18 Barn med særlige behov

18.1 Innledning

Spesialpedagogisk hjelp, spesialundervisningen og det spesialpedagogiske støttesystemet har blitt vurdert av et eget utvalg (Midtlyngutvalget), som avga sin utredning som NOU 2009: 18 Rett til læring. Utredningen har vært på høring, og departementets vurderinger er forelagt Stortinget i form av Meld. St. 18 (2010–2011) Læring og fellesskap. Tidlig innsats og gode læringsmiljøer for barn, unge og voksne med særlige behov. I Meld. St. nr. 18 (2010–2011) foreslår Kunnskapsdepartementet å overføre reguleringer knyttet til spesialpedagogisk hjelp og tegnspråkopplæring fra opplæringsloven til barnehageloven1. Departementet viser til at en plassering av bestemmelsen i barnehageloven vil gi en rettssystematisk bedre løsning siden barnehageloven da vil regulere alle pedagogiske tilbud til barn under opplæringspliktig alder. Av departementets vurderinger fremgår videre:

Dagens lovverk innebærer at de fleste barn under opplæringspliktig alder med særlige behov er i en situasjon der det ordinære barnehagetilbudet reguleres etter barnehageloven, mens det spesialpedagogiske tilbudet reguleres av opplæringsloven. For å tilpasse kommunens ansvar for å tilby barn under opplæringspliktig alder et spesialpedagogisk tilbud som gjenspeiler barnehagesektorens betydelige vekst de senere årene, vurderer departementet det som ønskelig å regulere retten til spesialpedagogisk hjelp for barn under opplæringspliktig alder i barnehageloven. Rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver tar utgangspunkt i et helhetssyn på barn hvor barns utvikling ses som et dynamisk og tett sammenvevd samspill mellom deres fysiske og mentale forutsetninger og miljøet de vokser opp i. Barn er sosiale aktører som selv bidrar til egen og andres læring. Samspill med andre mennesker er avgjørende for barns utvikling og læring. Barn lærer i samspill med andre barn og voksne, og barnets vansker må forstås og løses i lys av det systemet barnet er en del av. Ved å flytte dagens § 5-7 i opplæringsloven til barnehageloven gis det i regelverket muligheter for å se retten til det enkelte barnet i en helhetlig sammenheng.

Barn under opplæringspliktig alder som ikke går i barnehagen, vil også fanges opp i en ny bestemmelse i barnehageloven. Disse vil ha lik rett til spesialpedagogisk hjelp som i dag. Mange kommuner velger i dag å yte den spesialpedagogiske hjelpen innenfor rammen av en barnehage og trekker fordeler av å samarbeide nært med barnehagen selv om barna som mottar hjelpen ikke i utgangspunktet går i barnehage. I mangel av en lov som direkte retter seg mot barns rettigheter i sin alminnelighet, vil en lovbestemmelse i barnehageloven være det nærmeste alternativet for alle barn under opplæringspliktig alder. Det vil være viktig at dagens samarbeid med andre relevante kommunale tjenester, herunder kommunens helsestasjoner, videreføres etter overgangen til barnehageloven.2

Kunnskapsdepartementet presenterte Meld. St. 18 (2010–2011) for utvalget i mai 2011. I forbindelse med departementets gjennomgang, og under forutsetning av Stortingets tilslutning til forslaget, ble utvalget oppfordret til å inkludere forslag til bestemmelser som må inngå i barnehageloven etter overføring av opplæringsloven § 5-7.

Utvalget foretar i det følgende en vurdering av hvordan «overførte» bestemmelser best kan utformes i ny barnehagelov. I forbindelse med slik overføring har utvalget funnet det nødvendig å gå relativt grundig gjennom dagens lovbestemmelser og den praksis som har utviklet seg. I tillegg til en ren rettsteknisk overføring av regler, foreslår utvalget visse lovendringer som skal sikre at barna også i fremtiden får oppfylt sine rettigheter, og bidra til at foreldre og foresatte involveres i arbeidet med å gi et forsvarlig tilbud til barna.

I kapitlet redegjøres videre for hvordan barn med nedsatt funksjonsevne bør ivaretas i barnehagen, herunder hvordan disse barna ivaretas innenfor eksisterende rettsregler i barnehageloven og hvordan det kan rettsliggjøres at kommunen har ansvaret for å stille nødvendige ressurser til disposisjon for å oppfylle rettighetene til barn med nedsatt funksjonsevne. Avslutningsvis behandles også spørsmål knyttet til individuell plan og legemiddelhåndtering i barnehagen.

18.2 Overføring av retten til spesialpedagogisk hjelp etter opplæringsloven § 5-7 til barnehageloven

18.2.1 Innledning

I rammeplanen uttrykkes det at barn med nedsatt funksjonsevne kan ha behov for særlig tilrettelegging av barnehagetilbudet for å kunne delta. FNs barnekonvensjon artikkel 23 slår fast at et barn som er psykisk eller fysisk utviklingshemmet bør ha et fullverdig og anstendig liv under forhold som sikrer verdighet, fremmer selvstendighet og bidrar til barnets aktive deltakelse i samfunnet.

Tall fra GSI og SSB viser at det i skoleåret 2010/11 var 1,65 prosent av den totale barnepopulasjonen i alderen 0–5 år som fikk spesialpedagogisk hjelp. Dersom det tas utgangspunkt i antall barn som går i barnehage, er andelen barn som mottar spesialpedagogisk hjelp 2,2 prosent (Rambøll Management 2011). Tall fra GSI for skoleåret 2010/11 viser at totalt 6085 barn under opplæringspliktig alder fikk spesialpedagogisk hjelp. Dette er nesten en dobling av antall barn fra skoleåret 2001/2002, da 3194 barn mottok spesialpedagogisk hjelp. Det foreligger ikke data som viser alder eller kjønnsfordelingen til de barna som mottar spesialpedagogisk hjelp i gruppen 0–5 år. I en kartlegging av spesialpedagogisk hjelp i barnehagen, utarbeidet av Rambøll Management (2011) fremgår at de fleste barna som fikk innvilget rett til spesialpedagogisk hjelp i barnehagen var i alderen 3 til 6 år. Dette viser at barnehagene i større grad enn det som tidligere har vært hevdet klarer å fange opp barn som har behov for særskilt støtte og hjelp. Økningen av antall barn som mottar spesialpedagogisk hjelp kan skyldes at flere barn nå går i barnehage, og dermed øker sjansene for at barn med særskilte behov oppdages. Den store oppmerksomheten rundt tidlig innsats kan også ha bidratt til at barnehagene handler raskere når det er mistanke om at et barn kan ha behov for spesialpedagogisk hjelp. Det kan heller ikke ses bort fra at for knappe ressurser i barnehagen kan gi et insentiv for å søke å diagnostisere flere barn og slik kunne få ekstra ressurser. KS (2010) har i en nøkkeltallsrapport om spesialundervisningen i grunnskolen pekt på dette som en mulig årsak. At de samme drivkreftene også finnes i barnehagene, kan det ikke ses bort fra.

18.2.2 Gjeldende rett

Ordlyden i opplæringsloven § 5-7

Opplæringsloven § 5-7 om spesialpedagogisk hjelp før opplæringspliktig alder lyder slik:

Barn under opplæringspliktig alder som har særlege behov for spesialpedagogisk hjelp, har rett til slik hjelp. Hjelpa skal omfatte tilbod om foreldrerådgiving. Hjelpa kan knytast til barnehagar, skolar, sosiale og medisinske institusjonar og liknande, eller organiserast som eige tiltak. Hjelpa kan også givast av den pedagogisk-psykologiske tenesta eller av ein annan sakkunnig instans. For spesialpedagogisk hjelp gjeld § 5-4 andre og tredje leddet i lova. § 5-5 andre leddet i lova gjeld så langt det passar.

Personkrets og vurderingstema

Det er ingen nedre aldersgrense for rett til spesialpedagogisk hjelp. Retten gjelder uavhengig av om de går i barnehage eller ikke. Vilkåret for å få spesialpedagogisk hjelp er at barnet har et særlig behov for spesialpedagogisk hjelp. Hva som er et «særleg behov»er en skjønnsmessig vurdering som på mange måter ligner på vurderingen som foretas etter § 5-1 om spesialundervisning for elever.

Det er imidlertid noen forskjeller i vurderingstemaet knyttet til rett til spesialpedagogisk hjelp og rett til spesialundervisning. En vurdering av om et barn har rett til spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7 krever en annen tilnærming og vurdering enn for rett til spesialundervisning i skolen. Rett til spesialundervisning inntrer dersom eleven ikke har eller kan få tilfredsstillende utbytte av det ordinære opplæringstilbudet. Rett til spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7 må derimot vurderes på et selvstendig grunnlag, uavhengig av den generelle tilretteleggingen i barnehagen. Dette innbærer at vurderingen må gjøres ut fra barnets behov og ikke ut fra barnehagens eller andre institusjoners evne til å tilpasse og tilrettelegge for å ivareta barnets behov.

Det som er likt i §§ 5-1 og 5-7, er at vurderingen skal gjøres på grunnlag av barnets /elevens behov. Her vil det være aktuelt å se på barnets utvikling, læring, evner og forutsetninger – for eksempel om dette barnet utvikler seg senere enn det som er vanlig for alderen. I så tilfelle kan det være at barnet har rett til spesialpedagogisk hjelp. Ved å sette inn spesialpedagogiske hjelpetiltak vil det være mulig å gripe inn på et tidlig stadium.

Når det skal vurderes om barnet har et særlig behov, er det ikke en forutsetning at barnet har en diagnose. En diagnose vil ikke automatisk utløse rett til spesialpedagogisk hjelp. Det er avgjørende i hvilken grad dette barnet har et særlig behov, jf. ordlyden i § 5-7. «Særleg behov» betyr at barnet har et behov som er mer omfattende enn vanlig for alderen, jf. Utdanningsdirektoratets veileder til spesialpedagogisk hjelp og spesialundervisning.

Innholdet i den spesialpedagogiske hjelpen

Retten til spesialpedagogisk hjelp omfatter et videre spekter av hjelpetiltak enn spesialundervisning i skolen. Hjelpen kan for eksempel omfatte lekotekvirksomhet, trenings- og stimuleringstiltak og veiledning til personalet i barnehagen. Det kan dreie seg om motorisk, språklig og intellektuell hjelp som er grunnleggende for den videre utviklingen til barnet. Hovedformålet med hjelpen er å bidra til at barnet blir bedre rustet til å begynne i grunnskolen.

Etter en konkret vurdering kan retten til spesialpedagogisk hjelp også oppfylles ved bruk av assistent. Dersom deler av det spesialpedagogiske tilbudet kan oppfylles ved bruk av assistent, må dette fastsettes i enkeltvedtaket. Det er lagt til grunn at bruk av assistent «kan betraktes som et element i rettmessig spesialpedagogisk hjelp etter loven, dersom bruken av assistent fremstår som et forsvarlig og adekvat tiltak som er egnet til i rimelig grad å oppnå det formål som loven her skal sikre»3.

Foreldrenes medvirkning er en viktig forutsetning for at den spesialpedagogiske hjelpen skal fungere. Det er fastsatt krav til den spesialpedagogiske hjelpens innhold i § 5-7. Her fremgår det at hjelpen alltid skal inkludere tilbud om foreldrerådgivning. Hvordan dette skal gjennomføres, er det opp til kommunen å avgjøre.

Betydningen av at spesialpedagogisk hjelp er en rettighet

Et berettiget krav på hjelp etter opplæringsloven § 5-7 innebærer en individuell rettighet, jf. formuleringen i første punktum «har rett til slik hjelp». NOU 1995:18, punkt 19.3.2.2 omtaler innholdet i rettighetene etter opplæringsloven slik:

At elevene gis rettigheter, innebærer i denne sammenheng at det så langt rettighetene rekker, skapes rettslige forpliktelser for den enkelte kommune eller fylkeskommune. Et krav om å få rettigheter oppfylt kan ikke avslås med den begrunnelse at kommunen ikke har avsatt penger til formålet. I siste instans kan rettigheter – om nødvendig – håndheves ved domstolene.

En gratis velferdstjeneste

Spesialpedagogisk hjelp skal være gratis. Det kan ikke kreves noen form for egenbetaling for den tiden barnet får oppfylt retten til spesialpedagogisk hjelp i barnehagen. Dette innebærer at det skal gis fradrag i foreldrebetalingen for den tiden barnet etter enkeltvedtak er tildelt spesialpedagogisk hjelp. Tall fra GSI for 2010/2011 viser at det tildeles om lag 1,6 millioner pedagogårstimer og 1,4 millioner assistentårstimer til spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7. Dette betyr at totalt 3 millioner timer i støtte og hjelp blir gitt til barn med behov for spesialpedagogisk hjelp. Dersom vi antar at 2/3 av disse timene blir gitt i tilknytning til barnehagen og at en barnehagetime i snitt koster 12 kroner for foreldrene, er det totalt 24 millioner av kommunenes inntekter fra foreldrebetalingen som blir tilbakebetalt til foreldrene.

18.2.3 Rettslige konsekvenser av å overføre opplæringsloven § 5-7 til barnehageloven

Overføring av rettsregler

Utvalget støtter forslaget om å overføre § 5-7 i opplæringsloven til barnehageloven. Utvalget mener at dette kan bidra til å fremheve barnehagenes ansvar for å ivareta de ulike behovene til barn med behov for særskilt støtte og hjelp. Utvalget vil understreke at flyttingen av § 5-7 må gjøres under forutsetning av at rettighetene til barnet og foreldrene ikke svekkes i forhold til gjeldende rett.

Sett hen til forarbeidene og veilederen om spesialpedagogisk hjelp mener utvalget at hva som kan være spesialpedagogisk hjelp må tolkes vidt og at mange ulike tiltak kan falle inn under dagens § 5-7. Dette vil også gjelde for mange av tiltakene som tidligere ble finansiert gjennom den statlig tilskuddsordningen som skulle bidra til at barn med nedsatt funksjonsevne fikk nytte av oppholdet i barnehagen. Et eksempel kan være styrket bemanning for en gruppe eller et barn dersom dette er nødvendig for at barn med særlige behov skal ha nytte av barnehagetilbudet. Utvalget har derfor i merknadene til nytt kapittel IX presisert hvordan spesialpedagogisk hjelp skal tolkes, slik at det ikke er tvil om hvilke tiltak spesialpedagogisk hjelp kan omfatte.

De tiltakene som ikke dekkes inn under § 5-7 vil bli ivaretatt i en egen bestemmelse som gir kommunene plikt til å ha en tilskuddsordning der barnehager kan søke om støtte til tiltak for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne får likeverdige muligheter til deltakelse i barnehagen. For eksempel vil fysisk tilrettelegging av barnehagens inne- og uteområde være tiltak som skal kunne finansieres gjennom en slik ordning. Kommunene kan bruke den tidligere tilskuddsordningen til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne som mal for den kommunale tilskuddsordningen, se punkt 18.3 under.

Overføring av tilhørende saksbehandlingsregler

Selv om spesialpedagogisk hjelp før opplæringspliktig alder er regulert i § 5-7, kommer også andre bestemmelser i opplæringsloven kapittel 5 til anvendelse når det skal vurderes om barnet har rett til spesialpedagogisk hjelp. Vedtak om spesialpedagogisk hjelp er enkeltvedtak og følger reglene i forvaltningsloven kapittel IV til VI samt de særskilte saksbehandlingsreglene i opplæringsloven kapittel 5. Når § 5-7 skal overføres til barnehageloven innebærer dette at også saksbehandlingsbestemmelser i kapittel 5 i opplæringsloven må overføres og tilpasses de nye reglene i barnehageloven for spesialpedagogisk hjelp.

§ 5-7 annet ledd slår fast at § 5-4 annet og tredje ledd også gjelder. Dette medfører krav om at foreldrene skal samtykke før det blir gjennomført en sakkyndig vurdering og at foreldrene må samtykke i at eleven skal ha spesialpedagogisk hjelp, jf. § 5-4 annet ledd. Tilbudet skal så langt det er mulig utformes i samarbeid med eleven og/eller foreldrene, jf. § 5-4 tredje ledd. Deres syn skal tillegges stor vekt.

§ 5-7 annet ledd gir også § 5-5 annet ledd anvendelse. Dette betyr at det skal utarbeides halvårsrapporter for barn som mottar spesialpedagogisk hjelp.

§ 5-3 gjelder også for spesialpedagogisk hjelp. Dette innebærer at det er kommunen som har ansvaret for å fatte enkeltvedtak om spesialpedagogisk hjelp, samt at det skal utarbeides sakkyndig vurdering. PP-tjenesten er sakkyndig, jf. § 5-6.

Derimot gjelder ikke § 5-5 første ledd for spesialpedagogisk hjelp. Det foreligger altså ikke krav om individuell opplæringsplan (IOP). Dette har sammenheng med at disse barna ikke har opplæringsplikt, og at det ikke er vanlig å snakke om opplæring her.

Utvalget mener at regler som i dag er i § 5-4 annet og tredje ledd om samtykke og prinsippet om at det skal legges stor vekt på foreldrenes syn må videreføres i ny barnehagelov.

Utvalget har vurdert om kravet om at det skal utarbeides halvårsrapporter for barn som mottar spesialpedagogisk hjelp, jf. § 5-5 annet ledd, også bør videreføres. Kunnskapsdepartementet foreslår i Meld St. 18 (2010–2011) å erstatte kravet om å utarbeide halvårsrapporter for elever som får spesialundervisning med en bestemmelse om at vurdering av elevens utvikling skal samles skriftlig minst én gang i året i elevens individuelle opplæringsplan (IOP). Utvalget mener det er viktig å beholde kravet til planlegging og vurdering av spesialpedagogisk hjelp for barn under opplæringspliktig alder. På denne måten vil det tilbudet barnet har fått bli dokumentert. En slik rutine vil også bidra til løpende vurdering av det spesialpedagogiske tiltaket. En slik rutine vil også utgjøre en del av kommunens forsvarlige system for å oppfylle retten til spesialpedagogisk hjelp. Sett i sammenheng med de foreslåtte endringene i opplæringslovgivningen, kan det være hensiktsmessig å justere regelverket tilsvarende i barnehageloven, ved at krav til halvårsrapportering faller bort, og at det i stedet innføres krav til individuell tiltaksplan med vurderingsdel.

Grunnlaget for vurderingen – barnets behov i barnehagemiljøets kontekst

Innholdet i den sakkyndige vurderingen er angitt i opplæringslovens § 5-3. Denne bestemmelsen danner også utgangspunktet for sakkyndige vurderinger om spesialpedagogisk hjelp. Opplæringsloven § 5-3 annet ledd første strekpunkt «eleven sitt utbytte av det ordinære opplæringstilbudet» og fjerde strekpunkt «kva for opplæring som gir eit forsvarleg opplæringstilbod», gjelder ikke for sakkyndige vurderinger om spesialpedagogisk hjelp før opplæringspliktig alder.

I veiledningen fra Utdanningsdirektoratet uttrykkes at kravene i § 5-3 om et barn har behov for spesialpedagogisk hjelp, bør tolkes som følger:

I den sakkyndige vurderingen skal det blant annet utredes og tas standpunkt til:

• Sen utvikling eller lærevansker hos barnet, og andre forhold som er viktige for barnets utvikling.

• Realistiske mål for barnets utvikling og læring.

• Hva slags spesialpedagogisk hjelp som vil gi barnet en forsvarlig utvikling.

Dagens rett innbærer at vurderingen må gjøres ut fra barnets behov og skal ikke sees i relasjon til barnehagens miljø, kompetansesammensetning og mulighet til tilrettelegging.

Utvalget har vurdert om denne formen for vurdering bør videreføres i ny lov.

Utvalget ser at det er argumenter mot å legge vekt på barnets omgivelser/miljø/kontekst ved tildeling av ressurser til spesialpedagogisk hjelp.

Vektlegging av barnas miljø vil kunne skape et insentiv for kommunen til å vise til at barnet får et barnehagetilbud av god kvalitet, og dermed avslå søknaden om spesialpedagogisk hjelp. Det kan også medføre press overfor barnehagene til å sette inn mer ressurser og tid på barn som kommunen mener kan få hjelp innenfor det ordinære barnehagetilbudet enn det som faktisk er realistisk å få til for barnehagene.

Et annet argument som kan tale mot er at barnets miljø eller kontekst vil kunne endre seg i løpet av et barnehageår, for eksempel ved langvarig sykdom i personalgruppen, ved at ressurspersoner slutter, vesentlige endringer i barnegruppen, det kommer andre barn i barnehagen som må hjelpes innenfor samme ressursramme. Når da barnets miljø er tatt i betraktning i vedtaket, må i utgangspunktet vedtaket endres. Dette kan skape et økt arbeidspress for både personalet, PP-tjenesten og de som skal fatte vedtaket.

Til sist kan det spørres om PP-tjenesten har kapasitet til å vektlegge barnehagens miljø når det blir utarbeidet sakkyndig vurdering, eventuelt om det er realistisk at PP-tjenesten praktisk sett skal ha oversikt over miljøet i samtlige barnehager og barnegrupper der det er barn med særlige behov. Utvalget mener PP-tjenesten bør tettere på barnehagene slik at de får mer kunnskap om barnas hverdag i barnehagen og det miljøet og konteksten barnet er i. Det kan her vises til Meld. St. 18 (2010–2011) der ett av målene er at PP-tjenesten skal samarbeide tettere med både skoler og barnehager. Utvalget mener derfor at det er et tydelig statlig signal om at PP-tjenesten skal kunne ha kapasitet til å kjenne til barnets miljø når vurderingen av behovet for spesialpedagogisk hjelp gjøres.

Utvalget ser også argumenter som taler for at det bør åpnes opp for å tillegge barnets miljø vekt når behovet for spesialpedagogisk hjelp skal vurderes i den sakkyndige vurderingen. Hva som er spesialpedagogisk hjelp kan variere og vil kunne innebære svært mange ulike former for tiltak. Et barns behov vil være individuelt, men barnets behov bør også sees i relasjon til det miljøet barnet er i. For eksempel vil et barn som har behov for språkstimulering og som ikke går i barnehage eller har få oppholdstimer i barnehagen, kunne ha behov for flere timer spesialpedagogisk hjelp enn et barn som går heltid i en barnehage med små barnegrupper, god bemanning og som arbeider aktivt og godt med språkstimulering. Utvalget mener det er nødvendig å vurdere barnets miljø og den konteksten det er i fordi både årsaker og løsninger kan finnes der. De store vanskeområdene for barnehagebarna er utfordringer knyttet til språkutvikling (omlag 50 prosent) og sosiale og/eller atferdsrelaterte utfordringer (20 prosent) (Cameron, Kovac og Tveit 2011). Begge disse vanskeområdene kan møtes innenfor det ordinære barnehagetilbudet. Noen ganger kan nettopp barnets miljø eller kontekst være årsaken til problemet. For eksempel store barnegrupper som fører til sosiale og atferdsmessige reaksjoner hos barna. For de fleste ansatte i PP-tjenesten vil også barnets miljø/kontekst være et selvfølgelig vurderingstema når barnets problemer og behov skal vurderes.

Dette tilsier at barnets miljø i utgangspunktet kan være et naturlig vurderingstema i den sakkyndige vurderingen. En tydeliggjøring og spesifisering i lovteksten om hva den sakkyndige vurderingen skal gjøre rede for og ta stilling til vil gi PP-tjenesten anledning til også å kunne vurdere barnets hjelpebehov i lys av den miljømessige konteksten det befinner seg i. En slik regelendring vil støtte opp om gjeldende praksis i mange kommuner, jf. Cameron, Kovac og Tveit (2011).

I tillegg kan det sies å være samfunnsøkonomisk uhensiktsmessig å unnlate å ta med positive ressurser i barnets omgivelser. En slik praksis vil kunne føre til at det tilføres større ressurser enn nødvendig til ett enkelt barn. Disse ressursene kan i stedet bli brukt til barn som oppholder seg i mindre ressurssterke barnehager.

Utvalget finner etter en samlet vurdering at det skal kunne legges vekt på barnets omgivelser/miljø/kontekst ved tildeling av ressurser til spesialpedagogisk hjelp. Vurderingen må først og fremst gjøres med utgangspunkt i barnets behov. Deretter må det vurderes om barnehagene har de nødvendige ressursene og kompetansen til å gi barnet den nødvendige hjelpen innenfor det ordinære barnehagetilbudet. Dersom det ikke er mulig, vil barnet ha rett til spesialpedagogisk hjelp. Dette forutsetter imidlertid at kommunale og ikke-kommunale barnehageeiere faktisk driver barnehagene i samsvar med barnehageloven, som er den kvalitative forutsetningen for å legge vekt på barnets omgivelser.

PP-tjenesten

PP-tjenesten skal etter dagens mandat hjelpe skolen i arbeidet med kompetanseutvikling og organisasjonsutvikling for å legge opplæringen bedre til rette for elever med særlige behov. En tilsvarende oppgave for PP-tjenesten overfor barnehagene er ikke fastsatt i dagens lov, selv om mange PP-tjenester likevel yter en slik tjeneste også til barnehagene. Utvalget mener det er naturlig at PP-tjenesten får et mandat til å arbeide med kompetanseutvikling og organisasjonsutvikling overfor barnehagene, tilsvarende som for skolene. Utvalget mener at det er mest hensiktsmessig og lovteknisk mest ryddig å lovhjemle PP-tjenesten også i barnehageloven. Dette vil innebære at PP-tjenesten får utvidet sitt mandatområde. Kommunene må derfor kompenseres økonomisk for de nye arbeidsoppgavene som PP-tjenesten blir pålagt. Vedrørende de økonomiske og administrative konsekvensene vises det til utredningens kapittel 22.

Fratrekk i foreldrebetalingen når barn mottar spesialpedagogisk hjelp

Etter dagens regler gis det fradrag i foreldrebetalingen for det antall timer barnet er tildelt spesialpedagogisk hjelp4. Dette kan i praksis bety at dersom et barn har fått tildelt en ekstra assistent etter § 5-7 i hele oppholdstiden i barnehagen, så vil foreldrene i praksis få hele oppholdstiden i barnehagen gratis. Men dersom barnehagen har en god bemanning som tilsier at det ikke er behov for en ekstra assistent for å gi barnet den nødvendige hjelpen, vil ikke barnet trenge spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7, og følgelig vil ikke foreldrene ha rett på refusjon av foreldrebetalingen. En ordning der foreldrene får mer fratrekk i foreldrebetalingen når antall timer spesialpedagogisk hjelp øker, mener utvalget kan skape uheldige insentiver. For det første kan det føre til at det søkes om flere timer enn det barnet har behov for. For det andre kan kommunen ha et insentiv for å prøve å begrense tildelingen av antall timer spesialpedagogisk hjelp, fordi det kan føre til inntektsreduksjon i foreldrebetalingen.

Utvalget har i sammenheng med overføringen av spesialpedagogisk hjelp til barnehageloven, vurdert fratrekk i foreldrebetalingen når barn mottar spesialpedagogisk hjelp, og har mottatt innspill om blant annet dette spørsmålet fra Statens råd for likestilling av funksjonshemmede. Spørsmålet om fratrekk i foreldrebetalingen har rådet kommentert slik:

Rådet stilte seg likevel noe tvilende til å fjerne denne ordningen, grunnet frykt for at det skal bli fordelaktig for foreldrene å holde barnet utenfor barnehagen av økonomiske årsaker. Rådet mener det er spesielt viktig at barn med funksjonsnedsettelser får mulighet til å gå i barnehagen. I tillegg har familier med funksjonshemmede barn ofte større økonomiske belastninger enn andre familier, blant annet på grunn av redusert yrkesdeltakelse hos foreldrene. Dermed kan dette slå negativt ut for enkelte.

På den andre siden er rådets overordnede visjon «full likestilling og deltakelse i samfunnet» for personer med funksjonsnedsettelser. At familier med barn med spesielle behov får økonomiske fordeler framfor andre familier, vil stride mot prinsippet om likestilling. Dette er også i tråd med tidligere tilsvarende diskusjoner i rådet, der konklusjonen er at man ønsker tilpasninger der dette er nødvendig for deltakelse, men ikke subsidiering eller økonomiske fordeler. For eksempel vil mange funksjonshemmede ha behov for tilrettelagte parkeringsplasser, men disse trenger ikke å være gratis med mindre også de andre parkeringsplassene er det.

I den grad disse familiene har behov for økonomisk støtte med bakgrunn i deres situasjon, er det kanskje mer hensiktsmessig at dette gis på andre måter, eller at behovet for fradrag i foreldrebetalingen behovsprøves. Dersom utvalget går inn for å fjerne ordningen, vil rådet be om at det blir vurdert om det er behov for overgangsordninger, samt at det vurderes om regelendringen skal gis tilbakevirkende kraft.5

Etter utvalgets vurdering bør ordningen med fradrag i foreldrebetalingen for barn som mottar spesialpedagogisk hjelp videreføres. Redusert foreldrebetaling for denne gruppen barn kan stimulere til økt barnehagedeltakelse for barn med behov for spesialpedagogisk hjelp. Det er sannsynlig at barnehagedeltakelse kan ha særlig positiv effekt for disse barna. Fratrekk i foreldrebetaling for denne gruppen barn vil også bidra til at barnets behov for spesialpedagogisk hjelp lettere kan sees i sammenheng med barnets barnehagehverdag. Når foreldrene ikke betaler for den tiden som går med til spesialpedagogisk hjelp kan tilstedeværelse med hjelp i barnehage enklere gjøres til selve tiltaket for barnet.

Rett til skyss

I Meld. St. 18 (2010–2011) uttrykkes at i prosessen med å regulere retten til spesialpedagogisk hjelp i barnehageloven vil det også vurderes hvordan retten til skyss etter opplæringsloven § 7-6 kan innreguleres i barnehageloven.

Etter dagens § 7-6 i opplæringsloven har barn med rett til spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7 rett til skyss når det på grunn av særlige hensyn er nødvendig for å kunne ta imot denne hjelpen. Hva som er nødvendige hensyn vil være en skjønnsvurdering. Vilkåret for å få rett til skyss er der foreldrene til barn med spesialpedagogisk hjelp har vesentlig større byrder knyttet til skyssen enn andre foreldre som har barn i barnehage. For eksempel der tilbudet om spesialpedagogisk hjelp er så langt fra hjemmet at skyssen blir en urimelig stor byrde for foreldrene. I slike tilfeller bør barnet ha rett til fri skyss. Barnet bør også ha rett til fri skyss mellom barnehagen eller tilsvarende daginstitusjon og til et annet sted der barnet får den spesialpedagogiske hjelpen.

Retten til skyss for barn under opplæringspliktig alder er ikke avhengig av at barnet har en funksjonshemming eller skade som gjør det nødvendig med skyss, slik som for grunnskoleelever, jf. § 7-3 i opplæringsloven.

Opplæringsloven § 7-1 tredje og fjerde ledd og § 7-4 gjelder også. Dette betyr at departementet kan gi forskrift om tryggheten til barna under skyssen (§ 7-1 tredje ledd). Etter § 7-1 fjerde ledd skal kommunen innlosjere barnet når daglig skyss ikke er forsvarlig. I vurderingen skal det særlig legges vekt på forhold som gjelder det enkelte barnet, som alder, funksjonshemming, reisetid og trygghet, og om daglig skyss fører til ekstraordinære kostnader eller vanskeligheter for kommunen. I tvilstilfelle avgjør foreldrene om barnet skal skysses eller innlosjeres. § 7-4 gir barnet rett til nødvendig reisefølge, og rett til tilsyn ved eventuell ventetid før og etter opplæringen.

Utvalget mener at det ikke må eksistere hindringer for at barnet kan få den spesialpedagogiske hjelpen det har rett på. Retten til skyss som i dag er hjemlet i opplæringsloven § 7-6 bør derfor videreføres i barnehageloven i sin helhet.

18.2.4 Forslag til saksbehandlingsregler og vurderingsrutiner

Krav til forsvarlig saksbehandlingstid

Opplæringsloven setter i dag ingen tidsfrister for kommunene/fylkeskommunen i behandling av saker om spesialundervisning og spesialpedagogisk hjelp. Men forvaltningsloven understreker at et forvaltningsorgan skal «forberede og avgjøre saker om enkeltvedtak uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11a. Det skal gis et foreløpig svar dersom enkeltvedtaket ikke kan treffes innen én måned etter at henvendelsen er mottatt (§ 11a) og parten i saken skal underrettes «så snart som mulig» (§ 27). I Veileder til opplæringsloven om spesialpedagogisk hjelp og spesialundervisning understrekes det at kravet om at saken skal behandles innen rimelig tid, innebærer at PP-tjenesten ikke har adgang til å innføre ventelister for utredning. Økonomiske og kapasitetsmessige årsaker er ikke en legitim grunn for at det tar lang tid å utarbeide en sakkyndig vurdering. Veilederen antyder at en saksbehandlingstid på over tre måneder vil være for lang tid.

Utvalget mener at tidlig innsats er viktig, både av hensyn til barnets trivsel i barnehagen og fordi konsekvensene av at barnet ikke raskt får den hjelpen og støtten de har behov for, kan være store for videre trivsel, utvikling og læring. Hensynet til barnets beste, og betydningen av at barn raskt får spesialpedagogisk hjelp er argumenter for å innføre særskilte saksbehandlingsregler i barnehageloven, slik det er i barnevernloven.

Ifølge barnevernloven § 4-2 Meldinger til barneverntjenesten skal barneverntjenesten snarest, og senest innen en uke, gjennomgå innkomne meldinger og vurdere om meldingen skal følges opp med undersøkelser. I barnevernloven § 6-7a første ledd om tilbakemelding til melder heter det at Barneverntjenesten skal gi den som har sendt melding til barneverntjenesten, jf.§ 4-2, tilbakemelding. Tilbakemeldingen skal sendes innen tre uker etter at meldingen ble mottatt.Videre følger det av barnevernloven § 6-9 at barnevernet skal gjennomføre undersøkelser snarest og innen tre måneder. I særlige tilfelle kan fristen være seks måneder. En undersøkelse er gjennomført når barneverntjenesten har truffet vedtak om tiltak eller saken er besluttet henlagt. Dersom fristene oversittes kan fylkesmannen ilegge kommunen mulkt.

I forarbeidene til barnevernloven § 6-9 (Ot.prp. nr. 44 (1991–92)), fremgår det at begrunnelsen for å innføre særskilte saksbehandlingsfrister var at det i praksis viste seg at lovens krav om snarlige undersøkelser ikke i tilstrekkelig grad ble etterlevd, og at grunnene til dette blant annet kunne være manglende ressurser eller for dårlige rutiner hos barneverntjenesten i den enkelte kommunen. Videre ble det pekt på at konsekvensene av at undersøkelser etter barnevernloven ikke blir iverksatt i tide, eller at undersøkelser tar for lang tid, kan være at barnets problemer blir så alvorlige at det eventuelt vil være nødvendig med mer inngripende tiltak, som for eksempel ansvarsovertakelse, for å avhjelpe problemene.

Utvalget ser at innføring av saksbehandlingsfrister vil føre til mer detaljert statlig styring av kommunene. Det at flere sektorer/tjenester får innbakt tidsfrister for saksbehandling i særlovgivningen fører til mindre mulighet til lokale prioriteringer og kan føre til uheldige konsekvenser for de fagområdene/sektorene som ikke har tidsfrister. Saksbehandlingsfrister vil også kunne føre til økt press på PP-tjenesten om å prioritere det individrettede arbeidet. Dette kan igjen gå på bekostning av det systemrettede arbeidet. Innføring av saksbehandlingsfrister vil også kunne føre til at de sakkyndige vurderingene får dårligere kvalitet som følge av tidspress, noe som gjør at enkeltvedtakene ikke treffer de individuelle behovene godt nok.

I tillegg kan absolutte saksbehandlingsfrister oppfattes som rigide og tidvis urealistiske ved vanskelige og kompliserte utredninger, som også kan kreve involvering fra annet støtteapparat rundt barnet. En absolutt saksbehandlingstid for slike saker kan virke mot sin hensikt ved at PP-tjenesten velger å konkludere innenfor saksbehandlingsfristen i stedet for å utrede saken i tilstrekkelige dybde.

Utvalget mener at konsekvensene av at et barn ikke får den nødvendige hjelpen og støtten til riktig tid vil kunne være store for barnet, for barnets familie og for samfunnet. Utvalget er derfor av den oppfatning at en tidsfrist for saksbehandling vil bidra til tidligere innsats og økt likeverdighet. Utvalget viser også til at flere brukerorganisasjoner, blant annet Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO), flere ganger har tatt til orde for å innføre saksbehandlingsfrister. Ut fra en samlet vurdering foreslår utvalget at det innføres særskilte saksbehandlingsregler for spesialpedagogisk hjelp i barnehageloven.

Samtidig ser utvalget at mange kommuner vil ha problemer med å overholde en slik frist uten at det tilføres kompetanse og veiledning fra statlige myndigheter. Utvalget viser til at det i Meld. St. 18 (2010–2011) foreslås flere tiltak som i sum vil bidra til bedre veiledning, støtte og kompetanseutvikling for ansatte i barnehagene og PP-tjenestene i kommunene. En ny kompetansestrategi for ansatte i PP-tjenesten, bedre veiledning og utviklingen av det nye Statped (Statlige spesialpedagogiske støttesystemet), vil bidra til at kommunene får bedre faglig støtte og slik til at kommunene kan overholde saksbehandlingsfristene. Utvalget foreslår derfor saksbehandlingsfrister, og forutsetter at de aktuelle tiltakene i Meld. St. 18 (2010–2011) implementeres på en effektiv og kvalitativt god måte.

Innretningen på saksbehandlingskravet

Utvalget har vurdert om det vil være et treffsikkert saksbehandlingskrav at det lovfestes at sakkyndig instans skal iverksette sin utredning umiddelbart etter at en sak er tilmeldt. Ulike saker krever ulik saksbehandlingstid, men det synes lite hensiktsmessig å operere med ventetid eller venteliste i påvente av at utredningen skal starte. Utvalget mener følgelig at et krav om umiddelbar iverksettelse av utredning er en konkretisering av dagens forståelse av hva som er gjeldende rett.

Videre bør det fastsettes krav om at den samlede saksbehandlingen, inkludert utredning og vedtaksprosess, ikke skal ta lengre tid enn tre måneder. Utvalget mener derfor at det fra statens side lenge har vært gitt tydelige signaler om at utredning og vedtaksprosessen ikke bør ta lengre tid enn tre måneder. Utvalget mener at en saksbehandlingstid på totalt tre måneder vil være en konkretisering av forvaltningslovens krav til forsvarlig saksbehandlingstid. Kravet gjelder den totale saksbehandlingstiden fra et barn blir meldt til PP-tjenesten til endelig vedtak foreligger. I noen saker kan det være ønskelig med nødvendig informasjon fra andre kommuner og hjelpeinstanser, som for eksempel spesialisthelsetjenesten. Når det tar lengre tid å få slik informasjon, må kommunen gjøre et vedtak basert på den informasjonen man har innen fristen på tre måneder. Når det eventuelt kommer ny informasjon som har betydning for saken, må kommunen vurdere om det er behov for ny sakkyndig vurdering og enkeltvedtak.

Rett for foreldre til å kreve utredning

Det følger av opplæringsloven § 5-4 første ledd første pkt:

Eleven eller foreldra til eleven kan krevje at skolen gjer dei undersøkingar som er nødvendige for å finne ut om eleven treng spesialundervisning, og eventuelt kva opplæring eleven treng.

Retten til å kreve undersøkelse og undervisningspersonalets plikt til å vurdere om en elev trenger spesialundervisning, er ikke gjort tilsvarende gjeldende for barn under opplæringspliktig alder, jf. opplæringsloven § 5-7 andre ledd.

Utvalget vurderer at det ikke er grunn til at foreldrene skal ha ulike roller når det gjelder retten til å kreve undersøkelse om spesialpedagogisk hjelp eller spesialundervisning. Det foreslås derfor at foreldre kan kreve at kommunen gjør de undersøkelsene som er nødvendig for å finne ut om et barn trenger spesialpedagogisk hjelp. Dette innebærer at det må utarbeides en sakkyndig vurdering i samsvar med lovbestemte kriterier dersom foreldrene ber om avklaring på hvorvidt deres barn kan ha rett på spesialpedagogisk hjelp.

Personalets plikt til å vurdere om barnet kan ha behov for spesialpedagogisk hjelp

Det følger av opplæringsloven § 5-4 første ledd andre pkt.:

Undervisningspersonalet skal vurdere om ein elev treng spesialundervisning, og melde frå til rektor når slike behov er til stades.

Personalet i barnehagen har i dag ikke den samme vurderings- og meldeplikten som undervisningspersonalet. Utvalget mener at vurderingsarbeidet med å fange opp barn som kan ha behov for hjelp er et viktig element i å kunne oppfylle retten til spesialpedagogisk hjelp. Det foreslås derfor at det lovfestes en plikt for barnehagepersonalet til å vurdere om et barn kan trenge spesialpedagogisk hjelp. Utvalget finner det rimelig at ansvaret for å vurdere dette legges til ansatte med pedagogisk utdanning. Dersom det pedagogiske personalet vurderer at et barn kan ha rett på spesialpedagogisk hjelp, skal dette meldes til styrer som videreformidler disse vurderingene til kommunen.

Krav om at det utarbeides individuell tiltaksplan for spesialpedagogisk hjelp – bortfall av krav til halvårsrapport

Etter opplæringsloven § 5-5 første ledd andre og tredje punktum skal det utarbeides en individuell opplæringsplan for elever som får spesialundervisning:

For elev som får spesialundervisning, skal det utarbeidast individuell opplæringsplan. Planen skal vise mål for og innhaldet i opplæringa og korleis ho skal drivast.

Det er ikke krav til individuell opplæringsplan (IOP) for barn som får spesialpedagogisk hjelp, jf. opplæringsloven § 5-7 andre ledd.

Utvalget vurderer at det nærmere innholdet i den spesialpedagogiske hjelpen bør konkretiseres skriftlig på en mer utfyllende måte en det som må forventes å gå frem av et enkeltvedtak. Det foreslås en lovbestemt plikt til å lage en individuell tiltaksplan for spesialpedagogisk hjelp for alle barn som har rett til slik hjelp. Det er kommunen som har ansvaret for å oppfylle retten til spesialpedagogisk hjelp, og bør således også ha ansvaret for å lage den individuelle tiltaksplanen. Ansvaret for å utarbeide en tiltaksplan kan imidlertid delegeres til den som har ansvaret for å oppfylle enkeltvedtaket om spesialpedagogisk hjelp, herunder ikke-kommunal barnehageeier.

Den individuelle tiltaksplanen skal angi mål for den spesialpedagogiske hjelpen, hvordan den skal gjennomføres, avklare ansvarsforhold og hvordan tiltakene skal evalueres. For å redusere unødvendig rapportering foreslås det at dagens krav om halvårsrapporter erstattes av en vurderingsdel i den individuelle tiltaksplanen. Det må fremgå både av enkeltvedtaket og den individuelle tiltaksplanen hvor ofte vurdering og evaluering av den spesialpedagogiske hjelpen skal gjennomføres.

Kommunen må ha et system som sikrer at den individuelle tiltaksplanen for spesialpedagogisk hjelp har en utforming som støtter opp om planens formål.

Midlertidige vedtak

Etter gjeldende rett skal det utarbeides sakkyndig vurdering før det blir gjort vedtak om spesialpedagogisk hjelp, jf. opplæringsloven § 5-3 første ledd. Et krav om utredning skal sikre at det avklares hvorvidt et barn har en rettighet, samt hvilke tiltak som vil være nyttige og relevante å sette inn. Kravet om sakkyndig vurdering er således en konkretisering av det generelle kravet i forvaltningsloven § 17 om at en sak skal være forsvarlig utredet før det blir gjort vedtak.

I noen saker kan det være nødvendig å sette inn tiltak så raskt som mulig, samtidig som sakens kompleksitet krever noe tid til utredning. Utvalget vurderer at det ikke bør være forhold ved regelverket som gjør at barn med åpenbare behov for spesialpedagogisk hjelp må vente til sakkyndig vurdering foreligger. Ofte vil dette være barn som allerede har vært i kontakt med hjelpeapparatet og som vil ha et klart beskrevet hjelpebehov. Utvalget foreslår derfor at det lovfestes at barn som har et åpenbart hjelpebehov skal få vedtak om spesialpedagogisk hjelp før sakkyndig vurdering foreligger. Dette vedtaket skal sikre at barnet får hjelp og tilrettelegging frem til sakkyndig vurdering foreligger og det kan fattes nytt vedtak med lengre tidsperspektiv. Også «andre særlige grunner» kan gi grunnlag for at det bør fattes et midlertidig vedtak. Utvalget vurderer at dette særlig kan være aktuelt i saker der barnehagens miljø eller en barnegruppe/andre barn kan antas å bli skadelidende eller få et dårligere tilbud om ikke tiltak settes inn raskere enn det er mulig å gjennomføre en forsvarlig sakkyndig vurdering innenfor de gjeldende saksbehandlingsfristene.

Utvalget foreslår etter dette at følgende lovfestes i barnehageloven: Der det av hensyn til barnets utvikling eller andre særlige grunner må iverksettes spesialpedagogiske tiltak umiddelbart, skal kommunen fatte midlertidige vedtak om spesialpedagogisk hjelp som gjelder inntil sakkyndig vurdering foreligger.

I saker der barnets utvikling vil bli forsinket ved lang saksbehandlingstid, skal kommunen fatte midlertidig vedtak. Kommunen bør innen to uker etter mottatt melding ha foretatt en vurdering av behovet for midlertidig vedtak. Kommunen kan ikke velge å la være å fatte vedtak, og således tildele barnet hjelp, dersom hensynet til barnet taler for det.

Gyldigheten av vedtak om spesialpedagogisk hjelp ved flytting

Det er kommunen som har ansvaret for å oppfylle retten til spesialpedagogisk hjelp for alle som er bosatt i kommunen, jf. opplæringsloven § 13-1 første ledd. Dette innebærer at plikten til å gi spesialpedagogisk hjelp, både juridisk, økonomisk og organisatorisk, opphører når barnet flytter til en annen kommune. Ved flytting er det den nye bostedskommunen som overtar ansvaret og må fatte eventuelt vedtak som tildeler spesialpedagogisk hjelp. Sett hen til dagens saksbehandlingstid kan dette medføre lange avbrudd i nødvendig spesialpedagogisk hjelp.

Utvalget er opptatt av at organisering og finansiering av offentlig forvaltning ikke skal ha negativ betydning for, eller direkte true, barnas rettigheter. Ved flytting til en ny kommune vil i utgangspunktet den tidligere bostedskommunens vedtak om spesialpedagogisk hjelp falle bort, og den nye bostedskommunen må fatte nytt vedtak. Utvalget foreslår at det lovfestes at et vedtak om spesialpedagogisk hjelp gjelder for den tiden som følger av vedtaket, også om barnet flytter til en ny kommune. Først når den nye bostedskommunen har fattet nytt midlertidig eller varig vedtak som følge av sakkyndig vurdering, vil det opprinnelige vedtaket falle bort. Utvalget foreslår etter dette at følgende formulering tas inn i kapitlet om spesialpedagogisk hjelp: Dersom barnet flytter til en ny kommune skal vedtak om spesialpedagogisk hjelp gjelde inntil det er fattet nytt vedtak i saken.

Selv om det er den tidligere bostedskommunen som har fattet vedtaket som kan gjøres gjeldende også etter flytting, finner utvalget det naturlig at det er den nye bostedskommunen som er juridisk, økonomisk og organisatorisk ansvarlig for å oppfylle vedtaket.

Overføring av retten til tegnspråkopplæring etter opplæringsloven § 2-6 tredje ledd til barnehageloven

I prosessen med å flytte § 5-7 til barnehageloven sier departementet i Meld. St. nr. 18 (2010–2011) at også retten til tegnspråkopplæring etter opplæringsloven § 2-6 tredje ledd bør innarbeides i barnehageloven. Det heter i opplæringsloven § 2-6 tredje og fjerde ledd:

Barn under opplæringspliktig alder som har særlege behov for teiknspråkopplæring, har rett til slik opplæring. Departementet gir nærmare forskrifter.

Før kommunen gjer vedtak etter første og tredje leddet, skal det liggje føre ei sakkunnig vurdering.

Utvalget forutsetter at denne overføringen ikke innebærer svekkede rettigheter for disse barna og foreslår derfor at retten til tegnspråkopplæring etter § 2-6 tredje og fjerde ledd overføres til barnehageloven uten realitetsendringer. Dermed samles rettigheter som omhandler barn med særskilte behov før opplæringspliktig alder i den samme loven.

Spesialpedagogisk hjelp i institusjoner etter barnevernloven og i helseinstitusjoner

Etter opplæringsloven § 13-2 har fylkeskommunen plikt til å sørge for grunnskoleopplæring, spesialpedagogisk hjelp og videregående opplæring i institusjoner etter barnevernloven. Når det blir gjort vedtak om plassering i institusjon etter barnevernloven, er det den fylkeskommunen der institusjonen ligger som har ansvaret for å oppfylle retten til grunnskoleopplæring, spesialpedagogisk hjelp og videregående opplæring. Fylkeskommunen der institusjonen ligger har rett til refusjon av utgifter til opplæringen fra fylkeskommunen der barnet eller den unge er bosatt på det tidspunktet det blir gjort vedtak om plassering. Ansvaret omfatter barn og unge i institusjoner i fylkeskommunen som den statlige regionale barnevernsmyndigheten har ansvaret for etter barnevernloven § 5-1, og barn og unge i private og kommunale institusjoner som er godkjente etter barnevernloven § 5-8. Dersom opplæringen skjer i institusjonen, skal institusjonen sørge for nødvendige lokale til formålet.

Videre har fylkeskommunen etter opplæringsloven § 13-3a plikt til å sørge for grunnskoleopplæring, spesialpedagogisk hjelp og videregående opplæring i helseinstitusjoner. Fylkeskommunen der en institusjon ligger skal oppfylle retten til grunnskoleopplæring, spesialpedagogisk hjelp og videregående opplæring for pasienter i helseinstitusjoner som et regionalt helseforetak eier, og for pasienter i private helseinstitusjoner som har avtale med regionale helseforetak. Fylkeskommunens ansvar gjelder bare for pasienter i institusjonsplasser som regionale helseforetak finansierer. Dersom opplæringen skjer i institusjonen, skal institusjonen sørge for nødvendige lokaler til formålet. Fylkeskommunen der en institusjon ligger, har rett til refusjon av utgifter til opplæringen fra fylkeskommunen der pasienten var bosatt på det tidspunktet pasienten ble innlagt.

Utvalget finner at fylkeskommunens ansvar etter opplæringsloven §§ 13-2 og 13-3a bør fremgå av barnehageloven. Utvalget ser ingen gevinst i å regulere fylkeskommunens ansvar på dette området i to ulike lover. Av praktiske grunner og av hensyn til rettslig forenkling beholdes derfor reguleringen om spesialpedagogisk hjelp i institusjoner etter barnvernloven og i helseinstitusjoner i opplæringsloven.

18.3 Generelt om barn med nedsatt funksjonsevne i barnehagen

18.3.1 Innledning

I barnehageloven § 2 tredje ledd fastsettes at barnehagen skal ta hensyn til barnas alder, funksjonsnivå, kjønn, sosiale, etniske og kulturelle bakgrunn, herunder samiske barns språk og kultur. Ifølge barnehageloven § 13 første ledd skal barn med nedsatt funksjonsevne ha prioritet ved opptak til barnehage. Det er kommunens ansvar å sørge for at fortrinnsretten til barnehageplass for barn med funksjonsnedsettelse blir etterfulgt i kommunale og ikke-kommunale barnehager, jf. barnehageloven § 13 tredje ledd.

Frem til overgangen til rammefinansiering av barnehagesektoren i 2011 var det en statlig tilskuddsordning som skulle bidra til at barn med nedsatt funksjonsevne skulle dra nytte av oppholdet i barnehage. Omtale og regulering av denne tilskuddsordningen ble gitt i rundskriv. Tilskuddet ble begrunnet med at barn med nedsatt funksjonsevne kan trenge særskilt tilrettelegging av fysiske og personalmessige forhold i barnehagen, og at en slik tilrettelegging ofte vil medføre ekstrakostnader for barnehageeieren. Det ble derfor gitt et ekstra tilskudd fra staten som kom i tillegg til det ordinære driftstilskuddet6. Vurderingen av om et barn har nedsatt funksjonsevne i tilskuddsammenheng måtte ses i sammenheng med vurderingen av om barnet har nedsatt funksjonsevne i henhold til barnehageloven § 13. Begrepet nedsatt funksjonsevne omfatter ulike fysiske funksjonsnedsettelser, utviklingshemming, språk og talevansker, adferdsvansker og psykiske lidelser. Nedsatt funksjonsevne defineres som tap av, skade på eller avvik i en kroppsdel eller i en av kroppens psykologiske, fysiologiske eller biologiske funksjoner, jf. NOU 2001:22. Nedsatt funksjonsevne trenger ikke i seg selv å utgjøre en funksjonshemning. En sosial, relasjonell forståelse er lagt til grunn for begrepet funksjonshemning. Dette innebærer at funksjonshemning oppstår når det foreligger et gap mellom individets forutsetninger og omgivelsenes utforming eller krav til funksjon.

Etter reglene som ble gitt i rundskrivet var det kommunen som fordelte tilskuddet på bakgrunn av søknad fra den enkelte barnehageeieren. Alle som drev godkjente barnehager kunne søke kommunen om tilskudd til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne. Kommunen skulle gjøre ikke-kommunale barnehageeiere kjent med at de kunne søke om å få tildelt denne typen midler, dersom det ble tatt inn barn med nedsatt funksjonsevne i barnehagen. Kommunen vurderte søknaden og fattet vedtak om tildeling. Midlene skulle fordeles etter en konkret vurdering av behovet i den enkelte barnehagen og hos det enkelte barnet.

Tilskuddet til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne skulle ikke nyttes til å finansiere tilbud eller rettigheter barna hadde etter annet regelverk, for eksempel spesialpedagogiske tiltak etter opplæringsloven. Dette var eksplisitt uttalt i rundskrivet. I visse tilfeller kunne det være overlapp mellom de to ordningene. Et eksempel kan være de tilfellene der det ble brukt «ekstra assistent» for et barn med nedsatt funksjonsevne i en barnehage. En slik ordning kunne bli finansiert innenfor begge ordningene, men etter § 5-7 hadde barnet en individuell rettighet, mens det er barnehagen som fikk en «rett» til midlene etter tilskuddsordningen. I rundskriv F–02/2010 ble det presisert at kommunen har det overordnede ansvaret for å gi barn med nedsatt funksjonsevne plass i barnehage. Det påligger også kommunen å yte det som er nødvendig av egne midler, i tillegg til tilskuddet fra staten, for å gi disse barna et tilbud i ikke-kommunale eller kommunale barnehager.

I 2010 ble det tildelt totalt 855 millioner kroner. Tilskudd til barn med nedsatt funksjonsevne i barnehage ble innlemmet i rammefinansieringen fra 2011. Etter at tilskuddordningen ble innlemmet i rammefinansieringen er det ikke lenger øremerkede midler til tilrettelegging for barn med nedsatt funksjonsevne. Utover bestemmelsene i § 2 og § 13 som omtaler barn med nedsatt funksjonsevne, inneholder ikke barnehageloven med forskrifter bestemmelser som sikrer at barn med nedsatt funksjonsevne får de nødvendige ressursene i barnehagen.

Fylkesmennene rapporterte i mars 2011 til Kunnskapsdepartementet etter å ha spurt alle kommunene om hvordan de har tilpasset seg en rammefinansiert sektor7. Av materialet fremgår at noen kommuner finner at det er problematisk at tilskuddet til barn med nedsatt funksjonsevne er lagt inn i rammetilskuddet, og dermed blir en del av prioriteringsdiskusjonen i kommunen.

18.3.2 Forslag om rettsliggjøring av kommunens plikt til å yte nødvendige ressurser til barn med nedsatt funksjonsevne

Utvalget vil vise til at barn med nedsatt funksjonsevne kan trenge særskilt tilrettelegging av fysiske og personalmessige forhold i barnehagen. En slik tilrettelegging vil ofte medføre ekstrakostnader for barnehageeieren. Den tidligere tilskuddsordningen til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne i barnehage skulle bidra til at disse barna skulle kunne dra nytte av opphold i barnehage. Tilskuddsordningen bortfalt ved innføring av rammefinansiering, men kommunen har fremdeles en tilretteleggingsplikt i medhold av barnehageloven § 13.

Av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven fremgår av § 12 tredje ledd:

Kommunen skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av barnehagetilbud for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne får likeverdige utviklings- og aktivitetsmuligheter.

Den svenske skollagen kapittel 8 § 9 har regler om hjelp til barn med spesielle behov:

Särskilt stöd

9 § Barn som av fysiska, psykiska eller andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling ska ges det stöd som deras speciella behov kräver. Om det genom uppgifter från förskolans personal, ett barn eller ett barns vårdnadshavare eller på annat sätt framkommer att ett barn är i behov av särskilt stöd, ska förskolechefen se till att barnet ges sådant stöd. Barnets vårdnadshavare ska ges möjlighet att delta vid utformningen av de särskilda stödinsatserna.

Ettersom «särskilt stöd» i barnehagen ikke er en individuell rett kan støtten gis i form av ekstra personalressurs enten til barnegruppen, til det enkelte barnet eller til et mindre antall barn i gruppen, eller i form av konsultasjon og veiledning til personalet,. Ettersom støtten ikke er er en individuell rettighet, er det ikke innført en korresponderende klagerett.

Sverige har bestemmelse om særlig støtte som har vesentlige likhetstrekk med opplæringsloven § 5-7 om spesialpedagogisk hjelp. En vesentlig forskjell mellom Norge og Sverige er at opplæringsloven § 5-7 er en individuell rettighet med tilhørende klagerett. Kommunen fatter vedtak og fylkesmannen er klageinstans. Det er ikke klagerett på vedtak om særskilt støtte i Sverige.

Danmark har et regelverk som kan gi hjelp til barn og unge for å kunne trives og utvikle seg innenfor de kommunale dag-, fritids- eller klubtilbud m.v,jf. dagtilbudsloven § 4. Lov om social service § 32 har regler for hjelp til barn med varige behov. Danmark skiller seg fra Norge ved at det legges til grunn at enkelte vansker ikke vil kunne avhjelpes i ordinære kommunale institusjoner, og at hjelpen derfor må tilrettelægges i særlige dagtilbud.I Norge skal i utgangspunktet alle barn under opplæringspliktig alder få et barnehagetilbud i ordinære barnehager.

Utvalgets vurdering av om det skal lovfestes en plikt for kommunen til å stille nødvendige ressurser til disposisjon

Etter overføringen av tilskuddet, er det, utover bestemmelsen om rett til prioritet ved opptak i barnehage (§ 13), ingen bestemmelser i barnehageloven med forskrifter som særskilt sikrer barn med nedsatt funksjonsevne. Formulering i rundskriv F–02/2010 lød som følger:

Kommunen har det overordnede ansvaret for å gi barn med nedsatt funksjonsevne plass i barnehage. Det påligger også kommunen å yte det som er nødvendig av egne midler for å gi disse barna et tilbud i ikke-kommunale eller kommunale barnehager.

Ansvaret påligger kommunene også i dag, men etter bortfall av rundskriv F–02/2010 er dette ikke lenger nedfelt noe sted i barnehagesektorens rammeverk. Det kan være grunn til å forvente at dette over tid vil kunne føre til relativt stor variasjon i tilbudet til denne gruppen barn. Rapporteringer fra fylkesmennene som utvalget har mottatt fra Kunnskapsdepartementet kan tyde på slik utvikling. For utvalget er det følgelig et viktig spørsmål hvordan en best kan sikre at barn med nedsatt funksjonsevne mottar nødvendig tilrettelegging i barnehagen også etter overgangen til rammefinansiering.

Utvalget mener det er nødvendig å understreke kommunens ansvar for disse barna for særlig å sikre visse felles rammer/standarder for tilbudet. Dette kan for eksempel gjøres ved å tydeliggjøre ansvaret gjennom lov eller forskrift. Kommunen skal foreta en rimelig individuell tilrettelegging av barnehagetilbud for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne får likeverdige utviklings- og aktivitetsmuligheter. Barn med nedsatt funksjonsevne kan trenge særskilt tilrettelegging av fysiske og personalmessige forhold i barnehagen. En slik tilrettelegging vil ofte medføre ekstrakostnader for barnehageeieren. Plikten til å tilrettelegge omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det legges særlig vekt på tilretteleggingens effekt, de nødvendige kostnadene og kommunens ressurser. Det vil være en konkret vurdering i hver enkelt sak hvorvidt et tilfelle innebærer en uforholdsmessig byrde.

For å sørge for at barn med nedsatt funksjonsevne fortsatt får dra nytte av de resursene som tidligere var øremerket gjennom statstilskuddet, mener utvalget at det er behov for gjennom lov å tydeliggjøre ansvaret kommunen har til å yte nødvendig tilrettelegging. Dette vil også kunne medføre klargjøring av skillelinjen mellom barn med nedsatt funksjonsevne generelt, og barn med rettigheter etter opplæringsloven § 5-7.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse: Kommunen skal tilrettelegge barnehagen for barn med nedsatt funksjonsevne. Kommunen skal etter søknad fra barnehagen fatte vedtak om tilskudd til særlig tilrettelegging for barn med nedsatt funksjonsevne sikres likeverdige barnehagetilbud. Tilskuddet kan gå til tiltak til enkeltbarn eller barnegrupper.

Utvalget mener dette vil bidra til fortsatt å sikre barn med nedsatt funksjonsevne i den enkelte kommunen. Forslaget vil ikke pålegge kommunene noen ny plikt eller nye rettigheter til barna, men vil være en videreføring av tidligere ordning og praksis. Utvalget har merket seg at mange kommuner har videreført de prosedyrene og reglene som er i tidligere rundskriv F–02/2010. De øremerkede midlene til barn med nedsatt funksjonsevne er overført til kommunerammen, og den foreslåtte presiseringen er derfor allerede finansiert.

Utvalget mener at barnehager skal kunne klage på kommunens vedtak om tilskudd for å sikre barn med nedsatt funksjonsevne et likeverdig barnehagetilbud. Dette er en videreføring av tidligere praksis i rundskriv F–02/2010. Dette innebærer at det skal være klageadgang internt i kommunen, jf. forvaltningsloven § 28 annet ledd. En kommunal barnehage vil, dersom den ikke er gjort til et eget rettssubjekt (som for eksempel en stiftelse), ikke ha et rettslig krav på å kunne påklage et vedtak om tildeling av midler til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne. Det er likevel ikke noe i veien for at kommunen vil kunne velge å behandle vedtak om tildeling av midler til kommunale barnehager på samme måte som vedtak om tildeling til ikke-kommunale barnehager.

18.4 Individuell plan

Utvalget vil vise til at det i Meld. St. 18 (2010–2011) gis tilslutning til å innføre bestemmelser i barnehageloven og opplæringsloven som presiserer at barnehagene og skolene skal delta i samarbeid om utarbeiding og oppfølging av tiltak og mål i individuell plan. Av departementets vurderinger fremgår:

I veilederen til forskrift om individuell plan står det at rollen som koordinator blant annet kan innehas av ansatte i utdanningssektoren. Midtlyng-utvalget foreslår at det innføres rett til én personlig koordinator ved behov for langvarige og koordinerte tjenester, uavhengig av om tjenestemottaker har individuell plan. En slik hjemling av individuell plan i barnehageloven og opplæringsloven vil medføre at personale i barnehage og skole, samt andre aktører, skal kunne påta seg rollen eller funksjonen som personlig koordinator.

I høringsrunden til Midtlyng-utvalget uttrykte flere kommuner og fylkeskommuner bekymring for at barnehagen og skolen skal pålegges et ansvar som koordinator dersom individuell plan hjemles i barnehageloven og opplæringsloven. Flere hensyn taler mot at den enkelte lærer i skolen eller ansatte i barnehagen skal ha oppgaven med å være koordinator for individuell plan. Dette vil føre til større arbeidsbyrde og tidsbruk innenfor et område som må sies å ligge utenfor barnehagens og skolens kjerneoppgaver. Da individuell plan ofte vil følge en person over et lengre tidsperspektiv enn det den enkelte barnehagen og skolen gjør, er det av den grunn heller ikke ønskelig at ansvaret for denne og koordinatorrollen skal ligge der, men heller hos barnevernet, helsetjenesten eller sosialsektoren, som er instanser som følger tjenestemottakeren uavhengig av skolebytte og opplæringsløp. Det er også understreket i veilederen til individuell plan at det bør skje minst mulig utskifting i hvem som innehar koordinatoransvaret.

Departementet ser imidlertid et behov for å presisere at barnehager og skoler har plikt til å delta i et samarbeid om utarbeiding og oppfølging av tiltak og mål i individuell plan, der dette er nødvendig for å gi barn og elever et godt og helhetlig tjenestetilbud. Det er behov for en slik presisering og forankring i barnehageloven og opplæringsloven for å tydeliggjøre barnehagens og skolens ansvar for å delta i et samarbeid, slik at tilbudet til barnet og eleven blir helhetlig, koordinert og individuelt tilpasset. I lovforslaget skal det presiseres at en slik plikt til samarbeid gjelder i de tilfeller der det er åpenbart nødvendig for at barnet og eleven skal få et helhetlig velferds- og tjenestetilbud. Departementet vil gjennom en lovendring i barnehageloven og opplæringsloven presisere at barnehagen og skolen i disse tilfellene plikter å delta i et samarbeid om oppfølging av planens tiltak og mål.

Departementet mener videre at forslaget om egen personlig koordinator ivaretas i forslag til en koordinator i ny helse- og omsorgslov som Helse- og omsorgsdepartementet har sendt på høring.

I forslaget til ny helse- og omsorgslov sier Helse- og omsorgsdepartementet at regelen i dagens forskrift om individuell plan etter helselovgivningen og sosiallovgivningen om at én person skal ha hovedansvaret for koordinering og oppfølging av den enkelte tjenestemottakeren videreføres, jf. Prop. 91 L (2010–2011). Departementet mener at det kan være hensiktsmessig å løfte ut av forskriften og konkretisere i lov hvordan ansvaret for å koordinere arbeidet med individuell plan skal ivaretas. På denne bakgrunnen foreslår departementet en egen bestemmelse om koordinator i den nye loven.

Det er i dag også et krav i forskrift om habilitering og rehabilitering at kommunene skal ha en koordinerende enhet for re-/habiliteringsvirksomheten. Kravet innebærer at koordineringsfunksjonen skal være synlig og etablert, slik at det er mulig å ta i mot henvendelser om behov for re-/habilitering. Dette innebærer at kommunen skal ha et fast kontaktpunkt overfor spesialisthelsetjenesten, og at det skal være lett for brukere og samarbeidspartnere å finne frem til og komme i kontakt med det kommunale tjenestetilbudet. Etter Helse- og omsorgsdepartementets vurdering bør denne plikten som kommunen har til å ha en koordinerende enhet presiseres i ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester. Tilsvarende presisering bør tas inn i spesialisthelsetjenesteloven. Departementet sier videre at det bør presiseres i lovteksten at disse enhetene skal ha et systemansvar for arbeidet med individuelle planer, herunder ansvar for å oppnevne koordinator.

Utvalget støtter forslaget departementet gir i Meld. St. 18 (2010–2011) om at bestemmelser om individuell plan hjemles i barnehageloven og opplæringsloven. Det foreslås derfor at bestemmelse om dette innarbeides i utvalgets forslag til ny barnehagelov. I denne forbindelsen er det naturlig at slik bestemmelse i barnehageloven søkes harmonisert med tilsvarende bestemmelser om individuell plan i annet lovverk. Utvalget foreslår følgende formulering: Barnehagen skal, når det er nødvendig for å ivareta barnets behov for et helhetlig, koordinert og individuelt tilpasset tjenestetilbud, delta i samarbeid om utarbeiding og oppfølging av tiltak og mål i individuell plan hjemlet etter helselovgivningen og sosiallovgivningen.

Videre mener utvalget at forslaget til ny helse- og omsorgslov ivaretar behovet for en tydeliggjøring av behovet for en koordinator som koordinerer arbeidet med individuell plan. Utvalget mener også at det er positivt og nødvendig at plikten som kommunen har til å ha en koordinerende enhet presiseres i ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester, og at det bør presiseres i den lovteksten at disse enhetene skal ha et systemansvar for arbeidet med individuelle planer, herunder ansvar for å oppnevne koordinator.

18.5 Legemiddelhåndtering i barnehagen

En del barn og unge som bruker legemidler i det daglige, har behov for bistand til å få tatt legemidlene. Foreldrene vil i de aller fleste tilfellene ivareta oppgaven med å gi barnet nødvendige legemidler i kraft av foreldreansvaret. I en del situasjoner vil imidlertid foreldrene ikke ha mulighet til å gi den hjelpen barnet trenger. Det gjelder i første rekke når barnet er i barnehage, skole eller skolefritidsordning. I slike tilfeller reises spørsmålet om hvem som har det overordnede ansvaret for å sørge for at barnets behov blir dekket. Problemstillingen er aktuell når legemiddelhåndteringen er av en slik karakter at den ikke krever helsefaglig kompetanse og derfor ikke gir rett til nødvendig helsehjelp etter helselovgivningen. Dette gjelder særlig legemidler som er tilsynelatende enkle å gi og administrere, men der det å vurdere virkninger og bivirkninger ikke alltid er like enkelt, som ved for eksempel håndtering av medisiner til barn med ADHD og diabetes. Ansvaret for å sørge for hjelp til legemiddelhåndtering i barnehager, skoler og skolefritidsordninger er i dag ikke uttrykkelig regulert verken i helselovgivningen, barnehagelovgivningen eller opplæringslovgivningen.

Helse- og omsorgsdepartementet og Kunnskapsdepartementet har sammen utgitt Rundskriv I–5/2008 Håndtering av legemidler i barnehage, skole og skolefritidsordning. Rundskrivet beskriver ulike praktiske og rettslige sider ved håndteringen av legemidler i barnehage, skole og skolefritidsordning (SFO). Det fremkommer i rundskrivet at departementene ser behovet for en tydelig forankring i regelverket av ansvarsforholdene når det gjelder håndtering av legemidler, og departementene ville jobbe videre med en eventuell fremtidig lovregulering.

Det er i første omgang bestemt at departementene i fellesskap skal utarbeide nasjonale rutiner for legemiddelhåndtering i barnehage, skole og SFO. Målet med arbeidet har vært å komme frem til rutiner for hvordan legemiddelhåndtering praktisk kan foregå, herunder hva avtalen mellom foreldrene og barnehage/skole/SFO bør inneholde. Videre er det satt opp hva foreldre, barnehage/skole/SFO og helsepersonell bør sørge for ved bruk av de nasjonale rutinene. Departementene har også utarbeidet forslag til avtale som kan inngås mellom foreldrene og virksomheten. I tillegg er det utarbeidet diverse skjemaer som kan benyttes. Dette er skjema for medisinoversikt, skjema for utlevering av medisiner fra barnehage/skole/SFO til barnet og skjema for mottak av medisiner fra foreldrene til barnehage/skole/SFO.

Helse- og omsorgsdepartementet og Kunnskapsdepartementet har under utarbeidelse rutiner for legemiddelhåndtering i barnehage og skole. Ferdigstilte rutiner skal sendes til barnehage-, skole- og helsesektoren.

Utvalget mener det er positivt at departementene nå har under utarbeidelse nasjonale rutiner for legemiddelhåndtering. Utvalget mener det er viktig at disse rutinene faktisk fører til en tydeliggjøring av ansvaret og en mer forutsigbar praksis for barn, foreldre og ansatte. Det bør fremover rettes særlig oppmerksomhet mot om rutinene bidrar til å løse utfordringene. Dersom rutinene ikke bidrar til å løse utfordringene, bør utfordringene søkes løst gjennom lovgivningen.

Utvalget har på denne bakgrunnen foreslått at det i ny barnehagelov gis hjemmel til å fastsette forskrift om helsetilsyn og medisinsk hjelp til barn i barnehager.