13 Et system for tilsyn med barnehagesektoren

13.1 Innledning

Utvalget vil vise til at tilsyn regnes som et sterkt styringsmiddel, enten tilsynet føres med en kommune som barnehagemyndighet eller en enkelt barnehage. Tilsyn er en kontrollmekanisme og kan defineres som kontroll av om en virksomhet er i tråd med lover og forskrifter, jf. NOU 2004:17. Det understrekes ofte at det må sondres mellom tilsyn og veiledning. Til forskjell fra tilsyn kan veiledning omhandle både rettslige og mer «faglige» tema, og regnes i utgangspunktet ikke som bindende. Tilsyn er avgrenset til å kontrollere om krav i medhold av rettsregler er overholdt. Isolert sett regnes veiledning som et mykere virkemiddel enn tilsyn, men i den grad det veiledes om et bindende regelverk vil i praksis også veiledningen bli bindende.

Utvalgets forslag til regelverk knyttet til styring av barnehagesektoren bygger på en bevissthet om balansegangen mellom sentral statlig inngripen og kommunal handlefrihet. Tilsvarende gjelder forholdet mellom et kommunalt ønske om styring og effektiv utøvelse av barnehagemyndighet og den enkelte barnehageeiers frihet til å utforme et barnehagetilbud innenfor eksisterende regelverk og i samsvar med det formål barnehagen er ment å oppfylle.

Utvalget vil presisere at det lokale folkestyret, som et hvert annet myndighetsorgan, også til en viss grad må kunne reguleres og kontrolleres der det er nødvendig. Samtidig skal det utformes rammer som understøtter det lokale folkestyret. Det understrektes at det ikke trenger å være motstrid mellom tilsyn og lokalt folkestyre. Et fornuftig, målrettet og balansert tilsyn med at tjenester til innbyggerne holder en lovlig og forsvarlig standard vil kunne øke kvaliteten på tjenestene som tilbys, og dermed også styrke barnehagen som samfunnsinstitusjon. Det er avgjørende for lokaldemokratiets legitimitet at de velferdstjenestene som utøves av kommunene holder den kvaliteten befolkningen etterspør. Tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet og tilsyn med den enkelte barnehage vil kunne bidra til å styrke kvaliteten på barnehagene i den enkelte kommune. Den enkelte barnehage vil således befeste sin stilling som ressurs både i lokalsamfunnet og for det enkelte barn. Utvalget mener at god kvalitet i en så viktig sektor som barnehagesektoren blant annet vil bidra til å opprettholde bosettingen i mange kommuner og lokalmiljø og dermed også være med på å sikre et lokalt folkestyre.

Gjeldende barnehagelov, samt forslag om fremtidige lovreguleringer, gir barnehagemyndigheten og barnehageeier et rom for skjønn. Foreldre uten særlig fagkompetanse vil kunne tenkes å ha vanskeligheter med å etterprøve om regler blir etterlevd. En skjønnsmessig form for regulering gir kommunen og barnehageeier et stort ansvar for å etablere en myndighetsutøvelse og praksis som er barnehagefaglig forsvarlig. Med en slik lovteknikk vil en viss grad av etterfølgende lovkontroll ved tilsyn være med å se til at handlingsrommet ikke overskrider lovens rammer. Et brudd på barnehagelovens skjønnsmessige kvalitetssikringsbestemmelser vil kunne føre til at barnehagetilbudet i kommunen og landet forøvrig ikke lenger er likeverdig og med tilstrekkelig høy kvalitet. Et godt tilsyn vil også i praksis virke forebyggende og utviklende.

Behovet for etterfølgende kontroll og informasjon til nasjonale myndigheter taler etter utvalgets mening for at det bør utøves tilsyn på ulike nivå i barnehagesektoren. Overgangen til rammefinansiert sektor gir statlige myndigheter mindre direkte kontroll og informasjon om praksisen i den enkelte kommune og barnehage. Videre har barnehagesektoren fått en slik dimensjon at en større del av fellesskapets ressurser benyttes med det formål å gi gode barnehagetilbud. Det er derfor naturlig at både nasjonale og lokale myndigheter bidrar til at barnehagene styres og drives etter lovbestemte krav der det overordnede siktemålet er å skape et likeverdig barnehagetilbud.

Samlet finner utvalget at trekk ved barnehagesektoren tilsier at det videreføres lovhjemler for tilsyn, både for å sikre at den enkelte barnehageeiers drift av barnehagene er i samsvar med loven, samt for å kontrollere at kommunen ivaretar sine oppgaver som barnehagemyndighet.

Barna i sentrum – et særtrekk ved sektoren som taler for utøvelse av tilsyn i barnehagesektoren

Et viktig særtrekk med barnehagesektoren er at den er til for de små barna, og i den siste tiden har de yngste barna mellom ett og to år blitt en stadig større gruppe i barnehagen. Selv om det må tas utgangspunkt i at kommunene som barnehagemyndighet, den enkelte barnehageeier- og ansatt alltid tar barnas beste i betraktning, viser erfaring at barn generelt er en svakere «brukergruppe» når det gjelder å kunne ivareta sine rettigheter og behov. Enkeltforeldre, foreldreråd, samarbeidsutvalg og FUB engasjerer seg i arbeidet for at barna skal få et likeverdig barnehagetilbud i samsvar med loven. Utvalget mener likevel at barnehage er et så viktig rettsgode for barna at både nasjonale og lokale myndigheter bør forpliktes i dette arbeidet. Utvalget finner derfor at for å sikre at barnehagesektoren skal kunne gi et godt og likeverdig tilbud til alle barn, uavhengig av barnas ulike forutsetninger, bør både stat og kommune ta et klart ansvar for å se til at rettigheter og plikter blir oppfylt i barnehagesektoren. Dette må gjøres med både veiledning, kvalitetsutvikling, forvaltning, klagesaksbehandling samt gjennom tilsyn.

Barnehageloven med forskrifter har få individuelle retter med klagemulighet som kan bidra til å korrigere en ulovlig praksis etter initiativ fra foreldrene. Utvalget er heller ikke kjent med at det er praksis for å gjøre avgjørelser knyttet til barnehagesektoren til gjenstand for lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. Fravær av juridiske virkemidler som kan benyttes overfor kommune eller barnehage, taler for at praksis både hos barnehagemyndigheten og i den enkelte barnehage må undersøkes ved tilsyn.

Over tid har barnehagen blitt en stadig viktigere samfunnsinstitusjon. Utvalget mener det er viktig at det settes tydeligere og flere minstekrav til barnehagens virksomhet som barn og foreldre kan forvente blir oppfylt, uansett hvor i landet barnehagen ligger eller kommunens størrelse eller økonomi. Dette vil sikre tilfredsstillende kvalitet og likeverdighet i tilbudet. Tilsyn vil i denne sammenhengen bidra til at disse minstekravene vil bli håndhevet og etterlevd.

Behov for et differensiert reaksjonssystem for å sikre tilsynets legitimitet og etterlevelse av barnehageloven

Et tilsyn må ha myndighet til å fastslå hvorvidt et lovkrav er oppfylt eller ikke, samt kunne reagere på lovbruddet på en slik måte at det blir rettet. Etter dagens regelverk har både fylkesmannen og kommunen anledning til å gi pålegg om å rette ulovlige forhold. For fylkesmannen er denne kompetansen hjemlet utenfor barnehageloven, jf. kommuneloven kapittel 10A, mens kommunen utleder sin påleggskompetanse fra barnehageloven § 16.

I allminnelighet retter kommunene seg etter de pålegg fylkesmannen finner å måtte gi etter gjennomført tilsyn. Kommuneloven kap. 10 A har gitt et system for forvaltningsrettslig klagebehandling av pålegg til overordnet myndighet. Når en eventuell klagesak er endelig avgjort, regnes pålegget som bindende og må forventes fulgt opp.

Det er kommunen som fører tilsyn med at den enkelte barnehage følger barnehageloven. Reaksjoner ved påvist lovbrudd er pålegg og midlertidig eller varig stengning av barnehagen. Pålegg krever lojalitet for å ha bindende kraft og stengning vil kunne medføre store praktiske problemer forbundet med å oppfylle retten til barnehageplass. Mellom disse to ytterpunktene finnes ingen virkemidler for å sikre lovetterlevelse. Rett nok kan det være forvaltningsrettslig gangbart å sette lovlig drift som vilkår for godkjenning eller tilskudd. I tillegg åpner forskrift om likeverdig behandling ved tildeling av offentlige tilskudd til ikke-kommunale barnehager for å holde tilbake tilskudd. Det følger av forskriften § 6 at kommunen kan redusere det kommunale tilskuddet dersom barnehagen foregående regnskapsår hadde vesentlig lavere bemanning eller lønnskostnader per årsverk enn det som er vanlig i tilsvarende kommunale barnehager og eier av barnehagen hadde avsatt urimelig utbytte eller tatt ut urimelig godtgjørelse for egen eller nærståendes arbeidsinnsats i barnehagen. Det understrekes imidlertid i denne sammenheng at det ikke er avklart direkte i lov at det kan stilles vilkår ved tilskudd, og forskriftens åpning for å holde tilbake tilskudd er avgrenset til et begrenset pliktområde for barnehagene.

For at barnas rettigheter skal bli oppfylt, at foreldre kan ha tillit til at lovkrav blir etterfulgt og for å sikre likeverdigheten i både private og kommunale barnehager, finner utvalget i tillegg behov for et mer differensiert system av reaksjonsmuligheter. Utvalget har merket seg at flere høringsinstanser i forbindelse med behandlingen av gjeldende barnehagelov påpekte at stengingsvedtak er et sterkt virkemiddel, og at det derfor vil være ønskelig med en annen reaksjonsmulighet før stenging må iverksettes, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005). Slik systemet er i dag, finnes det få reaksjonsmuligheter ved brudd på barnehageloven som ikke er av en slik karakter at de bør føre til stenging. Det vises til at nesten alle barn går i barnehage, og at det har vært en markant økning av små barn med tilsvarende økt behov for nærvær og omsorg og pedagogisk tilrettelegging fra personalet. Barnehagen fremheves også tydeligere som en læringsarena, og kvaliteten på tilbudet som gis i barnehagen har betydning for barnas trivsel, helse og muligheten til å mestre fremtidig skolegang.

13.2 Vurdering av om kommunen bør ha tilsynsmyndighet

Det vises til at kommunene både er tilsyns- og godkjenningsmyndighet, er eier av barnehager, og har ansvart for finansieringen av alle barnehagene i kommunen. Når kommunen er eier av barnehager, som i tillegg kan være i konkurransesituasjon med ikke-kommunale barnehager, vil det både prinsipielt og i enkeltsaker kunne oppstå diskusjoner om habilitet knyttet til myndighetsoppgavene. Det ovennevnte, og særlig forholdet at kommunen også er eier av barnehager, har vært brukt som argument for at tilsynsansvaret bør legges til et annet forvaltningsnivå enn kommunen.

Utvalget har i denne forbindelse vurdert ulike alternative modeller for tilsyn med barnehagesektoren.

Et alternativ vil kunne være å legge tilsynsansvaret for den enkelte barnehage til et sentralisert statlig organ, enten et eget tilsyn eller til et direktorat. Dersom sistnevnte skulle bli gjennomført ville det være naturlig å legge tilsynsansvaret i Utdanningsdirektoratet.

Det vil etter utvalgets vurdering være knyttet både fordeler og ulemper til en sentral tilsynsforvaltning. Av fordeler kan nevnes:

• Rettslige beslutninger i ett organ vil fremme lik praksis på samme rettsspørsmål over hele landet.

• Spisskompetanse innenfor juss, økonomi, barnehagepedagogikk, politikk og forvaltning vil lettere samles i et sentralt organ.

• Staten ved departementet har tettere dialog og styring med et tilsyn/direktoratet og kan sikre at satsinger innenfor tilsyn faktisk iverksettes.

• Plassering av tilsynsansvaret utenfor kommunene og regionene vil sikre større uavhengighet av lokale prioriteringer, og sikre at for eksempel individuelle rettigheter og andre lovkrav blir ivaretatt.

• Sentralisering av tilsyn vil frigjøre ressurser i kommunene som kan brukes på oppgaver kommunene selv finner nyttige.

Sentral tilsynsforvaltning vil imidlertid ha følgende ulemper:

• En sentral tilsynsforvaltning vil ikke ha samme lokalkunnskap som et kommunalt tilsyn. Lokalkunnskap er en av forutsetningene for å sikre at det gjennomføres forsvarlige sårbarhets- og sikkerhetsanalyser, noe som målretter og effektiviserer tilsynet.

• En sentralisert tilsynsforvaltning må langt på vei praktisere skriftlige/automatiserte tilsyn. Uten tilstrekkelig bemannede regionale eller lokale kontor vil det være umulig for et sentralt tilsynsorgan å drive stedlig tilsyn.

• Et sentralisert tilsyn vil innebære ressursoppbygging langt unna den enkelte barnehage og kommune, og er til dels distriktspolitisk uheldig.

• Nedbygging av tilsynsansvaret i kommunene vil fort kunne innebære svekking av den generelle kompetansen på barnehage på kommunenivå, noe som vil ha betydning for kvaliteten på kommunens veiledning.

Et sentralisert tilsyn med barnehagesektoren må antas å minimum omfatte 20 hele stillinger. Dette forutsetter at det ikke drives stedlig tilsyn, samt at tilsynet konsentrerer seg om saker som blir meldt inn i stedet for å drive systematisk forebyggende tilsyn. Et mer aktivt tilsyn med tilsynsbesøk over hele landet vil kreve godt over 100 ansatte. Et aktivt tilsyn fra sentralt organ vil generere betydelige reisekostnader.

Et sentralt tilsyn vil i vesentlig grad vanskeliggjøre stedlige tilsyn, noe som etter utvalgets vurdering svekker tilsynsinstituttet i en slik grad at denne modellen vanskelig kan anbefales.

Et annet alternativ vil kunne være en regional tilsynsforvaltning. Dette vil innebære at tilsynet samles enten hos fylkesmannen eller i et annet eksisterende eller nytt regionalt tilsynsorgan som eventuelt igjen er underlagt et sentralt tilsyn/direktorat eller departement.

Fordeler ved en slik organisering er at:

• En regional tilsynsinstans vil ha en slik distanse til barnehagene at det blir lettere å ivareta habilitet og legitimitet.

• Det er lettere for en regional tilsynsinstans enn for eksempel mindre kommuner å rekruttere personell med høy kompetanse .

• Regionalisering vil fremme likebehandling i regionen, eventuelt også nasjonalt dersom de regionale forvaltningsenhetene følges opp av et sentralt myndighetsorgan.

• Dersom barnehagetilsyn plasseres hos fylkesmannen, vil myndighetsutøvelsen lettere sees i sammenheng med andre områder som er betydningsfulle for barn, for eksempel grunnopplæring, barnevern, sosiale tjenester, kommunehelsetjenesten osv.

Det er imidlertid også ulemper ved å flytte det kommunale tilsynsansvaret til et regionalt statlig nivå:

• En regional tilsynsforvaltning vil ikke fullt ut ha samme lokalkunnskap som et kommunalt tilsyn. Lokalkunnskap er en av forutsetningene for å sikre at det gjennomføres forsvarlige sårbarhets- og sikkerhetsanalyser, noe som målretter og effektiviserer tilsynet.

• En regional tilsynsforvaltning må langt på vei praktisere skriftlige/automatiserte tilsyn. Et tilsyn med dagens volum må forutsette vesentlig ressursøkning til tilsynsorganet.

• Et regionalisert tilsyn vil innebære ressursoppbygging langt unna den enkelte barnehage og kommune, og er til dels distriktspolitisk uheldig.

• Nedbygging av tilsynsansvaret i kommunene vil fort kunne innebære svekking av den generelle kompetansen på barnehage på kommunenivå, noe som vil ha betydning for kvaliteten på kommunens veiledning.

Det er vanskelig å beregne kostnaden ved å innføre et regionalt tilsyn på barnehageområdet. Undersøkelser viser at små kommuner bruker 0,16 årsverk på tilsyn, mellomstore bruker 0,25 årsverk, store kommuner bruker 0,50 årsverk og storbyene 1,09 årsverk (PwC 2010). Dersom tilsvarende ressurser skulle tilføres et statlig regionalt tilsyn, kan det legges til grunn at det minst må overføres 0,25 årsverk for hver kommune i regionen. Dette innebærer at en region med 20 kommuner ville få en tilsynsinstans med 5 ansatte. På landsbasis, med 430 kommuner, blir det samlede ansatte i de regionale tilsynsorganene ca 107 årsverk. Dersom de regionale tilsynsorganene skal koordineres fra et sentralt myndighetsorgan, så vil også dette forutsette økte ressurser.

Erfaring viser at tilsynsaktiviteten på barnehageområdet har vært langt mindre enn intensjonen eller det som er ønskelig. Mange kommuner har ikke drevet tilsyn i det hele tatt. Det er ikke helt usannsynlig at ressursinnsatsen på tilsyn må dobles for å oppnå ønsket tilsynsaktivitet. Dette vil i så fall på landsbasis kunne innebære over 200 stillinger i de regionale tilsynsinstansene.

Oppbyggingen av en regional tilsynsforvaltning vil medføre en ressursøkning til en forvaltningsenhet som ligger lenger unna barnehagene, både geografisk og kunnskapsmessig. Det vil også kunne tappe en del kommuner for nøkkelpersonell. Dersom regionalisering ikke medfører omfattende ressursinnsats, er det også grunn til å tro at kvaliteten på tilsynene vil kunne svekkes. Samlet sett taler dette for å ikke anbefale en regional tilsynsordning uten kommunalt ansvar.

Utvalget finner at det er trekk ved barnehagesektoren som taler for at kommunen beholder sin tilsynsmyndighet.

Kommunen ivaretar en rekke oppgaver som lokal barnehagemyndighet, både ved å godkjenne barnehager, betale ut tilskudd og veilede om regelverk og kvalitet. I tillegg til disse myndighetsoppgavene kommer tilsynsansvaret. Kommunens ulike myndighetsroller, herunder som godkjenningsmyndighet og tilsynsmyndighet, og balansegangen mellom disse rollene har i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005), Riksrevisjonens undersøkelse og St.meld. nr. 41 (2008–2009).

Utvalget mener at det å trekke ut èn enkelt forvaltningsoppgave ikke endrer det forhold at kommunen fortsatt vil være i en dobbeltrolle når den både skal eie barnehager og forvalte regleverk og økonomi for både kommunale og ikke-kommunale barnehager. Når kommunen først skal være barnehagemyndighet, finner utvalget at det blir viktigere å sikre at myndighetsrollen som helhet utøves lovlig, profesjonelt og uhildet heller enn å trekke ut en konkret oppgave.

Utvalget vurderer at kommunens veilederrolle er et viktig bidrag for å sikre korrekt regelverksetterlevelse i barnehagene. Det er viktig å skille mellom tilsyn og veiledning, både metodisk og tematisk. Det er imidlertid nær sammenheng mellom den faglige kompetansen som finnes i en tilsynsinstans og muligheten til å gi god veiledning. Dersom en myndighetsoppgave som tilsyn trekkes ut fra kommunen, frykter utvalget at det blir vanskeligere å ivareta den regelverkskompetansen som er nødvendig for å gi veiledning med god nok kvalitet.

Utvalget finner heller ikke å kunne se bort fra at en eventuell flytting av tilsynsoppgaven vil kunne medføre at kommunen kan miste verdifull kompetanse som også ivaretar andre myndighetsoppgaver på barnehagefeltet.

Videre står kommunen som barnehagemyndighet i en særstilling gjennom sin nærhet til barnehagene, både geografisk, ved samarbeid om opptak, gjennom godkjenning, tilsyn etter forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager, utbetaling av tilskudd og samarbeid om faglig utvikling. Denne nærheten kan som nevnt sette kommunen i en dobbeltrolle som kan oppfattes som uheldig, men dersom rollene forvaltes forsvarlig vil kommunens nærhet til sektoren kunne være en viktig ressurs i arbeidet med å føre tilsyn, og i utførelsen av andre myndighetsoppgaver. Nærheten til barnehagene gir kommunene et unikt innsyn i barnehagesektoren. Kunnskap om sektoren lokalt kan bidra til å innrette tilsynet hensiktsmessig når det gjelder utvelgelse av tilsynsobjekt, valg av tema, metode og omfang. Dette vil videre føre til en rasjonell utøvelse av tilsynsmyndigheten.

I Sverige og Danmark fører kommunen tilsyn med om barnehagene drives i samsvar med gjeldende lovverk. Danske kommuner fører tilsyn både med private og kommunale barnehager, mens svenske kommuners tilsyn er forbeholdt private barnehager. Et sentralt statlig tilsynsorgan, Skolinspektionen, fører tilsyn med kommunale barnehager i Sverige.

For utvalget fremstår enten opprettelse av et eget organ for tilsyn med barnehagesektoren eller å overføre kommunens tilsynsansvar til fylkesmannen som de mest aktuelle alternativer til fortsatt å la kommunen føre lokalt tilsyn. Utvalget vil vise til at en vesentlig del av den kritikk som har vært fremsatt mot kommunenes tilsynsvirksomhet har omhandlet manglende eller for få gjennomførte stedlige tilsyn. Ut fra at det i Norge er så vidt mange ikke-kommunale barnehager, bør det etter utvalgets oppfatning vises tilbakeholdenhet med å dele opp tilsynsansvaret etter eiertyper, da dette vil kunne gi en oppstykket sektor. Et eget nasjonalt organ vil kreve betydelig økte ressurser. Alternativet om å overføre kommunens tilsynsansvar helt eller delvis til fylkesmannen synes i så måte å ha mer for seg, siden tilsynsorganet da vil være nærmere barnehagene. Likevel vil det fortsatt være en betydelig avstand. Fylkesmannen har allerede tilsynsansvar overfor kommunen som lokal barnehagemyndighet, og vil kunne se tilsyn med barnehageeiere i sammenheng med tilsynet med barnehagemyndigheten. Den mulighet for samordning av flere kommunale tilsyn overfor barnehagen som kommunen i dag har anledning til, vil imidlertid falle bort.

Utdanningsdirektoratet vil fra 2012 ha ansvar for oppgaver på barnehageområdet. Utvalget legger til grunn at dette vil gi en mer koordinert oppfølging av tilsynsvirksomheten både hos fylkesmennene og i kommunene – uansett hvor tilsynsansvaret overfor barnehageeierne legges i fremtiden.

Samlet vurderer utvalget at det kan gjøres vesentlige rettslige, organisatoriske og tilsynsfaglige grep som vil kunne sikre at tilsynet oppleves legitimt og uavhengig av kommunens rolle som barnehageeier. Til tross for at det vil være utfordringer med å skulle ivareta både eier- og myndighetsrolle, særlig i en sektor med stort privat innslag, vurderer utvalget det i utgangspunktet som mest hensiktsmessig at kommunen fortsatt fører tilsyn med barnehagene. Kommunene står nærmest til å vurdere behovene i de ulike sektorene i sine kommuner, dette gjelder også på barnehagesektoren, og det vurderes som mindre realistisk at dette ansvaret skal legges på noen andre enn kommunene.

Utvalget legger i sitt lovforslag opp til at flere av barnehagelovens bestemmelser gis et mer konkret og tilgjengelig innhold, enten i selve barnehageloven eller ved utfyllende merknader til hver enkelt paragraf. Dette vil lette og effektivisere tilsynet. Blant utvalgets forslag er at fylkesmannen gis hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage, noe som gir foreldrene anledning til i enkelttilfeller å kunne kreve tilsyn fra er forvaltningsorgan som ikke har lokal tilknytning. Videre må fylkesmannens tilsyn med at kommunen ivaretar sine myndighetsoppgaver videreføres og styrkes, både faglig og ressursmessig. Det er videre viktig at kommunene tilføres ressurser for å sikre kompetent og tallmessig bemanning som gjør det mulig å gjennomføre særskilte organiseringstiltak for å sikre uavhengighet i tilsynet. Barnehagenes klageadgang på kommunens vedtak om retting, eller andre reaksjoner, etter tilsyn, videreføres.

For utvalget fremstår enten opprettelse av et eget organ for tilsyn med barnehagesektoren eller å overføre kommunens tilsynsansvar til fylkesmannen som de mest aktuelle alternativer til fortsatt å la kommunen føre lokalt tilsyn. Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i vurderingen av om et fremtidig tilsyn med barnehageeier og barnehagen bør være et statlig eller kommunalt ansvar. Et samlet utvalg er på samme tid i utgangspunktet enig om den innretning av et fremtidig tilsyn med barnehageeier og barnehagen som beskrives under punkt 13.3. Den innretning av et fremtidig tilsyn med barnehageeier og barnehagen som beskrives under gjelder også for mindretallets forslag så langt det passer.

Utvalgets flertall, medlemmene Øie, Bae, Braathen, Fagerli, Gulbrandsen, Holte, Maurseth, Nordrum, Ravnanger, Reinfjord og Henriksen Aas, har merket seg at kommunene innenfor dagens rammer kan treffe mange uavhengighetsfremmende organisatoriske tiltak for å sikre tilsynets legitimitet. For mange små og mellomstore kommuner kan det være hensiktsmessig med interkommunalt samarbeid om forvaltningen og utøvelsen av kommunens tilsynsansvar etter barnehageloven. Kommuner kan inngå et samarbeid om å utøve tilsyn i hverandres barnehager for å oppnå en nødvendig forvaltningsmessig distanse. En annet positiv effekt er at kommuner med liten barnehagefaglig kompetanse på kommunenivå får en mer kompetent og bærekraftig tjeneste. Mange mindre kommuner synes allerede i dag å samarbeide om eller utføre tilsyn for hverandre, for slik søke å avhjelpe de utfordringer som dobbeltrollen medfører.

Det forutsettes videre at departementet viderefører og videreutvikler sin veiledning om kommunenes tilsyn med barnehagene, for eksempel knyttet til tillitsvekkende organiseringsformer for kommunalt tilsyn.

Kommunens tilsyn skal være i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper om habilitet og forsvarlighet. Dette innebærer at kommunen skal innrette og gjennomføre tilsynet slik at det sikrer betryggende distanse mellom kommunen som barnehagemyndighet og barnehageeier. Kommunen kan organisatorisk la ulike avdelinger/seksjoner i administrasjonen ta ansvar for henholdsvis tilsyns- og eieroppgaver. Tilsynets habilitet kan også ivaretas gjennom interkommunalt samarbeid. Når det gjelder tilsynets gjennomføring vil personalets barnehagefaglige kompetanse, samt eventuell kompetanse innen juss, økonomi, helse og byggteknikk, bidra til nødvendig legitimitet. I tillegg vil forvaltningslovens regler for enkeltvedtak gjelde når tilsynet medfører reaksjoner, noe som krever utredning, skriftlighet, begrunnelse og klageadgang. Dette vil ytterligere kunne bidra til å sikre et habilt og forsvarlig tilsyn.

At en eventuell flytting av tilsynsoppgaven vil kunne medføre at kommunen kan miste verdifull kompetanse samt sannsynligheten for svekkelse av muligheten for å gjennomføre tilstrekkelig stedlige tilsyn har også veid tungt i flertallets konklusjon.

I tillegg til nevnte tiltak som skal avhjelpe kommunenes dobbeltrolle, mener utvalget at innføring av et systemkrav/internkontroll også vil bidra til tilsynets habilitet, jf. punkt 14.10 og 15.4. Et forsvarlig system for å ivareta kommunens tilsynsrolle vil blant annet kunne innebære at fylkesmannen lettere vil kunne få innsyn i hvilke tiltak kommunen har gjort for å ivareta sine tilsynsoppgaver. Et forsvarlig system for å ivareta tilsynsoppgavene vil være;

• En plan for kommunens tilsyn som beskriver rutiner for utvelgelse av tilsynsobjekter og tema, samt rutiner for de ulike fasene av tilsyn. De delene av planen som er relevant for barnehagene bør offentliggjøres.

• Tiltak for å sikre tilstrekkelig bemanning (2 personer på hvert tilsyn) med rett kompetanse (førskolelærerutdanning, jurister, økonomer, helsekompetanse eller ingeniørkompetanse, avhengig av tilsynstema).

• Beskrivelse av eventuelle organisatoriske tiltak for å sikre tilsynets tillit og uavhengighet, for eksempel interkommunalt samarbeid, vertskommunesamarbeid eller organisatorisk skille mellom barnehageier og myndighet, eventuelt også skille mellom administrativt tilsyn og pålegg av politisk oppnevnt nemnd.

• Tiltak for å skille mellom veiledning og tilsyn på en slik måte at veiledning ikke oppfattes som eller erstattes av myndighetsutøvelse som krever hjemmel i lov.

Utvalgets mindretall, medlemmene Norman og Olsen, mener det forslag til tilsynsstruktur som flertallet fremlegger i praksis vil motarbeide effektiv gjennomføring av mange andre gode intensjoner i utvalgets innstilling.

Tilsyn har vært et problem i sektoren over lang tid. Dette kommer klart frem i de rapporter som er henvist til i denne innstillingen.

Kommunene og fylkesmennene har mange roller i barnehagesektoren og vil, selv uten å ha ansvaret for tilsyn med sektoren, også i fremtiden ha problemer med å skille sine roller.

Det er i dag mange steder svært nære forhold mellom kommunene og fylkesmannsembetene. Det viser seg vanskelig å kombinere rollene som veileder og samarbeidspartner på den ene side, og samtidig skulle drive et effektiv og uavhengig tilsyn.

Et samlet utvalg foreslår flere partsrettigheter i forslaget til nytt lovverk. Når det gjelder svake grupper, er det avgjørende at det innføres tydeligere partsrettigheter. Når det gjelder barnehagenes forhold generelt, bør det iverksettes tiltak som sikrer at tilsyn organiseres på en måte som bygger på prinsippet om armlengdes avstand. Etter disse medlemmers vurdering er et uavhengig tilsyn det viktigste virkemiddel man kan velge for å sikre barnehagenes rettssikkerhet også i forhold til tilsyn.

Disse medlemmer oppfatter at mange av beskrivelsene utvalget gjør om tilsyn er riktige, og er derfor skuffet og overrasket over konklusjonen. Dette er etter mindretallets vurderinger ikke til barnas beste, og det tjener verken foreldre, barnehageeiere eller kommuner.

Det foreslås derfor at det opprettes et eget statlig tilsyn. Tilsynet organiseres uavhengig av de instanser som har myndighets- og veiledningsansvar som Utdanningsdirektoratet og fylkesmennene.

13.3 Innretning av fremtidig tilsyn med barnehageeier og barnehagen

Rettslige krav til gjennomføring av tilsyn

Tilsyn er lovkontroll. Kommunens tilsyn etter barnehageloven skal avdekke hvorvidt barnehageeier oppfyller krav i henhold til barnehageloven. Tilsynet kan ikke rettes mot forhold som ikke er rettslig regulert, og tilsynet kan heller ikke stille strengere krav til barnehageeier enn de som følger av loven. Legalitetsprinsippet, dvs. krav om lovhjemmel for at forvaltningen skal kunne gjøre inngrep i personers rettssfære, setter således begrensninger for tilsynets rekkevidde.

Gjeldende barnehagelov § 16 gir kommunen hjemmel til å gi pålegg om retting dersom det oppdages ulovlige eller uforsvarlige forhold. Utvalget legger til grunn at også uforsvarlige forhold hovedsaklig vil være lovbrudd, men at begrepet er tatt med for å også kunne omfatte annet regelverk enn gjeldende barnehagelov. Dette vil typisk kunne gjelde utilfredsstillende forhold ved barnehagens fysiske miljø. Siden utvalget foreslår en rett til et godt fysisk og psykososialt miljø, kan begrepet «uforsvarlige forhold» tas ut av tilsynshjemmelen. Da en slik formulering kan skape tvil om tilsynsmyndigheten kan pålegge retting om forhold som ikke er brudd på loven, foreslår utvalget at begrepet uforsvarlige forhold fjernes fra ordlyden.

Tilsyn er en kontinuerlig oppgave for kommunen, og bør omfatte både anmeldte og uanmeldte tilsyn. Kravet om kontinuitet innebærer et visst omfang av tilsyn, både i antall og tematisk. Et tilsyn som bare iverksettes der tilsynsmyndigheten blir oppmerksom på mulig lovbrudd vil ikke oppfylle kravet om kontinuitet.

Kommunens tilsyn innebærer at barnehageeier forpliktes til å bidra til tilsynets gjennomføring, for eksempel ved at dokumentasjon fremskaffes, lokaler gjøres tilgjengelig, det redegjøres for praksis, samt krav om å delta i intervjuer. Dersom tilsynet avdekker lovbrudd, må dette presenteres for barnehageeier, gjerne som en konklusjon i en tilsynsrapport. Denne konklusjonen er i seg selv ikke et påbud om retting til barnehageeier, men ettersom barnehageeier alltid er rettslig forpliktet til å følge gjeldende lovkrav, må barnehageeier forventes å innrette sin praksis i henhold til den lovforståelse som tilsynet angir. Omstendigheter ved lovbruddet eller manglende vilje fra barnehageeier til å innrette sin praksis i henhold til loven, kan medføre at kommunen gir et bindende pålegg til barnehageeier, noe som må regnes som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 a og b. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler om forhåndsvarsel § 16, innsynsrett §§ 18 og 19, begrunnelse §§ 24 og 25, klage §§ 28 og 29 mv. gjelder, jf. forvaltningsloven § 28, jf. § 34.

Tilsyn som ikke konkluderer med lovbrudd, eller der lovbruddet ikke medfører reaksjon, regnes ikke som enkeltvedtak med tilhørende formkrav. Utvalget vurderer imidlertid at også slike tilsyn må følge ulovfestede forvaltningsrettslige krav til forsvarlig saksbehandling som langt på vei samsvarer med de som gjelder for enkeltvedtak. Eksempler på dette er retten til kontradiksjon og krav om forsvarlig utredning før det treffes avgjørelser.

Det blir ofte satt opp et motsetningsforhold mellom et tilsyn som følger visse prosessuelle prinsipper (for eksempel systemrevisjon) og et dialogbasert tilsyn. Utvalget vil understreke at en god dialog mellom tilsynsinstansen og tilsynsobjektet er nødvendig for å opplyse saken, gjennomføre gode intervjuer, skape legitimitet for tilsynsinstansen, samt forståelse for de funn tilsynet avdekker. En slik form for dialog er en naturlig del av enhver tilsynsmetodikk, også systemrevisjon. En dialog som imidlertid setter til side de prosessuelle stegene som skal sikre et forsvarlig tilsyn eller som innebærer forhandlinger om korrekt lovforståelse, vil innebære at kommunen ikke utfører sin tilsynsoppgave på en lovlig måte. Det samme vil gjelde for veiledning under tilsynet som forhindrer at intervjuobjektene gir redegjørelser basert på egen forståelse av praksis og lovforståelse, samt veiledning som angir konkrete løsninger på lovbrudd der barnehageeier har flere handlingsalternativer. Det vil være en ryddig tilsynsmetodikk å legge veiledning til den prosessen som starter etter at et tilsyn er avsluttet.

Bestemmelser om tilsyn som gjelder barnehagene finnes også i annet regelverk; blant annet forskrift 19. juli 1996 nr. 703 om sikkerhet ved lekeplassutstyr, forskrift 1. desember 1995 nr. 928 om miljørettet helsevern i barnehager og skoler m.v. og plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71. For å minske byrden for den enkelte barnehageeier bør kommunen samordne tilsyn etter alt regelverk som gjelder for barnehagen. I tillegg vil brudd på lovkrav i annet lovverk også kunne innebære brudd på barnehageloven, for eksempel brudd på retten til et godt fysisk miljø. Kommunale instanser bør derfor ha et formalisert tverretatlig samarbeid slik at planer for tilsyn samordnes. Formidling av opplysninger mellom de ulike tilsynsmyndighetene bør være en naturlig del av dette samarbeidet. Slik kan tilsynet fremstå som koordinert og oversiktlig for den enkelte barnehage og barnehageeier.

Barnehageeier er rettslig forpliktet til å rette lovbrudd avdekket ved tilsynet

Et tilsyn skal kontrollere at lovkrav blir etterlevd, og tilsynet vil således ha som formål å finne eventuelle lovbrudd. Barnehageeiere er rettslig forpliktet til å rette de lovbrudd tilsynet avdekker. Utvalget vurderer at de fleste barnehageeiere vil akseptere de vurderingene som ligger til grunn for konstaterte lovbrudd. Dette forutsetter at kommunen har tilstrekkelig kompetanse, både pedagogisk, juridisk og økonomisk, samt at tilsyn gjennomføres på en tillitvekkende, uhildet og ellers forsvarlig måte. Som hovedregel vil barnehageeiere derfor rette seg etter konklusjonene fra et tilsyn, og det bør også være et mål ved tilsynsmetoden at det skapes størst mulig forståelse og legitimitet for de funn som avdekkes.

Konsekvenser av at tilsynet avdekker lovbrudd

Utvalget legger til grunn at tilsynsinstansens konstatering av lovbrudd gjennom tilsyn som oftest vil være nok til at barnehageeier innretter sin praksis i henhold til loven. Dersom barnehageeier etter tilsyn ikke godtgjør på en tilfredsstillende måte hvordan barnehagelovens krav skal oppfylles, må tilsynsinstansen benytte hensiktsmessige reaksjonsmidler.

Pålegg

Pålegg om retting er en reaksjon som benyttes der barnehageeier ikke selv godtgjør på en tilfresstillende måte hvordan en lovstridig praksis skal endres. Et pålegg om retting må være konkret, og rette seg mot forholdet som er i strid med barnehageloven. Etter loven skal virksomheten gis en frist for å etterkomme pålegget. Loven sier ingenting om fristens lengde, dette må være opp til kommunens skjønn. Som et utgangspunkt kan en si at virksomheten må gis en rimelig mulighet til å følge opp pålegget, og det må også tas høyde for tre ukers klagefrist, jf. forvaltningsloven.

Økonomisk reaksjon i form av redusert foreldrebetaling

Selv om det forventes at en barnehageeier retter seg etter tilsynets konklusjoner og eventuelle pålegg, vil det kunne være noen som av ulike grunner ikke gjør dette. Dette taler for at kommunen har behov for enkelte alternative reaksjoner utover pålegg, både for å sikre at ulovlig praksis faktisk blir rettet, for å understøtte og skape respekt for at retting blir gjort allerede ved pålegg, samt å bidra til at ulovlig praksis blir rettet så fort som mulig. Etter gjeldende regelverk vil reaksjonen midlertidig eller varig stengning av barnehagen være reaksjonen som benyttes når et pålegg ikke etterkommes. Det kan argumenteres for at tilsynsinstansen kan ha behov for en reaksjon som oppleves mer tvingende enn et pålegg, og samtidig mindre inngripende enn stenging. Altså i et mellomsjikt mellom de eksisterende virkemidlene. Utvalget mener i denne sammenheng at økonomiske reaksjoner kan være et effektivt virkemiddel for å sikre lovetterlevelse.

Det er imidlertid et dilemma at økonomiske reaksjoner vil kunne ramme kvaliteten i barnehagen, og det er vanskelig å finne tiltak som unngår dette. Utvalget vurderer likevel at muligheten gir tilsynsinstituttet større gjennomføringskraft. Det understrekes at økonomiske reaksjoner tilhører unntakstilfellene der andre tiltak har feilet.

Utvalget mener det vil være både rettferdig og treffsikkert at en økonomisk reaksjon mot barnehageeier gis i form av redusert foreldrebetaling. Dersom en barnehage drives i strid med loven, og lovbruddene bevisst ikke blir rettet, vil dette være en mangel ved kvaliteten som foreldrene ikke bør betale for.For å sikre likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager må slike reaksjoner innrettes på en slik måte at disse ikke bare blir en formalitet for de kommunale barnehagene. Det vil kunne argumenteres med at en økonomisk reaksjon mot en kommunal barnehage i utgangspunktet vil gå inn i et kommunalt budsjett, og således ikke ramme en kommunal barnehage på samme måte som tilfellet vil være for ikke-kommunale barnehager. Dette kan imidlertid avhjelpes ved at foreldrene ber fylkesmannen føre tilsyn med en kommunal barnehage. I tillegg kan det fastsettes at utkomme av enhver reduksjon i foreldrebetalingen skal tilfalle statskassen.

Utvalget mener etter dette at det bør innføres en økonomisk reaksjon ved at kommunen gis hjemmel til å vedta en lavere foreldrebetaling enn den som benyttes i en barnehage med en eier som ikke vil rette seg etter gitt pålegg. Dette vil medføre likebehandling i virkningen for kommunale og ikke-kommunale barnehager, og således skape legitimitet for å benytte slik reaksjonen også mot kommunale barnehager. Det er rimelig at foreldre ikke bør måtte betale full pris for en tjeneste som bevisst ikke er i samsvar med lovbestemte krav. I tillegg bør det ikke være mulig å tjene penger på sendrektig retting av lovbrudd avdekket etter tilsyn.

Det er viktig med lik praksis mellom private og kommunale barnehager når det gjelder kommunens vedtak om å redusere foreldrebetalingen. Dersom det i klagebehandlingen påpekes usaklig forskjellsbehandling mellom private og kommunale barnehager, vil fylkesmannen kunne oppheve kommunens vedtak.

Midlertidig eller varig stenging

Når kommunen fører tilsyn med barnehager vil det i særlige tilfeller kunne bli aktuelt å måtte stenge barnehagen midlertidig eller varig. En slik avgjørelse vil ha to grunnlag; enten som følge av manglende etterlevelse av pålegg om retting av lovbrudd eller at det er tale om et lovbrudd som ikke lar seg rette. Når det gjelder sistnevnte vil det kunne skilles mellom forhold som ikke lar seg rette før det har gått noe tid og forhold som aldri lar seg rette. Utvalget vil understreke at en midlertidig eller varig stenging er de mest inngripende tiltakene som kan iverksettes mot en barnehageeier, med store konsekvenser både for eier og barn og foreldre. Et slikt vedtak må derfor bare benyttes i særlige unntakstilfeller der andre tiltak ikke har ført frem og hensynet til barnas beste tilsier at det er ikke er forsvarlig med videre barnehagedrift.

Kommunens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Etter gjeldende rett har kommunen innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler i den grad det er nødvendig for å ivareta tilsynsfunksjonen. Fylkesmannen har en tilsvarende rett etter gjeldende barnehagelov. Fylkesmannen har imidlertid også fått en slik hjemmel i kommuneloven, og trenger derfor ikke en særlig regulering i ny barnehagelov. Ettersom kommuneloven ikke omfatter kommunens tilsyn med barnehagene, finner utvalget det nødvendig å videreføre dagens regulering i ny barnehagelov.

Klagerett på reaksjoner

Etter gjeldende rett kan barnehagen klage på barnehagemyndighetens reaksjon etter et tilsyn, enten dette gjelder pålegg om retting eller stenging. Det legges til grunn at klageretten i det alt vesentlige er mest relevant for ikke-kommunale barnehager som får tilsyn fra kommunen, og som er uenig i tilsynets konklusjoner. Utvalget vurderer det som en mer teoretisk problemstilling at en kommunal barnehage ikke retter seg etter et pålegg fra kommunen som barnehagemyndighet. I så fall vil det måtte foreligge en faktisk eller rettslig uenighet på kommunenivå over barnehagen som man søker løst ved statlig klagebehandling. Utvalget er ikke kjent med at dette har skjedd.

Utvalget vurderer at gjeldende klagerett bør videreføres, og at denne også naturlig må omfatte tilsynsinstansens vedtak om redusert foreldrebetaling. Etter forvaltningslovens system vil klageretten gjelde ikke-kommunale barnehager. Kommunale barnehager har bare klagerett i den grad kommunen bestemmer at de skal ha slik klagerett. I så fall vil disse følge en intern kommunal klageordning, jf. forvaltningsloven § 28.

Krav om offentliggjøring av resultater fra tilsyn

Et tilsyn vil medføre at det utarbeides en tilsynsrapport eller annet brev om saken, og eventuelle pålegg og andre reaksjoner vil fremkomme av skriftlige enkeltvedtak. Disse dokumentene vil være offentlige for allmennheten etter offentlighetsloven. Etter forvaltningsloven og kommuneloven kreves det imidlertid et aktivt initiativ for enkeltpersoner, media eller andre for at kommunen skal være pliktig å offentliggjøre disse dokumentene.

Utvalget vurderer at kunnskap om tilstanden i den enkelte barnehage har en interesse for allmennheten som tilsier at barnehagemyndigheten på eget initiativ bør offentliggjøre resultatene fra tilsyn, så langt dette ikke kommer i strid med forvaltningslovens regler om taushetsplikt. Utvalget foreslår derfor å lovfeste dette som en pliktig del av tilsynsansvaret. Det bør være opp til kommunen å bestemme hvordan tilsynet med den enkelte barnehageeier skal gjøres kjent for allmennheten, men utvalget vil vise til den praksisen fylkesmennene har for å publisere tilsynsrapporter innen ulike fagfelt.

Utvalget antar for øvrig at dette vil bidra til avhjelpe kommunenes utfordrende dobbeltrolle gjennom at slik offentliggjøring av tilsynsrapporter vil kunne gi større grad av gjennomsiktighet i kommunenes tilsynsvirksomhet.

Organisatoriske grep

For mange små og mellomstore kommuner kan det være hensiktsmessig med interkommunalt samarbeid om forvaltningen og utøvelsen av kommunens tilsynsansvar etter barnehageloven. Kommuner kan inngå et samarbeid om å utøve tilsyn i hverandres barnehager for å oppnå en nødvendig forvaltningsmessig distanse. En annen positiv effekt er at kommuner med liten barnehagefaglig kompetanse på kommunenivå får en mer kompetent og bærekraftig tjeneste. Mange mindre kommuner synes allerede i dag å samarbeide om eller utføre tilsyn for hverandre, for slik søke å avhjelpe de utfordringer som dobbeltrollen medfører.

Utvalget vurderer at utfordringene med dobbeltrollen vil bli mer håndterlig ved at det konkretiseres nærmere hva som ligger i tilsynsmyndigheten, at lovkravene er klare nok og det videreføres klagerett på tilsynsinstansens vedtak.

Også forslaget om krav til forsvarlig system for barnehagemyndighet og barnehageeier må ses i sammenheng med ønsket om å avhjelpe dobbeltrollen. I tillegg finner utvalget at det vil være balanserende for dobbeltrollen at også fylkesmannen gis myndighet til å føre tilsyn med enkeltbarnehager, for eksempel der kommunen eller andre ønsker dette. Utvalget har videre funnet grunn til å klargjøre og utdype kravene til de ulike myndighetsrollene i sitt forslag til merknadene til bestemmelsene om barnehagemyndighetens ansvar.

Konklusjon

Oppsummert foreslår utvalgets flertall, medlemmene Øie, Bae, Braathen, Fagerli, Gulbrandsen, Holte, Maurseth, Nordrum, Ravnanger, Reinfjord og Henriksen Aas, slik tilsynsbestemmelse:

Kommunen skal føre tilsyn med at barnehagene drives i samsvar med denne loven med forskrifter. Kommunen skal sørge for at tilsynet utføres på en måte som er uavhengig av oppgavene kommunen har som eier av barnehager.

Kommunen kan gi pålegg til barnehageeier om retting dersom tilsynet avdekker brudd på loven. Dersom fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, kan kommunen vedta en reduksjon i foreldrebetalingen, som gjelder frem til barnehageeier har rettet lovbruddet.

I særlige tilfeller, der pålegg eller reduksjon i foreldrebetalingen ikke har ført til at lovbrudd blir rettet, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen. Det samme gjelder dersom lovbruddet ikke lar seg rette. Dersom fortsatt barnehagedrift kan medføre alvorlig helseskade for barna, skal kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering.

Kommunens vedtak om pålegg om retting, reduksjon i foreldrebetaling og stenging kan påklages til fylkesmannen.

Kommunen skal offentliggjøre resultater av gjennomførte tilsyn.

Departementet kan gi forskrift om kommunens tilsyn med barnehagene.

Utvalgets mindretall, medlemmene Norman og Olsen, viser til punkt 13.2 og foreslår slik tilsynsbestemmelse:

Barnehagetilsynet skal ha tilsynsansvar med barnehageeier og kommunen som barnehagemyndighet

Tilsynet kan gi pålegg til barnehageeier og kommune om retting dersom tilsynet avdekker brudd på loven.

I særlige tilfeller, der pålegg eller reduksjon i foreldrebetalingen ikke har ført til at lovbrudd blir rettet, kan tilsynet vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen. Det samme gjelder dersom lovbruddet ikke lar seg rette.

Tilsynets stengingsvedtak skal sendes kommunen og fylkesmannen til orientering.

Tilsynet har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta tilsynets oppgaver.

Tilsynets vedtak om retting, reduksjon i foreldrebetaling og stenging kan påklages til departementet.

Tilsynet skal offentliggjøre de funn som blir gjort etter tilsyn.

Departementet kan gi nærmere forskrifter om tilsyn med barnehagene.

13.4 Fylkesmannen som statlig tilsynsorgan for barnehagesektoren

Vurdering av om fylkesmannen skal føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet

Fylkesmannen har en sentral rolle knyttet til kommunenes etterlevelse av regelverket på en rekke sektorer med betydning for enkeltmennesker og samfunn, både når det gjelder å videreformidle nasjonale satsinger, veiledning, klagebehandling og tilsyn. Etter barnehageloven av 2005 fører fylkesmannen tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Dette var nytt i forhold til tidligere barnehagelov av 1995, der fylkesmannen hadde hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage men ikke med kommunens myndighetsutøvelse.

Utvalget mener det vil være nødvendig å videreføre fylkesmannens tilsynsansvar med kommunen som barnehagemyndighet. Den overordnede begrunnelsen for dette er at kommunens håndhevelse av sitt myndighetsansvar innenfor barnehagelovens rammer er avgjørende for at det etableres og drives gode og likeverdige barnehager, uavhengig av om det er kommunale eller ikke-kommunale eiere. Fylkesmannsembetene har fra før av tilsynsansvar med en rekke sektorer innenfor kommunenes ansvarsområde. Embetene har videre erfaring, kapasitet, kompetanse, regional kjennskap og forvaltningsmessig tilknytning til nasjonale myndigheter som til sammen kan tilrettelegge for et profesjonelt og effektivt tilsyn.

Forslag om ny særskilt hjemmel for fylkesmannen til å kunne føre tilsyn med den enkelte barnehageeier og barnehage

Etter gjeldende barnehagelov har ikke fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med at den enkelte barnehageeier sikrer at barnehagen etterlever barnehageloven. Dette er i dag kommunenes ansvar alene. Utvalget har merket seg at det i forbindelse med at fylkesmannen mistet hjemmelen til å kunne føre tilsyn med den enkelte barnehage, var delte meninger om det var hensiktsmessig å fjerne hjemmelen, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005). Barneombudet ga uttrykk for motforestillinger og uttalte at »[i] tider med trang økonomi, der barn lett blir en salderingspost, bør fylkesmannen som sikkerhetsinstans for barn i kommunale/private barnehager ha tilsynsmyndighet».

Kommunenes tilsyn kan være utfordrende, særlig med tanke på dobbeltrollen som eier og barnehagemyndighet. I tillegg kan tilsynet kreve særlig barnehagefaglig juridisk eller økonomisk kompetanse som enkelte kommuner mangler. Utvalget mener derfor det vil være en styrke for barnas rettsstilling, den enkelte barnehageeiers rettstilling, samt en støtte for kommunene, at fylkesmennene også har en særskilt hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage og barnehageeier. Bakgrunnen for at fylkesmannen fører tilsyn med en barnehageeier kan være nettopp ønske om bistand fra en kommune. Andre grunner kan være at foreldre har henstilt kommunen om å føre tilsyn uten at dette har blitt gjort eller lar seg gjøre på en uhildet måte. Indikasjoner på særlig alvorlige forhold kan også tale for at fylkesmannen forholder seg direkte til en barnehage/barnehageeier. Utvalget mener videre at en hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn direkte med den enkelte barnehage og barnehageeier vil kunne bidra til å avhjelpe ulempene kommunens dobbeltrolle som eier og myndighet kan skape.

Rettslige krav til gjennomføring av tilsyn – metodefrihet innenfor rammene av barnehageloven og kommuneloven kap. 10A:

Utvalget foreslår at den generelle tilsynshjemmelen som gjelder for fylkesmannen videreføres, med ovennevnte utvidelse av hjemmelsgrunnlaget som gir adgang til å føre å tilsyn med den enkelte barnehageeier. Dette innebærer at det ikke lovfestes regler for tilsynsmetodikk, utover rammene for statlig tilsyn med kommuner som fremgår av kommuneloven kapittel 10A. Utvalget legger til grunn at nasjonale myndigheters styringsrett av underliggende statlige etater innebærer at det i årlige tildelingsbrev/embetsoppdrag, instrukser/veiledninger, samt henvendelser i enkeltsaker, vil kunne gis føringer for tilsyn, for eksempel om antall, utvelgelse av tilsynsobjekter, nærmere fremgangsmåte, metodikk og lovtolkning. Nasjonale myndigheter må imidlertid merke seg at metodiske endringer av innretningen av tilsyn kan føre til økt ressursbehov hos fylkesmennene. Dersom ressurskrevende endringer i metodikken innføres fra nasjonale myndigheter, uten at dette kompenseres, vil fylkesmennene kunne antas å bli svekket som instans for kvalitetsutvikling og rettssikkerhet.

Konsekvenser av at fylkesmannen avdekker lovbrudd etter tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet

Fylkesmannen kan, med hjemmel i kommuneloven § 60d, gi pålegg om å rette forhold som er i strid med loven det føres tilsyn etter, herunder også barnehageloven. Det er noe ulik praksis om det gis pålegg umiddelbart når det påvises brudd på loven, eller om kommunen først gis anledning til å rette forholdet selv. Kommuneloven § 60d andre ledd legger opp til at kommunen skal få en rimelig frist til å rette lovbruddet før pålegg benyttes.

Det er utvalgets vurdering at tilsynsmyndighetens konklusjon om at regelverket er brutt i utgangspunktet skal innebære at kommunen umiddelbart retter lovbruddet. Dette gjelder uansett om lovbruddet påpekes i en tilsynsrapport eller det blir gitt pålegg om retting etter kommuneloven § 60d. Tidvis vil en kommune være uenig i tilsynsmyndighetens vurdering. I så fall vil fylkesmannens pålegg om å rette lovbruddet kunne påklages etter kommuneloven § 60d fjerde ledd. Etter gjeldende forvaltingsstruktur vil Utdanningsdirektoratet være klageinstans fra 1. januar 2012. Utvalget foreslår at dette fremgår direkte av loven. Dersom kommunen ikke får medhold etter at klageretten er uttømt, vil kommunen være rettslig forpliktet til å rette lovbruddet.

Det legges for øvrig til grunn at eventuelt pålegg til kommunen om retting blir gjort i samsvar med kommuneloven kapittel 10A.

Utvalget vurderer at det ikke er nødvendig å innføre ytterligere virkemidler enn pålegg for fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet.

Konsekvenser av at fylkesmannen avdekker lovbrudd i barnehagen

Konstatering av lovbrudd og pålegg

Utvalget vurderer at også en barnehageeier vil være rettslig forpliktet til å rette et lovbrudd som påpekes ved et tilsyn, ettersom tema for tilsyn er rettslig bindende regelverk. Det samme gjelder dersom barnehageeier pålegges å rette lovbruddet. Utvalget vurderer at gjennomføring av tilsyn, med eventuelt pålegg, i de aller fleste tilfellene vil være tydelig nok styringssignal til at barnehageeier vil endre en ulovlig praksis.

Økonomiske reaksjoner ved redusert foreldrebetaling

Etter gjeldende rett har fylkesmannen i sitt tilsyn med barnehagemyndigheten ikke andre reaksjoner enn å konstatere lovbrudd og eventuelt gi pålegg. Det er imidlertid utvalgets vurdering at dette er bindende føringer fra tilsynsinstansen, og det må forventes at slike føringer i praksis vil bli etterlevd.

Mulighet for ytterligere reaksjoner gjør seg for det første gjeldende ved at disse blir et ris bak speilet når det blir konstatert lovbrudd eller gitt pålegg. I tillegg mener utvalget at fylkesmannen kan ha behov for å legge et økonomisk press på en barnehageeier som ikke retter seg etter pålegg etter at klagemulighetene er uttømt. Etter dagens regelverk vil manglende etterlevelse av pålegg kunne føre til stengning, noe som på kort sikt vil ha store konsekvenser for kommunens mulighet til å oppfylle retten til barnehageplass.

Økonomiske reaksjoner innebærer imidlertid det dilemma at disse også vil kunne ramme kvaliteten i barnehagen, og det er vanskelig å finne tiltak som unngår dette. Utvalget vurderer likevel at muligheten til å gi reaksjoner gir tilsynsinstituttet større gjennomføringskraft når det gjelder å sørge for lovlig praksis. Det understrekes at økonomiske reaksjoner tilhører unntakstilfellene der andre tiltak ikke har ført frem.

Utvalget mener det vil være både rettferdig og treffsikkert at en økonomisk reaksjon mot barnehageeier gis i form av redusert foreldrebetaling. Dersom en barnehage drives i strid med loven, og lovbruddene bevisst ikke blir rettet, vil dette være en mangel ved kvaliteten som foreldrene ikke bør betale for.

Utvalget vurderer at fylkesmannens tilsyn med den enkelte barnehageeier vil nødvendiggjøre de samme reaksjonsmidler som blir tillagt kommunen som barnehagemyndighet. Det foreslås derfor at fylkesmannen kan vedta redusert foreldrebetaling der barnehageeier ikke etterkommer pålegg etter tilsyn. Det vises ellers til det som er skrevet om økonomiske reaksjonsmidler ved kommunens tilsyn som barnehagemyndighet, noe som langt på vei vil gjelde tilsvarende for fylkesmannens tilsyn.

Midlertidig eller varig stenging av en barnehage

Når fylkesmannen fører tilsyn med barnehageeier vil det i særlige tilfeller kunne bli aktuelt å stenge barnehagen midlertidig eller varig. En slik avgjørelse vil ha to ulike grunnlag; enten at reaksjoner som følge av manglende retting av lovbrudd ikke har ført frem eller at det er tale om et lovbrudd som ikke lar seg rette. Når det gjelder sistnevnte vil det kunne skilles mellom forhold som ikke lar seg rette før det har gått noe tid og forhold som aldri lar seg rette. Utvalget vil understreke at en midlertidig eller varig stenging er de mest inngripende tiltakene som kan iverksettes mot en barnehageeier, med store konsekvenser både for eier og barn og foreldre. Et slikt vedtak må derfor bare benyttes i særlige unntakstilfeller der andre tiltak ikke har ført frem og hensynet til barnas beste tilsier at det er ikke vil være forsvarlig med videre barnehagedrift.

Klagerett

Ettersom tilsyn regnes som et sterkt styringsvirkemiddel, med betydning for kommunens og barnehagenes rettsstilling, vurderer utvalget at det er nødvendig med klagerett på reaksjoner som blir gitt av fylkesmannen. Slik klagerett finnes allerede etter gjeldende rett. Kommuneloven § 60d fjerde ledd gir kommunen som barnehagemyndighet rett til å klage på fylkesmannens pålegg. I tillegg har gjeldende barnehagelov særbestemmelser som gir barnehager rett til å klage på reaksjoner etter kommunens tilsyn. For å sikre sammenheng i regelverket og tilstrekkelig rettssikkerhet er det naturlig at barnehageeier kan klage på reaksjoner gitt av fylkesmannen.

Krav om offentliggjøring av tilsyn

Tilsynsrapporter og enkeltvedtak med pålegg er åpne for innsyn etter offentlighetsloven. Utvalget vurderer imidlertid at en handleplikt for fylkesmannen om offentliggjøring av tilsynsresultater på eget initiativ vil øke den allmenne interessen for kvalitet i barnehagen. Utvalget foreslår derfor å lovfeste en slik plikt. Det er uansett utvalgets inntrykk at dette allerede i dag blir gjort i stor utstrekning.