3 Urfolks rettigheter i forhold til viltlevende marine ressurser

Utvalget skal etter mandatets pkt. 1 vurdere ”Folkerettslige og politiske forpliktelser Norge har påtatt seg i forhold til urbefolknings- og lokale rettigheter” .

3.1 Utnyttelsen av de viltlevende marine ressurser hos urfolk i Norge

Folkeretten har regler både om urfolk og om minoriteter som Norge er bundet av, og samene kan påberope seg rettigheter med grunnlag i begge regelsett. Det samiske folks status som urfolk og etnisk, kulturell og språklig minoritet er bakgrunnen for vedtakelsen av Grunnloven § 110 a i 1988 og er senere kommet til uttrykk i lovgivningen ellers og ved ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater i 1990. Det er også anerkjent at art. 27 i FNs konvensjon av 1966 om sivile og politiske rettigheter i forhold til samer som urfolk omfatter de materielle forutsetningene for samenes totale kulturutøvelse, herunder leveveier som er nært knyttet til territoriet og bruk av dets naturressurser. En slik rettighet kan inkludere tradisjonelle aktiviteter som fiske, reindrift og jakt.

I kyst- og fjordområdene i det nordligste Norge, har det vært samisk bosetting i minst de siste to-tre tusen år. På begynnelsen av 90-tallet nedsatte daværende Fiskeridepartementet Samisk fiskeriutvalg, som skulle gjennomgå samiske interesser i fiskerisammenheng. Samisk fiskeriutvalg dokumenterte at samene deltar i hav-, kyst- og fjordfiske, og at inntektene fra fiske utgjorde en viktig del av deres økonomiske grunnlag. Samisk fiskeriutvalg la videre til grunn at samisk fiskeriaktivitet utvilsomt var en del av den tradisjonelle samiske kultur og levemåte. Det gjaldt blant annet den tradisjonelle kombinasjonsdriften, hvor fisket har vært drevet som kombinasjonsnæring med andre yrker, for eksempel gårdsdrift.

Samiske fiskere driver i dag høsting med moderne båter og redskaper. Driftsformen er gjerne knyttet opp til lokale tilliggende næringer og/eller lokalsamfunnet. Fisket er som regel lokalt tilpasset m.h.t. ressurs- og driftsforhold og gjennomføres gjerne med mindre båter og redskaper som kan betjenes med en eller få personer.

Ressurslovgivningen har ingen formuleringer som peker spesielt på samiske interesser, selv om gjeldende saltvannsfiskelov har en generell formulering i § 4 om Fiskeri- og kystdepartementets reguleringsfullmakter, som bl.a. trer i kraft ”når internasjonale avtaler gjør det nødvendig”. For øvrig gjelder loven med de ”begrensninger som følger av folkeretten”, jf. § 3. De internasjonale avtaler og forpliktelse man har tatt sikte på å referere til med disse formuleringer, synes først og fremst å være fiskerireguleringer. Det har derfor vært antatt i teorien at formuleringene ikke kan tolkes så vidt at de omfatter avtaler og konvensjoner om vern av etniske og kulturelle minoriteter eller urfolk. Gjennom presumsjonsprinsippet må likevel myndighetene i sin lovanvendelse og skjønnsutøvelse ta hensyn til folkerettslige forpliktelser som påhviler Norge.

3.2 Forpliktelser for staten

Norske myndigheter er både gjennom folkeretten og nasjonal rett, forpliktet til å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppen skal kunne sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Internasjonale regler gjenspeiles i norsk lov. Enkelte lover slik som sameloven går i flere henseender lenger enn forpliktelsene Norge har påtatt seg gjennom ILO-konvensjon nr. 169.

Art. 27 i FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter forutsetter et effektivt vern av minoriteters bestående rettigheter. Artikkelen omhandler en rett til å dyrke sin egen kultur, og at denne rettigheten kan omfatte leveveier som er nært knyttet til territoriet og bruk av dets naturressurser. Praksis har gjort det klart at urfolks næringsutøvelse til en viss grad er beskyttet etter artikkel 27, og at dette legger føringer på statenes handlinger i området. Statene er på denne bakgrunn forpliktet til å sikre at urfolkene kan gjøre bruk av naturgrunnlaget.

Forslaget til ny lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark (Finnmarksloven) som har som formål å legge til rette for at grunn og naturressurser i Finnmark forvaltes på en balansert og økologisk bærekraftig måte til beste for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv, innbyggerne i fylket og allmennheten forøvrig, begrenser sitt virkeområde ut i sjøen til ”så langt den private eiendomsretten strekker seg”. Den generelle hovedregelen er at eiendomsretten grense går ved marbakken, eventuelt ved to meters dyp ved middels lav vannstand. Utvalget er for øvrig oppmerksom på at Stortinget har bedt Regjeringen om å legge frem en egen utredning av samenes og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

Utvalgets vurdering

Både når det gjelder høsting utenfor erverv (herunder fiske til matauke) og høsting i erverv, er vilkårene like for hele befolkningen etter gjeldende saltvannsfiskelov. Samene i Norge opprettholder heller ikke i motsetning til urbefolkninger andre steder, et såkalt tradisjonelt fiske, men deltar i fisket med moderne fiskefartøy og moderne effektive redskap. Utvalgets flertall er enig i at økonomisk aktivitet kan falle inn under art. 27 i FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, såfremt aktiviteten utgjør et essensielt og vesentlig element i urfolkenes kultur. Tiltak som har en begrenset innvirkning på personene som tilhører minoritetsgruppen vil imidlertid ikke nødvendigvis innebære en krenkelse av rettighetene etter art. 27. På denne bakgrunn finner utvalgets flertall at det heller ikke i den nye havressurslov er grunnlag for å innføre en regel om anerkjennelse av særlige historiske rettigheter til fiske for samene eller at loven etablerer særskilte vilkår for slike rettigheter.

Utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen er uenig i flertallets forståelse av Norges nasjonale og folkerettslige forpliktelser i den marine ressursforvaltning overfor urfolk. Dette medlemmets synspunkter på gjeldende rett og den historiske bakgrunn for samisk fiske er gitt i kap. 3.3. Det presiseres at flertallet ikke har tatt stilling til den historiske og faktiske fremstillingen som gis nedenfor.

3.3 Mindretallets vurdering av urfolks rettigheter i forhold til viltlevende marine ressurser

Samene er anerkjent som en etnisk minoritet og et urfolk i Norge. Staten har forpliktelser både etter folkeretten og etter intern rett overfor samene. Det gjelder også i forhold til deres utnyttelse av viltlevende marine ressurser.

Kyst- og fjordområdene i det nordligste Norge har hatt samisk bosetning i minst to tusen år. Denne bosetningen har i vesentlig grad vært avhengig av de maritime ressursene. Grovt sett kan man si at samisk fiske har foregått i området fra Helgeland og nordover. Samene har der hele tiden deltatt både i nærfisket og i de store sesongfiskeriene. Blant annet kjenner man til at samer fra Tysfjord deltok i Lofotfisket så langt tilbake som på 1200-tallet.

Allerede den første skriftlige kilden fra dette området forteller om samisk fiske. Det er beretningen til håløyghøvdingen Ottar fra slutten av 800-tallet. Han seilte nordover fra området ved dagens Tromsø, langs kysten av Nord-Troms, Finnmark og Kolahalvøya til Kvitsjøen. Før han kom inn i dette havområdet, møtte han bare samiske jegere, fiskere og fuglefangere.

Samene som har levd på langs fjordene og på kysten, har ikke bare livnært seg ved fiske. Historisk sett er både sel- og hvalfangst også samiske spesialiteter. I tillegg hadde man kunnskap og innsikt til å utnytte de fleste andre tilgjengelige næringskilder. Kombinasjonsnæringer har derfor vært et bærende element i næringstilpasningen frem til i dag. Fisket har hele tiden vært en fremtredende del av denne kombinasjonen.

Når det gjelder ulike historiske forvaltningsregimer i disse områdene nord i landet, kan nevnes at på 1700-tallet tok myndighetene i København i bruk ”fiskeripolitiske” virkemidler for å styrke det norske/danske befolkningselementet i kyststrøkene. Det skjedde gjennom fiskerireguleringer som prioriterte de som bodde fast i Finnmark. Det var selvsagt også til nytte for sjøsamene, og de samene fra svensk (finsk) side av grensen, som etter 1751 hadde en konvensjonsbestemt rett til næringsvirksomhet i Norge. Blant annet ble det innført restriksjoner på fisket til de tilreisende norske fiskerne (nordfarerne), og de russiske fiskerne som kom østfra. Fra 1778 hadde ingen tilreisende rett til å drive fiske på fjordene i det hele tatt.

Fra 1775 ble det for første gang mulig å få utmål på private jordeiendommer i Finnmark. Jordutvisningsresolusjonen inneholdt også bestemmelser om hvordan man skulle legge til rette for fortsatt sedvanebasert utnyttelse av andre naturgoder.

Resolusjonens paragraf 6 gjaldt nemlig også fisket i havet:

”De Herligheder, som hidindtil have været tilfælles for hele bygder eller Almuen i almindelighed, være sig Fiskeri i Havet og de store Elve, samt Landings-Steder og deslige, forblive fremdeles til saadan almindelig Brug”.

Slik rettstilstanden var på den tid, innebar dette en prioritering av befolkningen i amtet.

Der fantes også klare lokale rettsprinsipper for bruken av fiskeressursene lengst nord i landet. Rettsoppfatningen var at sjøfisket på et bestemt fjord-/havområde tilhørte de som bodde nærmest. Enkelte steder hadde man også tinglyste linesett som var undergitt privat eiendomsrett.

En ny fiskerilov av 1830 åpnet opp for et tilnærmet fritt fiske, også i Finnmark.

Overgangen til motoriserte fartøyer og aktive redskaper, fra begynnelsen av 1900-tallet, brakte også en ny dimensjon inn i bildet. Det gjelder fisket med aktive redskaper inne på fjordene.

I samisk sammenheng kan man derfor gjennom en hundreårsperiode, fra overgangen mellom 18- og 1900-tallet, i Nord-Norge følge fjordbefolkningenes intense kamp for å forsvare nærfisket sitt mot overbeskatning fra aktive redskaper. Fiskerimyndighetene, og de som hadde økonomiske interesser av å opprettholde fisket med aktive redskaper i selv trange fjordarmer, var stort sett sterkt i mot slike tiltak. Selv om det etter hvert kom enkelte avgrensete fredningsbestemmelser, har vanlige fjordfolks innsats for å få en viss beskyttelse for sin næringsvirksomhet, stort sett vært sett på med liten velvilje av dem som har hatt makt og myndighet på dette området.

Et naturlig spørsmål er også hva som i dag faller inn under betegnelsen samisk fiske. Et naturlig utgangspunkt kan være at man definerer samisk fiske ut fra bosetningsmessige kriterier - for eksempel fiske som har sitt grunnlag i sjøsamiske bosettingsområder. Spørsmålet ble i sin tid også drøftet av det representative Samisk Fiskeriutvalg (SFU). Utvalget la til grunn at en viss samisk fiskeriaktivitet utvilsomt var en del av den tradisjonelle samiske kultur og levemåte. Det gjaldt blant annet den tradisjonelle kombinasjonsdriften, hvor fisket har vært drevet som kombinasjonsnæring med andre yrker, for eksempel gårdsdrift. Utvalget uttalte i den forbindelse:

”Denne aktiviteten er etter utvalgets oppfatning utvilsomt innenfor det som ovenfor er omtalt som kjerneområdet for (FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter) artikkel 27. Selv om slike næringskombinasjoner ikke er en eksklusiv samisk levemåte, idet den har vært utøvd også av andre, i ikke-samiske områder av landet, er den utvilsomt en tradisjonell samisk levemåte”.

I sin videre drøfting av dette mente man imidlertid at for eksempel et industripreget fiske med havgående fartøy og aktive redskaper, ville falle utenfor rammene for artikkel 27, se SFU 1997:73.

Når det imidlertid gjaldt et hoved- eller eneyrkefiske vesentlig med passive redskaper, nært kysten og med mindre fartøy, vurderte utvalget det slik at det var naturlig å oppfatte det som en naturlig utvikling av den samiske levemåte, som hadde vært nødvendig for at de samiske samfunn på en smidig måte skulle kunne tilpasse seg nye rammebetingelser. Utvalget var derfor helt klar i at dette fisket måtte

”... kunne anses som en kulturbærende utvikling av tidligere tiders aktivitet”.

Samisk fiskeriutvalg understreket også at det var ... retten til å utnytte fiskeressursen som er gitt et vern etter artikkel 27. Hvorvidt dette fisket skjer på den ene eller den annen måte er et spørsmål om næringsutøvelse, der samiske samfunn må følge med i den teknologiske utvikling. Det er i utgangspunktet næringsutøvelsen slik den til en hver tid drives som er fundamentet for den samiske kultur og som er vernet etter artikkel 27.

Derfor er dagens kyst- og fjordfiske i samiske områder, gjerne knyttet til lokale og regionale næringer og lokalsamfunn, ofte lokalt tilpasset med hensyn til ressurs- og driftsforhold, drevet med små og mellomstore båter, i alle fall innenfor rammen av det som kan defineres som samisk fiske. Ut fra dette er det naturlig at utvalget fremme forslag som tar hensyn til disse realiteter, og som bygger på interne og internasjonale rettsregler som gjelder sikring av urfolks tradisjonelle næringsgrunnlag.

Sjøsamisk fiske sterkt innskrenket av tidligere reguleringer

I forhold til Havressurslovutvalgets konkrete forslag med hensyn til de marine ressursene, må disse ifølge utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen ta høyde for at mange sjøsamiske områder er blitt sterkt skadelidende på grunn av sammenhengen mellom økologiske forhold og påfølgende reguleringer, adgangsbegrensninger til fiske, m.m. I så måte har utviklingen vært til dels dramatisk negativ de siste 10-15 årene.

Et slikt tilfelle hadde man mot slutten av 1980-tallet. Torskebestanden i Barentshavet var da fisket ned til et lavmål. I en tiårsperiode hadde det vært omtrent fritt for torsk innenfor aksjonsradiusen til de mindre båtene i mange samiske fjordstrøk. Årsaken til det var sammenhengende selinvasjoner i perioden 1979-88. Torsken kom derfor ikke inn i fjordene. Dette var særlig markant i Øst-Finnmark, men også andre områder ble rammet.

I den situasjonen bestemte myndighetene høsten 1989 at for å få såkalt fartøykvote, skulle man ha fisket et visst kvantum torsk i ett av årene 1987-89.

For de aller fleste fiskerne med båter tilpasset fjordfisket var dette umulig å oppfylle. Det hadde ikke vært noe å fiske på. De fikk dermed ikke noen fartøykvote, men ble henvist til en såkalt maksimalkvoteordning, som siden har vært på noen få tusen kilo torsk. Dvs. en inntekt på ganske få titusen kroner i inntekt pr. år.

Til tross for at folk i disse sjøsamiske områdene hadde fisket torsk i hundrevis og tusenvis av år, var det den manglende ”historiske fangsten” i årene 1987/88/89, som ble brukt som begrunnelse for å nekte dem retten til å leve av det som alltid hadde vært en av grunnpilarene i bosettingen og kulturen.

Med andre ord: I og med at man ikke hadde hatt mulighet til å fiske en viss ”kvalifiseringsmengde” torsk, på grunn av en naturkatastrofe - selinvasjonene - ble folk i sjøsamiske områder fratatt en vesentlig del av livsgrunnlaget. Dette vil også si at de som hadde drevet det mest ressursvennlige fisket, var de som ble satt utenfor.

Etter den tid har kongekrabben invadert farvannene i nord. Hittil har situasjonen vært mest ekstrem i fjordene i Øst-Finnmark. På grunn av den store mengden kongekrabbe, er både garn- og linefiske omtrent umuliggjort innerst i fjordene i dette området.

Regelverket for å få rett til å fange kongekrabbe, er at man skal ha båt over en viss størrelse, og at man skal ha fisket og levert en viss mengde torsk eller rognkjeksrogn i to av de tre foregående år. Situasjonen blir imidlertid i større og større grad at fiskerne med de mindre båtene ikke makter å oppfylle dette kravet på grunn av krabbeplagen.

Det vil si at de som er aller mest plaget av kongekrabben, også blir nektet retten til å fiske den arten som ødelegger deres øvrige fiske. Enten har de etter myndighetenes syn for små båter, og/eller at det er umulig å oppfylle det aktivitetskravet som er stilt opp.

Det vil si at mange i sjøsamiske områder nå er fullstendig fratatt retten til å livnære seg av de marine ressursene i sine tradisjonelle farvann. Når de ikke lenger har mulighet til å fiske noe som helst, blir marginaliseringen fullbyrdet gjennom at de blir strøket fra fiskerimanntallet.

Enkelt sagt betyr dette at situasjonen for sjøsamisk kultur i mange områder er kritisk.

Dette er stikk i strid med Norges urfolksforpliktelser, og henger heller ikke på noen måte sammen med Distriktskommisjonens analyse av det samiske rettsgrunnlaget i forhold til de marine ressursene. Denne kommisjonen slår nemlig i NOU 2004:19 - Livskraftige distrikter og regioner, fast følgende:

”Samene er urfolk i Norge og har bl.a. ut fra dette et selvstendig rettsgrunnlag for utnyttelse av naturressursene. Det gjelder ikke minst de marine ressursene”.

Staten har forpliktelser overfor samene etter folkeretten og nasjonal rett. Allerede i 1990 konstaterte Carsten Smith at staten har rettslige forpliktelser overfor den samiske befolkningen ved fastsettelsen av fiskerireguleringer, se Carsten Smith: Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer i Lov og Rett 1990 s. 507-534.

De internrettslige forpliktelsene følger i første rekke av grunnloven § 110a. De folkerettslige forpliktelsene følger av internasjonale avtaler og sedvane. Havressursutvalget har valgt å fokusere på de mest sentrale internasjonale avtalene, som Norge har ratifisert, både menneskeretts- og miljø konvensjoner.

Vedtakelsen av Grunnloven § 110a (sameparagrafen) i 1988 innebar en anerkjennelse av det samiske folk som et urfolk og som en etnisk, kulturell og språklig minoritet:

”Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv”.

Grunnloven § 110 a inneholder en prinsipperklæring, som innebærer rettslige forpliktelser for myndighetene ved utformingen og gjennomføringen av samepolitikken. (Se Skogvang, Susanne Funderud, Samerett, Universitetsforlaget 2002 s. 93 – 94). Bestemmelsen vil blant annet legge føringer på tolkningen av lovgivning og skjønnsutøvelsen til myndighetene. Det gjelder også fiskerimyndighetene. Bestemmelsen pålegger staten positive forpliktelser i form av plikt til å treffe tiltak som er nødvendig for å sikre og utvikle samisk kultur. Dette er tydelig inspirert av SP artikkel 27, som vil være en relevant faktor ved tolkningen av bestemmelsen.

Både i Grunnloven § 110 a og SP artikkel 27 er kulturen den aktuelle gjenstanden for rettsvernet. I tillegg har staten forpliktelser i forhold til det samiske samfunnsliv etter grunnlovsbestemmelsen, som gir et mer vidtrekkende kulturvern. Kultur er et altomfattende begrep, men det er bred enighet om at retten til å utøve sin kultur også omfatter de materielle forutsetningene for denne. Dette ble uttrykkelig uttalt allerede i Ot.prp. nr. 33 (1986-87) og i Innst. O. nr. 79 (1986-87).

Denne forståelsen deles av Menneskerettskomiteen, som i sin generelle kommentar (General Comment No. 23: The rights of minorities (art. 27), 08/04794, CCPR/C/21/Add. 5, avsnitt 7) til artikkel 27, uttaler at kulturen kommer til uttrykk på flere måter – bl.a. gjennom levesett som er nært knyttet til bruk av naturressursene. Derfor kan retten til kulturutøvelse i følge komiteen omfatte tradisjonelle aktiviteter som jakt og fiske.

Det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr 3 (1998-99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, s. 66 – 70 og Innst.O.nr.51 (1998-1999). Innstilling frå justiskomiteen om lov om styrking av menneskerettane si stilling i norsk rett, s. 6 hvor Justiskomiteen uttaler om betydningen praksisen til håndhevingsorganene til menneskerettskonvensjonene har i norsk rett:

”Komiteen vil understreke at inkorporeringa fører med seg ein ny rettsleg situasjon ut frå det overordna målet å styrkje enkeltmenneska si rettslege stilling. Det må difor sjåast som eit av føremåla med inkorporeringa at den skal påverke rettsutviklinga i Noreg i retning av å høyre på, og ha eit ope forhold til, praksis ved Strasbourg-domstolen og andre internasjonale handhevingsorgan. Komiteen vil i denne samanhengen syne til domstolane sin fridom til sjølv å ha si eiga tolking av den internasjonale praksis og at denne fridomen naturleg vil få konsekvensar når det gjeld den vekt som for framtida må leggjast på norske rettsavgjerder frå perioden før inkorporeringa. Denne fridom for norske domstolar til sjølv å tolke og vektlegge internasjonal praksis må i prinsippet også omfatte dei avgjerder som er tekne i forhold til andre land enn Noreg. Komiteen vil framheve det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis”.

Menneskerettskomiteen har lagt til grunn denne forståelsen av kulturbegrepet i flere klageavgjørelser. (Se for eksempel Kitok mot Sverige, Communication no. 197/1985, avsnitt 9.2. I Mahuika m.fl. mot New Zealand (Communication No 547/1993, avsnitt 9.3) ble utnyttelse og kontroll av sjøfiske ansett for å utgjøre et vesentlig element for gruppen av maorier.

Det tradisjonelle samiske fisket og annen tilknyttet næringsutøvelse anses for å utgjøre en vesentlig materiell forutsetning for opprettholdelsen av kulturen til sjøsamiske samfunn. Derfor er deres utnyttelse av de levende marine ressursene omfattet av SP artikkel 27.

Menneskerettskomiteen har brukt begrepet ”tradisjonell” som å kvalifisere typene næringsutøvelse som kan være beskyttet gjennom retten til kulturutøvelse.

En mulig tolkning er at det er det opprinnelige levesettet til etniske minoriteter som staten plikter å beskytte. Om minoriteten tar i bruk moderne teknologi som endrer levesettet, vil følgelig ikke næringsutøvelsen lenger være beskyttet etter SP artikkel 27. Det er imidlertid retten til kulturutøvelse som er beskyttet etter artikkel 27. Dersom den ovennevnte forståelsen skal legges til grunn, må den være basert på en tolkning av begrepet ”kultur”.

Kultur blir forstått som å være et begrep med et dynamisk og ikke et statisk innhold. En slik forståelse har Menneskerettskomiteen lagt til grunn i sin praksis. I klagesaken Illmari Länsmann og andre reindriftsutøvere reiste mot Finland (Se Communication No 511/1992, avsnitt 9.3) uttalte den at bestemmelsen ikke bare beskytter tradisjonelle levemåter. Klagerne kunne tilpasse reindriften sin til moderne teknologi uten at de av den grunn ble forhindret fra å påberope seg artikkel 27.

Menneskerettskomiteen gjentok tolkningen i saken Mahuika mot New Zealand:

”In particular, article 27 does not only protect traditional means of livelihood of minorities, but allows also for adaptation of those means to the modern way of life and ensuing technology”. (Communication No 547/1993, avsnitt 9.4).

Derfor er også samisk næringsutøvelse hvor det er tatt i bruk moderne teknologi vernet av artikkel 27. Men ikke enhver næringsutøvelse som utøves av en etnisk minoritet er beskyttet. Kravet til at næringsutøvelsen må være tradisjonell, må forstås slik at det den må ha vært utøvd over lang tid, ha et visst særpreg og ikke minst må det være en viss kobling mellom kulturen til minoriteten og utnyttelsen av naturressursene. Fjordfiske er utvilsomt en tradisjonell næringsutøvelse. Det har vært drevet i århundrer og vært utøvd av de som lever ved fjorden. Fisket har vært nødvendig for å opprettholde den sjøsamiske kulturen. Da har det liten betydning om norske fiskere har drevet driver fiske på tilsvarende måte.

Det er når staten foretar eller unnlater å foreta inngrep som får negative følger for kulturutøvelsen at artikkel 27 kan være krenket. Praksisen fra Menneskerettskomiteen viser at ikke ethvert inngrep i kulturutøvelsen utgjør en krenkelse. Eksempelvis Länsmannsaken, avsnitt 9.5 Inngrepet må være så betydelig at urfolket i realiteten nektes å utøve sin kultur. Det er tilstrekkelig at nektelsen rammer en gruppe eller enkeltmedlemmer av urfolket.

Samiske fiskerisamfunn utgjør en særegen del av samisk kultur. Inngrep som truer slik kulturutøvelse vil kunne krenke artikkel 27 selv om de ikke får betydelige følger for samisk kultur i alminnelighet. Eksempelvis kan kvoteordninger som medfører vesentlige begrensninger i fiskemulighetene for samiske fiskere i et fjordområde være en krenkelse av artikkel 27.

I sin generelle kommentar til artikkel 27 uttaler Menneskerettskomiteen at bestemmelsen har en passiv form, men at bestemmelsen også angir en rettighet som ikke skal nektes (avsnitt 6.1). Det siste er blitt tolket som en plikt for staten til å sikre at minoriteten faktisk har en slik rett og at utøvelsen av den beskyttes. Positive tiltak slik som lovgivning er ikke bare påkrevd i forhold til statens egne handlinger, men også overfor andre personer. Samtidig peker Menneskerettskomiteen på at plikten til å beskytte rettighetene etter artikkel 27 vil være avhengig av minoritetens evner til å opprettholde egen kultur. Artikkel 27 er tolket av Menneskerettskomiteen som å pålegge statene å sikre minoritetene medinnflytelse i beslutningene som berører deres rettigheter. I den generelle kommentaren til bestemmelsen heter det at statene må treffe tiltak som sikrer medlemmer av minoritetssamfunn en effektiv deltakelse i avgjørelser som berører dem. I nyere avgjørelser (Eksempelvis Mahuika-saken, avsnitt 9.2) har Menneskerettskomiteen tolket artikkel 27 i sammenheng med artikkel 1 som omhandler selvbestemmelsesretten og retten til å forvalte egne naturressurser.

ILO konvensjon nr. 169 ble ratifisert av Norge i 1990. Etter artikkel 13 nr. 1 plikter staten å vise

”respekt for den særlige betydning for vedkommende folks kultur og åndelige verdier av de landområder og/eller territorier der de lever eller bruker på annen måte, og spesielt de kollektive sidene av dette forholdet”.

En slik respekt skal blant annet komme til uttrykk ved anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrett til landområder urfolket tradisjonelt lever i og til bruksrettigheter til andre landområder som de tradisjonelt har hatt tilgang til for sitt livsopphold og tradisjonelle virksomhet, jf. artikkel 14 nr. 1.

Det er nærliggende å tolke artikkel 14 nr. 1 i sammenheng med artikkel 13 nr. 1, som angir formålet med denne delen av konvensjonen. På bakgrunn av dette og at samene lever av naturressursene både på land og i sjøen, kan det være nærliggende å forstå artikkel 14 som også å omfatte bruks- og eiendomsrettigheter i sjøen.

En slik tolkning er ikke uproblematisk, særlig på bakgrunn av bruken av begrepet ”landområder” i artikkel 14. I den forbindelse vises det til drøftelsene som ble foretatt av Folkerettsgruppen, som var oppnevnt av Samerettsutvalget. (Se i NOU 1997:5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, kapitel 3.3.4, s. 38-40.)

Derfor synes artikkel 15 nr. 1 å være bestemmelsen som regulerer urfolks rett til viltlevende marine ressurser. Bestemmelsen gir urfolk rett til å delta i bruk, styring og bevaring av naturressursene i deres landområder: ” Vedkommende folks rett til naturressurser i deres landområder skal sikres spesielt. Slike rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene ”.

Selv om ”landområde” også anvendes i artikkel 15 nr. 1 for å angi rettighetsobjektet, må begrepet tolkes noe videre enn i artikkel 14. Det følger av artikkel 13 nr. 2 at begrepet ”landområde” har et særskilt innhold når det brukes i artiklene 15 og 16. Da skal det forstås som også å dekke ”… begrepet ”territorier”, som anses for å omfatte totalmiljøet i områdene hvor urfolket lever eller som de bruker på annen måte”.

Det er naturlig å forstå begrepet ”totalmiljø” som også å omfatte marine områder hvor de utgjør en naturlig del av leveområdene til et urfolk; bl.a. gjennom jakt og fiske og annen utnyttelse av naturressursene. Dermed omfatter rettighetene etter artikkel 15 nr.1 ikke bare naturressursene som befinner seg på landområder, men også ressursene i havet.

Formålet med artikkel 13 nr. 2 slik det framgår av forarbeidene (International Labour Conference, 76th session, 1989, Report IV (2A), side 35, jf.også side 37- 41) var å sikre urfolk nødvendig kontroll over naturressursene som tradisjonelt har utnyttet, men som ikke er underlagt eiendomsrett. Det gjaldt flora, fauna, undergrunnsressurser, vannrettigheter og fiskerettigheter.

På bakgrunn av både ordlyd og forarbeider, er det mye som taler for at artikkel 15 også gjelder kyst- og fjordområder som urfolk tradisjonelt har utnyttet.

Samerettsutvalgets folkerettsgruppe foretar en grundig analyse av disse bestemmelsene og konkluderer med at ” de beste grunner taler derfor for å legge til grunn at også sjøområder er omfattet av bestemmelsene i artikkel 15 og 16 ”.

Derfor legges det til grunn at artikkel 15 nr. 1 omfatter marine ressurser i områder som tradisjonelt er utnyttet av den samiske befolkning. (Slik også Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights, Manchester 2002, s. 356.)

Staten har etter denne bestemmelsen plikt til å sikre rettighetene for urfolket til naturressursene i deres landområder særskilt (”shall be specially safeguarded”). Det legges med andre ord føringer på den offentligrettslige forvaltningen av ressursene. I bestemmelsen presiseres denne forpliktelsen i forhold til urfolks rett til å delta i forvaltningen. Den omfatter rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene (to participate in the use, management and conservation of these resources).

Ved tolkingen av konvensjonen må det tas hensyn til at arten og omfanget av de tiltak som må treffes for å gjennomføre den, ”skal fastsettes på en fleksibel måte, og med hensyn til særegne forhold i hvert enkelt land”, jf. artikkel 34. Dette betyr at statene har en viss frihet til å bestemme hvordan de skal oppfylle konvensjonsforpliktelsene. Imidlertid gir dette ikke statene full handlefrihet, for de kan ikke fravike minste-standardene etter konvensjonen. Folkerettsgruppen sier det slik: ”Bestemmelsen gir ikke anledning til å gjøre unntak fra eller fravike konvensjonen, men gir bare anledning til å foreta mindre tekniske tilpasninger ved den praktiske gjennomføring av konvensjonen”(side 33). I denne bestemmelsen dreier de seg om retten for urfolk for adgang til å utnytte marine levende ressurser og retten til å delta i forvaltningen av dem.

Når staten plikter å sikre urfolk en rett eller adgang til de marine naturressursene, kan det forstås slik at rettighetene skal ha av en privatrettslig karakter.

Samene skal også delta i forvaltningen av ressursene. Det sistnevnte innebærer at urfolk ikke bare har rett til å få uttale seg om reguleringer som berører deres utnyttelse av naturressursene, før de blir vedtatt. I sin utredning (Folkerettslig vurdering av forslaget til ny Finnmarkslov, gjengitt på internettsidene til Justisdepartementet) framhever Ulfstein og Graver at deltakerrettighetene er sterkere enn de alminnelige partsrettighetene etter forvaltningsloven, og viser til ordlyden hvor det heter ”participate in the use”. Dette tolker de som en rett for urfolket til å være representert i de organer som treffer vedtak og som har ansvar for forvaltningen av ressurser på urfolkets områder. De presiserer likevel at det ikke følger noe krav av dette at den offentligrettslige forvaltningen overlates til urfolket, eller at det skal gis avgjørende innflytelse i de saker som gjelder ressurser på deres områder.

Denne plikten samsvarer med forpliktelsene etter artikkel 7 hvor staten blant annet skal samarbeide med urfolket for å treffe tiltak for å verne og bevare miljøet i områdene hvor urfolk lever. Også forpliktelsene som følger artikkel 23 viser den sterke vektleggingen av å sikre urfolk mulighet til å drive tradisjonell næringsutøvelse og til å delta i forvaltningen av ressursene.

Plikten til å særskilt sikre urfolks rettigheter stiller også materielle krav til staten ved at den ved fastsettelse av fangstkvantum, fordeling av kvoter og andre reguleringer må ta hensyn til interessene til urfolket. Dersom det etableres kvoteordninger som fører til at samiske fiskere utelukkes fra områder de tradisjonelt har utnyttet, vil det være i strid med plikten etter artikkel 15 til særskilt å sikre deres rett til naturressursene. Slike ordninger kan som nevnt ovenfor også innebære en nektelse av retten deres til å utøve sin kultur og følgelig være en krenkelse av SP artikkel 27.

Statens plikt til å sikre samisk utnyttelse og deltakelse i forvaltning av marine ressurser følger ikke bare av internasjonale menneskerettigheter. I nyere internasjonal miljørett blir urfolks tradisjonelle utnyttelse av naturressursene anerkjent som et viktig virkemiddel til å sikre en bærekraftig utnyttelse av miljøet og naturressursene. Det siste er et sentralt internasjonalt miljørettslig prinsipp.

Det følger blant annet av Konvensjonen om biologisk mangfold. Målet for konvensjonen er å bevare det biologiske mangfoldet, utnytte elementene i mangfoldet på en bærekraftig måte og å fordele gevinstene fra utnyttelsen av genetiske ressurser på en rettferdig måte, jf. artikkel 1.

Som ledd i dette plikter statene å bevare det biologske mangfoldet i naturen, jf. artikkel 8. Et av virkemidlene følger av bestemmelsens bokstav j:

”under hensyntagen til sin nasjonale lovgivning, respektere, bevare og opprettholde de urbefolknings- og lokalsamfunnenes kunnskaper, innovasjoner og praksis, som representerer tradisjonelle livsstiler av betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold, og fremme en bredere anvendelse av disse, med samtykke og medvirkning fra innehaverne av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis, samt oppfordre til en rimelig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis”.

Bestemmelsen er todelt, og i første del av bestemmelsen reguleres plikten for staten til å respektere og opprettholde kunnskapen, praksisen og nyvinningene til urbefolkning og lokalsamfunn som bidrar til bevaring og bærekraftig utnyttelse av det biologiske mangfoldet. Dette er kunnskap, praksis og nyvinninger som urfolk og lokalsamfunn har utviklet i et nært samspill med naturen. Deres avhengighet av og nærhet til naturen har bidratt til en praksis som ivaretar miljøhensyn.

En plikt for staten til å bruke slike virkemidler for å verne biologisk mangfold, kan vanskelig oppfylles uten at de som besitter kunnskapen gis en aktiv rolle i vern og forvaltning av ressursene. Den forutsetter også at de gis muligheten til å videreføre sin tradisjonelle ut-nyttelse av naturressursene. Samtidig angis det ikke i bestemmelsen konkret hvordan plikten skal gjennomføres. Staten gis en viss skjønnsfrihet med hensyn til nasjonal implementering.

Artikkel 8 j, første del må tolkes i sammenheng med artikkel 10 bokstav c om bærekraftig utnyttelse av biologiske mangfold hvor staten forpliktes til å sikre og oppmuntre sedvanlig bruk av biologiske ressurser som skjer i samsvar med tradisjonell kulturell praksis og er forenlig med kravene til bevaring og bærekraftig bruk. Tradisjonell samisk utnyttelse av fiskeressurser vil være en type kulturell praksis som omfattes av denne bestemmelsen. Plikten til å sikre slik bruk av biologiske ressurser må omfatte positive tiltak fra statens side.

Kunnskapen og praksisen til urfolk og lokalsamfunn anses som så viktig for vern av det biologiske mangfoldet at staten etter den andre delen av artikkel 8 j skal arbeide for en videre anvendelse av dem. Men det skal først skje etter samtykke og deltakelse, fra innehaverne av kunnskapen som skal sikres en rimelig andel av gevinstene av utnyttelsen. Det sistnevnte stiller krav til staten om å sikre urfolks rett til egen kunnskap og nyvinninger mot kommersiell utnyttelse uten deres samtykke og utbytte av gevinst.

Også i andre internasjonale dokumenter, både av rettslig og ikke-rettslig karakter blir tradisjonelle kunnskap om og utnyttelse av naturressursene til urfolk og lokalsamfunn anerkjent som virkemiddel for å oppnå bærekraftig ressursutnyttelse.

Et av de generelle forvaltningsprinsippene i FN-avtalen om bevaring og forvaltning av vandrende fiskebestander og langtmigrerende fiskebestander, er en plikt for statene ”... å ta hensyn til de fiskeres interesse som driver fiske med enkle redskaper og fiske til eget livsopphold”, jf. artikkel 5 bokstav i. Videre følger det av FAOs adferdskodeks for ansvarlig fiske at staten i forbindelse med fiskerireguleringer skal ta ”... tilbørlig hensyn til den tradisjonelle praksisen og til behovene til urfolk og lokalsamfunn som er svært avhengige av fiskeressursene for livsoppholdelse…...”, jf. artikkel 7.6.6.

Miljøtoppmøtene i Rio (1992) og i Johannesburg (2002) bidro til å samordne de to tilnærmingene til forholdet mellom urfolk og naturressursene: Anerkjennelsen av betydningen av adgang til naturressursene for deres sosiale utvikling og urfolks rolle i bevaring av naturressursene. Agenda 21, handlingsplanen som ble vedtatt på Riokonferansen, inneholder målsetninger og virkemidler for å styrke rollen til urfolk (kapitel 26). En av målsetningene er en anerkjennelse av den avgjørende betydningen som avhengighet av naturressursene har for kulturen og økonomien deres. Urfolk skal også involveres i forvaltning av ressursene på lokalt og nasjonalt nivå.

I prinsipp 23 fra slutterklæringen til Johannesburg-toppmøtet gjentas den vitale rollen som urfolk har i bærekraftig utvikling. Gjennomføringsplanen (Plan of Implementation) inneholder en rekke mål og virkemidler som gjelder urfolk og naturressurser. Statene skal blant annet utvikle program som fremmer produktiviteten til jordbruksområder på en bærekraftig måte og en effektiv utnyttelse av vannressursene. Dette skal særskilt skje gjennom urfolks- og lokalsamfunnsbaserte tilnærminger (punkt 38 (d)). Statene skal også treffe tiltak som beskytter urfolks egne forvaltningsordninger (punkt 38 (h)).

Et sentralt mål for utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen ved utarbeidelsen av forslag til ny lov, er at den skal bidra til å sikre tradisjonell samisk utnyttelse av marine levende ressurser. Det er et viktig bidrag til å opprettholde og utvikle samisk kultur i kyst-Norge. I den sammenhengen er det avgjørende at loven bidrar til å oppfylle statens forpliktelser overfor samene, som følger av Grunnloven og folkeretten. Utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen har merket seg at situasjonen for samisk fiske er kritisk i dag, og det krever særskilte tiltak.

Saltvannsfiskeloven § 3 inneholderen henvisning til de internasjonale forpliktelsene til Norge. Utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen mener at en ny havressurslov bør ha en tilsvarende bestemmelse og utformes slik at det ikke vil herske noen tvil om at det også henvises til forpliktelsene som gjelder i forhold til det samiske urfolk. Det vil skape ryddighet - særlig fordi Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er norsk lov og dessuten har forrang ved motstrid etter Menneskerettsloven av 1999. Sett i sammenheng med gjennomgangen ovenfor av de internasjonale forpliktelsene Norge har i forhold til samisk utnyttelse av viltlevende marine ressurser, vil en slik bestemmelse innebære en klar forpliktelse for norske myndigheter å føre en fiskeripolitikk som ivaretar samiske fiskeriinteresser.

Men utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen mener at en slik bestemmelse er utilstrekkelig. Det fremkommer av innledningen til kapittelet at situasjonen er kritisk for samiske fiskerier og dermed sjøsamisk kultur. Det er helt nødvendig at loven inneholder bestemmelser som uttrykkelig pålegger fiskerimyndighetene å ta hensyn til samiske interesser og vektlegge dem i forvaltningen av de marine ressursene.

I denne sammenheng vil de internasjonale forpliktelsene være et av flere referansepunkter. Gjennomgangen av de internasjonale rettskildene ovenfor viser at den norske staten plikter å sikre samene:

• en slik adgang til å utnytte de levende marine ressursene, at disse fortsatt skal kunne utgjøre det materielle grunnlag for kulturen.

• rett til, og krav på å delta i forvaltningen av de marine ressursene.

Lovbestemmelsene bør etter dette medlems mening ikke utformes for å oppfylle minimumskravene som følger av konvensjonene, men for å sikre overlevelsen til samiske lokalsamfunn som er avhengig av fiske i sjøen.

Dette må skje i form av konkrete tiltak slik som regulerer adgang til ressursene i områder de tradisjonelt har utnyttet og til deltakelse i forvaltningen av ressursene. Det er avgjørende for å sikre deres utnyttelse at det også treffes positive tiltak. En slik løsning er også i samsvar med plikten etter blant annet SP artikkel 2 nr. 2 til å vedta nasjonal lovgivning som er nødvendig for å sikre rettighetene etter konvensjonen.

På bakgrunn av dette vil utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen foreslå at et av de sentrale hensynene ved forvaltning av viltlevende marine ressurser og genetisk materiale skal være å sikre opprettholdelse og utvikling av tradisjonell samisk utnyttelse av marine levende ressurser. Det vil innebære at fiskerimyndighetene har en særskilt plikt til å ta hensyn til og vektlegge samiske interesser ved fastsettelse av fiskerireguleringene for kyst- og fjordområder. En slik bestemmelse vil legge føringer på skjønnsutøvelsen til myndighetene i forhold til tiltak som kan svekke samisk fiske.

I tillegg mener utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen at fiskerimyndighetene må gis et pålegg i loven til, i samråd med Sametinget, å fastsette særskilte reguleringer i kyst- og fjord områder hvor det foregår tradisjonelt samisk fiske. Å involvere Sametinget i denne prosessen vil være et virkemiddel for å oppfylle de internasjonale forpliktelsene til å sikre urfolk deltakelse i fiskeriforvaltningen.

Formålet med slike reguleringer må være å forbeholde fisket på enkelte eller alle bestander i bestemte fjord- eller kystområder for tradisjonelt samisk fiske. Dette forutsetter at de aktuelle områdene og fiskeriene først blir identifisert. Reguleringene bør også nærmere angi hvem som kan delta i fisket, om det er fritt eller kvoteregulert, krav til redskap, området det kan fiskes i, mv. Ved utformingen av reguleringene bør også fiskerne involveres ettersom de besitter kunnskapen om områdene, ressursene og hvordan ressursene tradisjonelt har vært forvaltet. Reguleringene må fastsettes innenfor rammene av de generelle fiskerireguleringene som fastsettes årlig av myndighetene. Vurderingen av om det skal fastsettes slike egne områdereguleringer vil måtte bero av situasjonen for samisk fiskerier.

I fjorder og kystområder hvor det foregår tradisjonelt samisk fiske, vil det kunne være vanskelig å skille mellom dette og fisket til norske fiskere. For å kunne oppfylle de folkerettslige forpliktelsene, kan det være nødvendig å gi samisk bruk av marine ressurser særskilt vern mot reguleringer som hindrer eller vanskeliggjør tradisjonell bruk. Det er ikke ønskelig at det gjøres noe skille gjennom reguleringer, og bestemmelsene bør utformes slik at det er tradisjonelt fjord- og kystfiske som skal sikres i det aktuelle området. Men om slike områdeløsninger strider mot SP artikkel 27 eller ILO konvensjon nr. 169 artikkel 15 nr 1, må bestemmelsen likevel tolkes innskrenkende. Et slikt vern vil også kunne komme lokal-befolkningen (andre enn samer) til gode ved at vernet gis i form av særskilte reguleringer for enkelte områder. Slike områdereguleringer bør likevel ikke være til hinder for særskilte tiltak overfor den kystsamiske befolkningen, jf. SP artikkel 27. Derfor anses det nødvendig å påpeke at samiske sedvaner og rettsoppfatninger skal anerkjennes, og at disse særskilte rettsoppfatningene samene har bør identifiseres og tradisjonell bruk bør kunne opprettholdes. Havressursloven skal gi rom for en slik sondring mellom ulike tradisjoner og sedvaner, ved å vektlegge samenes tradisjonelle kunnskaper om bruk av marine ressurser. En slik tilnærming vil sikre en lojal oppfølgning av folkeretten på området, samtidig som man gir økt lokal innflytelse på fiskerireguleringene og vern om samisk kultur.

Utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen viser avslutningsvis til at Stortinget gjorde følgende vedtak den 24. mai d.å. i forbindelse med behandlingen av Finnmarksloven: ”Stortinget ber Regjeringen snarest mulig foreta en utredning av samer og andres rett til å fiske i havet utenfor Finnmark, herunder minimumskvote for båter under ti meter, og fremme en sak om dette for Stortinget” .