4 Havressurslovens virkeområde

4.1 Utvidelse av saltvannsfiskelovens saklige virkeområde til enhver viltlevende marin ressurs og marint genetisk materiale.

Utnyttelse av viltlevende marine ressurser har i stor grad hatt sammenheng med kommersielle behov og etterspørsel. Etter hvert som høstings-, gen- og prosesseringsteknologi åpner for det, vil en ventelig få etterspørsel etter flere typer viltlevende marine ressurser enn de som i dag er kommersielt interessante; eksempelvis arter på lavere nivå i næringskjeden som raudåte, krill, planteplankton mv. Slike arter kan inneholde kommersielt interessante egenskaper som enzymer, fettsyrer eller proteiner, som kan gis industriell anvendelse. Arter på lavere nivå i næringskjeden og bunnfaste arter (sedentære arter) omfattes ikke av gjeldende saltvannsfiskelov.

Viltlevende marine ressurser omfatter i prinsippet all fisk og andre marine organismer, planter og dyr med helt eller delvis tilhold i sjø eller på havbunnen. Hvorvidt det dreier seg om en marin organisme, plante eller dyr må bestemmes på grunnlag av biologiske kriterier. Dyr, som har delvis tilhold i sjø, som sel, øresel og hvalross regnes som sjøpattedyr, og vil derfor omfattes av loven som marine dyr. Landdyr som isbjørn, som tilbringer en del tid i og nær sjøen, vil imidlertid etter biologiske kriterier falle utenfor lovens virkeområde.

Utvalget foreslår ingen grense nedad når det gjelder størrelsen på de marine organismer som bør falle inn under lovens virkeområde. Loven vil således kunne omfatte uttak av mikroorganismer som mikroalger, bakterier, sopp og parasitter. At det ikke foretas en definert avgrensning for marine arter og organismer innebærer at loven også vil omfatte høsting av ukjente arter, genressurser og levende organismer innenfor norsk jurisdiksjon på ethvert havdyp, samt på havbunnen og under denne.

Kilde: Illustrasjoner© Havforskningsinstituttet og Eksportutvalget for fisk

Loven vil dermed i tillegg til sjøpattedyr, fisk, pigghuder og skall- og bløtdyr som i dag, kunne regulere utnyttelse av blant annet mikroorganismer, svamp, planteplankton, koraller og tang og tare. Fokuset flyttes samtidig fra aktivitetene fiske og fangst til et fokus på generell forvaltning og utnyttelse av havets levende ressurser. Utnyttelse av viltlevende marine ressurser kan dermed hindres eller begrenses når den er til skade for hele eller deler av marine økosystemer. Bestemmelsene i saltvannsfiskeloven § 4 n) og o) om beskatning av flora og fauna som næringsgrunnlag for verneverdige arter eller ødelegger verneverdige arter, vil således etter utvalgets mening bli overflødige etter utvidelsen av virkeområdet.

Betegnelsen viltlevende marine ressurser må avgrenses mot vannlevende dyr (akvatiske) som helt eller delvis holder til i ferskvann. Selv om ferskvannslevende fisk også kan leve i brakkvannsområder, vil loven ikke gjelde for innlandsfisk. Lakse- og innlandsfiskloven gir forskrifter for ferskvannsfisk i brakkvannsområder i tilknytning til vassdragsutløp, som regel 100 meter ut i sjø. For anadrome og katadrome arter vil havressursloven i utgangspunktet ha felles biologisk virkeområde med lakse- og innlandsfiskloven, men stedlig begrenset til sjø. Saltvannsfiskeloven inneholder imidlertid et unntak i virkeområdet for anadrome laksefisk, som følge av fredningen av anadrome laksefisk i lakse- og innlandsfiskloven § 4. Fredningen gjelder innenfor norsk fiskerijurisdiksjon, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 2. Det er således i kraft av lakse- og innlandsfiskloven som spesiallovgivning at det eventuelt må åpnes for høsting av anadrome laksefisk i sjø. Utvalget finner det derfor ikke hensiktsmessig å unnta anadrome laksefisk fra lovens virkeområde, da høsting eller regulering av bestander av anadrome laksefisk vil være utelukket som følge av fredningsprinsippet i lakse- og innlandsfiskloven § 4, med mindre det er åpnet for det i medhold av samme lovs § 33. Dersom det åpnes for høsting av anadrome laksefisk i sjø vil reguleringer etter lakse- og innlandsfiskloven gå foran som spesiallovgivning så langt de passer.

Med viltlevende ressurser menes videre ressurser slik de er i sin naturlige form etter naturlig evolusjon. Kultiverte og genmodifiserte organismer omfattes således ikke. Ressurser i privat eie innenfor havbruk eller havbeite faller også utenfor, med mindre fisken er blitt renaturalisert utenfor lokaliteten når gjenfangstretten er opphørt. Videre er det klart at en med viltlevende marine ressurser ikke bare mener hele individet, men også avskårede deler, slik at biprodukter (se 4.4.) og avfallsprodukter er omfattet. På samme måte omfattes marine genressurser og enhver utnyttelse av noen del av det genetiske materiale.

4.1.1 Forankring i folkeretten

Havrettskonvensjonen art. 56 nr. 1 a) gir kyststaten suverene rettigheter over alle levende og ikke levende naturforekomster i vannmassene over havbunnen, på havbunnen og i undergrunnen og med hensyn til annen virksomhet med sikte på økonomisk utnyttelse og utforskning av den økonomiske sonen, slik som energiproduksjon fra vann, strømmer og vind. Uttrykket naturforekomster ”så vel levende som ikke-levende” står i kontrast til uttrykket ”naturforekomster” som brukes isolert i Havrettskonvensjonen art. 77 om kontinentalsokkelen. Med bakgrunn i artiklene 68 og 77 nr. 4 omfattes ”levende organismer tilhørende sedentære arter, dvs. organismer som på det stadium da de kan utnyttes, enten er ubevegelige på eller under havbunnen eller ute av stand til å bevege seg uten å være i konstant fysisk kontakt med havbunnen eller undergrunnen” av sokkeljurisdiksjonen etter Havrettskonvensjonen del VI.

Uttrykket naturforekomster kan altså ikke forstås innskrenkende, men må forstås å omfatte enhver ressurs som vil kunne gjøres til gjenstand for kommersiell utnyttelse. I denne forstand må utrykket i stor grad anses å være sammenfallende med uttrykket ”ressurser” slik det er brukt i Biomangfoldkonvensjonen art. 3, som viser til de alminnelige folkerettslige regler om statenes suverene rett til å utnytte sine egne ressurser. Uttrykket biologiske ressurser i Biomangfoldkonvensjonens forstand defineres i artikkel 2 som ”genressurser, organismer og deler av slike, bestander eller andre biotiske deler av økosystemer som er av faktisk eller potensiell nytte eller verdi for menneskeheten”. Videre defineres ”genressurser” som "genmateriale av faktisk eller potensiell verdi". Genmateriale er på sin side "ethvert materiale fra planter, dyr, mikrober eller av annen opprinnelse som inneholder funksjonelle arveenheter".

Det er på bakgrunn av de folkerettslige regler etter utvalgets mening klart at det er hjemmel for å foreta en slik utvidelse av saltvannsfiskeloven som foreslått og at en slik utvidelse dessuten vil bidra til å klargjøre og harmonisere de forpliktelser Norge har påtatt seg når det gjelder forvaltning og bevaring av kommersielt utnyttbare marine ressurser.

4.1.2 Utvidelse til å omfatte bunnfaste arter (sedentære arter) og forholdet til kontinentalsokkelloven

En konsekvens av å utvide lovens virkeområde til å omfatte alle viltlevende marine ressurser, er som nevnt ovenfor, at også bunnfaste arter (sedentære arter) etter Havrettskonvensjonen art. 77 nr. 4 må omfattes. Med den teknologiske utvikling og forskning på stadig større havdyp, er det sannsynlig at flere bunnfaste arter vil kunne bli gjenstand for kommersiell interesse. Det samme gjelder andre arter og organismer på og under havbunnen, og genetisk materiale i dette området. Bunnfaste arter har hittil vært omfattet av kontinentalsokkelovgivningen gjennom lov 21. juni 1963 nr 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster, heretter forkortet til kontinentalsokkelloven. Etter § 1 gjelder loven vitenskapelig utforskning av ” havbunnen og grunnen under denne og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster ”. Kontinentalsokkelloven definerer ikke selv hva som faller inn under ”naturforekomster” i norsk rett. I Ot.prp. nr. 46 (1993-94) (jf. Ot.prp.nr. 75 (1962-63)) som lå til grunn for den endring i loven som gjaldt tang og tare, fremgår det at det er definisjonen i Genève-konvensjonen om kontinentalsokkelen av 29. april 1958 som skal legges til grunn. Genève-konvensjonen art. 2 nr. 4 definerer uttrykket som ”mineralske og andre uorganiske forekomster på havbunnen og i undergrunnen, samt levende organismer i den utstrekning de tilhører stasjonære arter, dvs. organismer på eller under havbunnen som i det stadium da de utnyttes enten ikke beveger seg, eller er ute av stand til å bevege seg annet enn i stadig fysisk kontakt med havbunnen eller undergrunnen”. Denne definisjon er i stor grad og i sitt kjerneinnhold, videreført i art. 77 nr. 4 i Havrettskonvensjonen. Kontinentalsokkellovens ordlyd har således ikke vært til hinder for at den omfatter viltlevende marine ressurser som regnes som bunnfaste arter, og loven ble derfor brukt som hjemmelsgrunnlag sammen med saltvannsfiskeloven for forskrift om tang og tare etter lovendring, se Ot.prp. nr. 46 (1993-94).

Da kontinentalsokkelloven ble gitt ved Ot. prp. nr. 75 (1962-63) var den tiltenkt å regulere alle naturforekomster på kontinentalsokkelen, først og fremst med tanke på petroleumsvirksomhet (olje og gass). Da petroleumsvirksomhet ble regulert ved egen lov i 1985, ble kontinentalsokkelloven gjeldende for alle andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster ved kgl. res. 14 juni 1985 nr. 1154. Bunnfaste arter ble imidlertid ikke nevnt i forbindelse med utskillelse av petroleumsforekomster i egen lov. Kontinentalsokkelloven var ved lovendringen først og fremst tiltenkt å regulere skjellsandforekomster, mineralknoller eller andre forekomster av mineraler på norsk kontinentalsokkel. I forbindelse med endringen av kontinentalsokkelloven vedrørende tang og tare, jf. Ot.prp. nr. 46 (1993-94) var således mange av høringsinstansene av den oppfatning at forvaltningen av tang og tare burde hjemles i saltvannsfiskeloven fordi tang og tare inngår i det marine økosystem. Bunnfaste arter (sedentære arter) som korallrev og tareskog vil dessuten være viktig næringsgrunnlag for andre arter. Dette taler etter utvalgets mening for at alle de ressurser som er naturlige deler av det levende marine økosystem bør samles i en havressurslov, slik at kun døde organismer omfattes av henholdsvis kontinentalsokkel- eller petroleumsregimet.

Bunnfaste planter og dyr lever på ulike bunntyper. Mens tang og tare vokser på fjell- og steinbunn, fester fastsittende dyr som koraller seg og vokser på harde overflater. Andre planter og dyr lever på bløtbunner med for eksempel mudder. Fastsittende organismer blir en del av bunnen og endrer bunnens karakter. Tareskog som vokser på fjellbunn blir et spesielt leveområde hvor tareplantenes festeorganer, stilk og blad blir overflater hvor andre planter og dyr kan vokse og tareskogen som sådan gir ly og skjul for ulike organismer og matkammere for andre. Dypvannskorallrev er et annet eksempel på et spesielt leveområde som dannes av en fastvoksende organisme. De enkelte korallpolyppene vokser langsomt i kolonier og avsetter et kalkskjelett som over lang tid danner store revstrukturer flere kilometer lange og flere titalls meter høye.

Kilde: Foto: Havforsknkingsinsituttet

Disse revene danner igjen tredimensjonale strukturer som gir skjul og leveområder for mange organismer. På bløtbunn er det mange dyr som lever nedgravd i sedimentet. Her kan de lage hulganger og rør som stikker så vidt opp av bunnen. Ved sin graving endrer de bunnens finstruktur og påvirker kjemiske og biologiske prosesser i sedimentene.

En utvidelse av virkeområde til alle viltlevende marine ressurser vil medføre at sokkeljurisdiksjonen for viltlevende marine ressurser flyttes fra lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster til ny havressurslov. En utvidelse til enhver viltlevende marin ressurs vil ikke stride mot annen lovgivning. Utvalget antar på bakgrunn av forarbeidene og kontinentalsokkellovens historie at det vil være uproblematisk å legge forvaltningen av sedentære arter under forslag til ny havressurslov.

Utvalget vil dog påpeke at en flytting av sokkeljurisdiksjonen for viltlevende marine ressurser vil innebære at utnyttelsesforbudet i kontinentalsokkelloven § 2 annet ledd ikke uten videre gjelder for utnyttelse av bunnfaste arter. I og med at utvalgets flertall ikke foreslår å innføre et alminnelig bevaringsprinsipp i havressursloven, jf. kap. 6.3, vil slike bunnfaste arter få et svekket vern som følge av at forvaltningen flyttes over fra kontinentalsokkelloven til ny havressurslov. Selv om det bare sporadisk har foregått kommersiell utnyttelse av slike arter, med unntak av regulert taretråling, bør det ved lovens ikrafttredelse vurderes om det er behov for å fastsette et tilsvarende forbud, med dispensasjonsadgang for eksempelvis tang- og tarehøsting. Et slikt forbud kan gis som forskrift. Utvalget foreslår at de forbud som i dag gjelder videreføres i forskrift, og fremmer derfor ikke en egen lovbestemmelse om forbud mot høsting av bunnfaste arter.

Når det gjelder spørsmålet om en art skal regnes som bunnfast eller ikke etter havretten, må dette bero på en fortolkning av formuleringen ”uten å være i konstant fysisk kontakt med havbunnen”. Det vil i utgangspunktet være den enkelte kyststat selv som må foreta denne vurderingen, basert på internasjonal praksis og etablerte biologiske kriterier. Skalldyr beveger seg for eksempel ved hjelp av havbunnen, men kan også forflytte seg med havstrømmer. Canada gjorde i april 1995 gjeldende at krabben ”snowcrab” er en sedentær art, som omfattes av kontinentalsokkeljurisdiksjonen. Klassifiseringen får som nevnt ovenfor betydning for ressursens forvaltning etter kontinentaljurisdiksjonen eller om den skal forvaltes i kraft av sone- og territorialjurisdiksjon, og særlig i forhold til kravet om å ta hensyn til andre staters legitime interesser i en felles eller delt ressurs som ikke gjelder for de arter som faller inn under kontinentalsokkeljurisdiksjonen. Tilsvarende stilles ikke de samme krav til bærekraftig forvaltning og bevaring i sokkeljurisdiksjonsregimet. Etter den nye havressurslovens system vil imidlertid ikke sondringen få noen betydning, da alle viltlevende marine ressurser vil være underlagt sone- og territorialjurisdiksjon og dermed bli forvaltet etter de samme overordnede prinsipper.

En rekke regionale fiskeriforvaltningsorganisasjoner, bl.a. i norske nærområder (NEAFC), unntar bunnfaste arter fra sitt virkeområde under henvisning til den ovennevnte art. 77. nr. 4. Utvalgets vurdering er imidlertid at det ikke er noen grunn til at de generelle forpliktelser vedrørende bærekraftig forvaltning, bruk og bevaring som Havrettskonvensjonen bygger på, ikke også skulle gjelde for bunnfaste arter.

4.1.3 Nærmere om vandrende dyphavsarter (dyphavsfiske).

Kunnskapen om de virkelig store åpne havområdene, dyphavet og hva som gjør dyphavsartene i stand til å formere seg i et slikt ugjestmildt miljø, er begrenset. Fiskebestandene og andre arter som lever i dette området vokser langsomt og er svært sårbare for overbeskatning og til dels også for forskningsinnsats. Det er hittil etablert få forvaltningsregimer for dyphavsområdene. De arter som i dag er kommersielt interessante er alle mobile dyphavsarter. De fleste av dem befinner seg i tillegg på havdypene utenfor nasjonal jurisdiksjon (det åpne hav), og har derfor i stor grad vært gjenstand for overbeskatning. Slik overbeskatning har på grunn av manglende vilje til internasjonalt samarbeid og regulering fra stater som beskatter disse ressursene, også vært skadelig for den nasjonale forvaltning som finner sted. Det mest kjente eksempelet er kanskje de store uttakene av patagonsk tannfisk i sørishavet.

Det er nødvendig å se nærmere på forvaltningen av dyphavsfisket, både i et bilateralt og regionalt perspektiv, men ikke minst når det gjelder fiske på det åpne hav. EU vedtok i 2002 et forvaltningsregime med fangstbegrensninger, innsats- og kapasitetsregulering for egne fartøyer i dyphavsfiske. Regimet krever at medlemsstater med havgående fartøyer som tar over en viss tonnasje med visse dyphavsarter, må ha fangsttillatelse. Det er også satt krav om at fartøyer som høster på slike arter skal ha vitenskapelig ekspertise om bord. Fra og med 2005 har Norge iverksatt innsatsregulering for til sammen 49 fiskearter i ICES" statistikkområder X, XII og XIV utenfor noen stats jurisdiksjon.

Et fremtidig forvaltningsregime for dyphavsarter i områdene utenfor nasjonal jurisdiksjon (kontinentalsokkelskråningen ned mot de store havdyp utover det området som dekkes av Havrettskonvensjonen art. 76 og i det såkalte ”Området”), vil måtte bygge på en harmonisering av traktatforpliktelser og ulike jurisdiksjonskompetanser. FN-avtalen om vandrende og langtmigrerende fiskearter setter en god modell for et eventuelt slikt forvaltningsregime. En eventuell utvikling av et slikt forvaltningsregime vil få konsekvenser også for norske fartøyer, høsting og kommersielle aktiviteter, og gjennomføring i norsk rett vil måtte bero på innholdet i de bestemmelser det blir enighet om. Havressursloven vil i så fall etter utvalgets oppfatning danne et godt utgangspunkt for dette.

4.1.4 Utvidelse til å omfatte marine gen­ressurser

Havressursloven vil være forvaltningsloven for uttak og tilgang til alle viltlevende marine ressurser. Som nevnt i kap. 4.1.2 omfattes også reguleringen av uttak og tilgang til marine genressurser av de suverene rettigheter i den økonomiske sone og på kontinentalsokkelen etter Havrettskonvensjonen og Biomangfoldkonvensjonen. I Biomangfoldkonvensjonen art. 2 er ”genressurser” definert som genetisk materiale av faktisk eller potensiell verdi. Genetisk materiale er ethvert materiale fra planter, dyr, mikrober eller av annen opprinnelse som inneholder funksjonelle arveenheter. Med funksjonelle arveenheter forstås genetisk materiale som kan overføres fra en organisme til en annen.

Det genetiske materiale omfatter ikke bare genene, men også molekylærforbindelser inneholdende arvestoffer (proteiner, enzymer, fettsyrer mv.) som kan trekkes ut av den fysiske ressurs og anvendes til særskilte utnyttelsesformål. Eksempelvis er genene grunnlag for proteiner som kan fungere som enzymer og hormoner. Hormoner kan styre en organismes vekst, utvikling eller andre viktige funksjoner, mens enzymer kan virke som katalysatorer for stoffomsetning i en organisme. Det er likevel en betingelse etter Biomangfoldskonvensjonen at materialet inneholder arvestoffer. Ettersom begrepet genressurser ikke var i bruk på den tiden Havrettskonvensjonen ble vedtatt, viser konvensjonen ikke uttrykkelig til slike ressurser. Marine genressurser er imidlertid biologiske ressurser og er dermed omfattet av norske suverene rettigheter i den økonomiske sone og på kontinentalsokkelen etter Havrettskonvensjonen. Videre får konvensjonen anvendelse på alle aktiviteter i hav og sjø, herunder leting etter og uttak av genmateriale, innenfor norske jurisdiksjonsområder.

4.2 Nye aktiviteter som reguleres av loven

Saltvannsfiskeloven har i likhet med for eksempel skogbruksloven hatt fokus på en bestemt aktivitet (fiske og fangst) i forhold til naturressursene, jf. Inge Lorange Backer ”Innføring i Naturressurs- og miljørett”, s. 124. Utvalgets forslag til virkeområde flytter fokus fra enkeltvirksomhetene fiske og fangst til alle utnyttelsesformål. Loven vil således regulere all utnyttelse eller forsøk på utnyttelse av ressurser som nevnt under kap. 4.1 flg.

Når loven regulerer tilgang til og uttak av ressursene, vil det videre ligge innenfor virkeområdet å gi hjemler som kan sette vilkår for slik tilgang og utnyttelse. Utnyttelsesformål vil kunne være tradisjonelt biomasseuttak, men også bioprospektering og havforskning. Begrepet all utnyttelse omfatter utnyttelse av både hele eller deler av ressursen, eksempelvis biprodukter og marint genetisk materiale. Med tilgang må også forstås utnyttelse av viltlevende marine ressurser som foregår ute i det marine miljø, uten at det skjer uttak av ressurser eller genetisk materiale, slik at også mer avledet virksomhet slik som hvalsafari og annen havturisme kan omfattes. Slike virksomheter forutsetter tilgang til viltlevende marine ressurser og vil teoretisk kunne påvirke økosystemet gjennom vandringsmønstre.

Lovens virkeområde for reguleringer vil i tid virke mens tilgang er nødvendig, samt kontroll og håndhevelse av reglene i ettertid. Selv om det er forvaltning av ressursene som nå er hovedfokus, vil loven også av praktiske hensyn inneholde utøvelsesregler for høstingsvirksomheter. Samtidig gjelder virkeområdet av kontrollgrunner for omlast, oppbevaring og transport av viltlevende marine ressurser utenom selve høstings- og letevirksomheten. Etterfølgende utnyttelse av en marin ressurs omfattes ikke. Slik etterfølgende ut-nyttelse til konsum, forskning eller industri reguleres blant annet av råfiskloven, matloven, genteknologiloven, bioteknologiloven, patentloven og andre særlover. I forhold til etterfølgende utnyttelse er det i saltvannsfiskeloven § 4 k) gitt hjemmel til å forby bestemte anvendelser av fangsten. Slike forbud kan få betydning for senere ressursutnyttelse ved at fangst for eksempel påbys solgt til konsumformål og ikke til oppmaling. I forhold til havressurslovens virkeområde må slike forbud snarere sees som forhåndsbestemt allokering av ressursene til en bestemt anvendelse, enn en direkte regulering av den etterfølgende utnyttelse.

4.2.1 Biomasseuttak

Den mest tradisjonelle utnyttelse av viltlevende marine ressurser er masseuttak i form av fiske, fangst, sanking og plukking. Dette omfatter både høsting til ervervsformål (tradisjonelt yrkesfiske og fangstvirksomhet) og utenfor erverv (fritidsfiske, herunder turistfiske). Biomasseuttak skjer både med sikte på direkte konsum, oppdrettsformål, oppmaling eller prosessering til ikke-konsum. Regulering og fordeling av biomasseuttak har vært og vil fortsatt være det mest sentrale område for marin ressurslovgivning. Også havressurslovens regler vil således først og fremst rette seg mot fangst, fiske og annen høsting. Begrepet høsting omfatter alle former for biomasseuttak, eksempelvis også taretråling eller filtrering av sjøvann for å trekke ut mikroorganismer.

4.2.2 Bioprospektering

Marin bioprospektering er en formålsrettet leting etter naturstoffer i marint genetisk materiale med sikte på systematisk utprøving av materialets egenskaper. Ved utprøvingen letes etter og kartlegges såkalte bioaktive stoffer, som kan brukes i kommersiell sammenheng.

Marin bioprospektering har ikke lang historie i Norge. Riktignok har alginater / marine polysakkarider fra tang og tare vært studert i flere tiår og gitt kommersielle produkter, men studier av marine organismer har ellers gjerne vært gjennomført som grunnforskning, eller vært motivert av behovet for å løse problemer for fiskeri- og havbruksnæringen. På 1980-tallet begynte de næringsrettede forskningsmiljøene for alvor å undersøke marine biprodukter med tanke på produksjon av biokjemikalier. Biproduktene, som kunne utgjøre 2/3 av fangsten, gikk til fôrindustrien eller ble kastet, og var på mange måter et problem for næringen.

Marin bioprospektering kan foregå i henhold til tre ulike strategier:

1. Råstoffutnyttelse hvor utgangspunkt tas i tilgjengelig råstoff – typisk utvikling av biprodukter for å produsere marine oljer, enzymer mv.

2. Indikasjonsbasert prospektering som bygger på en antagelse om at en art eller biotop inneholder interessante gener eller bioaktive stoffer basert på grunnforskning, folkemedisin eller lokalkunnskap.

3. Screeningsbasert bioprospektering (siling) hvor det siles blindt etter aktive stoffer (systematisk testing av et stort antall stoffer i forhold til et definert mål).

Stoffene som det prospekteres etter kan være gener eller molekylærforbindelser som proteiner, enzymer og fettsyrer, eller hele organismer. Prospektering er gjerne formålsrettet, og kjennskap til genene vil være en forutsetning eller i det minste gi et fortrinn for å oppnå kommersielle resultater. Medisinske miljøer leter ofte etter komponenter som har anti-bakteriell virkning, materiale som virker som et slags antibiotikum, samt immunstimulerende og kreftlindrende stoffer. Finner forskerne slikt materiale, forsøker de å rense og karakterisere de aktive komponentene. Dernest skal de testes. Først når forskerne har klart å fremstille virkestoffet syntetisk, er prosessen fullført. Underveis kartlegges og undersøkes DNA, og det foretas strukturanalyser av de aktive forbindelsene.

Ved bioprospektering etter marine genressurser vil det i mange tilfeller også være nødvendig med redskap som trål eller liknende aktivt redskap. Deltakerloven har vært praktisert slik at også andre arter enn fisk omfattes av aktiviteten ”fiske”. Blant annet er det gitt konsesjon for fiske av raudåte, som biologisk regnes som dyreplankton. Uttak i forbindelse med marin bioprospektering kan således ikke uten videre sondres vekk fra fiske, dersom det benyttes aktive redskap som trål, selv om formålet vil være et annet enn ved fiske. I henhold til deltakerloven § 12 og saltvannsfiskeloven § 4a, kan bioprospektering neppe skje med annen redskap enn juksa og dorg, teiner og ruser, line og garn, uten at det kreves dispensasjon for bruk av trål eller liknende. Flere av de mest interessante ressursene finnes også i kystnære farvann hvor det etter saltvannsfiskeloven § 8 er forbudt å høste med trål. Departementet bestemmer etter saltvannsfiskeloven § 8 hva som regnes som trål.

Bioprospektering vil kunne gi en rekke nye kommersielle produkter og flere bedriftsetableringer basert på viltlevende marine ressurser. I slike situasjoner kan det oppnå vanskeligheter med å dekke etterspørselen etter en type marint råstoff etter at det er utviklet et kommersielt vellykket produkt - det såkalte forsyningsproblem (”supply problem”). Det vil være lite lønnsomt å utvikle produkter med utgangspunkt i ressurser som det er særlig knapphet på eller hvor store uttak på annen måte vil være sårbart for økosystemet, eksempelvis dersom ressursen er et sentralt næringsgrunnlag for andre arter. En slik utvikling vil stille større krav til forvaltningen, ved at nødvendige forvaltningstiltak må komme på plass i tide, samt at dagens uttak må sees i lys av hvilken fremtidig høstingsvirksomhet som kan påregnes.

4.2.2.1 Marin bioprospektering og forholdet til ­folkeretten

Havrettskonvensjonen skiller mellom to kategorier av aktiviteter i forhold til viltlevende marine ressurser på havbunnen; vitenskapelig havforskning og kommersielt orienterte aktiviteter, herunder prospektering, utforskning og utnyttelse. ”Bioprospektering” er ikke uttrykkelig behandlet i Havrettskonvensjonen, men denne aktiviteten kan sidestilles med prospektering rettet mot mineralforskning, som er regulert av konvensjonen.

Bioprospektering må videre skilles fra den forskningsaktivitet som Havrettskonvensjonen anerkjenner som egentlig havforskning og som ikke innebærer kommersielt orienterte aktiviteter (grunnforskning). Havforskning består i innsamling og analyse av informasjon, data og prøver med sikte på å øke menneskehetens felles kunnskap om miljøet og har ikke økonomisk gevinst som formål. Siden målet med denne aktiviteten er kunnskap, er havforskningen karakterisert ved åpenhet, spredning av data, utveksling av prøver så vel som offentliggjøring og spredning av forskningsresultater i samsvar med konvensjonens del XIII.

Prospektering innebærer derimot ikke forskning og er en undersøkende virksomhet som gjennomføres blant annet for å vurdere den økonomiske verdi av en ressurs i forkant av dens fremtidige kommersielle utnyttelse. Selv om prospekteringen i seg selv ikke gir noen rett til ressursene, antas det like fullt at den gir utøveren tillatelse til å beholde de prøver og data som er innhentet skjult for offentligheten. Dette er et skille det er viktig å trekke på grunn av de ulike rettslige implikasjoner.

4.2.2.2 Nærmere om potensialet ved kommersiell utnyttelse av norske marine genressurser.

Et fåtall av livsformene som finnes langs norskekysten og i de nordlige havområdene, er utforsket og utnyttes i næringsmessig sammenheng. Mange marine arter er trolig ennå ikke beskrevet, og få av de kjente artene er karakterisert i særlig stor grad når det gjelder genetiske og molekylære egenskaper. Dette er særlig tilfellet for de kuldetilpassede organismene, da forskningen ofte har vært konsentrert om livsformer fra tropiske og tempererte farvann. De neste 20 årene vil en sannsynligvis se en ekspansiv utvikling når det gjelder kartlegging av biologisk materiale fra nordlige farvann. Norges nordlige beliggenhet med en lang kystlinje som grenser opp til subarktiske og arktiske farvann, og med en infrastruktur som muliggjør innhenting og karakterisering av et vidt spekter av marine organismer fra disse farvannene, gir særlige fortrinn i denne sammenheng.

Tilpasning til lave temperaturer i nordlige farvann innebærer at biologiske prosesser og stoffskifte foregår med lav hastighet. Forskning de siste tiårene har vist at kuldetilpassede organismer til gjengjeld er utstyrt med biomolekyler som er spesielle med hensyn til aktivitet, struktur og funksjon. Slike molekylers egenskaper og biologiske aktiviteter kan ofte utnyttes kommersielt, og gjerne i en helt annen sammenheng enn det som var deres opprinnelige funksjon i opprinnelsesorganismen. Dette omfatter blant annet enzymer fra kuldetilpassede marine organismer som har en spesiell, fleksibel (labil) molekylstruktur som gjør at enzymet har høy spesifikk aktivitet og fungerer ved lav temperatur. Her er i utgangspunktet alle tilgjengelige marine organismer interessante. Svært få marine arter er utforsket i vesentlig grad på molekylært nivå, men alle inneholder biomolekyler/bioaktive stoffer, og noen av disse kan være egnet til kommersialisering. Slike kandidater vil kunne identifiseres gjennom forskning. Genressursene er også av stor interesse i forbindelse med domestisering av nye arter for akvakultur.

Bioaktive stoffer av andre molekyltyper (karbohydrater, lipider (fettsyrer), pigmenter og andre organiske forbindelser), hvor mange gener er involvert, kan være hensiktsmessig å fremstille ved kultivering av ulike marine mikroorganismer, svamper osv. Det er således mulig å fremstille bioaktive stoffer, som det bare finnes må menger av i en organisme, i industriell målestokk uten inngrep i form av storskala høsting fra naturen og fare for ødeleggelse av bestander og habitater. Gener og kultiverbare celler kan dessuten patenteres for å sikre rettigheter ved en kommersiell utnytting.

Utover 1990-tallet har forskningsmiljøene, parallelt med forskningen på biprodukter, gått mer bevisst inn for å kartlegge og undersøke anvendelsesmuligheter for bioaktive stoffer fra både kjente og mer ukjente marine organismer. På dette området foregår det samarbeid mellom marine og medisinske/farmasøytiske forskningsmiljøer både i Tromsø og Bergen og i noen grad i Trondheim og Oslo. Av forskning som pågår, kan nevnes:

• Karakterisering av bioaktive stoffer fra marine cyanobakterier og mikroalger med veksthemmende egenskaper overfor bakterier, sopp, virus (herpes og HIV) og kreftceller.

• Screening av marine invertebrater for antibakterielle stoffer og celleveksthemmere, samt karakterisering av slike biomolekyler.

• Karakterisering av kuldeaktive enzymer fra fisk, invertebrater og mikroorganismer.

• Karakterisering av fettstoffer fra raud­-åte.

• Uttesting av alginat-preparater som immunstimulanter til oppdrettsfisk og humant bruk.

4.2.2.3 Utnyttelse av genetiske koder og bio­informatikk

Kilde: Foto: Kurt Tande

I dag brukes kunnskap om genene i størst grad til å kartlegge og oppdage genressurser med bioaktive stoffer eller andre utnyttbare egenskaper. Siden alle levende organismer er i slekt med hverandre, er også genene (og proteinene) i slekt med hverandre, dvs. de ligner hverandre. Det er proteinene som har de utøvende funksjoner og som kodes fra genene. Rekkefølgen av aminosyrer bestemmer proteinets struktur og funksjon. For å forstå hvordan genene virker, kan proteinenes funksjon bestemmes eksperimentelt. Dersom to proteiner ligner hverandre, kan de ofte ha en lignende funksjon. Deler av immunforsvaret til sjødyr ligner på det som kalles uspesifikt immunforsvar hos høyerestående dyr, slik som for eksempel hos oss mennesker. Denne likheten vil avta jo lenger artene evolusjonsmessig står fra hverandre. Dette er grunnlaget for bioinformatikken, hvor datateknologi benyttes for å analysere og forutsi funksjonen til gener og proteiner. Den samme evolusjonære betraktning er grunnlag for bruk av modellorganismer i funksjonell genomforskning (FUGE).

To teknikker er allerede i ferd med å revolusjonere måten forskerne kartlegger genfunksjon på. En av disse metodene gjør det mulig å måle aktiviteten til tusenvis av gener i ett eksperiment. Denne såkalte mikromatrise-metoden, har allerede vært brukt til å finne nye gener som deltar i f.eks. regulering av cellevekst, og til å identifisere hittil ukjente typer kreft. Den andre metoden (massespektrometri), gjør det mulig å identifisere proteiner i en prøve, selv med små mengder prøvestoff.

Kilde: Foto©Anne-Berit Herstad, Fiskeri- og kystdepartementet

4.2.3 Patentering av marine genressurser

Et patent gir etter lov 15. desember 1967 nr. 9 om patenter § 1 patenthaver ” enerett til å utnytte en oppfinnelse i nærings- eller driftsøyemed ”. Patentet gir innehaveren en rett til å nekte andre å utnytte den patenterte oppfinnelsen kommersielt i maksimalt tjue år (med mulighet for forlengelse på inntil fem år for legemidler og plantefarmasøytiske produkter i henhold til kap. 9a). Utnyttelsen av det genetiske materialet i marine genressurser kan dermed gis rettslig beskyttelse ved at patenthaver får utnytte genressursen eksklusivt på en nærmere bestemt måte, dersom metoden eller produktet oppfyller patentlovens vilkår. Patenthaveren kan bare nekte kommersiell bruk av oppfinnelsen og ikke nekte bruk av oppfinnelsen i privat sammenheng. Det er heller ikke nødvendig å få samtykke fra patenthaveren for å utføre eksperimenter på oppfinnelsen, f.eks. for å finne ut hvordan den kan videreutvikles (forskerunntaket). Etter patentloven må en oppfinnelse oppfylle selvstendige vilkår for at oppfinneren skal kunne få patent. Oppfinnelsen må være ny og skille seg vesentlig fra det som var kjent fra før (krav om nyhet og oppfinnelseshøyde). Oppfinnelsen må videre løse et teknisk problem og kunne gjentas med samme resultat hver gang (krav om industriell anvendelighet). Rene oppdagelser kan ikke patenteres, hvilket kun innebærer å fastslå at et fenomen eksisterer.

EUs patentdirektiv ble gjennomført i norsk rett i desember 2003, med virkning fra 1. februar 2004. Direktivet gir bred adgang til å få patent på utnyttelse av marint biologisk materiale, dvs. gener og materiale som inneholder gener (produktpatent), samt patent på fremgangsmåter til fremstilling av biologisk materiale (fremgangsmåtepatent). For biologiske oppfinnelser kan patent ikke gis for ” plantesorter eller dyreraser ”, jf. patentloven § 1 femte ledd, eller på ” vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter eller dyr ”, jf. patentloven § 1 sjette ledd. Loven definerer dette slik: ” Med vesentlig biologisk fremgangsmåte forstås i denne lov en fremgangsmåte som i sin helhet beror på naturlige fenomener som krysning eller utvelging ”. Man kan dermed ikke få patent på en ny fiskeart eller taresort etter seleksjon (femte ledd), eller på selve seleksjonsprosessen (sjette ledd). Mikroorganismer og mikrobiologiske fremgangsmåter kan likevel alltid patenteres jf. patentloven § 1 sjette ledd tredje punktum, såfremt de alminnelige vilkårene også er oppfylt.

Patent kan meddeles på gener, celler og annet biologisk materiale, og på planter og dyr, så lenge det ikke dreier seg om en individuell sort eller art. Forbudet mot patentering av oppdagelser i § 1 annet ledd nr. 1 er til hinder for patentering av den rene erkjennelse av biologisk informasjon. Men hvis informasjonen er utnyttet ved å fremstille et nytt produkt eller utvikle en ny fremgangsmåte, kan produktet eller fremgangsmåten patenteres. Også produkter som har eksistert i naturlig tilstand vil kunne patenteres, dersom produktet isoleres fra sine naturlige omgivelser, jf. patentloven § 1 fjerde ledd annet punktum. Søkeren må også kunne påvise at materialet kan anvendes i en industriell sammenheng utenfor sitt naturlige miljø.

Forskjellen mellom på den ene siden patenterbare planter og dyr, og på den andre siden ikke-patenterbare plantesorter og dyreraser, er presisert i patentloven § 1 femte ledd annet punktum: ” Oppfinnelser som gjelder planter og dyr, kan patenteres hvis utøvelsen av oppfinnelsen ikke er teknisk begrenset til en bestemt plantesort eller dyrerase ”. En patenterbar plante eller et patenterbart dyr vil typisk være karakterisert ved tilstedeværelser av bestemte gener eller egenskaper, mens plantesorter og dyreraser karakteriseres ved sitt samlede genetiske materiale. Plantesorter kan beskyttes etter lov om planteforedlerrett, mens dyreraser ikke er undergitt bestemte, lovfestede beskyttelsesretter. Bestemmelsen gjennomfører EUs patentdirektiv art. 4 nr 2, som åpner for at andre kategorier av planter og dyr enn "sorter" og "raser" kan patenteres. Biomangfoldlovutvalget viser til den såkalte Oncomus-saken, hvor det ble gitt patent på en genmodifisert mus med bestemte egenskaper som medførte at den kunne brukes i forskning på kreft.

I samsvar med TRIPS-avtalen art. 27 nr. 3 (World Trade Organisation"s Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights ) og EUs patentdirektiv, kan man etter norsk rett likevel nekte patent på biologiske oppfinnelser "hvis utnyttelse ville stride mot offentlig orden eller moral", jf. patentloven § 1b. Bestemmelsen er imidlertid en snever unntaksbestemmelse som er lite brukt i praksis, men det er i dag for tidlig å si hvilken betydning bestemmelsen vil få på det bioteknologiske området. Det er her konstituert en rådgivende nemnd, jf. § 15.

Patentloven § 8a inneholder videre regler om plikt til deponering av biologisk materiale hos en godkjent deponeringsmyndighet i forbindelse med patentsøknader. Slik deponering skal skje som ledd i beskrivelsen av bioteknologiske oppfinnelser som ikke fullt ut kan beskrives skriftlig, f.eks. en kultur av mikroorganismer. I likhet med verbale beskrivelser av oppfinnelsen i søknaden skal det deponerte materialet være tilgjengelig for allmennheten. Dette gir andre forskere mulighet til å gjøre seg kjent med nyvinningen.

Særlig om patentering av biologiske oppfinnelser og forholdet til mest mulig fri tilgang etter Biomangfoldskonvensjonen.

Tilgangen til marine genressurser skal etter Biomangfoldkonvensjonen art. 15 nr. 2 være så uhindret som mulig: " Hver kontraherende part skal bestrebe seg på å legge forholdene til rette for å lette andre kontraherende Parters tilgang til genetiske ressurser for miljømessig forsvarlig bruk, og skal ikke innføre restriksjoner som motvirker målsetningene i denne konvensjon ”. Når det gjelder marine ressurser følger det av art. 22 nr. 2 at Biomangfoldskonvensjonen skal gjennomføres i samsvar med havrettens alminnelige regler Mens Havrettskonvensjonen regulerer den fysiske tilgang til marine genressurser, regulerer Biomangfoldkonvensjonen og TRIPS-avtalen den immaterialrettslige tilgangen til ressursen.

Patentet gir ingen immaterialrettslige rettigheter over det biologiske materialet i naturlig tilstand og dermed ingen "eiendomsrett" til naturlige forekommende bestander. Patentering av en biologisk oppfinnelse som utnytter en marin genressurs, kan imidlertid i praksis legge beslag på de fleste kommersielt interessante utnyttelser av en marin genressurs, dersom beslektede utnyttelsesmåter er avskåret gjennom et patent. Blant annet omfatter patentvernet etter § 3a ethvert biologisk materiale som er fremstilt ved formering eller oppformering i identisk eller avvikende form, og som har de samme egenskapene. Biomangfoldkonvensjonen tar derfor utgangspunkt i at patentering kan ha betydning for konvensjonens målsettinger om å lette tilgang til genressurser, se særlig art. 16 nr. 5:

"Idet de erkjenner at patenter og andre immaterielle eiendomsrettigheter kan påvirke gjennomføringen av denne konvensjon, skal de kontraherende Parter i denne forbindelse samarbeide, under iakttakelse av nasjonale lover og folkeretten, for å sikre at slike rettigheter støtter opp om og ikke motvirker denne konvensjonens målsetninger".

Etter TRIPS-avtalen art. 27.1, skal imidlertid patentering være tilgjengelig for “ any inventions, whether products or processes, in all fields of technology ”. En skal således kunne patentere alle former av biologiske oppfinnelser, med unntak for patenter på planter og dyr og hovedsakelig biologiske fremgangsmåter (mikroorganismer er likevel tillatt), jf. art. 27.3. Dette er også utgangspunktet for EUs patentdirektiv (likevel slik at direktivet bare unntar plantesorter og dyreraser).

Det følger av Biomangfoldkonvensjonen art. 22 nr. 1 at konvensjonen skal tolkes i samsvar med andre forpliktelser, med mindre disse forpliktelsene vil innebære en alvorlig skade eller trussel mot det biologiske mangfold. TRIPS-avtalen og EUs patentdirektiv kan således forenes med Biomangfoldkonvensjonen gjennom patentpraksis, dersom patentet ikke innebærer en alvorlig skade eller trussel mot det biologiske mangfold. EF-domstolen fastslo i forbindelse med Nederlands annulasjonssøksmål at direktivet ikke strider mot andre konvensjonsforpliktelser.

Internasjonalt har en likevel sett en del patenter som legger beslag på de fleste aktuelle kommersielle anvendelser av en genressurs i de land hvor patent er gitt. Et eksempel er patent for bruk av planteekstraktet turmeric til å lege sår, som fra gammelt av hadde vært å få kjøpt i indiske dagligvareforretninger, (jf. Stenvik, Patenters beskyttelsesomfang 2001, s. 133). Et annet eksempel er Mexican beans-saken hvor en amerikansk frøprodusent fikk patent for meksikanske bønner, som etter langvarig seleksjon ga bønnene en ensartet gulfarge. Det viste seg at seks andre naturlige bønnetyper var tilnærmet identiske med den selekterte og patenterte bønnen. Meksikanske bønner vil neppe være patenterbare i Europa, da de trolig vil anses som plantesort. Internasjonalt diskuteres også om en på det nåværende tidspunkt i den bioteknologiske utvikling bør tillate patentering av fragmenter av et genom, selv om fragmentet er isolert fra genomet i naturlig opprinnelse og har en industriell anvendelse som for eksempel som hjelpemiddel til å finne andre gener eller kartlegge kromosomer. Slike patenter kan hindre utviklingen av medisiner på grunn av kostnader forbundet med å bruke patenterte forskningsdata.

I Norge er det flere som tar til orde for at det bør stilles høyere krav til oppfinnerhøyde ved biologiske oppfinnelser etter gjennomføringen av EUs patentdirektiv. Som utgangspunkt skal det imidlertid ikke stilles strengere krav for bioteknologiske oppfinnelser enn for andre oppfinnelser, da dette vil være i strid med TRIPS-avtalens prinsipp om likebehandling av alle teknologiske områder. Aspekter ved patentpraksis i forbindelse med implementering av EUs patentdirektiv er nærmere forklart i Ot.prp. nr. 86 (2002-2003) kap. 7 om endringer i patentloven.

Opplysninger om leverandørlandet og hvorvidt samtykke er innhentet

I EUs patentdirektiv eller TRIPS-avtalen, stilles ikke krav om at det ved patentsøknad for biologiske oppfinnelser opplyses hvor det biologiske materialet opprinnelig stammer fra, eller at samtykke fra opprinnelseslandet er innhentet. I Ot.prp. nr. 86 (2002-2003) kap. 9 om endringer i patentloven ble det foreslått at patentsøknader på oppfinnelser som er knyttet til biologisk materiale, både skal inneholde opplysninger om leverandørland og opprinnelsesland.

Ny § 8 b lyder nå som følger:

”Dersom en oppfinnelse gjelder eller anvender biologisk materiale, skal det i patentsøknaden oppgis hvilket land oppfinneren mottok eller hentet materialet fra (leverandørland). Hvis nasjonal rett i leverandørlandet krever at det innhentes samtykke for uttak av biologisk materiale, skal det opplyses i søknaden om slikt samtykke er innhentet.

Hvis leverandørlandet er et annet land enn opprinnelseslandet for det biologiske materialet, skal også opprinnelseslandet oppgis. Med opprinnelsesland menes det landet der materialet ble hentet ut fra sine naturlige omgivelser. Hvis nasjonal rett i opprinnelseslandet krever at det innhentes samtykke for uttak av biologisk materiale, skal det opplyses i søknaden om slikt samtykke er innhentet. Hvis opplysningene etter dette leddet ikke er kjent, skal søkeren opplyse om dette.

Opplysningsplikten etter første og annet ledd gjelder selv om oppfinneren har endret strukturen i det mottatte materialet. Opplysningsplikten gjelder ikke for biologisk materiale fra mennesker.

Brudd på opplysningsplikten er straffbart så langt det følger av straffeloven §166. Opplysningsplikten berører ikke behandlingen av patentsøknaden eller gyldigheten av patentet”.

Patenter er likevel nasjonalt eller regionalt begrenset. Patenter i Norge kan derfor ikke påberopes i andre land. Dersom en oppfinnelse har fått patentbeskyttelse i utlandet, vil ikke norske regler om krav om samtykke gjøre patentet ugyldig. Heller ikke et norsk patent kan kjennes ugyldig som følge av uriktige eller manglende opplysninger om samtykke. Under FNs World Intellectual Property Oranization (WIPO) foregår det imidlertid et internasjonalt arbeid om sertifisering av at patenterte biologiske produkter er i samsvar med opphavslandets regler om uttak av genressurser og tilfredsstiller kravene til informert samtykke. Et felles internasjonalt system vil kunne besørge en internasjonal konform patentpraksis, som legger opp til at patent kun oppnås dersom det biologiske materialet er tatt ut i henhold til nasjonal lovgivning. Inntil dette er på plass vil det være begrensede muligheter for å håndheve norske rettigheter etter uautoriserte uttak, dersom Norge skulle kreve samtykke og tilståelse av fordeler for utnyttelse av norsk genetisk materiale i medhold av forslag til ny havressurslov.

Krav om å opplyse om opprinnelsesland eller sist kjente leverandør er oppstilt generelt for samtlige som ønsker å utnytte norske genressurser i Biomangfoldlovutvalgets forslag til ny naturmangfoldlov § 60, uavhengig av betydningen for nasjonale eller regionale patenter. Havressurslovutvalget ser således at det i forslag til ny havressurslov ikke vil være nødvendig å stille vilkår om opplysning om opprinnelse før immaterialrettslig utnyttelse for marine genressurser, da lovforslaget kun vil gjelde for norsk marint genetisk materiale.

4.2.4 Biomangfoldkonvensjonens regler om tilgang til og utnyttelse av marine genressurser

Utgangspunktet var tidligere at genressursene var menneskets fellesarv, og utnyttelse av disse var fri for enhver. Etter Biomangfoldkonvensjonen fra 1992 legger dagens regime opp til at statene eier sine genressurser og kan stille vilkår for tilgang og utnyttelse. Etter Biomangfoldkonvensjonen artikkel 3 har statene suveren rett til å utnytte egne biologiske ressurser. I artikkel 15. nr. 1 utdypes dette i forhold til genressurser: " Idet det erkjennes at statene har suverene rettigheter over sine naturressurser, ligger myndigheten til å bestemme over tilgangen til genressursene hos nasjonale regjeringer og er undergitt nasjonal lovgivning ". Tilgangen til genressursene kan således reguleres av nasjonale myndigheter. På marin side samsvarer dette med kyststatenes eksklusive rett til utnyttelse av ressursene i økonomiske soner etter Havrettskonvensjonen kap. V.

Etter Biomangfoldkonvensjonen kan således opprinnelseslandet selv bestemme over tilgangen til genetisk materiale og stille vilkår for slik utnyttelse. Leverandørlandet skal dog søke å gi andre stater tilgang til ressursene, jf. konvensjonens art. 15 nr. 2: " Hver kontraherende part skal bestrebe seg på å legge forholdene til rette for å lette andre kontraherende Parters tilgang til genetiske ressurser for miljømessig forsvarlig bruk, og skal ikke innføre restriksjoner som motvirker målsetningene i denne konvensjon ". For marine genressurser vil imidlertid kyststatens eksklusive rett til å forvalte egne levende ressurser etter Havrettskonvensjonen ved motstrid, gå foran plikten til å bestrebe seg på å lette andre staters tilgang til genressursene etter Biomangfoldskonvensjonen art. 15 nr. 2.

For uttak av biologisk materiale oppretter Biomangfoldkonvensjonen krav om samtykke fra leverandørlandet, jf. art. 15 nr. 5: " Tilgang til genetiske ressurser skal være avhengig av forutgående samtykke fra den kontraherende Part som leverer slike ressurser, med mindre annet er bestemt av vedkommende Part ". Uttak av genetisk materiale krever således tillatelse, med mindre annet er bestemt av vedkommende part. Leverandørlandet kan også sikres en rimelig andel av resultatene og fordelene av forskningen og produktutviklingen, som en gjenytelse for å stille sine genressurser til disposisjon. Slik fordeling av fordeler skal skje på gjensidig avtalte vilkår. Uautorisert prospektering og uttak med etterfølgende utnyttelse av genressurser fra leverandørlandet kalles ofte ”biopiracy”.

Når det gjelder samlinger av marint genetisk materiale, må marine biobanker som er underlagt offentlig forvaltning forvaltes i tråd med Biomangfoldkonvensjonens regler om tilgang i de generelle retningslinjer i art. 15. Det er ingen forpliktelse til å gi særskilt tilgang til ex situ samlinger med genetisk materiale, selv om konvensjonen generelt oppfordrer stater til å gi tilgang til genressurser uansett hvor de befinner seg. Biomangfoldlovutvalget har i forslag til ny naturmangfoldlov § 59 foreslått regler om tilgang til genetisk materiale i offentlig samlinger.

4.2.5 Fordeling av fordeler fra patentering eller annen utnyttelse av marine genressurser

Det følger av Biomangfoldkonvensjonens prinsipp om staters suverene rådighet over egne genressurser, at det kreves samtykke for uttak av genressurser i annet land med mindre vedkommende stat har bestemt noe annet. Etter konvensjonen artikkel 15 nr. 7 skal det iverksettes hensiktsmessige rettslige, administrative eller politiske tiltak med sikte på å oppnå "en rimelig fordeling med de kontraherende parter som leverer disse ressursene, av resultatene fra forskning og utvikling og av fordelene som følger av kommersiell eller annen utnyttelse av genressursene". Partene skal med andre ord sikre at leverandørlandene får en rimelig andel av bl.a. den økonomiske avkastningen fra utnyttelsen av egne genressurser. Norge har adgang til å sette vilkår om avgivelse av fordeler som kunnskapsdeling eller betaling for å gi samtykke gjennom avgift eller økonomisk andel i utbyttet. Det er ikke staket ut noen kurs verken nasjonalt eller internasjonalt på dette nye området.

Biomangfoldkonvensjonen hjemler således at det stilles ulike vilkår for andre staters tilgang til genressurser, såfremt disse ikke blir så tyngende at det hindrer faktisk tilgang. Det må likevel antas at kravene ikke kan være strengere enn at det sikrer ”en rimelig og rettferdig fordeling”. Andre internasjonale konvensjoner, herunder TRIPS-avtalen, vil også kunne stille begrensninger for hvilke krav som kan stilles ved utnyttelse av marint genetisk materiale i biologiske oppfinnelser. Utenriksdepartementet har her innhentet en rapport om disse spørsmålene fra professor Jens Schovsbo i København. Det er således en viss adgang til å stille vilkår om samtykke for tilgang til og utnyttelse av norsk genetisk materiale på betingelse av at det tilstås fordeler, selv om det er usikkert hvor strenge disse vilkårene kan settes.

Lokalkunnskap skal også kompenseres dersom det utnyttes lokalkunnskap fra urfolk eller andre om egenskaper til marine genressurser (art. 8j). Fordelingen av utbyttet skal skje "på gjensidig avtalte vilkår". Det er primært fordeler fra utnyttelse som innebærer patentering som vil være aktuelt, men også lisensiering for biomasseuttak omfattes av ”annen utnyttelse”. Et eksempel på biomasseuttak som kan stride med ovennevnte, er uautoriserte uttak som selges til utenlandske interessenter og som fører til at lokal etterspørsel ikke kan dekkes - eksempelvis planteroten Devil"s Claw fra Botswana og Namibia. Art. 15 innebærer både en plikt til å sikre at norsk uttak fra andre leverandør- eller opprinnelsesland skjer i samsvar med nasjonal lovgivning, og en rett til å fastsette krav om informert samtykke og stille vilkår for utnyttelse av egne genressurser, herunder krav om fordeler.

Innholdet av begrepet fordeler er nærmere beskrevet i Bonn-retningslinjene, som er ikke-bindende retningslinjer til Biomangfoldkonvensjonen art. 15. Etter Bonn-retningslinjene kan de monetære fordeler som kan kreves, blant annet omfatte lisensavgift, royalties eller delt eierskap til immaterielle rettigheter. De ikke-monetære fordeler kan blant annet innebære tilgang til vitenskapelige data fra forskning og utvikling eller bytte av tilgang til genetiske ressurser. Det følger videre av art. 19 nr. 2 at parter til avtalen skal sikres tilgang til kunnskap fra bioteknologiske resultater som utnytter leverandørlandets genressurser på bakgrunn av informert samtykke (se nedenfor). Utviklingslandene skal sikres slik tilgang på rimelige og mest mulig fordelaktige vilkår, som presiseres i art. 16 nr. 3. Forholdet til Bonn-retningslinjene og Biomangfoldskonvensjonen art. 15 er inngående drøftet i Biomangfoldlovutvalgets utredning, NOU 2004:28 s. 497-498.

Ved krav om samtykke for utnyttelse av marine genressurser må det skilles mellom samtykke på uttakstidspunktet, utprøvingstidspunktet og på realisasjonstidspunktet for utnyttelse av det genetiske materialet. Når samtykke også kan kreves for videre utnyttelse etter at det genetiske materialet er realisert til et kommersielt produkt, kan videre samtykke være betinget av at det tilstås fordeler ex nunc (for fremtidig utnyttelse). Det kan således kreves tilståelse av fordeler for fremtidig utnyttelse av en ”nasjonaleiet genressurs” på et hvilket som helst stadium av produktutviklingen. Det vil imidlertid være av bevismessig betydning om arten er endemisk for Norge (at arten kun lever i norske farvann). De fleste artene i norske farvann er stasjonære, men Norge har også vandrende og langtmigrerende fiske-, skalldyr- og sjøpattedyrbestander, som deles med andre kyststater. Pelagiske fiskearter som skrei og sild og til en viss grad villaks, vandrer eksempelvis over større avstander og kan i perioder av sitt livsløp ikke anses å være en ”norsk” ressurs. Genetikken kan likevel i noen grad bidra til å identifisere lokale bestander som kysttorsk av større fellesbestander. Videre vil en biologisk oppfinnelse ofte inneholde flere biologiske komponenter, slik at det kan knytte seg bevismessig usikkerhet til i hvilken grad en norsk marin genressurs er aktiv komponent i forhold til andre komponenter. I tillegg kan et genfragment finnes i andre organismer.

Det vil for delte arter være lettest å stille vilkår for samtykke til uttak og utnyttelse av marint genetisk materiale på uttakstidspunktet i norske farvann. Dersom Norge skal kreve samtykke og tilståelse av fordeler overfor utenlandske bioprospektører for utnyttelse av marint genetisk materiale, kan dette enklest sikres gjennom skriftlige kontrakter på letetidspunktet. En kontrakt kan håndheves i samtlige rettsstater uavhengig av immaterialrettslige rettigheter. Det vil også kunne håndheves overfor marin bioprospektering, mens aktiviteten pågår, på linje med annen marin høsting. Bevismessig vil det imidlertid kunne være vanskelig i ettertid å påvise at norsk samtykke var påkrevet for utnyttelsen av en delt bestand, dersom man ikke på annen måte kan bevise at genressursen ble tatt i norske farvann.

4.2.6 Handelsrettslige problemstillinger ved regulering av uttak av marine genressurser og innkreving av fordeler

Etter utvalgets oppfatning finnes det ikke noe handelsrettslig hinder i forhold til å stille ulike vilkår overfor utenlandske borgeres uttak av marine genressurser enn for norske bioprospektører, så lenge praksis ikke hindrer muligheten til å utøve tjenester eller etablere seg i Norge. Biomangfoldlovutvalget uttryker på generelt grunnlag et noe annet syn i forhold til EØS-avtalen i NOU 2004:28 (Lov om bevaring av natur, landskap og biologisk mangfold) s. 508, men de særlige regler om eksklusiv ressursutnyttelse innenfor det marine området drøftes ikke særskilt i forhold til tilgang og fordeling av marint genetisk materiale. Når det gjelder forholdet til WTO-avtalen, kan utvalget tiltre de vurderinger som Biomangfoldlovutvalget har gjort i NOU 2004:28 s. 508.

Uttak av marint genetisk materiale for norske og utenlandske bioprospektører faller utenfor EØS-avtalens virkeområde og reglene om fritt varebytte, fri bevegelighet for personer, fri bevegelighet for tjenester, fri bevegelighet for kapital og opprettelsen av konkurranse- og statsstøtteregler, før ressursene er høstet, siden uttak av levende marine ressurser og deres genetiske materiale på dette tidspunkt ikke er en handelsrettslig problemstilling, men følger rettsordenen etter Havrettskonvensjonen som legger til grunn at kyststatens rettigheter til ressursene er ”suverene”.

Norge har overfor bioprospektører i utlandet (herunder EØS) således suveren rett til å nekte uttak i norske farvann, og stille relevante betingelser for å tillate uttak av norske ressurser. Forbud mot utenlandske ressursuttak har Norge praktisert lenge overfor EØS-borgeres og andre utlendingers tilgang til viltlevende marine ressurser i norske farvann – både før og etter inngåelsen av EØS-avtalen, i medhold av lov 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone (soneloven), lov 17. juni 1966 nr. 19 om forbud mot at utlendinger driver fiske m.v. i Norges territorialfarvann (fiskeriforbudsloven) og lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster (kontinentalsokkelloven). Spørsmålet om tilgang til ressursene skal ikke stille seg annerledes om utnyttelsesformålet er et annet enn eksempelvis konsum, når det genetiske materiale befinner seg i norske farvann som det ønskes tilgang til.

Et sentralt unntak som omfattes av EØS-avtalen, er likevel de tilfeller hvor eventuell tilgang til ressurser i norske farvann virker inn på mulighetene for å etablere seg eller utøve tjenester i Norge. Spørsmålet vil da ikke utelukkende dreie seg om å få tilgang til norske farvann, men også få betydning for retten til å investere kapital, etablere seg og yte tjenester på norsk territorium. EØS-avtalen art. 4 oppstiller et generelt ikke-diskrimineringsprinsipp innenfor avtalens virkeområde, og EØS-avtalen vil her beskytte EØS-borgeres rett til å nyte de fire friheter i Norge. Det kan dermed ikke gis begrensninger i EØS-borgeres rett til å etablere seg i norsk bioteknologisk industri eller foredlingsindustri, ved å etablere diskriminerende fordelings- og tilgangsvilkår som hindrer utenlandske selskap å yte eksempelvis bioteknologiske tjenester på norsk territorium.

Utvalget viser for øvrig til drøftelsene i kap. 5.13 om forholdet mellom ny havressurslov og EØS-avtalen. Innkreving av fordeler fra utenlandske aktører som ikke er etablert i Norge, vil således på generelt grunnlag være tillatt som betingelse for tilgang til å ta ut ressurser i norske farvann.

4.2.7 Forholdet til forslaget til ny naturmangfoldlov

Det er forutsatt at gjennomføringen av hovedprinsippene for genressurser skal skje gjennom sektorlovgivningen under pkt. 2.2 i Biomangfoldlovutvalgets mandat: ” Utvalget skal utrede regler som dekker hovedprinsippene for gjennomføringen av de forpliktelsene som følger av oppfølging av konvensjonen om biologisk mangfold art 15, også sett i sammenheng med art 8j. Det forutsettes at iverksettelsen av disse hovedprinsippene skjer gjennom sektorlovgivningen der dette er aktuelt ”. (Se for øvrig nærmere omtale av forholdet til ny naturmangfoldlov under pkt. 5.11)

Naturmangfoldloven er foreslått som det overordnede regelverk for leting etter og utnyttelse av marine genressurser både på land og i sjø. Naturmangfoldloven vil etter Biomangfoldlovutvalgets forslag ha overordnede regler om tilgang, meldeplikt og aktsomhetsplikt for utnyttelse av genetisk materiale. Biomangfoldlovutvalget har imidlertid ikke foreslått hjemmel til å innkreve fordeler. Utgangspunktet for reguleringen i forslaget til ny naturmangfoldlov er at ”enhver [har] rett til å lete etter, ta ut og utnytte genetisk materiale”. Retten innskrenker etter forslaget imidlertid ikke den rett som en eier eller annen berettiget har etter allerede gjeldende regler til å nekte tilgang til det biologiske materialet eller til grunnen som det genetiske materialet hentes fra. Biomangfoldlovutvalget foreslår altså at leting etter og utnyttelse av genetisk materiale skal være en allemannsrett, men innenfor de rammene som eksisterende eiendomsretter og immaterielle rettigheter setter.

Biomangfoldlovutvalget legger en rekke hensyn til grunn for sine forslag til regulering av tilgang til genetisk materiale, jf. NOU 2004: 28 kap. 22.1. Ut fra disse hensyn kommer utvalget bl.a. til at man kun foreslår en meldeplikt når norsk genetisk materiale skal utnyttes i næringsøyemed. De samme hensyn begrunner også at Biomangfoldlovutvalget ikke foreslår regler om utbyttefordeling ved uttak eller utnyttelse av norsk genetisk materiale. Biomangfoldlovutvalget har således ikke foreslått noen bestemmelse om tillatelse for å lete etter eller ta ut genetisk materiale i forslag til ny naturmangfoldlov. Biomangfoldlovutvalget har ikke tatt stilling til hvilket departement melding etter naturmangfoldloven skal gis til.

Havressurslovutvalget fremmer likevel i lovforslaget § 5-1 en bestemmelse om at marin bioprospektering i sjø på generelt grunnlag krever tillatelse. Tillatelse til marin bioprospektering etter at det genetiske materialet er hentet opp fra sjøen for andre formål, eks. genetisk materiale som finnes i samlinger eller i butikk, omfattes ikke. Slik utnyttelse krever ikke tillatelse da utnyttelse av allerede høstet materiale ikke påvirker økosystemet, men det vil likevel i teorien være mulig å fremsette vilkår ex nunc for å utnytte marint genetisk materiale i medhold av lovforslaget § 5-3 tredje ledd.

Begrunnelsen for å kreve tillatelse for leting og uttak i sjø er firedelt. For det første vil det være nødvendig å ha kontroll med at lete- og uttaksaktivitet iverksettes, slik at uttaket ikke skjer på arter eller med metoder som skader viltlevende marine ressurser eller sårbare områder i det marine økosystem. For det andre bør ikke lete- og uttaksaktivitet tillates før forvaltningen har fått kjennskap til hvilke arter det prospekteres etter og områder det prospekteres i, ettersom arter og områder som gjennomgående har kommersielt interessante egenskaper kan være gjenstand for press. For det tredje vil krav om offentlig tillatelse til å lete etter og ta ut marint genetisk materiale være en sikkerhet for staten, ved at krav om informert samtykke til å utnytte opphentet materiale kan avtales mellom partene som vilkår i lete- og uttakstillatelsen. For det fjerde krever de fleste kommersielle uttak i dag tillatelse med mindre uttaket skjer med begrenset redskap som nevnt i lovforslaget § 6-1, jf. saltvannsfiskeloven § 4a. Tillatelse vil således også kunne gi dispensasjon fra redskaps- og fangstreguleringer.

4.2.8 Oppsummering og utvalgets vurdering

Utvalget foreslår hjemmel til å regulere leting og uttak i sjø som ledd i marin bioprospektering, men foreslår ingen formelle begrensninger i utnyttelsen av det genetiske materiale. Hjemmel til å forby eller begrense utnyttelsesformål faller inn under patentloven, og havressursloven vil regulere den fysiske tilgangen til og uttaket av marine genressurser, samt visse aspekter ved etterfølgende utnyttelse ved krav om samtykke. Utvalget foreslår likevel et hjemmelsgrunnlag for å stille krav om samtykke og kreve inn en forholdsmessig andel av det økonomiske overskudd fra en biologisk oppfinnelse for etterfølgende utnyttelse av marint genetisk materiale som stammer fra Norge. Krav om samtykke og tilståelse av fordeler for å utnytte marint genetisk materiale kan i denne sammenheng utgjøre en begrensning i den immaterialrettslige tilgangen (muligheter til å utnytte genressursen i patentsammenheng) til den marine genressursen. Jo strengere vilkår som fastsettes for utnyttelsen, desto mer begrenset blir den generelle immaterialrettslige tilgangen.

Utvalget er kjent med at veien fra prospektering til et ferdig utviklet kommersielt produkt er tid- og ressurskrevende, og at nær all lete- og analysevirksomhet ikke resulterer i drivverdige funn. Likevel vil en kommersiell suksess kunne gi enorm økonomisk gevinst. Krav om fordeler for samtykke til utnyttelsen av norsk bioaktivt genetisk materiale i en kommersiell suksess, vil på samme måte kunne skape usikkerhet i markedet dersom myndighetene i ettertid krever en økonomisk andel for videre utnyttelse.

Innkreving av økonomiske fordeler fra norske selskap som tvinges til å betale for samtykke, vil kunne vurdere dette som en avgift og en forverring av eksisterende rammevilkår, som i dag ikke kan sies å være forutsatt. Ettersom man i slike prosjekt ofte er avhengige av utenlandske samarbeidspartnere og risikovillige investorer, vil en streng norsk regulering som avkorter en mulig kommersiell gevinst kunne virke hemmende på både norsk verdiskaping, og også kunne hindre utviklingen av medisiner eller andre produkter fra havet som er til fellesskapets beste. Utenlandske bioprospektører vil også finne det mindre attraktivt å lete i Norge. Kunnskapsdeling vil for mange rent kommersielle aktører være vel så viktig å forhindre. Det vil også være problematisk å beregne og innkreve fordeler fra norsk marint genetisk materiale overfor utenlandske aktører i utlandet.

Innkreving av fordeler fra marint genetisk materiale vil således kunne innebære betydelige økonomiske konsekvenser, som det vil være vanskelig å forutsi omfanget av. Den usikkerhet og økonomiske begrensning en streng praktisering av regelverket vil skape i markedet, må veies opp mot inndrivelse av potensielle fordeler. Norsk praksis kan også få konsekvenser for andre staters praksis når norske bedrifter ønsker å utnytte andre staters biologiske mangfold. Det vises her til Biomangfoldlovutvalgets utredning i NOU 2004:28 s. 532 fra kap. 22.7.7, hvor Biomangfoldlovutvalget blant annet påpeker at ” en usikker fremtidig gevinst for staten Norge trolig ikke vil oppveie ulempene i form av hindringer for forskning og utvikling ved en omfattende regulering ”.

Utvalgets konklusjon vil således være at det bør utredes særskilt om hjemmelen skal benyttes, hvor ovennevnte ulemper vurderes opp mot potensielle fordeler. Utvalget anbefaler at det i samarbeid med berørte departement utredes særskilt om det skal kreves samtykke og økonomisk andel av utbytte fra utnyttelse av norske marine genressurser. Bak en slik vurdering bør det også ligge en politisk strategi på området med særskilt vekt på næringspolitiske og handelspolitiske interesser. Det er av stor viktighet at det utvikles en strategi som Norge er tjent med, og som kan legges til grunn ved den nærings- og forskningspolitikk som skal føres i forhold til bioteknologisk utnyttelse av våre marine genressurser, både når det gjelder norske og utenlandske selskaper. Fordelene med en slik strategi er forutsigbarhet og trygghet for de som ønsker å satse på kommersiell utnyttelse av norske marine genressurser. Det vil være hensiktsmessig å avvente internasjonal utvikling, både under Biomangfoldkonvensjonen (Convention on Biological Diversity) og WIPO (World Intellectual Property Organisation). At det i dag ikke kan sies å eksistere en slik avklaring, er etter utvalgets mening ikke i veien for at det på nåværende tidspunkt gis et rammeverk, som kan sikre en senere gjennomføring.

4.3 Regulering av aktivitet i tilknytning til høsting

4.3.1 Regulering av aktivitet tilknyttet den økonomiske utnyttelse av ressursene

Forvaltningen av viltlevende marine ressurser kan ikke bare omfatte bærekraftig bruk og bevaring av ressursene, men også annen aktivitet tilknyttet ressursutnyttelsen. Det kan dreie seg både om aktivitet til støtte for utnyttelsen, men også aktivitet med sikte på å hindre eller begrense denne. I noen tilfeller vil det også kunne oppstå behov for å treffe tiltak mot aktivitet som direkte eller indirekte undergraver den ansvarlige ressursforvaltningen.

I henhold til Havrettskonvensjonen art. 56 har kyststaten også suverene rettigheter med hensyn til annen virksomhet med sikte på økonomisk utnyttelse og utforskning av sonen, slik som for eksempel energiproduksjon fra vann, strømmer og vind. Viktigere i denne sammenheng er imidlertid at med rettigheten til ressursene følger også en rett og plikt til å regulere virksomhet som er tilknyttet den økonomiske utnyttelsen av disse, eller som på ulike måter virker inn på denne. Dette omfatter ikke bare kontroll og håndheving, men også regulering av annen virksomhet og aktivitet som påvirker fangstmuligheter eller ressursgrunnlaget. Den nye havressursloven vil regulere også slike aspekter.

I saltvannsfiskelovens virkeområde § 2 tredje ledd står det: ”Kongen kan bestemme at kapitlene II, V, VI, VIII og X helt eller delvis skal gjelde for annen virksomhet enn fiske” .

Saltvannsfiskeloven kan dermed ved kongelig resolusjon gis virkning for annen virksomhet enn fiske med unntak av bestemmelsene om utkast og omsetning, helligdagsfredning, lokale utvalg og oppsyn, samt kontroll. I Ot.prp. nr. 85 (1981-82) s. 14 beskrives hjemmelen til å utvide lovens virkeområde slik: ” De fleste paragrafer i lovutkastet vil kunne anvendes bare på fiske, idet bestemmelsene etter sitt innhold ikke berører annen virksomhet eller aktivitet. De bestemmelser som antas å komme til anvendelse på annen virksomhet etter saltvannsfiskeloven er §§ 14, 15, 26 og 42. For de to første paragrafenes vedkommende, vil bare sjøfart komme inn under bestemmelsene, mens § 26 vil gjelde for enhver annen virksomhet ”. Ved kgl. res. 10. aug. 1984 nr. 1552 er § 14, § 15, § 26, § 42 og kap. X i loven gjort gjeldende så langt de passer for annen virksomhet enn fiske. Det ble videre i proposisjonen på side 14 antatt at § 27 som gir Kongen hjemmel til å gi forskrifter om annen virksomhet enn fiske, i seg selv klart nok omfattet annen virksomhet i lovens ordlyd, slik at det senere ikke var nødvendig å gi noen kgl. res. for gjennomføring av den bestemmelsen. Saltvannsfiskeloven § 27 er beskrevet under avgrensningene mot plan- og bygningsloven i kap. 5.8 nedenfor.

Utvalgets vurdering

I utvalgets forslag til virkeområde sies det i § 1-2, tredje ledd: ”Loven gjelder også for annen aktivitet enn nevnt ovenfor, når slik aktivitet har betydning for forvaltningen og utnyttelsen av viltlevende marine ressurser”. Utvalget har vurdert å legge kompetansen for å regulere annen virksomhet til Kongen som etter saltvannsfiskeloven § 2 tredje ledd, men har kommet til at loven med fordel kan gjelde direkte for annen virksomhet i de tilfeller der denne har betydning for forvaltningen og utnyttelsen av ressursene. Selv om det i lovens virkeområde gis anledning til å regulere annen virksomhet enn høsting og annen utnyttelse, krever legalitetsprinsippet at den enkelte bestemmelses ordlyd dekker den aktivitet man ønsker å regulere, og har en rekkevidde som kan gi den ønskede norm.

De foreslåtte hjemler som kan få anvendelse, vil være saklig begrenset på en måte som ikke vil skape problemer i forhold til tilstøtende sektorlovgivning. For det første vil hjemler som kan få anvendelse i medhold av § 1-2 tredje ledd være bestemmelsene knyttet til aktsomhet på felt, erstatning og manøvrering av fartøy. Virkeområdet i § 1-2 tredje ledd vil dermed omfatte skipsfart som skjer i tilknytning til høstingsaktivitet og forårsaker skade eller unødige forstyrrelser overfor utøvelsen av høstingsvirksomhet på samme måte som i dag etter saltvannsfiskeloven, noe som ikke utgjør noen endring i dagens rettstilstand.

For det andre viderefører lovforslaget saltvannsfiskeloven § 27 om regulering av annen virksomhet enn fiske i lovutkastet § 2-11. Hjemmelen i § 2-11 til å regulere konkurrerende arealbruk innenfor bestemte områder vil imidlertid kreve beslutning av Kongen, slik at andre sektorers interesser blir grundig vurdert og utredet. Lovens øvrige bestemmelser får ikke anvendelse i samsvar med lovens virkeområde etter § 1-2 tredje ledd, og det må derfor være uproblematisk å foreslå et virkeområde for annen virksomhet som angitt i forslaget til § 1-2 tredje ledd.

4.3.1.1 Regulering av støttetjenester og mottak av fangst fra høstingsvirksomhet som undergraver forvaltningstiltak

Det er ikke bare såkalt ulovlig, uregulert eller uregistrert høstingsvirksomhet (IUU) i internasjonalt farvann som svekker nasjonale og internasjonale forvaltningsvedtaks effektivitet, men også aktivitet som direkte eller indirekte støtter eller legger til rette for at slik høsting kan finne sted.

I perioder hvor det har foregått en omfattende høsting på for eksempel torsk i det såkalte "Smutthullet" – det internasjonale farvannet mellom norsk og russisk jurisdiksjon ved Svalbard - har det vært et problem at fartøy som fører norsk flagg har levert bunkers til utenlandske fartøy som drev høsting i strid med norske og regionale forvaltningsinteresser i Barentshavet. Tilsvarende situasjoner er kjent fra farvann utenfor Canada, hvor det har vært særlig å sikre at igangsatte tiltak for å bevare og gjenoppbygge nedfiskede bestander ikke undergraves gjennom levering av støttetjenester til uregulert høstingsvirksomhet.

I FAOs handlingsplan mot IUU–høsting har både flaggstat, kyststat, havnestat og for øvrig ethvert medlem av regionale ressursforvaltningsorganisasjoner påtatt seg å gjennomføre tiltak for å hindre IUU-fiske i samsvar med egen jurisdiksjonskompetanse. Effektive tiltak krever at en i noen grad gjennomfører regulerings- og kontrolltiltak som går ut over det en tradisjonelt forstår med fiske og høsting. Et typisk eksempel på slike tiltak vil være å forby levering av støttetjenester til fartøy som deltar i slik høsting. Det samme må gjelde for transport av mat og personell, administrative tjenester som lønnsberegning og lønnsutbetaling, samt annen logistikk. I tillegg rammes også mottak av og omsetning av slik fangst.

Norske forvaltningsmyndigheter har etter gjeldende saltvannsfiskelov ingen klar og tydelig hjemmel til å forby norske fartøyer å levere denne typen støttetjenester, men det har likevel vært innført en rekke andre tiltak som for eksempel forbud mot anløp av norske havner, herunder landingsnektelser og svartelisting av IUU-fartøy.

Utvalgets vurdering

Det er et økende behov for å kunne regulere virksomhet som gjør det mulig å undergrave nasjonale og internasjonale ressursforvaltningstiltak. Utvalget legger til grunn at den rett og plikt til å regulere virksomhet som er tilknyttet den økonomiske utnyttelsen av de viltlevende marine ressurser Norge råder over og som virker inn på utnyttelsen av disse, også omfatter levering av støttetjenester og tilrettelegging av omsetning av slike ressurser. Dette er lagt til grunn for så vidt gjelder myndighetenes kontrollkompetanse i tilknytning til ressursutnyttelsen, men må også gjelde adgangen til å regulere selve virksomheten.

Utvalget går derfor inn for at den nye havressursloven inneholder hjemmel til å hindre norske leveringer av støttetjenester til utenlandsk høstingsvirksomhet som drives i strid med norske eller samarbeidende kyststaters ressursforvaltningsinteresser innenfor regionalt samarbeid. Bestemmelsen er tatt inn i lovutkastet § 2-9.

Reglene om handel med tjenester som er behandlet nedenfor i Vedlegg 1, vil kunne begrense Norges adgang til å nekte andre staters fartøyer adgang til tjenester i norske havner eller fra norske institusjoner. På disse punktene finnes det regler om ikke-diskriminering og markedsadgang i henholdsvis art. XVII og XVI i General Agreement on Trade in Services (GATS). Generelle unntak som er noe snevrere enn de som finnes i General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), finnes i art. XIV. Ettersom den foreslåtte regel i utgangspunktet bare vil få anvendelse for norske fartøy, anses imidlerid ikke disse reglene i første omgang å innebære noen hindring.

Utvalget er videre av den oppfatning at EØS-avtalen i utgangspunktet ikke omfatter bestemmelser knyttet til den marine ressurspolitikken, og at den dermed ikke får noen direkte betydning for reguleringer etter den nye havressursloven. EU-landene er dessuten i stor grad underlagt de samme forpliktelser som Norge når det gjelder bekjempelse av IUU-høsting og har også på enkelte områder vedtatt reguleringer for egne fartøyer som går lenger enn det en hittil har gjort i Norge. Den nye lovbestemmelsen gir dermed også et bedre grunnlag for å harmonisere norske tiltak med det som gjelder i våre næroområder.

4.3.2 Håndheving

Ved lov 15. juni 2001 nr. 51 (Ot.prp.nr.92 (2000–2001) ble virkeområdet i saltvannsfiskeloven § 2 første ledd utvidet til også å gjelde kontroll før og etter ilandføring, herunder kontroll av ethvert omsetningsledd og andre sekundære ledd etter fangstleddet, som transport eller oppbevaring. Lovens virkeområde etter § 2 ble utvidet til å omfatte også ” omlasting, landing, transport, oppbevaring og ved kontroll av omsetning av fisk ”. I tilknytning til denne del av virkeområdet er det gitt omfattende fullmakter om tilgang til kontrollopplysninger og adgang til steder hvor opplysninger kan avdekkes, og plikt til å avgi slike opplysninger.

Håndheving av loven vil ved siden av kontroll og straffebestemmelser også omfatte blant annet bestemmelser om administrative sanksjoner, administrativ inndragning av fangst og diverse pålegg som oppryddingsplikt, advarsler som ledd i tilsynsfunksjon mv.

Loven vil fortsatt ha egne bestemmelser om straff som spesiallovgivning, ved siden av de alminnelige straffebestemmelser, som kan anvendes ved overtredelse av loven enten selvstendig eller i konkurrens.

4.3.3 Sjøpattedyr

Av saltvannsfiskeloven § 2 annet ledd følger at kap. II, III, IV, IX og 24 gjelder for sel- og hvalfangst, mens loven forøvrig kun vil gjelde fiske og fangst i sjøen. Loven kan dog gjøres gjeldende for annen virksomhet enn fiske gjennom kgl. res. i henhold til § 2 tredje ledd. I medhold av kgl. res. 15. juli 1994 nr. 681 er § 14 gjort gjeldende for sel- og hvalfangst.

Utvalget er av den oppfatning at ny havressurslov bør omfatte en felles forvaltning av alle viltlevende marine ressurser. Lovforslaget vil derfor ikke ha et begrenset virkeområde som ovenfor, men hele loven vil fullt ut gjelde for all høsting, også for sjøpattedyr. De nødvendige tilpasninger vurderes således under de enkelte bestemmelser.

4.4 Utnyttelse av biprodukter

Utnyttelse av biprodukter knytter seg i dag først og fremst til biprodukter av fisk. Med slike biprodukter forstås de deler av fisken som ikke utnyttes som hovedprodukt, det vil si hode, rogn, lever, mager, bein, skinn, avskjær, med mer. Loven vil således i reguleringene kunne ta hensyn til utnyttelse av biprodukter innenfor lovens virkeområde på en måte som er samfunnsøkonomisk lønnsom og miljømessig forsvarlig. Relevante reguleringer som får betydning for utnyttelse av biprodukter vil være ilandføringsplikt/utkastforbud, omregningsfaktorer, regler om kapping og andre kontrollregler.

Gjeldende lovgivning og dens relevans for økt utnyttelse av biprodukter

Gjeldende saltvannsfiskelovgivning er først og fremst utformet med tanke på å stimulere til økt utnyttelse.

Reguleringene som i dag innvirker på evnen til å utnytte biprodukter kan deles inn i tre kategorier: innsatsreguleringer (konsesjonsregelverk og da spesielt størrelsesavgrensning av fartøy), uttaksreguleringer (avregning av kvote) og produksjonsreguleringer (kvalitetsregelverk, omsetning (prisforhold) og minstepriser). Innsatsreguleringene legger vesentlige premisser for utforming av fartøyene. Når det gjelder uttaksreguleringer er dagens system ikke optimalt i forhold til å stimulere økt utnyttelse av biproduktene, som bl.a. kan skje ved at fisken leveres rund, dvs. med innmat og hode. Omregningsfaktoren angir vektforholdet mellom rund fisk og sløyd/hodekappet fisk, og den er fastsatt som gjennomsnitt for hvert enkelt fiskeslag. Når fisken leveres sløyd/hodekappet, som er den vanlige omsetningsformen, brukes faktoren til å regne seg tilbake til rundvekt som benyttes ved avregning av kvote. Deler av året vil imidlertid ikke omregningsfaktoren gjenspeile det faktiske verdiforhold, som for eksempel i Lofotsesongen da fisken er gytemoden. Fordi faktoren er for lav vil fiskeren tape kvote ved å levere fisken rund i forhold til sløyd/hodekappet. Mottaksbedriftene ville dessuten få mindre råstoff. Avregningssystemet kan dermed være et hinder for at fisken leveres rund.

Når det gjelder produksjonsreguleringer så setter i dag kvalitetsforskrifter for fisk og fiskevarer i medhold av lov 19. desember 2003 nr 124 om matproduksjon og mattrygghet mv. (matloven) en rekke krav til behandling og oppbevaring av biprodukter på land og om bord i fartøyene. Forskriften gir blant annet regler om at sløying av fisk med åte skal skje innen 4 timer etter at fisken er tatt opp av sjøen, og om at fisk uten åte skal sløyes innen 12 timer, og kan være til hinder for at fisken blir brakt til land i rund tilstand. Forskrifter om matkvalitet kan således få betydning for uttakskontroll i ressursforvaltningen. På omsetningssiden er det viktig at salgslagene tar tilstrekkelig hensyn til biproduktene ved at prising av fisk med forskjellig bearbeidingsgrad gjøres på en slik måte at fiskere blir motivert for bringe biproduktene på land.

4.5 Lovens stedlige og personelle ­virkeområde.

4.5.1 Innledning

En moderne havressurslovgivning bør gjøres gjeldende for alle havområder, personer, og fartøyer der Norge etter folkeretten har suverene rettigheter til naturressursene og kan utøve jurisdiksjon med hensyn til bevaring, forvaltning og utnyttelse av disse ressursene. En slik lovanvendelse innebærer etter folkeretten både en rett og en plikt til å forvalte ressursene på en bærekraftig måte under hensyntagen til andre legitime interesser som gjør seg gjeldende. Dette er i stor grad også ordningen etter gjeldende saltvannsfiskelov, selv om loven ble gitt før FNs havrettskonvensjon trådte i kraft for Norges del i 1996. Grensene for kyststatens og flaggstatens jurisdiksjon for utnyttelse av viltlevende marine ressurser ble folkerettslig avklart gjennom Havrettskonvensjonen og dens tilknyttede avtaler, som blant annet bekrefter Norges suverene rettigheter og jurisdiksjon i den økonomiske sone og på kontinentalsokkelen, samt regulerings- og håndhevelsesmuligheter på det åpne hav. En gjennomgang av de generelle regler er gitt i St. prp. nr. 37 (1995-96) om samtykke til Havrettskonvensjonen og for Norges kyststatsjurisdiksjon i Ot. prp. nr.41 (1996-1997) om lov om Kystvakten (kystvaktloven) kap. 3.2.

Kilde: Fiskeri- og kystdepartementet

4.5.2 Sjøterritoriet

Kyststaten har full suverenitet og jurisdiksjon i indre farvann og det tilgrensende sjøbeltet som kalles sjøterritoriet. Norge kan derfor på ressursforvaltningens område fullt ut regulere og håndheve utnyttelsen av de viltlevende marine ressurser i sjøterritoriet både overfor egne og fremmede rettssubjekter. Sjøterritoriet strekker seg fra og med 1. januar 2004 ut til 12 nautiske mil fra grunnlinjene langs kysten, jf. lov om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone § 2. Norges sjøgrenser mot de tilstøtende sjøterritorier til Russland og Sverige er regulert gjennom felles overenskomster av henholdsvis 1957 og 1909.

For kontrollformål kan det i sjøterritoriet også fastsettes restriksjoner på anløp og landinger fra utenlandske fartøy, som deltar i ressursutnyttelse utenfor norske jurisdiksjonsområder dersom disse for eksempel undergraver internasjonale forvaltningstiltak. Selv om handlinger som foregår utenfor norsk jurisdiksjon ikke kan reguleres, kan en regulere eller forby alle etterfølgende handlinger som skjer i norsk territorialfarvann, for eksempel ilandføring (jf. Rt. 1977 s. 774), leveringsplikter, bruk av havn, transport og omlasting. Med mindre det foreligger et avtalegrunnlag om subregionalt eller regionalt kontrollsamarbeid med flaggstaten, jf. FN-avtalen om fiske på det åpne hav art. 20 og 21, kan en imidlertid ikke reagere i forhold til selve overtredelsen som har funnet sted utenfor norske jurisdiksjonsområder. Norge har gjennom NEAFC og NAFO slik avtale for kontroll av fisket med de flaggstater som fisker i og nær norske havområder.

4.5.3 Tilstøtende sone

Norge opprettet i forbindelse med vedtakelsen av loven om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone (territorialfarvannsloven) en tilstøtende sone som støter opp til sjøterritoriet og strekker seg 24 nautiske mil fra grunnlinjene, jf. kgl. res. 27. juni 2003 nr. 798 om territorialfarvannslovens ikrafttredelse. I den tilstøtende sonen kan norske myndigheter gjennomføre nødvendige kontrolltiltak knyttet til håndhevelsen av lovgivning på områdene toll, skatt, innvandring og helse. Dette er i samsvar med Havrettskonvensjonen artikkel 33 som gir kyststaten mulighet til å iverksette slike tiltak i en tilstøtende sone for å forhindre og straffe overtredelser på sitt territorium av slik lovgivning. Bestemmelsen gir derimot ikke hjemmel for kontrolltiltak kun knyttet til overtredelser i den tilstøtende sone uten berøring til territoriet, siden kyststaten normalt bare kan gi sin lovgivning virkning innenfor sitt territorium.

Regelen om at kontrolltiltak om helse kan håndheves i den tilstøtende sone innebærer at kontroll med overholdelse av regler for høsting av viltlevende marine ressurser til mat i matloven, som erstatter den tidligere fiskekvalitetsloven, vil kunne gjennomføres ut til 24 nautiske mil. Nærmere reguleringer av slik kontroll kan gis av Kongen med hjemmel i territorialfarvannsloven § 7.

4.5.4 Den økonomiske sone og andre hav­soner opprettet for særlige formål

Norge har en funksjonelt begrenset adgang til å gi og håndheve lover som skal gjelde i Norges økonomiske sone. Innenfor den økonomiske sone har ikke kyststaten suverenitet, men suverene rettigheter til å undersøke, utnytte, bevare og forvalte de levende og ikke-levende ressurser i og på havbunnen og i havområdene over, jf. Havrettskonvensjonen art. 56 nr. 1 a). I tillegg har kyststaten etter art. 56 b) ii og iii jurisdiksjonskompetanse til å fastsette regler for havforskning og vern og bevaring av det marine miljø. Lovgivningsadgangen begrenses etter folkeretten av formålet med den økonomiske sone, se lov 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone. De relevante bestemmelser i Havrettskonvensjonen kap. V er gjennomført i norsk rett i soneloven § 4 som bygger på forhandlingstekst i artiklene 56 nr. 1 a), jf. artiklene 61 og 62 i Havrettskonvensjonen. Mer spesifikt dreier det seg om artikkel 62 nr. 4 om ”utnyttelse av de levende ressurser” som pålegger utenlandske fartøyer å overholde de bevaringstiltak og andre vilkår og betingelser som er fastsatt i kyststatens lover og forskrifter. Det heter videre at disse skal være forenlige med konvensjonen og deretter følger en opplisting i bokstav a) til j), hvorav enkelte også er eksemplifisert i soneloven § 4. Det er i St.prp. nr. 37 (1995-96) som lå til grunn for den norske ratifikasjonen, og også ellers forutsatt i den folkerettslige teori, at listen ikke er uttømmende. Det samme ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 4 (1976-77) om lov om Norges økonomiske sone der man, fordi reglene primært er rettet mot utlendingers virksomhet, antok at det ville tjene som et nyttig varsel å foreta en viss spesifisering av bestemmelsene om ”fiske og fangst” i den økonomiske sone, fremfor å innta en generell hjemmel om adgang til å vedta forskrifter, ”innen folkerettens grenser”, slik som gjort i § 7. Det heter imidlertid videre at § 4 bokstav d) er ment som en oppsamlingshjemmel, som tar sikte på å dekke alle de beføyelser til vern om fiskebestanden og de levende ressurser, som etter folkeretten vil tilligge Norge innenfor en økonomisk sone.

Ettersom de suverene rettigheter til de viltlevende marine ressurser i den økonomiske sonen omfatter alle ressurser og tenkelige utnyttelsesformer etter Havrettskonvensjonen, er det også klart at rettigheter og kompetanse omfatter ressurser og utnyttelsesformer som ikke var kjente eller vanlige da konvensjonen ble vedtatt. Derfor omfattes også marin bioprospektering og utnyttelse av genetisk materiale fra norske farvann, samt naturlig tilknyttet virksomhet som adgang til å tilvirke, pakke eller foreta omlast i den økonomiske sonen og fiskerisonen utenfor Jan Mayen

Den økonomiske sone kan maksimalt strekke seg 200 nautiske mil ut fra grunnlinjene langs kysten, og jurisdiksjonsområdet som omfattes av reglene for den økonomiske sone utgjør da maksimalt 188 nautiske mil utover sjøterritoriet.

Med hjemmel i soneloven er det opprettet økonomisk sone og andre særlige soner i Kongeriket Norge ved forskrift 17. desember 1976 nr. 15 om iverksettelse av Norges økonomiske sone, forskrift 23. mai 1980 nr. 4 om opprettelse av fiskerisonen ved Jan Mayen og forskrift 3. juni 1977 om fiskevernsonen ved Svalbard. Kongeriket Norge omfatter derimot ikke bilandene, jf. Rt. 1996 s. 624.

I medhold av Norges suverenitet over Svalbard ble det med virkning fra 15. juni 1977 opprettet en fiskevernsone på 200 nautiske mil fra grunnlinjene ved Svalbard. Sonen ble opprettet med hjemmel i lov 17. desember 1976 om Norges økonomiske sone (soneloven).

Et vesentlig formål med opprettelsen av fiskevernsonen var å oppnå kontroll med og begrense fisket i området for å bevare ressursene og unngå et uregulert fiske. For dette formålet fant man det tilstrekkelig at fisket ble regulert ved bestemmelser som ikke innebærer usaklig forskjellsbehandling av norske og utenlandske fiskere. Fiskerisonen rundt Jan Mayen er heller ikke en full økonomisk sone, men en sone som er avgrenset til fiskeriformål.

I den økonomiske sone og fiskerisonen utenfor Jan Mayen er det etter soneloven § 3 forbudt å fiske for den som ikke er norsk statsborger eller likestilt. Dette gjelder ikke fiskevernsonen utenfor Svalbard, jf. forskrift 3. juni 1977 om fiskevernsonen ved Svalbard § 2. Norge fastsetter likevel vernetiltak og andre forvaltningsregler innenfor fiskevernsonen overfor egne og utenlandske borgere. Med den nye havressursloven vil det være naturlig å endre terminologien i soneloven til å omfatte alle viltlevende marine ressurser, slik Havrettskonvensjonen også forutsetter. Utvalget vil også foreslå at tilsvarende konsekvensendringer gjøres i forskriften om vernesonen rundt Svalbard og fiskerisonen rundt Jan Mayen.

Utgangspunktet er at det må sies i den enkelte lov dersom dens bestemmelser skal gjelde i de enkelte sonene. Soneloven §§ 4 og 7 gir imidlertid Kongen fullmakt til å gi forskrifter for sonene på en rekke områder.

I den økonomiske sonen og de særlige vernesoner skal kyststaten i sin jurisdiksjonsutøvelse i henhold til Havrettskonvensjonen art. 56 nr. 2 ta tilbørlig hensyn til andre staters rettigheter og plikter. En flaggstats jurisdiksjon vil utgjøre en slik rettighet som bør hensyntas i den utstrekning det ikke strider mot nødvendige forvaltnings- og bevaringstiltak. Flaggstaten har eksempelvis jurisdiksjon på fartøyet i administrative, skipstekniske og sosiale saker, jf. Havrettskonvensjonen art. 94 nr. 1. Kontroll av at egne fartøy overholder subregionale og regionale forvaltningstiltak er et annet eksempel, noe som følger av FN-avtalen om fiske på det åpne hav art. 18 og 19. Det uttales i den forbindelse i Ot. prp. nr. 4 (1976-77) s. 7 at fremmede stater uten hinder skal kunne utøve alle de myndighetshandlinger som ellers kan utøves på det frie hav i den økonomiske sonen. Det gis adgang for en flaggstat til å foreta kontroll av egne fartøy i den økonomiske sone, i motsetning til i territorialfarvannet som er underlagt kyststatens suverenitet. Utenlandske kontrollmyndigheter kan imidlertid ikke kontrollere norske fartøy i norske farvann, med mindre Norge gir tillatelse til det.

Adgang for utenlandske fartøy til de særlige havsoner gis med hjemmel i soneloven og i forskrifter for vernesonen utenfor Svalbard. Reguleringer for andre staters høsting i den økonomiske sone, fiskerisonen og vernesonen fastsettes av den grunn i dag også med hjemmel i soneloven (se kap. 4.6). Utvalget foreslår at denne ordningen videreføres slik at forskrifter etter havressursloven ikke får anvendelse på utenlandske rettssubjekter i Norges økonomiske sone, fiskerisonen utenfor Jan Mayen og fiskervernsonen utenfor Svalbard med mindre de uttrykkelig fastslår det.

Når det gjelder materielle bestemmelser i loven som ikke er kompetanseregler, men som fastsetter rettigheter og plikter direkte for de som høster i norske farvann, vil det være uproblematisk å gi disse ubetinget anvendelse overfor utenlandske rettssubjekter i områder opprettet med hjemmel i soneloven. Det dreier seg mest om praktiske regler for høsting som håndtering og berging av redskap, aktsomhetsregler, forbud mot å etterlate gjenstander i sjøen og førsterett til fiskefelt m.v. i tilknytning til utøvelse av fiske og fangst. Dette er i samsvar med saltvannsfiskelovens virkeområde i norske farvann, og det er også uttalt i Rt. 2000 s.1872: ”Alle farvatn innanfor 200 nautiske mil frå grunnlinjene langs kysten er under norsk fiskerijurisdiksjon, jf. lova om norsk økonomisk sone 17. desember 1976 nr. 91 § 1. Dette inneber at mellom anna reglane i saltvassfiskelova om orden på fiskefeltet i kapittel V og om skadebot i kapittel VIII, som utgangspunkt gjeld for alle som fiskar i den norske økonomiske sona” . Andre materielle bestemmelser som omsetnings- og inndragningsreglene i havressursloven vil være knyttet til overtredelse av reguleringer gitt i medhold av havressursloven, slik at bestemmelsene ikke får anvendelse på brudd på reguleringer som er gitt etter soneloven. Inndragning av ulovlig fangst i økonomiske sone, fiskerisonen utenfor Jan Mayen og fiskervernsonen utenfor Svalbard må således skje med hjemmel i soneloven § 9. Utvalget finner denne løsningen enklere lovteknisk enn å positivt unnta kapitler og enkeltbestemmelser i loven ved avgrensningen av virkeområdet. På den måten holder en også åpen muligheten til å gi forskrifter overfor utenlandske rettssubjekter med hjemmel i havressursloven dersom dette er mer hensiktsmessig enn å benytte hjemmelsgrunnlaget i soneloven.

Jurisdiksjonen knyttet til de suverene rettigheter over viltlevende marine ressurser i den økonomiske sonen omfatter også håndhevelseskompetanse, jf. Havrettskonvensjonen art 73. Kontroll- og håndhevelsestiltak etter art. 73 omfatter bording, inspeksjon, oppbringelse og rettsforfølging. Det eksisterer imidlertid et forbud mot fengselsstraff etter art. 73 nr. 3 for utenlandske overtredelser begått i sonen, når det ikke foreligger avtale mellom de berørte stater om det motsatte.

Andre stater har for øvrig etter Havrettskonvensjonen art. 58 rett til fri skipsfart, overflyging og legging av undersjøiske kabler og rørledninger i den økonomiske sone, så lenge de ikke deltar i aktiviteter som rammes av fiskerilovgivningen, jf. Havrettskonvensjonen art. 21 e) og f). Det kan derfor kun gis regler for skipsfarten og legging av undersjøiske kabler og rørledninger, så fremt virksomheten er til hinder for utnyttelsen eller bevaring av de viltlevende marine ressurser i den økonomiske sonen.

4.5.5 Kontinentalsokkelen

Den norske kontinentalsokkelen er i lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster § 1, definert som ”havbunnen og undergrunnen i de undersjøiske områder som strekker seg utover norsk sjøterritorium gjennom hele den naturlige forlengelse av landterritoriet til ytterkanten av kontinentalmarginen, men ikke kortere enn 200 nautiske mil fra grunnlinjene som sjøterritoriets bredde er målt fra, likevel ikke utover midtlinjen i forhold til annen stat”. Kontinentalsokkelen utenfor fastlandet, Jan Mayen og Svalbard må ikke proklameres. Norge står etter havretten fritt til å utnytte de viltlevende marine ressurser som er tilknyttet denne, innenfor de rammer som følger av folkeretten herunder Havrettskonvensjonen art. 82 om produksjonsavgift på kontinentalsokkelen utenfor 200 nautiske mil. Det er på det rene at norsk kontinentalsokkel i flere områder strekker seg utover 200 nautiske mil. Den ytre grense for kontinentalsokkelen vil bli fastsatt etter at Kommisjonen for kontinentalsokkelens yttergrense i samsvar med Havrettskonvensjonen art. 76 nr. 8. har gitt sin anbefaling om hvor denne grensen bør gå. Frist for å innlevere forslag til slik avgrensning er for Norges del 2009.

Bunnfaste (sedentære) arter omfattes i utgangspunktet av sokkeljurisdiksjonen fastlagt i Havrettskonvensjonen art. 77 nr. 4 og er i dag regulert med hjemmel i kontinentalsokkelloven. Utvalget foreslår at alle viltlevende marine ressurser heretter skal reguleres etter Havressursloven og begrensninger i utlendingers høsting på sokkelen vil derfor måtte fastsettes med hjemmel i denne. Havrettskonvensjonens regler om jurisdiksjon på kontinentalsokkelen inneholder ikke samme krav til å ta hensyn til andre staters rettigheter og plikter som i den økonomiske sone (jf. art. 55 nr. 2), og er heller ikke saklig begrenset (jf. art. 55 nr. 1). Kyststaten har således suverene rettigheter til å utnytte naturforekomstene på kontinentalsokkelen, og ingen stater kan drive slik virksomhet på kontinentalsokkelen uten kyststatens uttrykkelige samtykke (art. 77 nr. 1 og 2). Ut fra et ressursforvaltningsperspektiv er det imidlertid ikke grunn til å behandle bunnfastemarine arter annerledes enn det som ellers vil være tilfellet og som følger av en økosystembasert tilnærming til ressursforvaltningen.

Bunnfaste arter er heller ikke dekket av FN-avtalen om fiske på det åpne hav eller forvaltningstiltak og gjensidig kontrollrett under f.eks. NEAFC og NAFO-samarbeidet. Ved transport og omlast av bunnfastearter på havet over, vil det være sone- og territorialjurisdiksjonen som får anvendelse, så langt det er gitt begrensninger på transport og omlast av disse. Utvalget foreslår derfor å utvide omlastings- og transportforbudene i henhold til fiskerigrenseloven og soneloven fra fisk, skall- og bløtdyr til å gjelde sedentære eller andre arter, da disse bestemmelsene er nært knyttet opp mot salgslagenes kontroll og omsetningsrett.

4.5.6 Jurisdiksjonskompetanse for hav­områder ved Svalbard og Jan Mayen

Svalbardtraktaten av 9. februar 1920 anerkjenner norsk suverenitet over Svalbard. I tillegg til landområdene gjelder traktaten også i landområdenes ”territoriale farvann”. Svalbardtraktaten gir særlige rettigheter for andre traktatparters borgere til viktige former for næringsvirksomhet på Svalbards land og sjøterritorium. Disse rettighetene gjelder på øyene ”og deres territoriale farvann”. Størrelsen på sjøterritoriet er ikke bestemt i traktaten, men avgjøres av Norge i kraft av suvereniteten innenfor de til enhver tid gjeldende rammer som følger av alminnelig folkerett. Sjøterritoriet er med virkning fra 1. januar 2004 utvidet fra 4 til 12 nautiske mil. Dette medfører en tilsvarende utvidelse av det geografiske virkeområdet for Svalbardtraktaten, og dermed at området for likebehandlingsprinsippet også er utvidet.

Kongen kan i henhold til Svalbardloven § 4 utferdige alminnelige forskrifter om bl.a. saltvannsfiske og fangst av ikke stedegne sjøpattedyr. Det er gitt generelle reguleringsfullmakter i forskrift 28. april 1978 nr. 20 om regulering av fiske i Svalbards territorialfarvann og indre farvann. Videre er saltvannsfiskeloven § 53 tredje ledd annet punktum, fjerde og femte ledd og § 54 tilsvarende, gjort gjeldende i Svalbardloven § 4 for overtredelse av regler om fiske og fangst i Svalbards indre farvann og sjøterritorium.

Utvalgets forslag innebærer at forskrifter gitt etter havressursloven ikke får anvendelse for sjøterritoriet og de indre farvann ved Svalbard med mindre det uttrykkelig er bestemt. Det forutsettes således at adgang og regulering av høsting skjer med hjemmel i Svalbardloven § 4 og tilhørende forskrifter. På den måten unngår man at reguleringer i territorialfarvannene utenfor fastlandet og Jan Mayen kan kollidere med reguleringer for Svalbard, dersom forskriften ikke selv avgrenser det geografiske virkeområde.

Jan Mayen er en del av Kongeriket Norge og det avgjøres i det enkelte tilfellet hvilke lover som skal gjøres gjeldende for øygruppen og dens sjøterritorium. Ovennevnte bestemmelser i saltvannfiskeloven gjelder tilsvarende for overtredelser av regler om fiske og fangst i Jan Mayens indre farvann og sjøterritorium. Kongen kan også i henhold til Jan Mayen loven, gi forskrifter om miljøvern på Jan Mayen.

Som følge av suvereniteten over Svalbard og Jan Mayen har Norge rett til å opprette soner i havområdene utenfor øygruppene og til å regulere, forvalte og håndheve i sonene. Etter norsk syn kommer Svalbardtraktatens bestemmelser om likebehandling av traktatpartenes borgere ikke til anvendelse utenfor sjøterritoriet. Norge har ikke proklamert full økonomisk sone rundt Svalbard eller Jan Mayen, men har opprettet fiskerisoner ut til 200 nautiske mil med hjemmel i soneloven § 1. Det vises for så vidt til forskrift om fiskevernsonen ved Svalbard av 3. juni 1977 nr. 6 og forskrift om opprettelse av fiskerisone ved Jan Mayen av 23. mai 1980 nr. 4. Dette medfører at man mangler den bredere formålsbestemte jurisdiksjonskompetanse som etter Havrettskonvensjonen forutsetter at full økonomisk sone først er proklamert, jf. den ovenfor nevnte § 4 og dessuten § 7 i soneloven.

Når det gjelder fiskevernsonen utenfor Svalbard har Norge fastsatt reguleringer på grunnlag av saklige, ikke-diskriminerende kriterier, herunder under hensyntaken til tradisjonelle fiskemønstre. For vandrende bestander er fangstmengdene videre fastsatt for bestandenes samlede utbredelsesområder. Dette ble gjort allerede i 1986 da Norge første gang fastsatte forskrift om regulering av torskefiske i fiskevernsonen ved Svalbard. Dette har medført at fartøy fra Norge, Russland, EU og Færøyene er gitt adgang til å fiske torsk i vernesonen som ledd i fiske i norske jurisdiksjonsområder. I juli 1996 ble det fastsatt forskrift om regulering av rekefisket i Svalbards territorialfarvann og indre farvann og i fiskevernsonen. Reguleringen av rekefisket er også basert på prinsippet om tradisjonelt fiske i en gitt periode, og innebærer at bare fartøyer fra Norge, Russland, Canada, Estland, Litauen, Polen, EU, Grønland, Færøyene og Island kan delta i dette fisket. Videre er det fastsatt reguleringer for fiske av norsk vårgytende sild, med sikte på å oppfylle målsettingene i relevante internasjonale ressursforvaltningsordninger.

Utvidelse av lovens virkeområde i sjøterritoriet ved Svalbard, fiskevernsonen ved Svalbard og fiskerisonen ved Jan Mayen.

Den spesielle rettslige situasjonen som gjelder for områdene ved Svalbard gjør at regulering av fiske og fangst fastsettes i medhold av to forskjellige lover. Forskrifter om fiske i Svalbards territorialfarvann og indre farvann fastsettes i medhold av Svalbardloven, mens forskrifter om fiske i vernesonen utenfor Svalbard fastsettes i medhold av soneloven. Reguleringene for Svalbards territorialfarvann og indre farvann og vernesonen utenfor Svalbard gis med hjemmel i begge lover for både norske og utlandske fartøy. Saltvannsfiskeloven har imidlertid etter § 1 tredje ledd annet punktum hjemmel til å fastsette reguleringer etter kap. II når forskriftene uttrykkelig fastslår det, men saltvannsfiskeloven har tradisjonelt ikke blitt benyttet til å gi forskrifter for disse områdene

Utvalget er av den oppfatning at havressursloven på samme måte bør kunne gis anvendelse for sjøterritoriet utenfor Svalbard. Havressursloven vil gjelde med de begrensninger som følger av folkeretten, jf. lovutkastet § 1-7. Regulering etter havressursloven innebærer således at likebehandlingsprinsippet i forhold til ”fiske og jakt” etter Svalbardtraktatens art. 2 må følges i sjøterritoriet utenfor Svalbard. Det finnes likevel interessante mikroorganismer, bunnfaste arter og marine genressurser under lovens virkeområde, som ikke utnyttes i dag, hvor utnyttelsen neppe kan falle inn under begrepene ”fiske og jakt” i henhold til Svalbardtraktaten art. 2. Dagens hjemmel i Svalbardloven § 4 gir heller ikke hjemmel til å regulere annet enn fiske, fangst og annen næringsdrift, hvor det må sies at det er uklart hva som kan omfattes av annen næringsdrift. Utvalget finner derfor at havressursloven bør kunne gjelde for sjøterritoriet utenfor Svalbard, der likebehandlingsprinsippet hensyntas i rettsanvendelsen for ”fiske og jakt” i henhold til Svalbardtraktaten art. 2. Utvalget finner likevel at kompetansen bør gis etter delegasjon av Kongen, for å unngå at forskrifter gitt for fiske får virkning i sjøterritoriet utenfor Svalbard. En regulering må således ha hjemmel i både havressursloven og delegasjonsbestemmelse gitt ved kongelig resolusjon for å få virkning for Svalbard. Utvalget legger således opp til et system i sjøterritoriet utenfor Svalbard og indre farvann, der reguleringer som vil omfatte ”fiske og jakt” fortsatt kan fastsettes med hjemmel i Svalbardloven § 4, men hvor reguleringer kan fastsettes med hjemmel i havressursloven når det dreier seg om annen utnyttelse enn ”fiske og jakt”.

Regler for utlendingers høstingsaktiviteter eller annen utnyttelse av viltlevende marine ressurser i fiskevernsonen utenfor Svalbard og i fiskerisonen utenfor Jan Mayen, bør fortsatt fastsettes med hjemmel i soneloven, på linje med utlendingers aktiviteter i Norges økonomiske sone utenfor fastlandet. Begrunnelsen for dette er at soneloven gir hjemmel til å regulere all utnyttelse i en økonomisk sone eller liknende sone i henhold til Havrettskonvensjonen kap. V, jf. særlig soneloven §§ 4 d) og 7 e). Det er således ikke noe behov for endring av kompetansen i soneloven, slik utvalget ser det. Soneloven bør imidlertid utvides i forhold til det materielle forbud mot utlendingers fangst- og fiskeriaktiviteter etter § 3, sammen med tilsvarende forbud i fiskeriforbudsloven innenfor 12 nautiske mil. Dette har sammenheng med dagens lovtekniske system, der det uttrykkelig gis tillatelse i forskrift for utlendingers aktiviteter i sonen. Dette behandles under kap. 5.1.

Etter utvalgets mening er det kompetansen etter ordlyden i forskriftene som oppretter de enkelte soner, som ikke dekker utvidelsen av virkeområdet i forslag til ny havressurslov. Fiskevernsonen utenfor Svalbard er etter forskriftens § 1 opprettet med et formål om ”bevaring av de levende ressurser i havet og regulering av fiske og fangst”, men er likevel saklig begrenset etter § 3 til å regulere deltagelsen, uttaket og utøvelsen i fisket. I området for dagens fiskerisone utenfor Jan Mayen er reguleringskompetansen etter forskriftens § 4 saklig begrenset til å ”gi bestemmelser vedrørende forvaltningen av fiskerisonen med sikte på vern om fiskebestandene, begrensning av utenlandsk fiske og sikring av en rasjonell og forsvarlig utøvelse av fisket”. Utenfor fastlandet er det opprettet full økonomisk sone i forskrifte § 1, men delegert kompetanse omfatter kun kompetanse til å gi regler om ”fiske og fangst”.

Det følger av dette at samtlige forskrifter pr. i dag er saklig begrenset til avviklingen av fiske. Utvalget finner således at forskriftene som oppretter Norges økonomiske sone, fiskevernsonen utenfor Svalbard og fiskerisonen utenfor Jan Mayen bør endres for å tilpasse havressurslovens utvidede virkeområde. Endringene må både ta høyde for en utvidelse til samtlige viltlevende marine ressurser og til enhver utnyttelse i samsvar med Havrettskonvensjonen kap. V, slik at aktiviteter som marin bioprospektering kan omfattes i samsvar med forslaget til ny havressurslov.

4.5.7 Bilandene Dronning Maud Land, Peter Is Øy og Bouvetøya

Når det gjelder de norske biland Bouvetøya, Peter Is øy og Dronning Maud Land er ikke disse en del av Kongeriket. Det er hittil ikke gitt særlige bestemmelser om grunnlinjer, territorialfarvann eller maritime soner for noen av bilandene, selv om lovgivning om territorialfarvann i prinsippet er gitt anvendelse også for disse områder. I mangel av særskilt bestemmelse om grunnlinjene, legges lavvannslinjen til grunn i samsvar med Havrettskonvensjonens bestemmelser. I den nylig fremlagte Ot.prp. nr. 35 (2002-2003) om lov om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone er det således i tråd med tidligere praksis åpnet for at utvidelsen av sjøterritoriet til 12 nautiske mil ved forskrift også kan gjøres gjeldende for bilandene. På tilsvarende vis bør en ny havressurslov åpne for denne muligheten.

4.5.8 Norske og utenlandske rettssubjekter i farvann under norsk jurisdiksjon

Etter saltvannsfiskeloven § 1 får loven anvendelse på norske og utenlandske rettssubjekter i farvann under norsk jurisdiksjon. I internasjonalt farvann gjelder saltvannsfiskeloven også for norske borgere og personer, herunder juridiske personer, bosatt i Norge som fisker med norsk fartøy. Bortsett fra kap. II, III og X kommer loven ikke til anvendelse overfor norske borgere i farvann hvor andre kyststater utøver ressursjurisdiksjon. I slike områder vil norske borgere eller personer bosatt i Norge som fisker med norsk fartøy være underlagt vedkommende kyststats utøvelsesregler for høsting. Utvalget foreslår en videreføring av denne rettstilstanden

4.5.9 Norske fartøy, statsborgere og personer bosatt i Norge

Den norske stat kan fastsette rettigheter og plikter for egne statsborgere, likestilte og personer som er bosatt i Norge. Tilknytningen til Norge vil her være så nær at man kan regulere og håndheve overfor rettssubjektene også utenfor eget territorium og jurisdiksjonsområder. Kravet til å være norsk statsborger vil følge av lov 8. desember 1950 nr. 3 om norsk riksborgarrett, mens å være bosatt vil kreve fast tilhold i Norge og en helhetsvurdering av personens tilknytning til Norge.

Jurisdiksjon gjennom nasjonal tilknytning kan også knyttes til det flagg et fartøy fører (flaggstatprinsippet), jf. Havrettskonvensjonen art. 92. For at et fartøy skal føre norsk flagg, må fartøyet være innført i norsk skipsregister. Fartøy som fører norsk flagg skal være underlagt full norsk jurisdiksjon også i internasjonalt farvann. Imidlertid kan man etter nasjonalitetsprinsippet også knytte jurisdiksjon direkte til en fysisk eller juridisk person, slik at bruken av flaggstatprinsippet overfor egne rettssubjekter blir komplementær. Flaggstaten er ansvarlig for at den utøver sin jurisdiksjon i administrative, tekniske og sosiale saker, og at den kontrollerer at fiske på det åpne hav skjer i samsvar med traktatforpliktelser og ”kyststatenes rettigheter og forpliktelser så vel som deres interesser” m.v. jf. Havrettskonvensjonen art. 94 nr. 1. og 116 a) og b). Havressurslovens saklige virkeområde vil gjelde på det åpne hav for alle norske fartøy, borgere, likestilte eller personer bosatt i Norge.

Pliktregler etter loven om erstatning, helligdagsfredning og hvordan fisket gjennomføres, holdes gjerne utenfor for å unngå motstrid. Det må her skilles mellom sjøterritoriet og den økonomiske sone, hvor det blant annet følger av art. 56 nr. 2 at kyststaten skal ta tilbørlig hensyn til andre staters rettigheter og plikter. Norsk siviljurisdiksjon over norske fartøy og personer i utlandet vil derfor kunne få delvis anvendelse i utenlandske økonomiske soner. Det har av den grunn eksistert en tradisjonell begrensning i saltvannsfiskeloven § 1 c) ved at det i områder underlagt utenlandsk jurisdiksjon kun er reguleringene, utkastreglene og straffebestemmelsene (saltvannsfiskeloven kap. II, III og X) som får anvendelse, i tillegg til forbudet mot bruk av sprengstoff ved fangst etter § 24. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at det ikke er hensiktsmessig å fastsette de samme unntakshenvisningene i det personelle og stedlige virkeområde, da utvalgets forslag om at loven gjelder for norske rettssubjekter ”så langt det ikke strider mot en flaggstats eller kyststats jurisdiksjon” vil være tilstrekkelig. Dersom det eksempelvis blir motstrid mellom norske og utenlandske erstatningsregler, vil lovvalget måtte avgjøres etter alminnelige internasjonale lovvalgsregler for slike situasjoner.

Kontrollreglene vil imidlertid få anvendelse i andre staters økonomiske soner for norske fartøy som følge av flaggstatsjurisdiksjonen. Norge kan likevel ikke utøve kontroll i andre staters sjøterritorier.

Norsk straffejurisdiksjon etter fiskerilovgivningen følger norsk strafferetts stedlige virkekrets og gjelder på norske fiske- og fangstfartøy hvor de enn befinner seg, jf. straffeloven § 12 nr. 2. Straffejurisdiksjonen følger av flaggstatsansvaret. Straffebestemmelsene i norsk fiskerilovgivning får normalt ikke anvendelse innenfor utenlandsk territorialfarvann, jf. straffeloven § 12 nr. 3.

4.5.10 Utenlandske rettssubjekter i internasjonalt farvann

Et havområde regnes som internasjonalt farvann, når området ikke positivt faller inn under noen stats eksklusive økonomiske sone, sjøterritorium eller indre farvann eller en arkipelstats arkipelfarvann, jf. Havrettskonvensjonen art. 86. I internasjonalt farvann er det i utgangspunktet kun flaggstaten som kan utøve jurisdiksjon på egne registrerte fartøy, jf. Havrettskonvensjonen art. 92. Norge har dermed ingen generell jurisdiksjon overfor et utenlandsk fartøy som bedriver ulovlig eller uregulert fiske på det åpne hav, uten at det eksisterer en særskilt overenskomst med flaggstaten. Fiskerilovene gjaldt av denne grunn frem til 1996 kun på det åpne hav i forhold til norske fartøy, borgere eller personer bosatt i Norge.

Etter FN-avtalen om fiske på det åpne hav av 1995 kan parter til avtalen etter art. 21 gjensidig inspisere hverandres fiskefartøy på det åpne hav i områder som omfattes av regionale og subregionale forvaltningsorganisasjoner, slik som NAFO og NEAFC. Det er intet krav om at flaggstaten deltar i forvaltningsorganisasjonen, såfremt den er part til FN-avtalen. Dersom det ikke er utarbeidet felles regler etter art. 21, utøves inspeksjonen i henhold til reglene etter art. 21 og 22, jf. St. prp. nr. 43 (1995-96) s. 6. Ved Innst. O. nr. 38 (1995-96) ble saltvannsfiskelovens virkeområde følgelig utvidet til også å gjelde utenlandske fartøy og utlendinger på det åpne hav, når det gjaldt kontroll, håndheving og straff (Kap IX og X), såfremt dette fulgte av avtale med fremmed stat. Etter lovendringen av 1996 kan man nå foreta kontroll og oppbringelse, over de fartøy som fisker ulovlig på det åpne hav, når Norge har en gjensidig avtale med fartøyets flaggstat. Ulovlig fiske innebærer fiske uten gyldig lisens og kvote. Innenfor NAFO-samarbeidet har flere stater nå gitt hverandre slik gjensidig kontrollrett, herunder Canada, Færøyene, Norge, Russland og EU-landene. Slike kontrollordninger finnes i dag kun i forhold til fisk, krepsdyr og bløtdyr, slik det defineres i FN-avtalen om fiske på det åpne hav art. 1. FN-avtalen om fiske på det åpne hav av 1995 er likevel bare bindende mellom partene til avtalen. Utvalget foreslår derfor at adgangen til å foreta kontroll av utenlandske fartøy på det åpne hav gjelder i ethvert tilfelle der det foreligger internasjonal avtale som gjør handlingen lovlig etter folkeretten.

Kontroll på det åpne hav av fartøy som ikke er underlagt noen stats jurisdiksjon (statsløst fartøy) er behandlet i Ot. prp. 92 (2000-01) pkt. 6.1: ” I og med at slike fartøy ikke legitimt kan føre noen stats flagg, brytes ikke prinsippene om flaggstatsjurisdiksjon etter Havrettskonvensjonen eller generelle folkerettslige prinsipper om flaggstatsjurisdiksjon for øvrig. Problemene knyttet til slike fartøy har vært drøftet på årsmøtene i NAFO og i NEAFC (Den nordøstatlantiske fiskerikommisjon). Innenfor disse organisasjonene har man angrepet problemet på den måten at regelverket som gjelder for fartøy fra stater som ikke er medlemmer av organisasjonene, er utvidet til å omfatte også statsløse fartøy. På denne bakgrunn kan det konstateres at det er folkerettslig grunnlag for å gripe inn overfor statsløse fartøy ”.

Utvalget foreslår å videreføre hjemmelen til å håndheve overfor statsløse fartøy som høster ulovlig, og at departementet gis myndighet til å gi forskrift om forbud mot statsløse fartøys fiske innenfor forvaltningsområdet.

Når det gjelder utenlandsk fartøy som flaggstaten unnlater å utøve kontroll over, er spørsmålet om havressursloven også skal gi hjemmel til å foreta kontroll og oppbringelse av disse. Slik ”bekvemmelighetsflagging” er et økende problem i internasjonale fiskerier og bekvemmelighetsflaggnasjonene har i de relevante internasjonale fora, FAO og IMO, i stor grad hittil lykkes i å blokkere internasjonal regulering som vil hindre adgangen til bekvemmelighetsflagging. Havrettskonvensjonen stiller krav om at forholdet mellom fartøy og flaggstat skal være reelt (”genuint link”), men hvilke nærmere kriterier som ligger i dette har en ennå ikke kunnet oppnå internasjonal enighet om.

Etter Havrettskonvensjonen artikkel 116 b) skal fiske på det åpne hav skje under hensyntagen til ”kyststatenes rettigheter og forpliktelser så vel som deres interesser”. Dette er et ansvar som også påhviler flaggstatene og som er utdypet i FN-avtalen av 1995 om fiske på det åpne hav. I den grad ansvaret ikke oppfylles må det gis en adgang for kyststaten til innenfor folkerettens rammer å reagere mot fartøyer som undergraver regionale og subregionale forvaltningstiltak. Dette er også i samsvar med en rekke regionale og subregionale forvaltningsavtaler. En slik hjemmel bør derfor også inntas i den nye havressursloven. Utvalget vil likevel fremheve at forbud, kontroll og håndhevelse må vurderes konkret i forhold til hovedregelen om det åpne havs frihet (art. 87) og flaggstatens jurisdiksjon.

4.5.11 Jurisdiksjon på det norske landterri­torium innenfor Kongeriket.

Ved jurisdiksjon på det norske fastland er man utenfor Havrettskonvensjonens regler. Enhver norsk lov vil likevel i kraft av territorialprinsippet gjelde på det norske fastlandet, med mindre den sier noe annet. Utvalget finner det likevel hensiktsmessig at lovteksten presiserer at den også gjelder på land, ettersom loven er saklig begrenset til viltlevende marine ressurser. Eksempelvis er kontrollhjemlene ment å kontrollere fangst og omsetning i alle ledd av verdikjeden herunder landtransport frem til forbrukeren. Dessuten vil utnyttelse av marine genressurser foregå på land, og fordeler fra slik utnyttelse vil kun oppstå på land etter uttaket.

Dersom norsk lov skal få anvendelse på landterritoriet på Svalbard, må det særlig fastslås i loven, jf. lov 17. juli 1925 nr. 11 om Svalbard § 2. For Jan Mayen kan Kongen bestemme i hvilken utstrekning norsk lovgivning skal gjelde, jf. lov 27. februar 1930 nr. 2 om Jan Mayen. Utvalget ser ingen betenkeligheter med at det fastslås direkte i havressursloven at loven skal gjelde på landterritoriet på Svalbard og Jan Mayen. Dette vil kun gjelde kontroll og straff, idet alle andre aktiviteter som reguleres eller tillates foregår i sjøområdene. Utvalget finner likevel at det er tilstrekkelig hjemmel til å foreta nødvendig kontroll i sjøterritoriene utenfor, slik at kontroll og håndheving på land ikke er nødvendig, og vil kunne medføre økte administrative og økonomiske konsekvenser.

4.5.12 Rettssubjekter etter loven

I norsk rett vil det juridiske sivil- og straffeansvar måtte knyttes til en fysisk eller juridisk person. Utnyttelse av de viltlevende marine ressurser skjer ofte av foretak, som står som eier av fartøy med ansvar for at lovens regler innenfor norsk jurisdiksjon overholdes. Havressurslovens bestemmelser må således gjelde for og kunne ansvarliggjøre juridiske personer som selskap, forening, stiftelser, stat, kommune, innretninger og boer m.v., som forestår aktiviteter som er underlagt norsk havressurslovgivning. I de områder hvor kyststaten har jurisdiksjon etter folkeretten, skilles det i utgangspunktet ikke mellom juridiske og fysiske personer. Utenfor farvann under norsk jurisdiksjon, kan det være spørsmål om et selskaps reelle tilknytning til staten som antar jurisdiksjon. Dette berører likevel ikke en generell jurisdiksjonsadgang når tilknytning foreligger. Havressursloven bør således gjelde for enhver juridisk person i den utstrekning folkeretten tillater det. Utvalget foreslår derfor at begrepet rettssubjekt benyttes i stedet for fysisk og juridisk person for å unngå å skille mellom type rettsubjekt av lovtekniske grunner.