andre måter å gjøre bransjeavtalene kjent på, f.eks. ved publisering på forvaltningsorganenes og bransjeorganisasjonenes nettsider.

På denne bakgrunn er utvalget blitt stående ved at det ikke bør lovfestes regler om utredningsplikt, høring eller kunngjøring for forvaltningens inngåelse av generelle bransjeavtaler.

31.7 Hører reglene om forskrifter til i forvaltningsloven?

Forskrifter har i realiteten ofte lite til felles med vedtak i enkeltsaker. Et fellestrekk er at avgjørelsene treffes av forvaltningen under utøving av offentlig myndighet. For øvrig har forberedelse av forskrifter mer til felles med lovforberedelsen, når man ser bort fra lovbehandlingen i Stortinget. I ingen av de andre nordiske land har forvaltningsloven regler om forskrifter.

Det er derfor et spørsmål om reglene om forskriftsarbeid hører hjemme i forvaltningsloven eller passer best i en egen lov, eventuelt i en samlet lov om lovforberedelse, forskriftsarbeid, delegering og kunngjøring.

Utvalget fastslår at det fortsatt er behov for lovregler om arbeidet med forskrifter, langt på vei på linje med gjeldende regler. Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere eller foreslå en egen lov om forberedelse av lover og forskrifter, og utvalget finner det lite naturlig å ta reglene om forskrifter inn i loven om Norsk Lovtidend. Forskriftsarbeid er en viktig del av forvaltningens virksomhet. Når forvaltningsloven skal være den alminnelige loven om saksbehandling i forvaltningen, ser utvalget ikke grunn til å ta reglene om forskrifter ut av loven.