33 Overtredelser av forvaltningsloven. Ugyldighet og sanksjoner

33.1 Innledning

I saker hvor bestemmelsene i forvaltningsloven ikke er overholdt, oppstår det spørsmål om hvilke virkninger det bør få.

Dersom feilen avdekkes under saksforberedelsen, kan man spørre om forvaltningen bør være forpliktet til å reparere feilen dersom det lar seg gjøre. I mange tilfeller vil en slik plikt følge av saksbehandlingsreglene. Har forvaltningen glemt å gi forhåndsvarsel, må det gjøres, jf. utk. § 42. Blir forvaltningen oppmerksom på at en sak ikke er forsvarlig utredet, jf. utk. § 44, må saken utredes ytterligere før vedtak kan treffes. Disse spørsmålene er allerede behandlet der de tematisk hører hjemme, og vil derfor ikke forfølges her.

Dersom feilen avdekkes etter at det er truffet avgjørelse i saken, kan man spørre om feilen bør få betydning for avgjørelsens gyldighet og om det i tilfelle bør være adgang til å opprettholde avgjørelsen, eventuelt ved å avhjelpe feilen i ettertid (ratihabisjon). I noen tilfeller kan det også oppstå spørsmål om feilen bør lede til tjenestemessige reaksjoner, erstatningsansvar eller straff.

I de øvrige nordiske landene er det ikke gitt generelle bestemmelser om virkningen av feil ved behandlingsmåten. Forvaltningsloven § 41 fastsetter imidlertid at et vedtak er gyldig til tross for brudd på lovens bestemmelser dersom «det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Bestemmelsen regulerer ikke spørsmålet om når feilen leder til ugyldighet, og den regulerer heller ikke noen av de andre spørsmålene som kan oppstå når feil begås.

I det følgende vil utvalget drøfte om loven i større grad bør regulere virkningene av feil, og hvilke bestemmelser som i tilfelle bør gis.

33.2 Gjeldende rett

33.2.1 Forvaltningsloven § 41

Forvaltningsloven § 41 lyder slik:

«Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.»

Bestemmelsen slår fast at et vedtak er gyldig på tross av feil ved behandlingsmåten dersom feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen ikke skal tolkes antitetisk, og at den ikke løser spørsmålet om vedtaket blir ugyldig dersom feilen har virket bestemmende på innholdet, jf. Innst. O. II (1966–67) s. 16. Hvorvidt et enkeltvedtak er ugyldig, bestemmes videre av ulovfestede regler, gjerne omtalt som den ulovfestede ugyldighetslæren.

Forvaltningsloven § 41 gjelder overtredelser av «reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven». Det er sikker rett at bestemmelsen kan anvendes analogisk ved brudd på saksbehandlingsregler i andre lover.1

Det sentrale vilkåret etter bestemmelsen er at «feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». I juridisk teori har man skilt mellom innvirkningskravet etter denne bestemmelsen, og innvirkningskravet etter den ulovfestede ugyldighetslæren.2 Nyere praksis fra Høyesterett går imidlertid i retning av å se dette som ett krav, og det formuleres gjerne som et krav om at det må foreligge en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen har virket inn på avgjørelsen innhold.3

Dersom det først foreligger en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold, er man utenfor rammen av forvaltningsloven § 41. Dette er likevel ikke tilstrekkelig til å konstatere at vedtaket er ugyldig, jf. punkt 33.2.2.

Forvaltningsloven § 41 gjelder direkte bare for saker om enkeltvedtak, men kan antakelig anvendes analogisk i saker som gjelder andre individuelle avgjørelser og i saker om forskrifter.4 Dette spørsmålet har likevel begrenset praktisk betydning, siden en feil ved behandlingsmåten som ikke kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, uansett ikke vil lede til ugyldighet.

33.2.2 Nærmere vilkår for ugyldighet – den ulovfestede ugyldighetslæren

I saker hvor det foreligger en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, og man derfor er utenfor området av gyldighetsregelen i forvaltningsloven § 41, blir spørsmålet om feilen leder til at avgjørelsen blir ugyldig. Dette beror på ulovfestede regler.

De ulovfestede reglene om ugyldighet skiller mellom forskjellige typer av feil. I fremstillingen av reglene skiller noen forfattere mellom innholdsmangler og tilblivelsesmangler, mens andre skiller mellom materielle, prosessuelle og personelle feil. Disse inndelingene lar seg for øvrig også kombinere.

Det går et grunnleggende skille mellom avgjørelser som har tilstrekkelig hjemmel på den ene side, og avgjørelser som ikke har det på den annen.

En avgjørelse som mangler tilstrekkelig hjemmel, materielt sett, vil i utgangspunktet være ugyldig. Er det tale om en avgjørelse som krever hjemmel i lov etter legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113, kan dette ses som et naturlig motstykke til hjemmelskravet. Et ugyldig pålegg skaper dermed ingen plikt for den det retter seg mot. Det er uten betydning om det er det rettslige eller det faktiske grunnlaget for avgjørelsen som svikter,

Når det gjelder avgjørelser som har tilstrekkelig hjemmel, men som det likevel hefter mangler ved, løser ugyldighetsspørsmålet seg opp i en toleddet vurdering:

For det første må det være en viss mulighet for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold. Er det tale om rettslige eller faktiske feil ved skjønnsutøvelsen, formuleres dette som et krav om at feilen må kunne ha påvirket avgjørelsens innhold for at ugyldighet skal inntre.5 Er det i stedet tale om feil ved saksbehandlingen, uttrykker man det gjerne slik at det må foreligge en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold. Det er usikkert om de forskjellige formuleringene av innvirkningskravet korresponderer med tilsvarende forskjeller når det gjelder innvirkningskravets innhold.

For det annet må det foretas et samlet vurdering av bl.a. feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten, hvor lang tid som har gått, og om parten selv er å bebreide for feilen.

Hvis det er beskjedne krav til innvirkning, kan man spørre om realiteten er at visse feil ubetinget skal lede til ugyldighet, uten krav om årsakssammenheng mellom feilen og utfallet. Prosesslovgivningen har slike regler om ubetinget virkning av visse saksbehandlingsfeil i tvisteloven § 29-21 annet ledd og straffeprosessloven § 343 annet ledd. Det har ikke vært vanlig å hevde at det gjelder tilsvarende regler i forvaltningsretten, selv om det nok finnes avgjørelser som muligens kan ses under en slik synsvinkel.

33.3 Bør forvaltningsloven gi regler om virkningen av feil?

Et første spørsmål er om forvaltningsloven fremdeles bør gi regler om virkningen av feil, og hvilke virkninger som i tilfelle bør reguleres i loven.

Etter utvalgets syn er det naturlig å trekke et skille mellom spørsmålet om ugyldighet på den ene side, og spørsmålet om eventuelle feil skal lede til tjenestemessige reaksjoner, erstatning eller straff på den annen.

Spørsmålet om feil ved behandlingsmåten leder til ugyldighet, er avgjørende for hvorvidt avgjørelsen får virkning etter sitt innhold. Ugyldighetsspørsmål kan oppstå både der avgjørelsen påklages eller bringes inn for domstolene til rettslig prøving, og der det på annen måte blir spørsmål om vedtaket er bindende, eller om det er etterlevd. Spørsmål om tjenestemessige reaksjoner, erstatning eller straff reiser spørsmål av arbeidsrettslig, erstatningsrettslig og strafferettslig karakter utover det som naturlig hører hjemme i forvaltningsloven. Dersom loven fremdeles skal regulere virkningen av feil, bør den etter utvalgets syn ikke regulere andre virkninger enn u-/gyldighet.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke virkninger feilen skal få for selve avgjørelsen, står valget mellom fire hovedmodeller: Loven kan la spørsmålet stå åpent, eller den kan gi en regel om når et vedtak er gyldig på tross av feilen, når et vedtak er ugyldig eller begge deler.

Etter utvalgets syn taler pedagogiske hensyn for at forvaltningsloven bør gi regler om virkningen av feil. Samtidig bør det være tilstrekkelig at loven enten regulerer spørsmålet om gyldighet, slik som i dag, eller i stedet regulerer spørsmålet om ugyldighet. I motsatt fall blir loven unødig komplisert.

Forvaltningsloven § 41 er som nevnt en gyldighetsregel. Forvaltningskomiteen foreslo imidlertid en regel om ugyldighet:

«Er denne lovs regler om behandlingsmåten ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder et individuelt vedtak, skal feilen bare komme i betraktning dersom det er sannsynlig at den har virket bestemmende på vedtakets innhold.»

Denne utformingen lot det stå åpent om innvirkningskravet skulle være et tilstrekkelig eller bare et nødvendig vilkår for ugyldighet. Det fremgår imidlertid av utredningen at meningen var at «vedtaket skal oppheves som ugyldig dersom det er sannsynlig at feilen har virket bestemmende på vedtakets innhold».6

Departementet sluttet seg til komiteens forslag om en ugyldighetsregel, og føyde til et nytt annet punktum som slo fast at bestemmelsen også skulle gjelde ved overtredelse av saksbehandlingsregler gitt i eller i medhold av andre lover:

«Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller regler gitt medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder et enkeltvedtak, skal feilen bare tillegges betydning dersom det er sannsynlig at den kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Når ikke annet er særskilt bestemt, gjelder det samme behandlingsregler for forvaltningssaker gitt i eller i medhold av annen lov.»7

Under stortingsbehandlingen ble forvaltningsloven § 41 endret fra å være en regel om ugyldighet, til å bli en gyldighetsregel. Bakgrunnen for dette var at «det virker uklart og kanskje også noe ulogisk å tale om at det er ‘sannsynlig’ at feilen ‘kan ha hatt’ betydning».8 Den reelle begrunnelsen kan ha vært at man mente det viktigste var å få frem at en del vedtak var gyldige trass i feil i saksbehandlingen, og samtidig fikk man lovfestet et minimumsvilkår for når en saksbehandlingsfeil kan føre til ugyldighet.

Etter utvalgets syn vil forvaltningsloven likevel gi best veiledning om den gir en regel om ugyldighet. Det vil gjøre at ulovfestede regler om ugyldighet blir lovfestet og lettere tilgjengelige, og at loven gir et mer fullstendig bilde av rettstilstanden som kan motvirke misforståelser. Hvis en lovfesting i tillegg kan gjøre reglene klarere, er det ytterligere en fordel.

33.4 Utformingen av en regel om ugyldighet

33.4.1 Vilkårene for ugyldighet

33.4.1.1 Avgjørelsen mangler nødvendig lovhjemmel

I noen tilfeller mangler avgjørelsen nødvendig hjemmel. Det kan skyldes at lovens vilkår ikke er oppfylt, at avgjørelsens innhold ligger utenfor lovens ramme, eller begge deler. Feilen kan skyldes at loven er tolket feil, at avgjørelsen bygger på uriktige faktiske forutsetninger, eller begge deler. Avgjørelsen vil videre mangle nødvendig hjemmel om hjemmelsgrunnlaget er i strid med bestemmelser av høyere rang, f.eks. Grunnloven, eller med bestemmelser som etter særlige forrangsbestemmelser skal gå foran, f.eks. EØS-loven 27. november 1992 nr. 109 § 2 og menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 3.

Etter gjeldende rett er det klare utgangspunktet at avgjørelsen blir ugyldig i slike tilfeller, iallfall om man foreløpig holder utenfor personelle feil (dvs. hvor vedtaket er gjort av uriktig organ). Høyesterett har for øvrig lagt til grunn at også brudd på de innholdsmessige kravene i EMK uten videre leder til ugyldighet.9 Selv om vedtaket ikke trenger lovhjemmel, er den vanlige oppfatning at det blir ugyldig hvis det er i strid med lov eller forskrift som begrenser forvaltningsorganets myndighet, enten det skyldes at vedtakets innhold går utover regelverket, eller at vilkårene i regelverket ikke er oppfylt.

I juridisk teori er det hevdet at man bør være mer tilbakeholden med å statuere ugyldighet til skade enn til gunst, især der det har gått lang tid siden avgjørelsen ble truffet og parten senere har innrettet seg i tillit til den.10 En slik tilnærming er ikke helt uten støtte i praksis fra Høyesterett.

Fra nyere rettspraksis er HR-2016-2017-A illustrerende. Avgjørelsen gjelder gyldigheten av vedtak om tilbakekall av permanente oppholdstillatelser til tre søsken fra Tyrkia, som kom til Norge i familiegjenforening med sin far da de var 17 år. Faren var gift med en norsk kvinne, og hadde fått oppholdstillatelse i familiegjenforening med henne, jf. utlendingsloven § 40. Det ble senere klart at ekteskapet var et omgåelsesekteskap, og han mistet sin oppholdstillatelse som følge av det. Når farens oppholdstillatelse ble trukket tilbake, sviktet også grunnlaget for barnas oppholdstillatelser. I utgangspunktet skulle dette tilsi at de var ugyldige, jf. dommens avsnitt 63. Samtidig hadde barna bodd i Norge i 16 år da saken sto for Høyesterett, og det var uklart om de visste at farens ekteskap manglet realitet. Rimelighetshensyn kunne derfor tilsi at tillatelsene likevel ble ansett som gyldige. Om dette uttaler Høyesterett følgende, jf. avsnitt 73:

«Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er at slike innholdsmangler medfører ugyldighet. Noen helt unntaksfri regel er dette likevel ikke, og det enkelte vedtak må vurderes konkret. Når det er aktuelt å statuere ugyldighet til ugunst for parten, har det blant annet betydning hvor lang tid som har gått og i hvilken grad parten har innrettet seg etter vedtaket, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, 2014 side 463.»

Slik saken var skåret til av Høyesteretts ankeutvalg, falt det utenfor sakens rammer å foreta denne konkrete vurderingen. Dommen ble i stedet opphevet.

Saken kom opp på ny for lagmannsretten et drøyt år senere.11 Ved drøftelsen av hvorvidt avgjørelsene var ugyldige, tok lagmannsretten utgangspunkt i at det måtte være adgang til å legge vekt på allmennpreventive hensyn og hensynet til en effektiv innvandringskontroll:

«Allmennprevensjonen retter seg først og fremst mot den som inngår omgåelsesekteskap. For andre som rammes kan dette være strengt. I en del tilfeller vil en som søker om oppholdstillatelse på bakgrunn av andres ekteskap vite om at dette er et omgåelsesekteskap, også overfor disse vil allmennprevensjon klart være relevant. I noen tilfeller vil det være vanskelig å bevise kunnskap om at andres ekteskap er omgåelsesekteskap. Ofte vil den som søker om oppholdstillatelse på bakgrunn av andres ekteskap, være i en posisjon hvor det er rimelig enkelt å avklare om dette er et omgåelsesekteskap. Omgåelsesekteskap og familiegjenforening kan være en måte å bringe mange personer inn i landet på tvers av den innvandringspolitikken som føres. Hvis det ikke er adgang til å legge vekt på innvandringsmessige hensyn og allmennprevensjon, vil deler av innvandringspolitikken undergraves.»

Lagmannsretten tok ikke endelig standpunkt til om barna var klar over at farens ekteskap var et omgåelsesekteskap, men pekte likevel på at alle hadde bodd sammen med faren i perioder, og at de også hadde to fettere som hadde fått tilbakekalt sine oppholdstillatelser som en følge omgåelsesekteskap. Etter en samlet vurdering kom retten til at vedtakene var ugyldige:

«I en samlet vurdering taler tidsforløpet og tilknytningen mot ugyldighet. Lagmannsretten viser til vurderingene ovenfor og bemerker at forhåndsvarselet og tilknytningen til Tyrkia svekker momentet. Lagmannsretten peker på at det er en grov og alvorlig innholdsmangel ved vedtakene. Innvandringsmessige hensyn med effektivitet og allmennprevensjon taler med tyngde for ugyldighet. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å fravike utgangspunktet om ugyldighet ved innholdsmangler.»

Etter utvalgets syn taler hensynet til klare regler for at avgjørelser som mangler nødvendig hjemmel i lov, eller er i strid med lov eller forskrift som begrenser forvaltningsorganets myndighet, uten videre er ugyldige. Det bør i så fall gjelde uansett om ugyldighet er til gunst eller skade for parten. Spørsmålet er om en slik regel vil kunne ramme parten for hardt, især der det har gått lang tid og hvor vedkommende har innrettet seg etter avgjørelsen. En slik begrensning av ugyldighetsregelen vil bety at parten kan få en rettsposisjon som han eller hun ikke har krav på, og som andre ikke får på grunn av loven. Det kan betraktes som uheldig i et demokratisk perspektiv, og kan bli oppfattet som urettferdig overfor dem som får avslag i tråd med loven.

Utvalget mener derfor at hensynet til parten heller bør ivaretas på annen måte. I noen tilfeller vil parten kunne søke på ny. I andre tilfeller vil søknaden kunne innvilges på andre grunnlag. Det er også et spørsmål om skillet mellom såkalte nulliteter og angripelige vedtak bør videreføres, eller om det bør lovfestes unntak fra utgangspunktet om at ugyldige vedtak ikke får virkning etter sitt eget innhold. Utvalget kommer tilbake til det i punkt 33.4.2.

En særlig form for hjemmelsmangler foreligger der avgjørelsen er truffet av et organ eller en person som mangler personell kompetanse. Forvaltningskomiteen la til grunn at slike feil uten videre leder til ugyldighet, men dette har det senere vært uenighet om i juridisk teori.12 For utvalget er spørsmålet hvilke regler som bør gjelde for fremtiden.

I mange tilfeller bør personelle kompetansemangler uten videre lede til ugyldighet. Dette er situasjonen der det forvaltningsorgan eller den person som har truffet avgjørelsen, overhodet ikke har myndighet til å treffe avgjørelser med det innhold det er tale om. Hvorvidt avgjørelsen tilfeldigvis ville ha blitt den samme om den personelle feilen tenkes borte, spiller ingen rolle. Et privat «pålegg» om å hugge trær bør være ugyldig uavhengig av om rette myndighet ville ha gitt et tilsvarende pålegg, om den var blitt forelagt saken.

Er avgjørelse truffet av et overordnet forvaltningsorgan, foreligger det ingen kompetansesvikt. I slike tilfeller bør feilen ikke lede til ugyldighet. En forutsetning er likevel at det foreligger et over-/underordningsforhold mellom forvaltningsorganene. At det organet som treffer vedtaket er høyere plassert i forvaltningshierarkiet enn det organet som har primærkompetanse, er ikke avgjørende.

I situasjoner hvor flere sideordnete forvaltningsorganer har kompetanse til å treffe avgjørelser med det innhold det er tale om, vil det gjerne være fastsatt nærmere regler eller retningslinjer for sakfordelingen mellom dem. Dersom loven legger kompetanse til ett bestemt organ, f.eks. en kommune, bør avgjørelsen uten videre bli ugyldig om den er truffet av en nabokommune. Om det i stedet er tale om en sakfordeling mellom distriktskontorer e.l. som forvaltningen selv har bestemt, bør det derimot ikke føre til ugyldighet om avgjørelsen treffes av feil kontor, f.eks. feil fylkesmannsembete.

Har et underordnet organ truffet en avgjørelse som hører under et overordnet organ, foreligger det derimot en personell kompetansemangel som bør lede til ugyldighet. I motsatt fall vil et underordnet organ kunne etablere en praksis som overordnet organ ikke er enig i, og som kan være uriktig eller iallfall i strid med overordnede politiske målsettinger på vedkommende felt. Dette bør også gjelde der det underordnete organet har opptrådt i medhold av en ulovlig delegering. Hensynet til parten kan imidlertid tale for at det overordnete organet i slike tilfeller bør være forpliktet til å vurdere om vedtaket kan opprettholdes på tross av feilen.

En særlig form for personell kompetansesvikt foreligger der vedtak er truffet av rett organ, men av feil person i vedkommende organ. Dette vil være situasjonen der en person treffer et vedtak uten å ha fått delegert myndighet av rette vedkommende, eller hvor det foreligger en delegering som ikke dekker vedtaket. Utvalget mener at en slik feil ikke automatisk bør føre til ugyldighet, men bare etter en nærmere vurdering som legger vekt på om parten kunne og burde innse feilen i lys av vedtakets innhold og hvem som traff det.

33.4.1.2 Feil ved forvaltningsskjønnet

Det forekommer at en avgjørelse ligger innenfor kompetansegrunnlagets rammer, men at det likevel foreligger feil ved forvaltningsskjønnet. Slike feil kan bestå i at skjønnet bygger på uriktige faktiske forutsetninger, eller at det er feil eller mangler ved selve skjønnsutøvingen. Forvaltningen kan ha lagt vekt på utenforliggende hensyn, eller den kan ha oversett hensyn som skulle ha inngått i vurderingen. Det kan også være at skjønnsutøvingen er vilkårlig, innebærer usaklig forskjellsbehandling eller har ledet til en avgjørelse som er grovt urimelig.

Feil ved skjønnsutøvingen kan etter gjeldende rett lede til at vedtaket blir ugyldig, uansett om det er det faktiske grunnlaget for skjønnet eller selve skjønnsutøvingen som svikter. For at avgjørelsen skal bli ugyldig, kreves det at feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. I tillegg må foretas et samlet vurdering av bl.a. feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade, hvor lang tid som har gått, og om parten selv er å bebreide for feilen.

Etter utvalgets syn er det grunn til å holde fast ved at feil ved skjønnsutøvingen bare skal lede til ugyldighet der feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Feil som er uten betydning for innholdet, bør heller ikke tillegges virkning.

Et mer tvilsomt spørsmål er om skjønnsfeil som kan ha virket inn på avgjørelsens innhold uten videre bør lede til ugyldighet, eller om loven, som etter gjeldende rett, bør åpne for at avgjørelsen unntaksvis kan være gyldig på tross av feilen. Hensynet til en klar regel står her mot hensynet til konkret rimelighet.

Etter utvalgets syn er det uheldig at reglene om ugyldighet er så uklare at det i en del tilfeller er vanskelig å avgjøre om en avgjørelse er gyldig eller ugyldig. Dette henger sammen med at avveiningen av de momentene som skal vektlegges ved vurderingen, i liten grad er regelstyrt. En regel som utelukkende lar det være avgjørende om feilen kan ha virket inn på avgjørelsen, vil gi en klarere regel, selv om også denne vurderingen kan være vanskelig.

Mot en slik forenkling taler hensynet til parten. I noen tilfeller vil det ramme hardt om en avgjørelse som parten har innrettet seg i tillit til, kjennes ugyldig. Især gjelder det der har gått lang tid siden avgjørelsen ble truffet, og parten er helt uten skyld i det som har skjedd. Hensynet til parten kan imidlertid ivaretas på flere måter enn gjennom en bestemmelse som åpner for å anse slike avgjørelser som gyldige etter en helhetsvurdering. Et alternativ kan være at avgjørelsen skal anses for å være ugyldig inntil forvaltningen eventuelt treffer beslutning om å opprettholde den (ratihabisjon). En slik løsning vil gjøre det enklere å avklare om avgjørelsen skal anses som gyldig eller ugyldig. Blir avgjørelsen opprettholdt på tross av feilen, vil den få virkning fra det tidspunktet den første avgjørelsen ble truffet.

Selv om hensynet til parten vil kunne varetas et godt stykke på vei gjennom denne løsningen, har utvalget kommet til en slik regel vil ramme parten for hardt. For det første har ikke parten krav på ratihabisjon. Det vil i utgangspunktet være overlatt til forvaltningens skjønn å avgjøre om avgjørelsen skal opprettholdes ved å avhjelpe feilen i ettertid. Dette kan føles urimelig i de tilfeller hvor parten ikke kan bebreides for feilen. For det annet kan en regel om ubetinget ugyldighet lede til at mange vedtak som i dag vil bli ansett som gyldige på tross av feilen, nå vil måtte anses som ugyldige. Dette vil skape behov for en etterfølgende opprydding som kan være betydelig.

På denne bakgrunn mener utvalget loven bør åpne for at avgjørelsen unntaksvis kan være gyldig på tross av feilen. Behovet for klarere regler kan ivaretas gjennom å fastsette nærmere retningslinjer for denne vurderingen. Utvalget foreslår derfor å lovfeste at det blant annet legges vekt på hva slags feil som er begått, hvor grov feilen er, og om ugyldighet er til gunst eller skade for parten. I den forbindelse vil det ha betydning hvor lang tid som er gått, og i hvilken utstrekning parten har innrettet seg etter avgjørelsen.

33.4.1.3 Feil ved saksbehandlingen

Feil ved saksbehandlingen kan lede til ugyldighet på omtrent samme vilkår som feil ved skjønnsutøvingen, jf. punkt 33.4.1.2. Ugyldighet forutsetter for det første at det er en «ikke fjerntliggende mulighet» for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold. For det annet må det foretas en samlet vurdering av bl.a. feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade, hvor lang tid som har gått og om parten selv er å bebreide for feilen.

Etter utvalgets syn rammes denne regelen av de samme innvendinger som den tilsvarende regelen som gjelder for skjønnsmangler, men de kan også løses på samme måte. Også når det gjelder saksbehandlingsfeil bør ugyldighet bare kunne inntre når feilen kan ha virket inn på avgjørelsen. Samtidig bør loven åpne for at avgjørelsen unntaksvis kan være gyldig på tross av feilen. Det vil ligge en pedagogisk gevinst i at saksbehandlingsfeil behandles på samme måte som skjønnsmangler.

Et spørsmål for seg er om loven bør angi at enkelte saksbehandlingsfeil ubetinget skal lede til ugyldighet. Etter utvalgets syn passer det ikke med slike regler i forvaltningsloven. Dersom en feil ikke kan ha påvirket avgjørelsens innhold, er det ikke grunn til å kjenne avgjørelsen ugyldig.

33.4.2 Rettsvirkninger av ugyldighet

33.4.2.1 Hvilke virkninger bør ugyldigheten få for avgjørelsens innhold?

Ugyldighet er et koblingsbegrep. Det knytter sammen vilkårene for ugyldighet på den ene side, og følgene av ugyldighet på den annen. En bestemmelse om ugyldighet kan nøye seg med å angi vilkårene for ugyldighet, men kan også gi anvisning på én eller flere følger av ugyldigheten.

Utvalget mener at en bestemmelse om ugyldighet vanskelig kan gi en samlet regulering av alle følger av ugyldighet. På den annen side taler pedagogiske grunner for at loven likevel bør slå fast at en ugyldig avgjørelse ikke skaper rett eller plikt etter sitt eget innhold. Dette er den sentrale rettsvirkningen av ugyldighet. En lovfesting kan bidra til å forklare hva ugyldighet er, for en som ikke steller med slike spørsmål til daglig.

I forlengelsen av dette oppstår det et spørsmål om loven bør skille mellom såkalte nulliteter og avgjørelser som utelukkende er angripelige, på samme måte som i dag. Etter utvalgets syn innebærer dette skillet en unødig komplikasjon av reglene om ugyldighet, og det er vanskelig å se hvorfor en part bør være berettiget til å utøve rett etter en ugyldig tillatelse inntil et forvaltningsorgan eller en domstol setter den til side som ugyldig. Situasjonen kan være at forvaltningen har kommet i skade for å gi en tillatelse som det ikke er hjemmel for å gi, og som andre i en tilsvarende situasjon kan ha fått avslag på. I slike tilfeller bør virksomheten opphøre straks. Om man alternativt ser for seg at avgjørelsen ligger innenfor kompetansegrunnlagets rammer, men hvor det foreligger feil ved skjønnsutøvingen eller saksbehandlingen som leder til ugyldighet, bør virksomheten opphøre inntil avgjørelsen eventuelt blir ratihabert. Synspunktet er i begge tilfeller at parten ikke skal tjene på de feil som er begått. Hensynet til parten vil imidlertid kunne lede til avgjørelsen er gyldig på tross av feilen. I slike tilfeller kan virksomheten naturligvis fortsette.

Utvalget ser at det er situasjoner hvor disse utgangspunktene vil kunne ramme parten urimelig hardt. Dersom parten i god tro har innrettet seg etter det vedtak som forvaltningen har truffet, og ugyldigheten først kommer for en dag etter lang tid, vil det i noen tilfeller kunne lede til uakseptable resultater om parten i en slik situasjon skulle stilles som om vedtaket aldri var truffet. Dette gjelder særlig der parten ikke kan bebreides for det som har skjedd, og kanskje har foretatt store investeringer i tillit til at vedtaket var gyldig, eller hvor det er partens rettsetterfølgere som rammes. I noen tilfeller vil det kunne få store personlige konsekvenser for parten og eventuelle andre som berøres, om det aldri skulle være adgang til å opprettholde et ugyldig vedtak.

For at hensynet til parten kan bli ivaretatt i slike situasjoner, foreslår utvalget en egen lovbestemmelse som begrenser ugyldighetsvirkningene i slike tilfeller (se utk. § 74 første ledd tredje punktum). En slik bestemmelse bør bare gjelde i helt særlige tilfeller, og bare av hensyn til en part som i god tro har innrettet seg etter vedtaket. Da bør forvaltningen kunne bestemme at vedtaket skal få rettsvirkninger etter sitt eget innhold på tross av ugyldigheten. Innenfor rammen av tvisteloven § 11-2 bør også domstolene kunne treffe en slik avgjørelse. Dersom vedtaket opprettholdes, vil en som utøver en virksomhet i medhold av en ugyldig tillatelse, fortsatt kunne utøve denne virksomheten. Ved vurderingen av om vedtaket skal opprettholdes, må hensynet til parten avveies både mot hensynet til andre berørte og mot ulike samfunnsmessige hensyn. Det må da legges vekt på hvor lang tid som har gått siden vedtaket ble truffet.

Har forvaltningsorganet eller domstolene truffet avgjørelse om å opprettholde vedtaket på tross av ugyldigheten, har parten på ny fått grunn til å innrette seg etter det. For å unngå at partens stilling blir for usikker, bør det bare være adgang til å omgjøre slike vedtak etter reglene om omgjøring av gyldige vedtak, jf. utk. § 62 første ledd bokstav b til e. I slike tilfeller skal altså utk. § 62 første ledd bokstav a om omgjøring av ugyldige vedtak tolkes innskrenkende.

33.4.2.2 Bør forvaltningen ha plikt til å omgjøre ugyldige vedtak?

Dersom man legger til grunn at et ugyldig vedtak som den klare hovedregel ikke skaper rett eller plikt etter sitt eget innhold, oppstår det spørsmål om forvaltningen bør ha plikt til å omgjøre avgjørelsen. At vedtaket blir stående, kan gi grunnlag for uklarhet og misforståelser. Er det tale om en begunstigende avgjørelse, f.eks. en tillatelse til å utøve en virksomhet, risikerer man at en part fortsetter utøver virksomheten i tillit til at avgjørelsen er gyldig, kanskje til skade for andre interesser. Er det i stedet tale om en bebyrdende avgjørelse, f.eks. et pålegg om stansing av den samme virksomheten, risikerer man at parten retter seg etter pålegget på tross av at det er ugyldig. I begge tilfeller taler både hensynet til parten og samfunnsmessige hensyn for at det bør gjelde en plikt til omgjøring. Rett nok kan det i noen tilfeller være uklart om de feil som er begått, leder til at vedtaket er ugyldig. Etter utvalgets syn er det likevel ikke unaturlig at et forvaltningsorgan har plikt til å vurdere virkningene av eventuelle feil. Utvalget foreslår etter dette en bestemmelse i loven om at forvaltningsorganet har plikt til å omgjøre et vedtak som er ugyldig. Ulempene ved at dette kan tenkes å skje lenge etter at vedtaket ble truffet, motvirkes ved at tidsforløpet som nevnt kan få betydning ved vurderingen av vedtakets gyldighet. Skal forvaltningsorganet la være å omgjøre et ugyldig vedtak, får det i stedet ratihabere det eller opprettholde det i medhold av utk. § 74 første ledd tredje punktum.

Det forekommer at feil som har rammet én avgjørelse, også kan ha rammet andre avgjørelser. Det kan være situasjonen der det kommer frem at forvaltningen har bygd sin praksis på en uriktig forståelse av de regler som gjelder innenfor vedkommende sakområde, eller der forvaltningen har lagt uriktige faktiske forutsetninger til grunn for sine avgjørelser. Slike feil kan avdekkes på mange måter. I noen tilfeller kommer det for en dag i forbindelse med saker om klage eller omgjøring, eller i saker som står for domstolene. I andre tilfeller kan det være forvaltningens interne kontrollrutiner som avdekker at feil kan være begått. Uansett om feilen er av rettslig eller faktisk karakter, og uansett hvordan feilen avdekkes, oppstår det i slike tilfeller spørsmål om plikten til å omgjøre ugyldige vedtak bør kombineres med en plikt til gjennomgå tidligere saker som kan være berørt av feilen. Denne problemstillingen kan ses som et del av spørsmålet om forvaltningen bør pålegges et visst systemansvar, jf. punkt 11.8.

Ved vurderingen av dette spørsmålet må det tas hensyn til at de situasjonstypene det her er tale om, kan være nokså forskjellige. For det første kan feilen være mer eller mindre klar. I noen tilfeller er det på det rene at forvaltningen har kommet i skade for å trå feil. I andre tilfeller vil det forutsette en nærmere vurdering om f.eks. en ny avgjørelse fra Høyesterett eller andre nasjonale eller internasjonale domstoler bygger på en annen rettsoppfatning enn den forvaltningen har lagt til grunn, eller hvilken rekkevidde den nye avgjørelsen har. For det annet kan feilen være mer eller mindre grov. Det er større behov for å rette opp rene hjemmelsmangler enn feil som utelukkende knytter seg til skjønnsutøvingen eller saksbehandlingen. Det er videre større behov for å rette opp feil som kan ha fått betydning for sakens utfall, enn feil som ikke har virket inn. For det tredje kan det være forskjeller knyttet til hvor enkelt eller vanskelig det er å finne frem til de saker det kan være tale om. Situasjonen for et lite forvaltningsorgan med en begrenset saksportefølje, vil skille seg vesentlig fra situasjonen for en forvaltningsorgan som driver masseforvaltning. På dette punkt vil det ha betydning om sakene er undergitt automatisert saksbehandling eller ikke. Saker som er behandlet maskinelt, vil jevnt over være enklere å finne frem til og søke i enn saker som er behandlet manuelt.

Etter utvalgets syn er ugyldighetstilfellene for forskjellige til at det lar seg gjøre å gi generelle regler om hvilken plikt forvaltningen bør ha til å gjennomgå (andre) avgjørelser som kan være berørt av feilen. Slike regler er heller ikke gitt i straffeprosessen.13 Forvaltningen vil ha plikt til å behandle en eventuell klage. I saker som berører Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 vil forvaltningen videre ha en viss positiv forpliktelse til blant annet å sikre folks privatliv og familieliv, som kan innebære at det må tas aktive skritt for å finne frem til vedtak som kan være ugyldige. For øvrig mener utvalget at det bør det bero på god forvaltningsskikk hvor langt forvaltningen bør gå. Ved denne vurderingen vil de momenter som er gjennomgått ovenfor, stå sentralt. Forvaltningen bør strekke seg lenger der det er begått klare og grove feil i saker som har stor betydning for dem de angår, enn der det er tale om rettslige eller faktiske feil som ikke nødvendigvis har virket inn på avgjørelsens innhold, og hvor det kanskje er betydelige praktiske utfordringer med å finne frem til hvilke saker det kan være tale om.

33.4.2.3 Kort om erstatning og straff

Dersom parten har utøvd en virksomhet i medhold av en tillatelse som senere viser seg å være ugyldig, f.eks. en virksomhet som krever utslippstillatelse etter forurensningsloven § 11, vil det kunne oppstå spørsmål om parten kan straffes for å ha utøvd virksomheten uten nødvendig tillatelse. Hvis parten ikke var klar over at tillatelsen var ugyldig, vil dette bli bedømt som rettsuvitenhet etter straffeloven § 26.14 Dersom parten vet at en tillatelse er gitt, men er i rettsuvitenhet om ugyldigheten av den, kan han eller hun straffes dersom uvitenheten er uaktsom. Har parten utøvd virksomheten i aktsom god tro, vil han eller hun ikke kunne straffes. Utvalget ser derfor ikke dette som noe argument for å beholde skillet mellom nulliteter og angripelige vedtak.

Dersom en tillatelse er ugyldig, kan det i noen tilfeller oppstå spørsmål om den private part bør være forpliktet til å gjenopprette den tilstand som forelå før virksomheten ble innledet. I noen tilfeller kan dette være kostnadskrevende. Etter utvalgets syn avklares slike spørsmål best i særlovgivningen. Det samme gjelder spørsmålet om et eventuelt erstatningsansvar for de utgifter som kan påløpe i den forbindelse.