27 Forvaltningens avtaler, eierrådighet og faktiske handlinger

27.1 Innledning

Stat og kommune inngår mange forskjellige avtaler (se oversikten i punkt 27.2).1 Det kan være som en del av den løpende virksomheten eller som et virkemiddel til å nå bestemte samfunnsmessige mål. Offentlige organer treffer også faktiske og rettslige disposisjoner over eiendom som tilhører staten eller kommunene. Både bruk av avtaler og utøving av eierrådighet kan ses som fleksible alternativer til utøving av offentlig myndighet for å oppnå et aktuelt mål, som ofte må skje etter fastsatte betingelser i lov eller forskrift.

Utvalget skal i dette kapitlet vurdere om det bør gis regler om saksbehandlingen ved inngåelse av avtaler og ved utøving av eierrådighet, og i så fall hvilke regler som bør gjelde. I forlengelsen av dette blir spørsmålet reist også når det gjelder faktiske handlinger. Hovedspørsmålet er i hvilken grad reglene i forvaltningsloven bør gjelde. Det kan stille seg forskjellig for ulike saksbehandlingsspørsmål, og vekten ligger på å vurdere dette med tanke på de nærmere saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak som er drøftet i kapittel 20 flg.

Det kan også reises spørsmål om hvilke regler som bør gjelde for gjennomføringen av avtaler som forvaltningen inngår, dvs. om oppfølgingen – eller manglende oppfølging – av de forpliktelsene partene har påtatt seg i avtalen. Spørsmålet kan reises både for forvaltningens og en eventuell privat avtaleparts forpliktelser etter avtalen. Det er bl.a. spørsmål om forvaltningsrettslige regler om omgjøring og om kontroll med at den private parten oppfyller sine plikter, skal gjelde i tillegg til eller i stedet for kontraktsrettslige regler, og om mislighold fra den private part kan møtes med administrative sanksjoner. Utvalget går bare i begrenset grad inn på slike spørsmål.

I noen tilfeller knytter avtalen seg til delegering av offentlig myndighet som avtalemotparten forplikter seg til å utøve i samsvar med avtalen. Delegering av offentlig myndighet til kommuner og til private er behandlet foran i punkt 15.6.6 og 15.6.7. Det forekommer også avtaler med private om bistand i saksbehandlingen, f.eks. om sakkyndigoppdrag og alminnelig bistand i saksforberedelsen. Om slik bistand vises til punkt 15.9.

Med «avtale» sikter utvalget her til en gjensidig bindende disposisjon, uavhengig av hvilket grunnlag eller hvilke konsekvenser den har. At en avtaledisposisjon er gjensidig, innebærer bare at den ene parts disposisjon (tilbud eller løfte) etter sitt innhold motsvares av en disposisjon fra den annen part (aksept), og at ingen av partene blir forpliktet til å yte før den andre blir det.2 Dessuten vil den ene partens ytelse typisk være betinget av den andre partens ytelse. Avtalen behøver ikke ha et gjensidig bebyrdende innhold, selv om det er det vanlige, og det varierer hvilke ytelser og andre forpliktelser en avtale regulerer.

Beslektet med avtaletilfellene er situasjoner hvor privatpersoner gir samtykke til inngrep.3 Loven kan f.eks. sette samtykke som vilkår for at et forvaltningsorgan kan treffe vedtak om inngrep, eller fastsette at samtykke er tilstrekkelig som rettsgrunnlag for at det offentlige foretar et inngrep. Når loven ikke regulerer betydningen av samtykke, kan det bli spørsmål om samtykke kan være et alternativ til at forvaltningsorganet treffer vedtak i medhold av en foreliggende lovhjemmel eller et selvstendig rettsgrunnlag helt uavhengig av lovhjemmel for inngrepet. Et samtykke kan være rent ensidig eller komme til uttrykk i en avtale mellom den private og det offentlige, der det offentlige eventuelt påtar seg visse forpliktelser. Ved en avtale kan det ligge nær å omtale den private partens disposisjon som et samtykke der den ikke går ut på noen ytelse, men på at den private part påtar seg å tåle et bestemt inngrep eller en handling fra det offentlige side.

Samtykke kan forekomme både ved økonomiske rettsgoder, f.eks. samtykke til at det offentlige gjør bruk av privat eiendom, og ved inngrep i personlig integritet. De sistnevnte tilfellene kan reise spørsmål om samtykke fra en privatperson er tilstrekkelig som rettsgrunnlag for det offentliges handlemåte. Når det er nødvendig med samtykke fra den private som grunnlag for det offentliges handlemåte, reiser det seg spørsmål om hvilke krav som bør stilles til den privates samtykke (f.eks. krav om informert og overveid samtykke), særlig når det ikke er tale om økonomiske rettsgoder. Utvalget antar at slike spørsmål best reguleres i særlovgivningen (slik det f.eks. er gjort i helselovgivningen), og at det samme gjelder for eventuelle saksbehandlingsregler knyttet til slike samtykker. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på disse spørsmålene.

Med «bruk av eierrådighet» sikter utvalget til rent ensidige disposisjoner som organet treffer med grunnlag i det offentliges eiendomsrett til et gode, enten godet er fast eiendom, løsøre eller pengekrav. Et forvaltningsorgan kan også utnytte det offentliges eierposisjon til å inngå avtale om godet. I så fall kan avtaleinngåelsen ha betydning for hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde. Det er naturlig å begrense diskusjonen om bruk av eierrådighet til å gjelde rådighet over fysiske goder, slik at bruk av penger faller utenfor, enten det gjelder gaver, tilskudd eller kjøp av varer, eiendom eller tjenester.

Faktiske handlinger som det offentlige foretar, kan bygge på forutgående myndighetsutøving, eierrådighet eller alminnelig handlefrihet. Det er de to siste tilfellene som vil bli berørt her i kapittel 27.

27.2 Forvaltningens avtaler – kort oversikt

Det finnes ingen samlet oversikt over hvor mange avtaler som forvaltningen inngår, eller hvilket innhold de har. Det er store variasjoner både når det gjelder innhold og hvem avtalene inngås med. I praksis inngås det avtaler om alt fra enkle innkjøp av utstyr eller tjenester som forvaltningen selv har behov for, til store entrepriseprosjekter, arbeidsfordelingen mellom forvaltningsorganer eller utføring av et offentlig tjenestetilbud. Avtalene kan svare til avtaler som inngås mellom private parter, men de kan også ha innslag av eller være knyttet til offentlig myndighetsutøving. Direktoratet for forvaltning og ikt (Difi) har i en rapport fra 2018 gitt uttrykk for at ulike former for avtalestyring vinner terreng, og at det henger sammen en økende bruk av selvstendige rettssubjekter til å løse offentlige oppgaver.4

Et hovedskille kan trekkes etter hvem som er det offentliges avtalemotpart: mellom avtaler som det offentlige inngår med private, og avtaler inngått mellom forvaltningsorganer og andre avtaler innad i offentlig sektor. En tredje kategori som også kan nevnes, er avtaler med andre stater og internasjonale organisasjoner, men disse holdes helt utenfor her.

Avtalene som inngås med private, kan sorteres etter sitt innhold og rettslige karakter.

Mange avtaler inngås med utgangspunkt i forvaltningens privatautonomi, typisk eierrådighet. Slike avtaler kan omtales som privatrettslige avtaler og kunne etter sin art også ha vært gjort mellom to privatpersoner.5 Eksempler på slike avtaler er avtaler om kjøp eller leie av fast eiendom eller løsøre og avtaler om kjøp av tjenester som IKT, advokattjenester, kantinedrift, vaktmester- og rengjøringstjenester. Noen avtaler er omfattende, som entrepriseavtaler om større bygg eller samferdselsanlegg. Avtaler om offentlig-privat samarbeid, såkalte OPS-avtaler, hører til denne gruppen og brukes for å organisere og finansiere større statlige utbyggingsprosjekter. OPS-avtalene innebærer at et privat selskap får ansvaret for å bygge, drifte, finansiere og vedlikeholde store prosjekter som er bestilt av det offentlige. Det offentlige angir kravene til kvalitet, omfang og andre overordnete målsettinger for prosjektet, men samarbeider for øvrig med den private aktøren om prosjektutformingen. Innenfor disse rammene har den private aktøren frihet til selv å bestemme hvordan prosjektet skal gjennomføres og bestillingen leveres.

Noen slike avtaler blir inngått som alternativ til myndighetsutøving, f.eks. ved kjøp av fast eiendom i stedet for ekspropriasjon.

En annen gruppe avtaler med private gjelder offentlige tilbud, tjenester eller tillatelser. Dette er avtaler som inngås i samband med eller under utøving av offentlig myndighet. Noen av dem kan betraktes som forvaltningsvedtak i avtaleform, mens andre tjener til utfylling av et forvaltningsvedtak. Eksempler på det siste er utbyggingsavtaler etter plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 kapittel 17, avtaler i forbindelse med løyve til rutetransport og avtaler om utføring av helse- og omsorgstjenester (driftsavtaler), som er et middel for en kommune til å oppfylle sin lovfestede plikt til å yte slike tjenester (helse- og omsorgstjenesteloven 24. juni 2011 nr. 30 § 3-1). Også på andre områder inngås det avtaler med private om å utføre offentlige oppgaver mot vederlag, f.eks. avtaler om fosterhjem eller avlastningshjem etter barnevernloven 17. juli 1992 nr. 1006 og avtaler med grunneiere om å utføre skjøtselstiltak i verneområder (naturmangfoldloven 19. juni 2009 nr. 100 § 47).

Noen avtaler inngås mellom det offentlige og organisasjoner i privat sektor. Det kan være avtaler som i realiteten gjelder ytelser og tilskudd fra det offentlige (som jordbruks- og reindriftsavtalene). En slik avtale forutsetter gjerne oppfølging ved myndighetsutøving. Andre avtaler med organisasjoner legger opp til at privat sektor skal treffe tiltak for å nå samfunnsmessige mål (f.eks. avtaler mellom staten og næringsorganisasjoner om reduksjon av forurensende utslipp eller avfall fra en bestemt sektor). En slik avtale kan komme i stand som et alternativ til regulerende tiltak og bygge på at forvaltningen ikke vil sette i verk noen regulering dersom avtalen blir oppfylt, men avtalen vil normalt ikke begrense forvaltningens reguleringsmyndighet.

Avtaler i offentlig sektor kan være inngått mellom to forvaltningsorganer eller mellom selvstendige offentligrettslige subjekter, f.eks. mellom staten og en kommune, eller mellom staten (departementet) og et helseforetak. Det kan skilles mellom avtaler som like godt kan inngås med private, typisk en avtale om kjøp av løsøre eller fast eiendom, og avtaler om organisatoriske forhold, f.eks. om arbeidsdelingen mellom to forvaltningsorganer. Et eksempel på det siste er avtaler mellom staten og en kommune om opprettelse av det lokale NAV-kontoret i kommunen (jf. NAV-loven 16. juni 2006 nr. 20 § 14). Et annet eksempel er samarbeidsavtaler mellom kommunen og et (regionalt) helseforetak om utføring av ulike helse- og omsorgsoppgaver (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 6). Organisatoriske avtaler mellom to kommuner kan gå ut på å stifte et interkommunalt selskap eller etablere andre samarbeidsorganer for felles virksomhet, som gjennom vertskommuneavtaler.

Noen avtaler mellom offentlige organer har først og fremst en politisk styringsfunksjon og blir retningsgivende for senere vedtak. Byutviklingsavtaler som «Oslopakke 3» og «Tromsøpakken» er eksempler.7 De inngås gjerne mellom staten, fylkeskommunen og en eller flere kommuner og forplikter avtalepartene til å følge opp med bevilgninger og nødvendige forvaltningsvedtak (f.eks. i form av arealplaner), eventuelt til å unnlate å treffe visse vedtak som går imot avtalens formål. Slike avtaler tar særlig sikte på utvikling av kollektivtrafikken og en egnet utbygging av samferdselsanlegg for å dekke kapasitetsbehov og redusere miljøulemper, både lokalt og globalt. De forpliktelsene som disse avtalene inneholder, må trolig regnes for å ha politisk, ikke rettslig, karakter.

27.3 Avtaler med private

27.3.1 Innledning

I en gjennomgåelse av gjeldende rett og drøfting av hvilke regler som bør gjelde, må man ha for øye at avtaler med private kan være ordinære privatrettslige, et uttrykk for utøving av offentlig myndighet eller en oppfølging av eller et alternativ til forvaltningsvedtak. Noen avtaler er en kombinasjon av disse formene. Hva slags avtale det er tale om å inngå, avhenger av formålet med avtaleinngåelsen. Det kan skilles mellom avtaler som har til formål å sette det offentlige bedre i stand til selv å løse sine oppgaver, avtaler som har til formål at private skal utføre oppgaver som det offentlige i utgangspunktet har ansvaret for, og avtaler som primært har til formål å dekke behov hos den private parten. For en del avtaler kan formålet være kombinert. For eksempel kan driftsavtaler i helsesektoren ha til formål både å sikre et tilbud av helsetjenester i distriktet og å sikre et inntektsgrunnlag for yrkesutøverne.

27.3.2 Gjeldende rett

27.3.2.1 Innledning

Det offentlige kan inngå privatrettslige avtaler på linje med enhver privatperson eller næringsdrivende – også forvaltningen har og kan bruke privatautonomi. Kompetansen til å inngå privatrettslige avtaler følger etter sikker oppfatning av Grunnloven § 3 og ligger dermed hos Kongen. Hos kommuner og fylkeskommuner ligger kompetansen hos kommunestyret og fylkestinget (kommuneloven 22. juni 2018 nr. 83 § 5-3).

I praksis blir avtalen inngått av forvaltningsorganer på lavere nivå. I staten ligger myndigheten til å inngå avtaler som utgangspunkt hos departementssjefen, og i kommuner og fylkeskommuner hos ordføreren (kommuneloven § 6-1 annet ledd). Både myndigheten til å beslutte om privatrettslige avtaler skal inngås, og til å inngå avtalen kan overlates til underordnete (bestemmelser om økonomistyring i staten punkt 2.5.2.1). Etter en høyesterettsdom 9. februar 2016 (HR-2016-476-A (Bremanger)) er det avklart at spørsmålet om slik overlating som utgangspunkt skal bedømmes etter avtalelovens regler om fullmakt, ikke etter de forvaltningsrettslige reglene om delegering.8 I kommunene kan slike fullmakter også gis i kommunens delegeringsreglement.

For å inngå en avtale der det offentliges ytelse består i penger, må det foreligge en bevilgning fra bevilgningskompetent organ (Stortinget, fylkestinget, kommunestyret). Hvem som i staten kan disponere over en tildelt bevilgning, følger av regler i økonomireglementet. Er disse reglene ikke fulgt, vil staten som utgangspunkt likevel være bundet overfor en avtalemotpart som er i aktsom god tro.

27.3.2.2 Forvaltningsloven. Avtaler og vedtak

Forvaltningsloven gjelder for «den virksomhet som drives av forvaltningsorganer» (fvl. § 1). Dette omfatter alle tilfeller der et forvaltningsorgan handler på vegne av det offentlige, enten det dreier seg om offentlig myndighetsutøving eller utøving av privatautonomi,9 og uavhengig av den rettslige karakteren til og det nærmere innholdet i de avtalene som blir inngått. Dette gjør at de alminnelige reglene i forvaltningsloven kapittel II og III – bl.a. om inhabilitet, veiledningsplikt, saksbehandlingstid, partsrepresentasjon, taushetsplikt og elektronisk kommunikasjon – også gjelder når forvaltningen inngår avtaler med private.

Om reglene i fvl. kapittel IV–VI (om enkeltvedtak) eller i kapittel VII (om forskrifter) gjelder for avtaler, beror på om avtalene faller inn under lovens definisjon av vedtak (fvl. § 2 første ledd bokstav a). Det kritiske punktet er om avtalen – det offentliges forpliktelse – innebærer «utøving av offentlig myndighet».10 I juridisk teori har det vært ulike oppfatninger om hvilke avtaler som må anses som vedtak.11 Allerede i Forvaltningskomiteens innstilling ble det fremholdt at enkelte avtaler kunne bli å betrakte som enkeltvedtak:

«Det offentlige vil ofte være part i et privatrettslig kontraktsforhold. […] De beslutninger offentlige myndigheter treffer som part i slike kontraktsforhold, må naturligvis først og fremst bedømme[s] etter kontraktrettens regler. Men dette utelukker ikke at offentlige myndigheter også i slike forhold kan utøve offentlig myndighet, og at de beslutninger de treffer, kan bli å bedømme som forvaltningsvedtak.»12

Utenfor utøving av offentlig myndighet faller fordeling av ytelser som skjer på rent forretningsmessige vilkår, og andre avgjørelser som hjemles i forvaltningens privatautonomi, som f.eks. privatrettslige avtaler.13 Et kjennetegn på privatrettslige avtaler er at forvaltningen i prinsippet står i samme stilling som private personer og næringsdrivende.14

I rettspraksis er det lagt til grunn at dersom avtalen har en klar offentligrettslig karakter, må den anses som et vedtak,15 men grensen mot privatrettslige avtaler er ikke uten videre skarp. I vurderingen tas det hensyn til hvilket samfunnsområde avtalen er gjort på, hva formålet med avtalen er, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten må svare. Jo mer balansert avtalen er med hensyn til fordelingen av rettigheter og plikter, desto mindre offentligrettslig preg har den. På den annen side vil avtaler på områder hvor det offentlige skal dekke grunnleggende behov for innbyggerne, som på helse-, omsorgs- og utdanningssektoren, ofte bli regnet som myndighetsutøving.16

Hvis det kan fastslås at en avgjørelse er truffet under utøving av offentlig myndighet, regnes den som et vedtak selv om den er truffet i form av en avtale. Et forhåndstilsagn som gjelder bruk – eller ikke-bruk – av offentlig myndighet, må regnes som et vedtak selv om tilsagnet er tatt inn i en avtale.

For avtaler som regnes som enkeltvedtak, gjelder reglene om saksforberedelse (utredningsplikt, partsinnsyn og begrunnelse for avgjørelsen), klage og omgjøring for det offentliges disposisjon i avtalen. Hvis den private parten klager, kan klageinstansen endre vedtaket – og dermed innholdet i forvaltningens forpliktelse etter avtalen – til skade for klageren. For den private parten kan det være en bristende forutsetning som kan gi vedkommende adgang til å gå fra sin del av avtalen. Det kan neppe antas at forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner og om tvangsmulkt (fvl. kapittel IX og X) gjelder for den private partens forpliktelse når den har et rent avtalegrunnlag.

Når avtalemotparten i avtaler som regnes som vedtak, har partsrettigheter som rett til kontradiksjon, innsyn i saksdokumenter og klagerett, skaper det en annen dynamikk i «avtaleforholdet» enn ved privatrettslige avtaler, hvor hovedregelen er at partene behandles som jevnbyrdige og avtalen blir bindende idet den inngås. Feil i saksbehandlingen, skjønnsutøvingen eller andre kompetanseoverskridelser kan føre til at avtalen blir ugyldig. For privatrettslige avtaler er det avtaleloven § 36 og alminnelige avtalerettslige prinsipper som regulerer tilsvarende spørsmål om ugyldighet, virkninger av feil og mangler mv.17

Hvis en avtale ikke er inngått under utøving av offentlig myndighet, men alene er hjemlet i forvaltingens privatautonomi, gjelder bare de alminnelige reglene i forvaltningsloven kapittel II og III (bl.a. inhabilitet, veiledningsplikt og taushetsplikt). For øvrig er de privatrettslige avtalene regulert av avtalerettslige prinsipper og tilgrensende regelverk, og det offentlige står i samme stilling som enhver annen som utøver privatautonomi. Det offentlige kan påberope seg rettigheter og plikter etter avtaleloven og eventuelt kjøpsloven, og prinsippene om avtalefrihet og formfrihet står sentralt.

I rettspraksis er det lagt til grunn at også andre forvaltningsrettslige regler kan tenkes å gjelde for avtaler som forvaltningen inngår.18 I Rt. 2009 s. 1356, der staten hadde frafalt en foreldelsesinnsigelse mot den private partens pengekrav, uttalte førstvoterende at forvaltningens privatrettslige handlefrihet «vil være begrenset av en del offentligrettslige skranker, både når det gjelder kompetanse, saksbehandling og innhold». Som eksempel ble nevnt «regler om habilitet og veiledningsplikt, det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet». Det er ellers lagt til grunn at løsningen kan variere med sakområdet, og at forvaltningsrettslige regler lettere vil få anvendelse jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig forvaltning, og jo mer forretningsdriften i realiteten innebærer forvaltning. Noen klar veiledning gir slike kriterier ikke, og man må være forberedt på at svaret kan bli forskjellig for ulike regler.

Når staten inngår avtaler der statens vederlag i penger overstiger et visst beløp, må det før avtalen blir inngått, foretas en konseptvalgutredning i samsvar med Finansdepartementets regler for dette, se punkt 21.2.2.5. Dette utredningskravet har særlig betydning for store anskaffelses- og entreprisekontrakter, men er uten betydning for avtalemotpartens rettigheter.

For å sikre oppfølgingen av en avtale mellom kommuner og private om utføring av arbeid på vegne av det offentlige, har kommunens kontrollutvalg (kommuneloven § 23-1) rett til innsyn i og til å foreta undersøkelser av den private virksomheten, så langt det er nødvendig for å undersøke om kontrakten blir oppfylt (kommuneloven § 23-6). Det gjelder ingen alminnelig regel om dette for kontrakter som staten inngår.

27.3.2.3 Regelverket om offentlige anskaffelser

Offentlige anskaffelser bygger på avtale. For slike større avtaler gjelder lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser med forskrift, som bygger på EØS-avtalen. Anskaffelsesreglene gjelder når forvaltningen som oppdragsgiver inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner, jf. loven § 2, og medfører da som hovedregel at avtalen om anskaffelse skal inngås på grunnlag av en anbudskonkurranse. Regelverket gir omfattende og presise regler om saksbehandlingen, herunder planlegging, gjennomføring og avslutning av anbudskonkurranse, og også om gjennomføring av kontrakten. Formålet med reglene er å ivareta hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser, hensynet til miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn, og å sikre integritet og tillit (anskaffelsesloven §§ 1 og 5).

Overordnet bestemmer anskaffelsesloven § 4 at forvaltningsorganer som inngår en anbudsavtale, må «opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Særlig kravet om etterprøvbarhet kan legge føringer på saksbehandlingen, bl.a. ved å stille krav om skriftlighet i saksbehandlingen.

Det er gitt detaljerte saksbehandlingsregler om gjennomføring av anbudskonkurranse og inngåelse av avtalen i anskaffelsesforskriften (forskrift 12. august 2016 nr. 974). Noen av reglene i denne forskriften er generelle, f.eks. reglene i forskriften kapittel 7 om offentlighet, fristberegning og språkkrav, mens andre regler får anvendelse avhengig av anslått verdi på kontrakten (se forskriften § 5-1). For kontrakter som overstiger gjeldende EØS-terskelverdier, gjelder bl.a. regler om forberedende undersøkelser og dialog med markedet (§§ 12-1 og 12-2), om konkurransegrunnlag (§§ 14-1 flg.) og om kunngjøringer (§§ 21-1 flg.). For tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter der den private avtaleparten får sitt vederlag helt eller delvis i form av en rett til å utnytte tjenesten, bygningen eller anlegget og den økonomiske risikoen ved slik drift ligger på den private parten, gjelder i stedet konsesjonskontraktforskriften (forskrift 12. august 2016 nr. 976).19

I tillegg til at anskaffelsesforskriften gir en rekke særlige regler om saksbehandling og gjennomføring av anskaffelser, bestemmer forskriften §§ 7-4 og 7-5 at forvaltningslovens regler om taushetsplikt og inhabilitet gjelder ved gjennomføringen av anskaffelser som er omfattet av forskriften. Fordi reglene om inhabilitet og taushetsplikt i forvaltningsloven har et helt generelt virkeområde, jf. punkt 27.3.2.2, må dette bare anses som en presisering.20 Forvaltningslovens regler om inhabilitet og taushetsplikt gjelder for alle anskaffelser som gjennomføres av et forvaltningsorgan, også de som ikke omfattes av forskriften.21

Anskaffelsesreglene gir et godt eksempel på at forvaltningen kan være underlagt omfattende saksbehandlingsregler som ikke gjelder for private, også der forvaltningen prinsipielt utøver sin private autonomi, og dessuten at forvaltningslovens alminnelige regler om inhabilitet og taushetsplikt også får betydning.

27.3.2.4 Særlovgivningen ellers

Særlovgivningen har bestemmelser som på forskjellige måter modifiserer utgangspunktene i punkt 27.3.2.2.22 Unntakene kan knytte seg til avtaletypen eller til andre omstendigheter i den konkrete saken. Det finnes også unntak fra de alminnelige avtalerettslige prinsippene om avtale- og formfrihet der forvaltningen inngår privatrettslige avtaler.

Et eksempel er plan- og bygningsloven kapittel 17 om utbyggingsavtaler. Utbyggingsavtaler er avtaler mellom kommunen og grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter plan- og bygningsloven, og som gjelder gjennomføring av kommunal arealplan (pbl. § 17-1). Avtalen må ha grunnlag i og kan ses som en oppfølging av et vedtak truffet av kommunestyret (§ 17-2). Loven sier ikke uttrykkelig om utbyggingsavtaler er å regne som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Planlovutvalget foreslo at utbyggingsavtaler skulle anses som enkeltvedtak, men departementet videreførte ikke utvalgets forslag. I rettslitteraturen har dette blitt tatt til inntekt for å anse slike avtaler som privatrettslige avtaler.23 Dette har neppe stor praktisk betydning, fordi plan- og bygningsloven gir flere særskilte saksbehandlingsregler for avtalene. Oppstart av forhandlinger og inngått utbyggingsavtale skal kunngjøres, og et fremforhandlet forslag til utbyggingsavtale skal legges ut til offentlig ettersyn (§ 17-4). Utbyggingsavtaler kan ikke påklages (§ 17-5). Reguleringen av utbyggingsavtaler innebærer at det ikke er nødvendig å ta stilling til hvorvidt avtalen er privatrettslig eller må anses som et enkeltvedtak for så vidt gjelder spørsmålet om hjemmelsgrunnlag og klageadgang.

Selv om det ikke er gjort uttrykkelig unntak i lov fra de alminnelige utgangspunktene, kan det gjøre seg gjeldende hensyn som taler for å fravike dem. I Rt. 1998 s. 1951 fant Høyesterett at veiledningsplikten etter forvaltningsloven ikke kunne gjelde i en sak om valg av entreprenør for snøbrøyting når det ble holdt en anbudskonkurranse.

27.3.3 Nordisk rett

Utvalget begrenser seg her til å redegjøre for hvordan forvaltningslovene i de nordiske landene regulerer avtaler. Dette varierer. For offentlige anskaffelser gjelder det likevel i alle de øvrige nordiske landene regler basert på EU-retten som i hovedsak svarer til de norske reglene.

Den danske forvaltningsloven avgrenser sitt generelle virkeområde til saker som gjelder bruk av forvaltningsmyndighet. Etter lovens § 2 stk. 2 gjelder reglene om inhabilitet også når forvaltningen inngår kontraktsforhold og ved andre privatrettslige disposisjoner. Det samme er tilfellet etter stk. 3 for reglene i kapittel 8 og 8 a om taushetsplikt og om digital kommunikasjon. Den danske forvaltningsloven introduserer dermed spørsmålet om forholdet mellom privatrettslige avtaler og myndighetsutøving tidlig i loven og viser at det avgjørende for saksbehandlingen er om forvaltningen opptrer som offentlig myndighet eller som en privat aktør. Som i norsk rett trekkes grensen mellom offentlig myndighetsutøving og privatautonomi etter hvilket offentligrettslig preg avtalen har,24 og i praksis er forskjellen mellom dansk og norsk rett på dette punktet ikke stor.

I Sverige skiller förvaltningslagen mellom behandling av saker, «ärenden hos förvaltningsmyndighetarna», og annen forvaltningsvirksomhet (förvaltningslagen 1 §). I saker som ikke er et «ärende», gjelder bare lovens generelle bestemmelser i 5 til 8 §§. Det følger av forarbeidene at annen forvaltningsvirksomhet først og fremst omfatter faktiske handlinger.25 Saker er et «ärende» når den skal avsluttes med en beslutning som har til formål å få faktiske virkninger for mottakeren, og det er uten betydning hvilken ytre form denne beslutningen får.26 I «ärenden hos förvaltningsmyndigheterna» ligger det ikke noe krav om utøving av offentlig myndighet. Av forarbeidene fremgår det at man bevisst gikk bort fra kravet om myndighetsutøving, slik at det som utgangspunkt gjelder samme saksbehandlingsregler for alle beslutninger som treffes av forvaltningen.27 Den svenske hovedregelen er derfor at hele avtalevirksomheten omfattes av de alminnelige saksbehandlingsreglene i loven, med mindre noe annet følger av de enkelte bestemmelsene selv. Det er for eksempel lagt til grunn i forarbeidene at det ofte vil være unødvendig («obehövligt») å gi begrunnelse for en avtale som forvaltningen inngår.28

Den finske förvaltningslagen har en egen bestemmelse om lovens anvendelse på forvaltningsavtaler, og skiller dermed implisitt mellom forvaltningsavtaler og alminnelige avtaler. Med forvaltningsavtale menes etter 3 § «ett avtal som hör till myndighetens behörighet och gäller skötseln av en offentlig förvaltningsuppgift eller ett avtal som sammanhänger med utövning av offentlig makt». For slike avtaler «skall grunderna för god förvaltning iakttas», og dessuten skal rettighetene til andre berørte og deres muligheter til å påvirke avtalens innhold trygges (jf. 3 § 2 mom.). Avtaler som ikke dekkes av definisjonen av forvaltningsavtaler, faller utenfor loven.

27.3.4 Generelle trekk ved forvaltningens avtalevirksomhet. Formål, fordeler og ulemper

Det er som oftest frivillig fra forvaltningsorganets side om det ønsker inngå en avtale. En ubetinget plikt er lite aktuell når det gjelder å inngå avtale med private, som selv står fritt til å la være å bli med. I noen tilfeller kan imidlertid loven inneholde en mer eller mindre klar oppfordring til forvaltningsorganet om å løse sine oppgaver ved å inngå en avtale med private. Et eksempel er avtale om å utføre skjøtselstiltak i verneområder (naturmangfoldloven § 47). Er det tale om ekspropriasjon, kan eksproprianten bli oppfordret til å søke å få til en avtale om ervervet i stedet for ekspropriasjon (oreigningslova 23. oktober 1959 nr. 3 § 12). Lovbestemmelser som åpner for å inngå avtaler med private, kan også tjene til å gjøre det klart at forvaltningsorganet kan velge mellom å løse en samfunnsoppgave selv og å avtale med private aktører at de skal gjøre det (som helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 femte ledd om driftsavtaler med helsepersonell).

I mange tilfeller er avtaler det eneste reelle virkemidlet forvaltningen har til rådighet. Behov for arbeidskraft, kontorutstyr eller driftstjenester som f.eks. IT-service og andre infrastruktur-tjenester må ofte dekkes gjennom avtale med private som kan levere dette. Selv om forvaltningsorganet har egne avdelinger med ansatte som drifter slike tjenester, vil både de ansatte og det nødvendige utstyret måtte skaffes ved avtale. Det offentlige er altså en stor forbruker av varer og tjenester som ytes av private, og er ikke i posisjon til selv å produsere alt det er behov for. Med unntak for i krisepregete situasjoner har forvaltningen ingen lovhjemmel til å rekvirere løsøre eller tjenester fra private,29 og i en markedsøkonomi er det heller ikke ønskelig å gi forvaltningen en alminnelig adgang til det. Forvaltningsorganer må derfor stadig inngå ansettelsesavtaler, avtaler om kjøp, salg, leie og utleie mv. Avtaler blir dermed en helt nødvendig del av forvaltningsvirksomheten.

Like viktig er avtaler når forvaltningsorganet skal løse samfunnsoppgaver med hjelp av private tjenester. Da er det nødvendig å inngå avtaler med private aktører som forplikter dem på frivillig grunnlag, fordi forvaltningsorganet mangler lovhjemmel til ensidig å gi dem pålegg. Når en slik lovhjemmel mangler eller ikke er tilstrekkelig klar, kan det være mer effektivt for forvaltningsorganet å inngå avtale i stedet for å ta opp arbeid med å skaffe seg nødvendig lovhjemmel for ensidige pålegg. Noe av det samme gjelder når forvaltningsorganet vil løse sine oppgaver gjennom selskaper eller foretak som er helt eller delvis offentlig eid, eller i et samarbeid mellom stat og kommune. Da kan det være enklere å styre ved hjelp av avtaler enn ved eierstyring på den måten som er foreskrevet for selskapsformen.

Hvilke konkrete fordeler forvaltningsorganet oppnår gjennom avtalen, beror naturligvis på de konkrete omstendighetene i saken, og ikke minst på hva slags avtale(type) det er tale om. Likevel er det flere generelle hensyn som kan tale for å bruke avtaleformen.

I noen saker vil det kreve mindre tid og ressurser for forvaltningsorganet å inngå en avtale enn å bruke en eventuell adgang til å treffe et forvaltningsvedtak. Et eksempel er erverv av fast eiendom, der avtaler om overdragelse er mindre ressurskrevende enn et vedtak om ekspropriasjon med etterfølgende fastsetting av vederlaget ved rettslig skjønn. Generelt kan det spare tid og ressurser for begge parter at de kan belage seg på at avtalen blir bindende uten noen etterfølgende klagefrist mv. Når det ikke gjelder regler om klage eller omgjøring, kan det føre til at en avtale oppfattes som mer bindende enn et forvaltningsvedtak.

Er avtalen inngått på et område som forvaltningsorganet har begrenset innsikt i, kan forhandlinger bidra til at den private aktøren deler informasjon som ikke like enkelt hadde kommet frem i saksbehandlingen frem mot et vedtak. Det kan gi grunnlag for en mer presis regulering i avtalen og dermed bidra til å sikre kvaliteten i den ytelsen som den private parten skal levere.

For den private kan prosessen frem til en avtale etter forhandlinger virke mer skånsom enn et forvaltningsvedtak. Avtaler er gjerne smidige og kan gi avtalemotparten en opplevelse av samarbeid og en reell mulighet til å påvirke innholdet av forpliktelsene.30 Vissheten om at en privat aktør rettslig står fritt til å la være å inngå en avtale, kan gjøre forvaltningsorganet mer villig til å ta hensyn til aktørens synspunkter og interesser. Både forhandlingsprosessen og det at parten forplikter seg av egen vilje, kan gi parten større motivasjon til å oppfylle pliktene etter avtalen sammenlignet med ensidige vedtakssituasjoner.31

Ettersom mye tyder på at bruken av avtaler med private i offentlig sektor har økt de siste tiårene,32 er det viktig å ha for øye hvilke andre hensyn og problemstillinger som gjør seg gjeldende ved avtalebruken.

Først og fremst må man ha for øye at det her som ellers er samfunnets verdier som forvaltes, og at mange av avtalene inngås for å oppfylle samfunnsmessige mål definert i lovgivningen. Dette gjelder uavhengig av om forvaltningen opptrer i kraft av sin privatautonomi eller om avtalen innebærer utøving av offentlig myndighet.

Reglene om inngåelse og håndheving av privatrettslige avtaler og forvaltningsrettslige regler om enkeltvedtak hviler på ulike hensyn. En privatrettslig avtale reguleres av kontraktsrettens regler om inngåelse, oppfyllelse og opphør, og det er avtalerettens tolkingsregler som blir avgjørende ved en senere fastlegging av avtalens nærmere innhold.33 I kontraktsretten gjør hensynet til lojalitet mellom kontraktspartene, forutberegnelighet og konkret rimelighet seg gjeldende med styrke.34 Derimot tar forvaltningslovens regler om myndighetsutøving især sikte på å ivareta hensynet til den enkeltes rettssikkerhet og samfunnets behov for effektiv styring. Rettssikkerhetsaspektet viser seg ved at forvaltningens plikter under saksbehandlingen utvides og avtalemotparten innrømmes partsrettigheter. I tillegg må forvaltningen ofte ta hensyn til andre berørte enkeltpersoner og samfunnet for øvrig. Det er altså viktige forskjeller mellom de hensyn som ligger bak de to ulike regelsettene.

Bruk av avtaler kan også ha uønskede virkninger. Utstrakt bruk kan komme i konflikt med likhets- og rettferdighetshensyn. For det første kan det være uheldig og oppfattes som vilkårlig om forvaltningen bruker avtaler overfor noen, mens andre i tilsvarende situasjoner blir pålagt plikter ved ensidige vedtak. For det annet kan stadig bruk av avtaler overfor private gjøre at ressurssterke parter gjennom sin sterkere forhandlingsposisjon gjennomgående får «mer» ut av forhandlingen enn svakere parter.

Bruk av avtaler kan også gjøre at partene unngår innblanding fra andre berørte som kan ha interesse i avtalens gjenstand. I en avtalesituasjon er det i utgangspunktet uinteressant hva andre enn avtalepartene mener. Men dette er problematisk hvis en avtale med én privat part i realiteten skjer til fortrengsel eller ulempe for en annen. Det samme gjelder når avtalen i realiteten går ut på å gi tjenester til tredjepersoner, f.eks. helse- og omsorgstjenester35 eller et kollektivt transporttilbud. I prosessen og under forhandlingene kan også viktige samfunnsinteresser (f.eks. miljøhensyn) bli tapt av syne. Det er i utgangspunktet ingen adgang for tredjepersoner eller organisasjoner som representerer dem, til å angripe gyldigheten av en rent privatrettslig avtale. De kan heller ikke håndheve avtalen eller kreve å bli hørt før avtalepartene treffer disposisjoner i medhold av avtalen.

Et eksempel fra praksis der slike spørsmål kom opp, er en sak fra Borgarting lagmannsrett – RG 1992 s. 627 (Markushjemmet) – som gjaldt oppsigelse av en avtale om drift av sykehjem. Beboerne oppnådde her å få medhold i krav om midlertidig forføyning i form av forbud mot at kommunen flyttet dem fra hjemmet. Oppsigelsen eller flyttingen ble ikke ansett som noe enkeltvedtak, men retten antok at beboerne hadde krav på forhåndsvarsel etter helselovgivningen. Manglende varsel var da saksbehandlingsfeil som gjorde at beslutningen om oppsigelse var ugyldig.

Selv om en avtale kan fremstå som et mer smidig instrument enn et vedtak når den inngås, kan det stille seg annerledes på et senere tidspunkt. Det kan ha betydning når en avtale gir private aktører i oppdrag å sørge for offentlige tjenester, som f.eks. levering av luftambulanser eller drift av sykehjem. Hvis erfaringen viser behov for å endre innholdet i eller omfanget av tjenestene, kan avtaleparten motsette seg det hvis det ikke har hjemmel i avtalen. Derimot vil det være en viss adgang til å gjøre endringer i et forvaltningsvedtak (jf. kapittel 25). Hvis det offentlige yter tjenestene i egen regi, kan ønskelige endringer gjennomføres ved en intern beslutning eller ved omgjøring til gunst for dem som mottar tjenestene.

27.3.5 Hva vil det innebære å la saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelde for avtaler med private?

Hvis lovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak skal gjelde for avtaler mellom det offentlige og private, vil forvaltningsorganet bli pålagt plikter under avtaleforberedelsen, og avtalemotparten vil få forskjellige partsrettigheter. Mens forvaltningsorganet blir pålagt utredningsplikt, informasjonsplikt og begrunnelsesplikt mv., får avtalemotparten partsstilling og dermed krav på partsinnsyn, klagerett osv. Andre med klagerett vil kunne påklage avtalen, den kan kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil mv., og den kan omgjøres dersom vilkårene for omgjøring er til stede. Avtaleformen vil som oftest innebære at partene regulerer oppsigelsesadgangen i avtalen, og en slik klausul vil bli ansett som en omgjøringsadgang som følger av vedtaket selv (jf. fvl. § 35 femte ledd og utk. § 62 første ledd bokstav e).36 Klausulen vil normalt ikke avskjære omgjøring i andre tilfeller, men det kan veie tungt i omgjøringsvurderingen at partene har inngått en avtale, særlig når avtalen fastsetter når den kan sies opp.

Et særlig spørsmål er om parten bør ha klagerett i avtaletilfellene. Retten til å påklage en avtale man selv har vært med å fremforhandle, lar seg vanskelig forene med de lojalitetsbåndene avtalen tar sikte på å skape mellom partene.37 En klagerett kan svekke følelsen av gjensidig binding som avtalen søker å skape, og det kan virke selvmotsigende at en part skal kunne klage over forpliktelser som hun eller han har påtatt seg frivillig i en avtale. Formelt vil avtalepartens klage gjelde forvaltningsorganets disposisjon, ikke avtalepartens egen. Til støtte for en klagerett kan det sies at det gir en mekanisme til å rette opp feil, f.eks. der avtalen er inngått i strid med loven eller alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper som får anvendelse på avtalen. At forvaltningen ofte er i en maktposisjon også der det inngås avtaler, kan også tale for en klagerett. I den grad avtalen er et resultat av reelle forhandlinger, er det neppe grunn til å tro at klageretten vil ha stor praktisk betydning i seg selv. Hvis den private parten benytter sin klagerett, kan vedkommende dessuten risikere at klageinstansen revurderer avtalen og endrer eller opphever den til skade for parten. Det vil reise spørsmål om parten fortsatt bør være bundet av sin del av avtalen, eller om endringen kan ses som en bristende forutsetning som gjør at den private parten kan si seg ubundet.

27.3.6 Hvilke regler bør gjelde for ordinære privatrettslige avtaler?

Mange avtaler som et forvaltningsorgan inngår, er av en type som like godt kunne ha vært inngått mellom to eller flere private parter – f.eks. avtaler om kjøp, salg og leie av varer og tjenester som forvaltningen selv vil gjøre bruk av. Det samme gjelder avtaler om rådighet over fast eiendom som ikke innebærer binding eller bruk av offentlig myndighet.38 I disse situasjonene opptrer forvaltningen som enhver annen privat person kan gjøre, og det er tale om helt ordinære privatrettslige avtaler.

Spørsmålet for utvalget er om det bør gjelde regler for forvaltningsorganets saksbehandling ved inngåelsen av slike avtaler, til tross for avtalenes ordinære karakter. En grunn til å ha regler om saksforberedelse ved slike avtaler er at de kan gjelde disponering over til dels store offentlige verdier. Samfunnet har da interesse i å sikre at forvaltningen disponerer over disse verdiene på en forsvarlig måte.

For den private avtalemotparten kan en avtale ha stor velferdsmessig eller økonomisk betydning og være vel så viktig som et inngripende eller begunstigende forvaltningsvedtak. Hvis ikke forvaltningen står overfor en ressurssterk privat aktør, vil den ofte stå i en reell maktposisjon som den sterkeste parten under forhandlingene, og det gir forvaltningen mulighet til å forhandle seg frem til gunstige avtalevilkår. Det kan tale for at avtalene bør være gjenstand for grundigere regulering i forvaltningsloven enn de er i dag.

På den annen side antar utvalget at saksbehandlingsregler vil kunne ha uheldige konsekvenser. Avtalerettens utgangspunkt om avtale- og formfrihet, herunder frihet fra regler om saksforberedelse og saksbehandling mer generelt, hviler på hensynet til lojalitet, forutberegnelighet og rimelighet, men bidrar også til økonomisk effektivitet. Av hensyn til forsvarlig og effektiv bruk av samfunnets ressurser bør forvaltningen kunne opptre i markedet på like fot som andre. Særlige saksbehandlingsregler med partsrettigheter for forhandlingsmotparten kan da virke hemmende og gi forvaltningen en ulempe, f.eks. en svekket posisjon i avtaleforhandlingene. Utvalget mener at dette kan gå ut over forvaltningsorganets evne til å fremforhandle gode avtalevilkår til det beste for de samfunnsinteressene organet har til oppgave å ivareta.

Saksbehandlingsregler kan stå i veien for å inngå avtaler raskt og effektivt, både fordi det kan ta lengre tid å få avtalen i stand, og fordi det kan bli uklart hvilke følger det får at avtalen er inngått. Hvis tredjeparter f.eks. kunne påklage avtalen eller avtalevilkårene, kan avtalen vanskelig anses bindende inngått før eventuell klagefrist er utløpt. Hvis det skulle gjelde andre regler for saksbehandlingen, vil det reise spørsmål om virkningen av eventuelle feil og om avtalemotparten skal kunne komme fri fra sin egen forpliktelse ved å påberope seg feil som forvaltningsorganet har gjort under forberedelsen av avtalen.

En del avtaler vil dessuten på grunn av avtalens art eller omfang gå inn under regler i særlovgivningen som setter krav til fremgangsmåten i forbindelse med avtaleinngåelsen. Særlig anskaffelsesregelverket peker seg ut her. Loven om offentlige anskaffelser omfatter de langt fleste privatrettslige avtaler over en viss terskelverdi og ivaretar hensynet til avtale- og forhandlingsmotpartene, herunder hensynet til likhet og rettferdig konkurranse, og hensynet til forsvarlig bruk av det offentliges midler. Anskaffelsesforskriften og konsesjonskontraktforskriften gir særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Videre kan det tenkes at EØS-avtalens generelle regler om ikke-diskriminering og fri bevegelighet i konkrete situasjoner krever at avtalemotpartene må velges på objektive, ikke-diskriminerende og på forhånd kjente vilkår. Endelig kan andre materielle skranker, som f.eks. myndighetsmisbrukslæren, legge føringer på saksbehandlingen som bidrar til å sikre at resultatet av forhandlingene ikke fremstår som vilkårlig.39

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at forvaltningsloven bare i begrenset utstrekning skal regulere ordinære privatrettslige avtaler som et forvaltningsorgan inngår.

Utvalget anser det klart at forvaltningslovens alminnelige regler om inhabilitet og taushetsplikt bør gjelde for de ordinære privatrettslige avtalene. At den som tilrettelegger grunnlaget for eller treffer avgjørelsen om å inngå avtale med en privat part, ikke må være inhabil, bidrar til å sikre at avtalens inngåelse og innhold ikke blir påvirket av utenforliggende hensyn. Inhabilitetsreglene kan også fremme samfunnets tillit til at forvaltningen opptrer objektivt og med samfunnets beste for øye. Samtidig er det grunn til å praktisere inhabilitetsreglene med det for øye at en god del avtaler er små og av dagligdags karakter. En forvaltningsansatt som i utgangspunktet er inhabil, bør kunne forberede eller beslutte enkeltstående innkjøp av lite omfang, men må da påse at flere slike innkjøp over tid blir fordelt dersom det er flere likeverdige tilbydere på stedet.

Reglene om taushetsplikt vil nok ha mindre praktisk betydning ved avtaler enn ved myndighetsutøving. Hensynet til avtalemotparten – og generelt borgernes tillit til det offentlige – taler likevel for at taushetsplikten bør gjelde. Dette vil gjøre at private avtaleparter kan stole på at forvaltningsansatte bevarer taushet om personlige og virksomhetsinterne forhold og viktige forretningsmessige opplysninger som gis dem. Det gir dem mindre grunn til å holde tilbake informasjon under forhandlingene og kan bidra til at avtalen blir inngått på riktige faktiske premisser og får et balansert og hensiktsmessig innhold. Taushetsplikten bør bare omfatte de relevante opplysningene og ikke selve avtalen og avtaleforholdet. Allmennhetens innsyn i avtalen vil som ellers være regulert av offentleglova, uten hinder av eventuelle avtaleklausuler om konfidensialitet.

Til forskjell fra gjeldende rett, men i tråd med Høyesteretts dom i Rt. 1999 s. 1951 for så vidt gjelder anbudssaker, foreslår utvalget at veiledningsplikten i forvaltningsloven ikke skal gjelde overfor avtalemotpartene. Hensynet til økonomisk effektivitet og forvaltningens mulighet til å forhandle på samme vilkår som private taler for at forvaltningen ikke bør bli satt i en situasjon hvor den kan bli nødt til å bidra til å styrke motpartens forhandlingsposisjon. Det kontraktsrettslige utgangspunktet om at hver av partene har ansvar for sine egne interesser, bør også gjelde der et forvaltningsorgan opptrer privatrettslig. Avtalen bør være et resultat av partenes posisjoner, forhandlingskort og disposisjoner, og det må være like legitimt for forvaltningen som for private aktører å ønske å få mest mulig ut av forhandlingene. Hensynet til god forvaltning av samfunnets verdier tilsier dette. En fare for at forvaltningen kan misbruke sin stilling som en ressurssterk aktør i markedet, motvirkes bedre av andre regler. Kontraktsrettens regler om opplysningsplikt, lojalitet, redelighet og god tro vil her ha betydning, og hensynet til den svakere parten vil være et relevant hensyn i en eventuell ugyldighetsvurdering etter avtaleloven § 36. Utvalget er derfor kommet til at forvaltningsorganet ikke bør ha en veiledningsplikt etter forvaltningsloven under forhandlingene om en ordinær privatrettslig avtale.

Av de øvrige alminnelige reglene i utk. kapittel 2 (jf. fvl. kapittel III) foreslår utvalget at reglene om om muntlige konferanser og saksbehandlingstid (fvl. §§ 11 a og 11 d, utk. §§ 15 annet ledd og 17) ikke skal gjelde for privatrettslige avtaler. Bestemmelsen om saksbehandlingstid har liten praktisk betydning i avtaletilfellene, men kan virke hemmende hvis forvaltningen ikke har frihet til selv å avgjøre hvordan prosessen skal skride frem. Videre legger utvalget til grunn at praktiske regler om nedtegning av opplysninger mv. uansett vil følge av økonomiregelverket eller av god forvaltningsskikk. Den alminnelige regelen om at forvaltningsspråket er norsk, kan det være nødvendig å fravike i enkelte forhandlingssituasjoner med utenlandske motparter. Samlet sett er utvalget derfor kommet til at reglene i utk. kapittel 2 ikke bør gjelde for ordinære privatrettslige avtaler.

En konsekvens av utvalgets hovedsyn er at heller ikke reglene om klage, virkning av feil, ugyldighet, omgjøring eller andre tradisjonelle forvaltningsrettslige regler om saksbehandlingen bør gjelde for privatrettslige avtaler. Partenes interesser bør i stedet ivaretas gjennom alminnelige kontraktsrettslige reglene om ugyldighet, oppsigelse mv. og gjennom særlovgivning. Utvalget antar at de alminnelige avtalerettslige reglene og særregler som anskaffelsesregelverket er tilstrekkelige for dette. En slik løsning skaper forutberegnelighet både for motparten og forvaltningsorganet og kan bidra til økonomisk effektivitet.

I sum innebærer dette at utvalget foreslår å gi reglene om inhabilitet og taushetsplikt anvendelse i avtalesakene. Dersom det for enkelte avtaletyper er særlige behov for saksbehandlingsregler av lignende art som de som gjelder for myndighetsutøving, mener utvalget at slike regler bør inntas i lovgivningen for den aktuelle avtaletypen. Utvalget understreker at dette ikke innebærer at forvaltningsorganet for øvrig står helt fritt. Materielle regler vil også legge føringer på organets avtalevirksomhet, for eksempel gjennom regler om saklighet.

27.3.7 Hvilke regler bør gjelde der avtalen er inngått i samband med utøving av offentlig myndighet?

Avtaler inngått i samband med utøving av offentlig myndighet kan sies å omfatte flere grupper, bl.a.:

• (1) avtaler der forvaltningsorganet bruker eller forplikter seg til å la være å bruke offentlig myndighet

• (2) avtaler med organisasjoner om generelle tiltak for å nå samfunnsmål

• (3) avtaler i samband med delegering av offentlig myndighet til private

• (4) avtaler om utføring av lovpålagte eller andre offentlige oppgaver

Når det gjelder (1) avtaler hvor forvaltningsorganet rent faktisk utøver eller binder opp offentlig myndighet, bør disse avtalene etter utvalgets mening behandles som enkeltvedtak ellers. Det bør ikke gjøre noen forskjell at myndighetsutøvingen skjer i form av en avtale. Forvaltningen bør ikke kunne unndra seg en grundig saksbehandling ved å utøve offentlig myndighet i avtaledrakt. Hvis avtalen i realiteten utøver eller binder opp offentlig myndighet, tilsier både hensynet til andre berørte og samfunnsinteresser at forvaltningen følger de samme saksbehandlingsreglene som ved ordinær myndighetsutøving.

Blant (2) avtalene med organisasjoner som tar sikte på å nå visse samfunnsmål, er jordbruksavtalen, reindriftsavtalen og avtaler om tiltak for å nå visse miljømål (reduksjon av forurensende utslipp eller avfallsinnsamling og -behandling) eksempler. Disse avtalene er av generell karakter og har ikke direkte betydning for rettsstillingen til private næringsutøvere. I praksis er de ikke regnet som forskrifter, selv om flere av dem – som jordbruksavtalen – blir fulgt opp med forskrifter for å gjennomføre avtalen og avtalen i praksis bestemmer hva forskriften skal gå ut på. De blir heller ikke forskrifter om de forplikter næringsorganisasjonene til å arbeide for å nå bestemte samfunnsmål, eventuelt på måter som avtalen angir, uten å legge plikter på private næringsutøvere. Utvalget foreslår å videreføre denne rettstilstanden, jf. punkt 31.6.3. Organisasjonene har normalt ikke fullmakt til å binde sine medlemmer rettslig gjennom forhandlinger med staten (eller kommunene). Skal slike avtaler uten videre bli regnet som en forskrift, kan det gå ut over bruken av avtaler som et fleksibelt instrument til å oppnå løsninger i fellesskap på problemer hvor løsningen kan være usikker. Regnes avtalen som forskrift, vil den også falle inn under reglene om høring av forskrifter, noe som kan vanskeliggjøre forhandlingene om avtalen, jf. nærmere punkt 31.6.3.

Dersom (3) offentlig myndighet skal delegeres til private i medhold av en særskilt lovhjemmel, vil det være nødvendig å inngå en avtale med den private når loven ikke gir hjemmel for å pålegge vedkommende en slik oppgave. En slik avtale vil gå ut på at den private påtar seg oppgaven, og den kan ha bestemmelser om vederlaget, om hvordan oppgaven praktisk skal utføres, og om instruksjonsmyndighet for det delegerende organet og om rapportering og kontroll. Utvalget viser til punkt 15.6.6 om delegering til private og foreslår ikke at lovens nærmere regler for enkeltvedtak skal gjelde for slike avtaler.

Når det gjelder (4) avtaler med private om levering av viktige tjenester til borgerne, og som forvaltningen etter loven har plikt til å sørge for at borgerne får tilgang til, er det grunner for å ha strengere saksbehandlingsregler enn ved rent privatrettslige avtaler. Det er imidlertid ikke avgjørende at avtalen kan innebære delegering av offentlig myndighet hvis de avgjørelsene som den private avtaleparten etter avtalen skal treffe overfor borgerne, er å regne som enkeltvedtak, jf. ovenfor om gruppe (3)-avtaler. Etter utvalgets mening er det sentrale spørsmålet her om reglene for enkeltvedtak, anvendt på den aktuelle avtalen, vil være et egnet middel til å ivareta hensynet til de borgerne som skal motta tjenestene. For eksempel er det spørsmål om en utredningsplikt kan bidra til at avtalen og tilbudet blir så godt som mulig for dem som i siste omgang vil være brukere av tjenesten.

Utvalget vil her peke på at forvaltningslovens regler for enkeltvedtak, både i dag og etter utvalgets forslag, er innrettet slik at de først og fremst vil tjene til å beskytte parten i saken (i avtaletilfellene avtalemotparten), ikke de tredjepersonene som skal nyte godt av avtalemotpartens oppfyllelse av avtalen. Utvalget mener derfor at det som utgangspunkt ikke er grunn til å gi reglene om enkeltvedtak anvendelse for tjenesteavtalene som ikke i seg selv innebærer utøving av offentlig myndighet. Dermed må slike avtaler, som f.eks. driftsavtaler etter helse- og omsorgstjenesteloven, behandles som ordinære privatrettslige avtaler, i motsetning til det som i dag er gjeldende rett, jf. f.eks. Rt. 2009 s. 1319. I stedet bør det overveies å sikre at tjenestemottakerne får et vern gjennom f.eks. en rett på å klage over tjenestetilbudet til forvaltningsorganet som har inngått avtalen, eller til et offentlig tilsynsorgan. Det bør i tilfelle fastsettes i særlovgivningen.

Generelt bør imidlertid avtaler i samband med utøving av offentlig myndighet, og om utføring av lovpålagte eller andre offentlige oppgaver overfor innbyggerne, være skriftlige, i tråd med det som etter utk. § 10 vil gjelde for myndighetsutøving. Dette gjelder særlig hvis avtalen begrenser de ytelsene eller tjenestene som publikum vil få. At slike avtaler er skriftlige og offentlig tilgjengelige, er avgjørende for at tjenestemottakerne og allmennheten ellers kan få reell mulighet til å vurdere og øve innflytelse på det offentlige tjenestetilbudet når det skjer gjennom avtaler med private.

27.4 Avtaler innad i offentlig sektor

27.4.1 Hva er avtaler innad i offentlig sektor?

Avtaler brukes i stigende grad som virkemiddel innad i offentlig sektor.40 Avtalene kan inngås mellom ulike typer av organer og rettssubjekter og variere i art og omfang.

For det første dreier det seg om avtaler mellom ulike forvaltningsorganer. Det kan være organer i samme forvaltningshierarki eller mellom organer på tvers av sentral-, regional- og lokalforvaltningen. Avtalene kan også inngås mellom alminnelige forvaltningsorganer og mer eller mindre uavhengige organer.

For det andre dreier det seg om avtaler mellom forvaltningsorganer på den ene side og på den annen side særlovselskaper eller andre selvstendige rettssubjekter som er helt eller delvis offentlig eid. Selvstendige rettssubjekter kan være opprettet gjerne for å ivareta konkrete forvaltningsoppgaver, f.eks. helseforetakene opprettet etter helseforetaksloven for «å bidra til å oppfylle de målsettinger som er nedfelt i spesialisthelsetjenesteloven § 1-1 og pasient- og brukerrettighetsloven § 1-1», jf. helseforetaksloven § 1. Når staten eller kommunene inngår avtaler med slike selskaper (f.eks. samarbeidsavtaler etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 6-1 og 6-2, eller husleieavtaler mellom et statlig forvaltningsorgan og Statsbygg), er det tale om avtaler innad i offentlig sektor.

En tredje gruppe er avtaler mellom stat og kommune og mellom kommuner innbyrdes. En viktig avtale mellom stat og kommune er samarbeidsavtalen fra 2006 mellom Arbeids- og sosialdepartementet og Kommunesektorens interesseorganisasjon (KS) om NAV-samarbeidet. Den opprinnelige avtalen ble inngått for å fremme målene for ny arbeids- og velferdsforvaltning ved å legge til rette for etablering av felles lokale kontorer (jf. arbeids- og velferdsforvaltningsloven 16. juni 2006 nr. 20 § 13). Avtalen avklarer prinsipper for sentrale områder og angir hvor det skal utarbeides felles underlagsmateriale eller igangsette felles prosesser som skal understøtte arbeidet med de lokale forpliktende avtalene.41 Ved delegering av myndighet fra staten til en kommune uten at det er lovhjemmel for å pålegge kommunen å utføre en slik oppgave, vil det foreligge en avtale der kommunen påtar seg dette.

Andre eksempler er avtaler mellom kommuner om oppgavefordeling ved utføring av lovpålagte oppgaver, som f.eks. plikt til å gi grunnskoleelever adgang til skole som ligger i elevens nærmiljø (opplæringslova 17. juni 1998 nr. 61 § 8-1 annet ledd). Loven gir her kommunene adgang til å fravike lovens normalordning i avtale, men kommunene skal da gi likelydende forskrift om hvilket område i kommunen som hører til skolen.

Dessuten inngås det ikke sjelden generelle samarbeidsavtaler mellom offentlige organer, hvor målsettinger og forpliktelser fastlegges på et mer overordnet nivå. Det viser særlig at avtaler innad i offentlig sektor først og fremst tar sikte på samarbeid, bl.a. ved koordinering og fordeling av arbeidsoppgaver, tjenesteyting og kostnader. Selv om avtalene ikke inngås med private, kan de indirekte ha stor betydning for enkeltpersoner og næringsdrivende fordi de ofte gjelder tjenester som til syvende og sist skal brukes av private.

27.4.2 Gjeldende rett

Forvaltningsloven gjelder som utgangspunkt også for avtaler innad i offentlig sektor (jf. fvl. § 1). Loven har likevel begrenset betydning fordi avtalene ikke dekkes av lovens definisjon av vedtak, og fordi avtalemotparten ikke er private personer. Det er derfor bare reglene i kapittel II og III, særlig om inhabilitet og taushetsplikt, som gjelder. Fordi det dreier seg om forvaltningsorganer og andre offentligeide rettssubjekter som avtaleparter, får likevel både inhabilitetsreglene og reglene om taushetsplikt nokså liten betydning i praksis.

For enkelte avtaletyper har særlovgivningen nærmere regler. For samarbeidsavtaler mellom kommuner og regionale helseforetak gjelder visse regler etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 6, mens loven om interkommunale selskaper (lov 29. januar 1999 nr. 6) har regler for slike selskapsavtaler.

27.4.3 Hvilke saksbehandlingsregler bør gjelde for avtaler innad i offentlig sektor?

Selv om avtaler innad i offentlig sektor ikke direkte gjelder privates rettigheter og plikter, kan de ha indirekte betydning for deres rettslige og faktiske posisjoner. Avtalene gjelder ofte hvordan tjenester til private skal ytes, eller hvordan offentlig forvaltning skal organisere seg og være tilgjengelig for den enkelte.

Samtidig må man ha for øye at avtaler mellom forvaltningsorganer i prinsippet bare er instrumenter for organisering av forvaltningsvirksomheten. Avtalene brukes gjerne for å legge til rette for at annen forvaltningsvirksomhet kan utøves best mulig. Når og hvordan forvaltningsoppgaver skal reguleres i avtale, reiser spørsmål om virksomhetsstyring og andre organisatoriske spørsmål, snarere enn rettslige. Der avtalene er særlig viktige og kanskje angår borgernes rettigheter og plikter mer direkte, kan det ofte være grunn til å gi regler om avtalen i en aktuell særlov. Det er gjort i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 6 for avtaler mellom kommuner og regionale helseforetak.

Utvalget kan heller ikke se at hensynet til avtalepartene selv kan begrunne alminnelige regler for saksbehandlingen ved inngåelse av slike avtaler. De nærmere saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven tjener typisk til å ivareta hensynet til den som blir gjenstand for myndighetsutøving. I avtaler mellom offentlige organer – eller andre typer avtaler som inngås i offentlig sektor – er det snarere tale om avtaler eller kompromisser som inngås mellom likestilte aktører.

Utvalget mener på denne bakgrunn at forvaltningsloven ikke bør gi særskilte regler om avtaler innad i offentlig sektor. Hensynet til samfunnets tillit til forvaltningen tilsier likevel at de alminnelige reglene om inhabilitet og taushetsplikt bør gjelde her som ellers. Utvalget forutsetter ellers at avtaler innad i offentlig sektor vil foreligge skriftlig og normalt være offentlig tilgjengelige.

27.5 Ensidige disposisjoner med grunnlag i eierrådigheten – eierbeføyelser

27.5.1 Innledning

Som eier av store eiendommer og betydelige verdier kan det offentlige treffe avgjørelser i kraft av eierrådigheten. Ofte blir eierrådigheten brukt som grunnlag for å inngå en avtale, men eierrådigheten gir det offentlige også adgang til ensidig å bestemme hvordan offentlig eiendom skal forvaltes og disponeres. Som eksemplene nedenfor viser, kan det være atskillig likhet mellom visse former for bruk av eierrådighet og tradisjonell myndighetsutøving.

I kraft av eierrådigheten kan det bli satt vilkår for privates adgang til eller bruk av offentlig eiendom eller nedlagt forbud mot visse former for bruk. I så måte treffer forvaltningen ensidige beslutninger som kan anses som tyngende pålegg. Hvis det offentlige ensidig krever gebyr for bruk av offentlig vei eller annen grunn, vil også det kunne oppfattes som et inngrep overfor den private. Det samme gjelder hvis forvaltningen setter andre vilkår for bruk av offentlig plass, f.eks. å kreve fremvisning av identitetskort eller betaling for inngang til et bysentrum.

Eierrådigheten kan også brukes til å gi eller fordele ytelser til private, eksempelvis ved å la en forening holde møte i et skolebygg eller andre kommunale hus, ved å gi en privat næringsdrivende tillatelse til å disponere offentlig plass for å selge varer eller tjenester, eller til å jakte eller fiske på offentlig eid grunn. Iblant kan dette bli innvilget på bekostning av andre.

Her i punkt 27.5 begrenser utvalget seg til å ta opp det offentliges bruk av eierrådighet over fast eiendom og løsøre. Når det gjelder pengeytelser fra det offentlige, vises det til punkt 20.4.4.

27.5.2 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at det offentlige står i samme stilling som private når det er tale om å disponere over egne rettsgoder, også når det gjelder offentlig eiendom som er til allmenn bruk. Samtidig er det på det rene at det gjelder visse materielle skranker for det offentlige som ikke gjelder for private.42

I viktige tilfeller er det sagt eller forutsatt i loven at offentlig eiendom er til allmenn bruk uten vederlag. Slik er det for allemannsretten etter friluftsloven (for både offentlig og privat eide arealer) og for offentlig vei (jf. veglova § 1). I slike tilfeller krever disponering av eierrådigheten som påfører enkeltpersoner plikter eller gir dem eksklusive rettigheter, hjemmel i lov og må dermed betraktes som myndighetsutøving som går inn under forvaltningsloven. Innenfor velferdslovgivningen kan borgernes lovfestede rettigheter sette grenser for hva slags vilkår forvaltningen kan sette i kraft av eierrådigheten. For eksempel uttalte førstvoterende i Høyesterett i Rt. 2010 s. 612 (sårstelldommen) avsnitt 32 at «ved tilbud om sykehjemsplass vil søkerens reelle valgfrihet ofte være høyst begrenset, og adgangen til å stille vilkår vil være forholdsvis snever». I Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 30 ga samme førstvoterende uttrykk for at eierrådigheten må utøves innenfor rammen av «myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet» i en sak som gjaldt eventuelt frafall av foreldelse av pengekrav. Driver det offentlige ervervsvirksomhet, kan konkurranseloven 5. mars 2004 nr. 12 § 11 om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling gi private parter en viss beskyttelse.

Også saksbehandlingen er lite regulert. Fordi utøving av eierrådighet i utgangspunktet ikke anses som utøving av offentlig myndighet, gjelder bare forvaltningslovens generelle regler i kapittel II og III, ikke saksbehandlingsreglene for vedtak i kapittel IV–VII.43 Det kan spørres om det stiller seg annerledes i enkelte tilfeller, særlig hvis eierrådigheten brukes til å løse en samfunnsoppgave pålagt i lov og den private parten har liten reell mulighet til å påvirke forvaltningens avgjørelse gjennom forhandlinger. Noen viktige tilfeller er regulert i særlovgivningen – se særlig fjellova 6. juni 1975 nr. 31 § 10 om at forvaltningsloven gjelder for fjellstyrevedtak i statsallmenninger (jf. også § 12 om grunndisponeringstiltak).44 I rettspraksis er det også eksempler på at det er stilt visse krav til saksbehandlingen ved eierrådighet på ulovfestet grunnlag. I en lagmannsrettsdom fra 2017 om lokaliseringen av nytt regionsykehus, som ble avgjort på grunnlag av helseforetakets private autonomi, ble det lagt til grunn at saken måtte være godt opplyst før vedtak treffes, og at vedtaket måtte bygge på korrekt faktisk grunnlag.45

Utgangspunktet er likevel at det offentlige og private langt på vei står i samme stilling når det gjelder saksbehandling ved utøving av eierrådighet. Forvaltningsloven gir ikke noen generell plikt til å utrede saker om utøving av eierrådighet så godt som mulig eller til å begrunne ensidige pålegg, og avgjørelsene kan ikke påklages i medhold av forvaltningsloven.

27.5.3 Hvilke regler bør gjelde for bruk av eierrådigheten?

Det offentliges eierdisposisjoner har et klart ensidig preg sammenlignet med avtaler som kommer i stand etter forhandlinger. Et helt skarpt skille er likevel ikke tale om. Utøving av eierrådighet kan dessuten iblant ha likhetstrekk med utøving av offentlig myndighet. Dette gjør seg sterkest gjeldende når det er tale om rådighet over fast eiendom. Da kan det også være vanskelig å trekke en klar grense mellom utøving av eierrådighet og privatautonomi på den ene side og offentlig myndighetsutøving på den annen.

Forvaltningsorganer som er eier av et område, og som også har myndighet til vedta offentlige reguleringer for samme område, kan lett komme i en situasjon hvor beslutninger får karakter av både privatautonomi og myndighetsutøving. Et eksempel gir det tidligere Luftfartsverket, som etter dagjeldende lov kunne vedta reguleringer for flyplasser og samtidig sto som eier av de fleste flyplasser i Norge. Da Luftfartsverket besluttet å dele flyplassene inn i forskjellige sikkerhetssoner med begrenset adgang, eller da enerett til å drive telefonkiosker på flyplassene ble tildelt Telenor, kunne det være tvil om dette skjedde under utøving av offentlig myndighet eller i kraft av eiendomsretten til flyplassene.46 Lignende problemstillinger kan oppstå i andre tilfeller hvor det offentlige disponerer over fast eiendom som private i realiteten må nyttiggjøre seg av, som f.eks. offentlige veier, flyplasser og lignende. Når sakens realitet er den samme, kan det tale for samme krav til forvaltningsorganets saksbehandling uavhengig av hvilken rettslig karakteristikk organets beslutning gis.

Saksbehandlingsregler kan også begrunnes i et ønske om å styrke privates muligheter til å angripe avgjørelsene. Ved ensidige beslutninger som ikke oppfyller vilkårene for enkeltvedtak, som f.eks. en beslutning om å nekte en næringsdrivende å disponere torgplass i et kommunesentrum,47 har den private ikke klagerett etter forvaltningsloven. Hvis det heller ikke er nødvendig å gi begrunnelse for beslutningen eller yte veiledning, kan det også bli vanskelig å angripe den med søksmål.

At det er grunn til å skille mellom eierrådighet og utøving av offentlig myndighet med hensyn til hvilke regler som skal gjelde, skyldes de særlige hensyn som gjør seg gjeldende når forvaltningen med hjemmel i lov bruker sin høyhetsrett – sin eksklusive kompetanse – til å treffe beslutninger overfor private. Når det derimot er tale om kompetanse som enhver kan ha, slik som eierrådighet, er det mindre grunn til å utvise samme varsomhet. For private vil det kunne være tilfeldig at det er forvaltningen og ikke en privatperson som er eier og utøver eierrådigheten. Hvis det offentlige blir underlagt krav til saksbehandlingen, vil det bety en administrativ byrde som andre private ikke rammes av. For den private motparten blir dette en tilfeldig fordel som vedkommende neppe har noen sterk og berettiget forventning om.

Det er heller ikke særegent for eierrådigheten at det kan være tvilsomt om en avgjørelse er truffet under utøving av offentlig myndighet eller ikke. Lignende tvil kan oppstå både ved avtaler og for andre avgjørelser forvaltningsorganet treffer. I mange tilfeller danner eierrådigheten grunnlaget for en avtale som det offentlige inngår. Som det fremgår av punkt 27.3, foreslår ikke utvalget at forvaltningslovens nærmere regler for enkeltvedtak skal gjelde for privatrettslige avtaler. Da kan det virke tilfeldig om ensidig bruk av eierrådigheten utenfor avtale skal gå inn under saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak eller forskrifter.

Etter dette mener utvalget at utøving av eierrådigheten ikke bør underlegges de samme reglene som enkeltvedtakene, men likestilles med avtaleinngåelsene. Det vil være en fordel om alle avgjørelser som prinsipielt treffes med grunnlag i forvaltningens privatautonomi, behandles på samme måte. Dette innebærer at reglene om inhabilitet og taushetsplikt og et alminnelig saklighetskrav bør gjelde for forvaltningsorganet ved utøving av eierrådighet, men at reglene om saksforberedelse ved enkeltvedtak mv. og andre generelle saksbehandlingsregler ikke bør gjelde her. I den grad tungtveiende hensyn skulle tale for å gi nærmere regler for enkelte typer av eierbeføyelser, vil det være naturlig å gjøre det i særlovgivningen. Et eksempel på slik regulering finnes i fjellovas bestemmelser om bruk av statsallmenningene.

27.6 Faktiske handlinger

Faktiske handlinger kan være talehandlinger eller fysiske handlinger. Eksempler på talehandlinger er informasjon eller advarsler rettet til allmennheten. Fysiske handlinger kan være av mange slag – f.eks. brøyting av veier, utsetting av fisk, felling av ulv eller villrein og riving av hus. Når forvaltningsorganet foretar faktiske handlinger, skjer det som følge av en intern avgjørelse forut for eller mer eller mindre samtidig med utførelsen av handlingen.

Avgjørelser om å foreta faktiske handlinger kan ha forskjellig rettslig bakgrunn. De kan knytte seg til gjennomføringen av en forutgående avgjørelse, være utslag av eierrådighet eller alminnelig handlefrihet eller bygge på en lovbestemmelse som gir det offentlige adgang til å foreta slike handlinger.

Etter utvalgets forslag til definisjon av enkeltvedtak i utk. § 6 (jf. kapittel 20) vil faktiske handlinger normalt ikke bli regnet som enkeltvedtak. Spørsmålet er om det likevel bør gjelde visse minstekrav til saksbehandlingen, særlig der den faktiske handlingen er inngripende.

De fleste saksbehandlingsreglene i lovforslaget er slik at de vanskelig kan anvendes direkte på faktiske handlinger. Derimot kan man godt se for seg at loven stiller krav til den avgjørelsen som ligger til grunn for handlingen. Det vil ikke bryte med lovens system om f.eks. avgjørelser om å foreta enkelte inngripende faktiske handlinger undergis samme regler om saksforberedelse som avgjørelser om forbud eller påbud. Det vil heller ikke være noe i veien for å stille krav til selve handlingen eller å gi klagerett.

Avgjørelser om å foreta faktiske handlinger knytter seg ofte til gjennomføringen av en forutgående avgjørelse. Hvis denne avgjørelsen regnes som enkeltvedtak, slik at det gjelder nærmere saksbehandlingsregler for den, er det liten grunn til at den faktiske handlingen som følger opp vedtaket, skal underkastes en særskilt saksbehandling etter tilsvarende regler. Situasjonen er en annen her hvor forvaltningsorganet utfører en handling som avgjørelsen forutsetter at det skal foreta, enn der forvaltningsorganet gjennomfører et vedtak som pålegger en part plikter der parten ikke har etterkommet vedtaket – se om det siste i kapittel 28.

I andre tilfeller skjer handlingen på grunnlag av det offentliges eierrådighet eller alminnelig handlefrihet. Det er liten grunn til å ha saksbehandlingsregler for faktiske handlinger i kraft av eierrådigheten når det ikke gjelder slike regler for rettslige disposisjoner i kraft av eierrådigheten, jf. punkt 27.5. Når det gjelder handlinger i kraft av alminnelig handlefrihet, må berørte være forberedt på slike handlinger fra enhver, og det er etter utvalgets syn vanskelig å sette forvaltningsorganer i en annen stilling ved å stille krav til saksbehandlingen for deres bruk av alminnelig handlefrihet. Det avgjørende er i stedet hvorvidt handlingen materielt sett er tillatt eller ikke, og det vil bero på andre regler enn forvaltningsloven.

Hvis den faktiske handlingen skjer direkte på grunnlag av lov, som f.eks. riving av et hus i branntilfeller i medhold av brann og eksplosjonsvernloven,48 kan det forstås slik at forvaltningens handlefrihet er utvidet, og at det ikke behøver å skje noen særskilt saksbehandling før den tillatte handlingen blir utført. Etter rettspraksis følger handlingen direkte av loven og regnes derfor ikke som enkeltvedtak etter gjeldende rett.49 Lignende spørsmål kan melde seg ved avliving av hund etter hundeloven § 24, uttak av vilt og andre levende organismer etter naturmangfoldloven § 18 tredje ledd og § 21 annet ledd og forvaring og avliving av dyr etter dyrevelferdsloven § 32. I noen av disse tilfellene fremgår det uttrykkelig av loven om reglene for enkeltvedtak gjelder eller ikke.50

Et krav om forhåndsvarsel i slike saker kan begrunnes i at handlingene kan få stor betydning for privates faktiske situasjon. Et eksempel kan hentes fra Rt. 1999 s. 1517 (Selbusjøen), hvor Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske i 1973 satte ut krepsdyret Mysis relicta i Selbusjøen for at fisket skulle ta seg opp igjen etter flere vassdragsreguleringer. Krepsdyrene førte imidlertid til redusert røyefiske, slik at grunneiere med fiskerett led tap. Høyesterett la til grunn at grunneierne skulle ha blitt varslet «[h]elt uten hensyn til om utsettingen av mysis var å regne som et enkeltvedtak».

Etter utvalgets mening er det i noen saker grunn til å varsle personer vil bli berørt av en faktisk handling. Det vil bidra til en hensynsfull forvaltning og kan være nødvendig for at de berørte kan innrette seg så forvaltningens faktiske handling blir til minst mulig ulempe for dem. De kan også ha behov for å gjøre gjeldende motforestillinger mot handlingen, som i Selbusjøen-saken, der forvaltningsorganets handling viste seg å volde økonomisk tap for private. Det er derfor ganske vanlig at når lovgivningen gir et forvaltningsorgan en viss rådighet over privat grunn, fastsetter loven at eieren så vidt mulig skal varsles på forhånd (f.eks. kulturminneloven § 11, vannressursloven § 56 og naturmangfoldloven § 47).

Utvalget foreslår likevel ikke noen alminnelig regel om forhåndsvarsling ved faktiske handlinger. For det første vil forvaltningsorganer i enkelte tilfeller handle på svært kort tid. Da vil et forhåndsvarsel, eventuelt med frist til å uttale seg, være upraktisk. For det annet vil konsekvensene av faktiske handlinger ofte være vanskelig å overskue, noe som etter omstendighetene kan gjøre det vanskelig å fastslå hvem som i tilfelle skal varsles. I en del tilfeller foretar forvaltningen når anledningen byr seg, nyttige faktiske handlinger som er til liten eller forbigående ulempe for berørte borgere, og det vil da være en unødig administrativ byrde å oppstille et ubetinget og alminnelig krav om forhåndsvarsling. Om faktiske handlinger har slike virkninger at det er behov for en omfattende saksbehandling, varierer. Er det behov for eller ønskelig med en saksbehandling som gir større sikkerhet for en korrekt og hensiktsmessig faktisk handling, kan en lov som hjemler handlingen, også fastsette at beslutningen om den skal være et enkeltvedtak. Et eksempel på at det er gjort, er hundeloven § 25.