14 Den lokale barnehagemyndigheten

14.1 Innledning

Barnehagemyndigheten har et overordnet ansvar for å sikre at barna får et godt og forsvarlig barnehagetilbud. Kommunen skal gjennom aktiv veiledning, godkjenning og tilsyn påse at barnehagene i kommunen drives i tråd med de krav som settes i barnehageloven med tilhørende forskrifter. Kommunen har fått mer omfattende ansvar og plikter som barnehagemyndighet som følge av endringer i barnehageloven, både gjennom innføring av rett til plass i barnehage og ved overgang til rammefinansiering. Også kommunens tilsynsrolle er det over tid blitt et større fokus på. Kommunen skal avgjøre søknad om godkjenning av ordinære barnehager og familiebarnehager, jf. barnehageloven §§ 10 og 11.

Den lokale barnehagemyndighetens generelle oppgaver er nærmere angitt i lovens kapittel IV. Kommunen er gitt en plikt til å tilby plass i barnehage til barn under opplæringspliktig alder som er bosatt i kommunen, jf. § 12a. Utbyggingsmønster og driftsformer skal tilpasses lokale forhold og behov.

I 2009 ble det innført en lovfestet rett til barnehageplass, jf. barnehageloven § 12a. Retten til barnehageplass gjelder for barn som fyller ett år senest innen utgangen av august det året det søkes om barnehageplass. Retten skal oppfylles fra august måned det året det søkes om plass. Barn født fra og med september vil ikke ha rett til plass fra august påfølgende år, disse barna blir nesten to år før de har rett til plass. Det er kommunens ansvar å oppfylle retten til barnehageplass. Kommunen må i dimensjoneringen av barnehageplasser ta hensyn til barnehagenes vedtekter, tilflytting, brukernes ønsker og behov og behovet for plasser for barn over og under tre år.

I barnehageloven § 13 er barn med nedsatt funksjonsevne gitt prioritet ved opptak i barnehage.

Det fremgår av barnehageloven § 15 at Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om foreldrebetaling i barnehagen, herunder søskenmoderasjon, inntektsgradering og maksimalgrense. Nærmere regler om dette er gitt i forskrift om foreldrebetaling som gir regler for fastsettelse av foreldrebetalingen i alle godkjenningspliktige virksomheter etter barnehageloven, jf. barnehageloven § 6.

I barnehageloven § 14 gis bestemmelser om kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager. Kunnskapsdepartementet sendte i oktober 2011 på høring forslag til bestemmelser om bruk av offentlig tilskudd og foreldrebetaling i ikke-kommunale barnehager1. Høringsfristen går ut etter at utvalget har avgitt sin utredning, og nytt regelverk skal etter planen tre i kraft fra 2013.

Utvalget vurderer det som nødvendig at det stilles særskilte krav til utformingen av barnehageloven, slik at den inneholder mekanismer som sikrer et best mulig tilbud for barna. Kommunen som lokal barnehagemyndighet vil ha en sentral rolle for å sikre hensynet til barnas beste, og utvalget har utformet regler som regulerer kommunens ansvar som barnehagemyndighet i tråd med dette.

I flertallet av kommunene skal barnehagemyndigheten (dvs. kommunen selv) forholde seg både til barnehager som de eier selv og til barnehager som eies av private. Utvalget har sterkt betonet at det er nødvendig at kommunene er seg bevisst sine ulike roller, og – med utgangspunkt i de rammer det foreslåtte regelverk oppstiller – finner tilfredsstillende løsninger lokalt. Dette er blant annet tydeliggjort i utvalgets forslag til system for tilsyn i kommunene, jf. kapittel 13.

14.2 Kommunens dobbeltrolle

Barnehagetilbudet må ha den kvalitet, det innhold og det omfang som brukere etterspør og lokale forhold tilsier, og som ligger innenfor lovens rammeverk. En hovedutfordring for kommunene er derfor å utvikle barnehagetilbudet i tråd med lokale forhold og prioriteringer, samtidig som det skal tas hensyn til nasjonale føringer. Kommunen skal som barnehagemyndighet likebehandle kommunale og ikke-kommunale barnehager. Et flertall av kommunene er både barnehagemyndighet og barnehageeier. Kommunens dobbeltrolle som godkjennings- og tilsynsmyndighet både for egne barnehager og for ikke-kommunale barnehager, byr på utfordringer knyttet til lovens krav om likebehandling. Den kraftige volumøkningen og den økte kompleksiteten i barnehagesektoren de senere årene skaper utfordringer for det statlige apparatet for styring og kvalitetsutvikling. Også kommunal organisering med flatere struktur kan gi særskilte utfordringer når det gjelder utøvelsen av tilsyn med både egne kommunale og ikke-kommunale barnehager.2

Kommunens rolle som lokal barnehagemyndighet er hjemlet i barnehageloven § 8.

Barnehageloven § 8 første ledd sier at «kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk». Dette innebærer at kommunen ved godkjenning og gjennom aktiv veiledning og tilsyn skal påse at barnehagene i kommunen drives i tråd med de krav som følger av barnehageloven og annet regelverk. Kommunen skal for eksempel godkjenne alle barnehager, dvs. også sine egne barnehager. Avgjørelser om godkjenning vil være et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 b. Barnehagemyndigheten må derfor anvende saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven når den skal ta stilling til søknader om godkjenning av barnehager. I denne forbindelse er for eksempel habilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 relevante.

Kommunens ulike myndighetsroller, herunder som godkjenningsmyndighet og tilsynsmyndighet, og balansegangen mellom disse rollene har i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005), Riksrevisjonens undersøkelse og St.meld. nr. 41 (2008–2009)3.

I Ot. prp. nr. 72 (2004–2005) betones at kommunen må skille mellom sine ulike roller. Utvalget har merket seg at departementet i forbindelse med forslaget til dagens barnehagelov uttalte:

I et flertall av kommunene skal barnehagemyndigheten, dvs. kommunen selv, forholde seg både til barnehager som de selv eier og til barnehager som eies av private. I enkelte situasjoner vil kommunen derfor havne i en dobbeltrolle der den både er godkjennings- og tilsynsmyndighet for egne barnehager. Kommunen vil dessuten være godkjennings- og tilsynsmyndighet for private virksomheter, samtidig som den selv har eierinteresser i sektoren. Denne dobbeltrollen vil forsterkes fra det tidspunkt kommunen også får det totale finansieringsansvaret i sektoren. Departementet har derfor sett behovet for å tydeliggjøre kommunens rolle som henholdsvis lokal barnehagemyndighet og barnehageeier nærmere i loven.4

Som det fremgår av ovennevnte synes det grunn til å anta at utfordringer knyttet til kommunens ulike roller vil forsterkes etter overgangen til rammefinansiering. Utvalget vil vise til at myndighetsoppgavene er til for å sikre barna et godt tilbud, og er lagt til kommunen siden kommunen har gode forutsetninger for å tilpasse tilbudet til lokale forhold. Utvalget ser samtidig at samlingen av myndighetsoppgavene, og da kanskje særlig finansieringsansvaret, setter kommunen i en sterk posisjon i en velferdssektor med et betydelig privat eierskap og sårbare primærbrukere. Utvalget har derfor funnet grunnlag for å tydeliggjøre og styrke barnas og foreldrenes rettigheter.

Utvalget tror fortsatt det vil være av betydning at kommunen er tydelig i utøvelsen av sine ulike roller. Utvalget har derfor beholdt barnehagelovens oppdeling mellom ansvaret og oppgavene som følger rollen som barnehageeier og ansvaret og oppgavene som følger av å være lokal barnehagemyndighet.

Utvalget er bekymret når departementet vurderer sannsynligheten for at kommunene ikke oppfyller sine lovpålagte plikter etter barnehageloven som relativt stor, jf. Meld. St. 7 (2009–2010). I flertallet av kommunene er kommunen både barnehageeier og barnehagemyndighet. Dette innebærer at barnehagemyndigheten (det vil si kommunen selv) skal forholde seg både til barnehager som de eier selv og til barnehager som eies av private.

Ut fra dagens kommunestruktur og de oppgavene som kommunen er tillagt som barnehagemyndighet, vurderer utvalget det ikke som hensiktsmessig at dette ansvaret skal legges på noen andre enn kommunene. Kommunene står nærmest til å vurdere behovene i de ulike sektorene i sine kommuner, dette gjelder også på barnehagesektoren. Utvalget mener da at det er nødvendig å se på hvordan de uheldige sidene ved at kommunen både opptrer som barnehageeier og barnehagemyndighet kan avhjelpes. Det er en krevende vurdering å komme frem til hensiktsmessige løsninger i regelverket som kan kompensere noe for ulempene ved dagens ordning. Utvalget mener det er viktig at en her er bevisst på mangfoldet av kommuner. Store kommuner vil ikke nødvendigvis ha de samme utfordringene som små kommuner.

Utvalget har merket seg at utviklingen i sektoren, ifølge Kunnskapsdepartementet, har gått raskere enn utviklingen i styrings- og forvaltningsapparatet, både på statlig og kommunalt nivå. Kommunal organisering med flatere struktur kan synes å gi særskilte utfordringer når det gjelder utøvelsen av tilsyn med både egne kommunale og ikke-kommunale barnehager, jf. Meld. St. 7 (2009–2010). Samtidig kan fraværet av mellomledere synes å medføre at for eksempel tilsynsgjennomføringen i stor grad faller på ansatte fra sentraladministrasjonen, rådmannens stab og fra andre sektorer enn barnehagesektoren, jf. PwC (2010). Videre kan tonivåkommuner synes noe mer tilbøyelige enn andre til å bruke ansatte fra andre kommuner under tilsyn.

Utvalget har videre merket seg at det har vært en viss praksis for å la ansatte, for eksempel styrere, utøve tilsyn av andre barnehager i samme kommune, jf. Riksrevisjonen (2009); PwC (2010). Utvalget vil fraråde slik praksis fordi en slik organisering innebærer en rolleblanding, noe som blant annet vil kunne svekke tilliten til om myndighetsoppgavene blir gjennomført på en upartisk måte. Foruten det problematiske ved slik bruk av styrer, vil dette i tillegg ta tid vekk fra vedkommendes primæroppgaver; pedagogisk ledelse, personalledelse og administrativ ledelse i barnehagen.

Av hensyn til god oppgaveløsing i kommunene og legitimitet forbundet med avgjørelser kommunen fatter som barnehagemyndighet, anbefaler utvalget at kommunen i sin interne organisering er tydelig på hvordan de ulike rollene ivaretas. Utvalget kan vanskelig gå inn på forhold som berører den kommunale organisasjonsfriheten, men vil likevel driste seg til å stille spørsmål ved om en kommune uten saksbehandlingskapasitet på kommunenivå innen barnehagefeltet er seg sitt ansvar som lokal barnehagemyndighet bevisst. I en kommune med både kommunalt og ikke-kommunalt eide barnehager kan ikke utvalget se at myndighetsoppgavene kan ivaretas tilfredsstillende av styrere eller andre på enhetsnivå (barnehagenivå). Utvalget antar at det lett vil kunne stilles spørsmål ved slik forvaltning av myndighetsoppgavene. Utvalget anbefaler følgelig at kommunens administrasjon har tilstrekkelig kapasitet til å kunne løse lovpålagte myndighetsoppgaver.

I en vurdering av kommunen som barnehagemyndighet er det relevant å komme inn på behovet for rapporteringskrav og krav om internkontrollsystemer. Kommunene er i dag pålagt en rekke krav om rapporteringer fra ulike sektorer. Utvalget mener det er viktig å ha en balansert tilnærming til slike rapporteringskrav og at det ikke ukritisk innføres krav om rapporteringer uten noen praktisk betydning.

I opplæringsloven er det lagt inn et eget krav om at skoleeier skal ha et forsvarlig system. Utvalget har vurdert og kommet frem til at krav om forsvarlig system også bør inntas i ny barnehagelov, jf. punkt 14.10 og 15.4.

For så vidt gjelder spørsmålet om barnehagefaglig kompetanse over barnehagenivå, vises til vurdering under, jf. punkt 14.8.

Utvalget har videre foreslått å innføre en plikt til å legge avgjørende vekt hensynet til barnets beste, jf. punkt 12.2. Utvalget vurderer det som sentralt for å sikre et godt barnehagetilbud i alle kommuner, at kommunen i utøvelsen av sitt ansvar som lokal barnehagemyndighet søker å finne løsninger som kommer barna til gode. Dette gjelder både når kommunen skal godkjenne barnehager, tildele barnehageplasser gjennom samordnet opptak og når den skal føre tilsyn.

14.3 Vurdering av foreldrebetaling og moderasjonsordninger

Barnehageloven § 15 gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om foreldrebetaling i barnehagen. Forskrift om foreldrebetaling i barnehage er fastsatt ved kongelig resolusjon av 16. desember 2005 med iverksettelse fra 1. januar 2006.

Det følger av forskriftens § 3 at kommunen i dag skal sørge for at foreldre/foresatte tilbys minimum 30 prosent søskenmoderasjon i foreldrebetalingen for 2. barn og minimum 50 prosent for 3. eller flere barn. Moderasjonen skal omfatte søsken som bor fast sammen. Reduksjon i foreldrebetalingen beregnes av foreldrebetalingen begrenset oppad til maksimalgrensen etter § 1 første ledd i den barnehage barnet har plass. Reduksjon skal tilbys også i de tilfeller søsknene går i forskjellige barnehager innen samme kommune. Barnehageeier skal få dekket reduksjon i foreldrebetalingen knyttet til søskenmoderasjonen av det offentlige. Kommunen kan gi lokale retningslinjer om hvordan søskenmoderasjon skal forvaltes.

Alle kommuner skal i dag ha ordninger som kan tilby barnefamilier med lavest betalingsevne en reduksjon i eller fritak for foreldrebetaling. Det fremkommer av merknaden til bestemmelsen at ordningene også skal omfatte de ikke-kommunale barnehagene i kommunen. Det er opp til den enkelte kommune å finne egnede løsninger. Det vises blant annet til dagens mulighet for friplass med hjemmel i sosialtjenesteloven og barnevernloven. Kommunen bør opprettholde eller innføre en viss form for inntektsgradert betaling. En slik ordning bør ha minimum to satser slik at barnefamilier med lavest betalingsevne blir definert.

Dagens regelverk legger få føringer på innholdet og nivået på kommunens ordninger for barnefamilier med lavest betalingsevne. Dagens bestemmelse åpner for at kravet er innfridd dersom kommunen tilbyr friplass med hjemmel i sosialtjenesteloven og barnevernloven. Det er gjerne strenge krav for at disse lovene skal komme til anvendelse, og ofte må alle inntekter og utgifter til husstanden dokumenteres.

Hensikten med innføring av maksimalpris er å gjøre tilbud i barnehage lettere tilgjengelig for alle barn. Etter innføringen av maksimalpris har alle familier fått redusert foreldrebetalingen5, men tall fra SSB viser at lavinntektsfamilier relativt sett har fått mindre reduksjon enn andre familier6. Undersøkelser kan tyde på at kommuner ikke gir lavinntektsfamilier særskilt store rabatter, på tross av at de er pålagt å ha ordninger for husholdninger med lavest betalingsevne.

Utvalget vil vise til at Regjeringen i Fordelingsmeldingen har uttrykt blant annet følgende om foreldrebetalingen i barnehagen:

Bruken av barnehager vil for den enkelte familie kunne avhenge av hvor mye man må betale for en barnehageplass. Sammen med økt utbygging har innføring av maksimalpris i foreldrebetalingen vært viktig for å sikre bedre tilgang på barnehageplass uavhengig av foreldrenes økonomi. Regjeringen er opptatt av at foreldrebetalingen ikke skal være et hinder for at barn skal gå i barnehage, og ønsker derfor betalingssystemer som tar hensyn til at barnefamilier kan ha ulik betalingsevne. (…)

Regjeringen vil videreføre maksimalprisen på samme nominelle nivå hvert år framover, til målet i plattform for regjeringssamarbeidet 2005–2009 om en maksimalgrense for foreldrebetalingen på 1 750 kroner (2005-kroner) er nådd. Kommunene skal i tillegg ha ordninger som kan tilby familiene med lavest betalingsevne en reduksjon i eller fritak fra foreldrebetaling. Regjeringen har lagt til rette for at foreldrebetalingen også i årene fremover vil være så lav at alle familier som ønsker det, har råd til en barnehageplass.7

Det er utvalgets syn at innføringen av maksimalpris har hatt vesentlig betydning for den økning i barnehagedeltagelse som har funnet sted de senere årene.

Slik utvalget vurderer det bør foreldrebetalingen fortsatt reguleres av staten for å sikre at økonomiske faktorer ikke skal bli utslagsgivende for barnehagedeltakelse. Utvalget har i forslaget til ny barnehagelov foreslått å videreføre nasjonal regulering av maksimalpris.

Et mindretall, utvalgets medlem Norman, mener at ordningen med statlig fastsatt maksimalpris er uheldig når ansvaret for prioritering av barnehagene er lagt til kommunene. Med statlig regulert pris vil opp- eller nedprioritering av barnehagetilbudet slå direkte ut i kommunenes budsjett og med det kommer barnehagetilbudet i en krone-for-krone prioriteringskamp med andre gode formål i kommunene. Med det press kommuneøkonomien vil bli utsatt for i tiårene fremover, er det sannsynlig at barnehagetilbudet vil komme tapende ut av denne kampen.

Mindretallet går derfor inn for at maksimalprisordningen for barnehager oppheves.

Mindretallet innser imidlertid at det er så bred politisk oppslutning om ordningen med maksimalpris at utvalget i sine øvrige vurderinger må legge til grunn at den blir videreført. En konsekvens, gitt at man ønsker å sikre alle barn et godt barnehagetilbud, er at kommunene må få mindre frihet i forhold til barnehagetilbud enn tilfellet er for andre typer tjenester. I tråd med det er mindretallet, under tvil, kommet til at det er nødvendig å gå lenger i regulering av kvalitetskrav og tilsynsordninger enn det som ideelt sett er forenlig med prinsippet om kommunalt selvstyre.

Utvalget ser det som viktig at økte kostnader i barnehagen ikke fører til økt foreldrebetaling. Økte kostnader for barnehagene må etter utvalgets oppfatning kompenseres gjennom overføringer til kommunene over statsbudsjettet.

Utvalget er opptatt av at det eksisterer en reell moderasjonsordning for familier med lavest betalingsevne i den enkelte kommune. Av departementets merknader til bestemmelsen i forskriften § 3 tredje ledd fremgår at det er opp til kommunen selv å finne egnede løsninger. Videre uttrykkes at de fleste kommuner i dag har slike ordninger. I den forbindelse vises til mulighetene for friplass i barnehage med hjemmel i sosialtjenesteloven eller barnevernloven8.

Utvalget viser til at selv om foreldrebetalingen for de fleste barnefamilier har gått betydelig ned de siste årene, er det fortsatt familier som på grunn av økonomiske forhold ikke sender sine barn i barnehagen. Utvalget har merket seg at det tidvis kan være store kommunale forskjeller i moderasjonsordninger, herunder hva som regnes som lav betalingsevne, hvor stor moderasjon som gis og om det i det hele tatt gis moderasjon (TNS Gallup 2010). Utvalget mener det bør være et mål at det nasjonalt er likeverdige moderasjonsordninger for lavinntektsfamilier. Lokale variasjoner i levekostnadene for barnefamilier i ulike deler av landet gjør det imidlertid ikke ønskelig å utarbeide en felles nasjonal inntektsgradering. Dagens forskriftsbestemmelse kan for så vidt sies å være et uttrykk for en slik vurdering.

Når det i undersøkelsen fra TNS Gallup fremkommer at et flertall av kommunene ikke opererer med et eget system for moderasjon i betalingen for familier med lavest betalingsevne, kan det være grunnlag for en viss bekymring ved hvorvidt forskriftens intensjon etterleves. Rett nok gir disse kommunene reduksjon på grunn av lavest betalingsevne etter vedtak med hjemmel i Sosialtjenesteloven eller Barnevernloven, men så vidt utvalget kan se er det grunn til å stille spørsmål ved om en slik ordning ivaretar alle behovene i en kommune. Det antas at vedtak etter annet lovverk ikke vil (og heller ikke skal) omfatte mange familier. Det kan videre antas at mange med sterkt behov for en viss moderasjon for å kunne nyttiggjøre seg barnehageplass ikke vil kunne få dette når kommunen ikke har en form for inntektsgradert betaling. Utvalget har foreslått å løfte deler av forskrift om foreldrebetaling i barnehager inn i utkastet til ny barnehagelov. Dette blant annet for å synliggjøre betydningen av reelle moderasjonsordninger for denne gruppen. Utvalget vil i denne forbindelse vise til at Barneombudet har uttrykt bekymring for at manglende moderasjonsordninger kan medføre at disse barna ikke gis et barnehagetilbud.

Det har de senere årene vært en økning i andelen barn som lever i husholdninger med lav inntekt9. Det er videre betydelige geografiske forskjeller i forekomsten av lav inntekt. Utvalget har merket seg at regjeringen har uttrykt at et overordnet mål for oppvekstpolitikken er at alle barn og unge skal gis muligheter til å utvikle seg og delta i samfunnet uavhengig av foreldrenes økonomiske og sosiale situasjon, jf. for eksempel Meld. St. 30 (2010–2011). Levekårene i barndommen påvirker også barnas utviklingsmuligheter og fremtidige livssituasjon. Det er sentralt at alle barn gis reell mulighet til å gå i en barnehage med høy kvalitet. Av hensyn til barna må økonomiske hindringer for barnehagedeltakelse unngås.

Utvalget mener at statlige myndigheter i større grad bør legge til rette for systematisk og oppdatert informasjon om levekostnadsnivået, ulike typer moderasjonsordninger og nivået på disse i ulike regioner og kommuner. Dette for at brukere og kommunen skal kunne få et bedre grunnlag for å vurdere graden av likeverdighet i foreldrebetalingen, og om det er behov for å innføre nye eller endre eksisterende moderasjonsordninger i den enkelte kommune.

Utvalget har merket seg at en vurdering av hvordan søskenmoderasjon og inntektsgradert foreldrebetaling kan gjøres regelstyrt, inngikk som et element i barnehageavtalen, jf. St.meld. nr. 24 (2002–2003). Slike moderasjonsordninger i foreldrebetalingen er ansett som viktig og positivt for å sikre en høy og stabil barnehagedeltakelse. Utvalget mener maksimalpris må kombineres med moderasjonsordninger og eventuelt fritak for betaling. Etter utvalgets syn bør det defineres et minstebeløp for når familier skal få betalingsfritak for foreldrebetalingen samt utarbeides veiledende nasjonale satser for inntektsgradering. Utvalget gjør oppmerksom på at kommunene vil kunne velge å ha bedre ordninger. Utvalget mener det er svært uheldig at enkelte barnefamilier med lav betalingsevne må søke gjennom sosialkontoret eller andre offentlige organer for å få reduksjon i eller fritak for foreldrebetaling.

Utvalget vurderer at kravet til kommunen om å ha moderasjonsordninger må fremkomme tydeligere. Utvalget foreslår at kravet forsterkes og løftes opp i ny barnehagelov.

Barnehageforliket forutsatte at det fra 1. mai 2004 skulle innføres en ordning med maksimalpris i foreldrebetalingen. Ved inngåelse av barnehageforliket ble det også uttrykt at søsken skal ha moderasjon, jf. Innst. S. nr. 250 (2002–2003). Barne- og familiedepartementet foreslo at den enkelte kommune som barnehagemyndighet skulle utforme lokale retningslinjer for søskenmoderasjon, jf. St.meld. nr. 28 (2003–2004). Det ble ikke foreslått å regulere hvor stor reduksjonen i foreldrebetalingen skulle være. I tillegg til hovedforslaget om regler for søskenmoderasjon, skisserte Barne- og familiedepartementet alternativt at det kunne regelfestes prisreduksjon tilsvarende en gitt prosent. Stortinget fattet vedtak i tråd med departementets alternative forslag, og ba regjeringen utforme forskriften for søskenmoderasjon slik at alle barnehager med offentlig tilskudd skal tilby minimum 30 prosent søskenmoderasjon for barn nummer to og minimum 50 prosent for tredje barn og flere barn, jf. Innst. S. nr. 154 (2003–2004).

Utvalget har etter en samlet vurdering funnet det formålstjenlig å videreføre søskenmoderasjon i foreldrebetalingen. Av hensyn til helheten har utvalget også funnet det hensiktsmessig å løfte kravet om søskenmoderasjon opp i ny barnehagelov.

Ved å gjennomføre ovennevnte vil det ikke lenger være behov for en egen forskrift om foreldrebetaling.

I denne forbindelse gjør utvalget oppmerksom på at også forskriften § 4 om mulighet for å gjøre unntak fra maksimalprisen, har vært vurdert. Bestemmelsen åpner for at barnehageeier kan fastsette en høyere foreldrebetaling enn maksimalgrensen i tilfeller der barnehagen ellers vil måtte nedlegges av økonomiske grunner eller der kvaliteten på barnehagetilbudet ellers vil rammes10. Det kreves i disse tilfellene samtykke fra foreldrerådet. Muligheten til å gå utover maksimalgrensen gjelder både i kommunale og ikke-kommunale barnehager. Utvalget mener unntaksbestemmelsen, slik den i dag foreligger, i for stor grad kan gi anledning til å gå utover maksimalgrensen.

Av barnehagenes årsmeldinger i 2010 fremgår at det er totalt 403 barnehager som oppgir å ha en foreldrebetaling som er forskjellig fra maksimalprisen. Av disse har 291 barnehager en foreldrebetaling som er lavere enn maksimalprisen, mens 112 barnehager ligger over. De barnehagene som oppgir å ligge over maksimalprisen har også fått spørsmål om årsaken, men her fremkommer imidlertid en annen svarfordeling. Fare for nedleggelse av økonomiske årsaker oppgis som årsak av 15 barnehager, at kvaliteten på barnehagetilbudet ellers vil rammes av 29 barnehager, og spesielle aktiviteter av 26 barnehager. 385 barnehager har oppgitt «annet» som årsak til forhøyet foreldrebetaling. Om en ser bort fra svar som tilsynelatende relaterer seg til kostpenger, synes mange av svarene i kategorien «annet» å handle om dekning av utgifter til kulturelle aktiviteter av ulik art, husdyrhold, ekstra bemanning og løpende vedlikeholdsutgifter.

En tidligere undersøkelse om omfanget av barnehager som går utover maksimalpris viste at alle barnehagene som hadde en foreldrebetaling som var høyere enn maksimalprisen var private. De fleste av barnehagene var å finne i større byer og kommuner (Asplan Viak 2008). Undersøkelsen viste videre at der foreldrebetalingen lå over maksimalpris var den i de fleste tilfellene likevel ikke mye høyere enn daværende maksimalpris (gjennomsnittlig 14 prosent). Alle barnehagene hadde tatt beslutningen om å øke prisen i samråd med et flertall i foreldrerådet.

For utvalget kan det synes som om en del av barnehagene som her har krysset av for «annet», har gjort dette fordi de tar kostpenger. Kostpenger inngår imidlertid ikke i foreldrebetalingen. Også en tidligere undersøkelse har vist feilføringer i årsmeldingsskjemaet på dette punktet, jf. Asplan Viak (2008). Utvalget anbefaler følgelig at departementet vurderer å gjøre årsmeldingsskjemaet tydeligere på dette punktet.

Utvalget registrerer at unntaksadgangen som ligger i dagens forskrift benyttes i liten grad i dag. Likevel kan det synes å ha funnet sted en viss økning i bruken av unntaksadgangen11.

Utvalget mener det vil være meget uheldig om unntaksadgangen blir benyttet i større grad i tiden fremover, men finner at dagens bestemmelse ikke med tilstrekkelig sannsynlighet vil kunne forventes å forhindre slik eventuell utvikling. I spørsmålet om hvordan dette for fremtiden best vil kunne reguleres, har imidlertid utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, medlemmene Øie, Bae, Gulbrandsen, Holte, Maurseth, Nordrum, Ravnanger, Reinfjord og Henriksen Aas, finner at det samlet er lite som taler for at det er et tilstrekkelig behov for en slik mulighet til å gå utover maksimalprisen. Dette flertallet mener det i slike tilfeller til sist må være en kommunal sak om et barnehagetilbud skal opprettholdes der det ikke er et økonomisk grunnlag for dette. Dersom unntaksadgangen beholdes kan derimot en konsekvens være at for mye økonomisk ansvar skyves over på foreldre og foresatte. Dette flertallet foreslår derfor at forskriftsadgangen til å gjøre unntak fra maksimalprisen fjernes fra nytt barnehageregelverk.

Utvalgets mindretall, medlemmene Braathen, Fagerli, Norman og Olsen, støtter ikke flertallets forslag om å fjerne barnehagens rett til å gå ut over maksimalpris for å sikre kvalitet og/eller for å unngå konkurs.

Foreldre har god kontroll i barnehager der det er aktuelt å gå ut over maksimalpris. Dette ved at regulering av prisen maksimalt kan økes med inntil 50 prosent av maksimalpris. I tillegg skal vurdering gjøres hvert år, samt at 2/3-deler av foreldrene må ønske dette gjennom avstemming.

Uten dagens ordning kan foreldrenes eneste alternativ til barnehagetilbud bli lagt ned, uten at foreldrene aktivt kan forhindre dette. Jeg kan ikke se at det er til barnas beste at foreldre må belage seg på lang reisevei for å få det tilbudet foreldrene ønsker til sitt barn, eller i det hele tatt å ha et tilbud.

Det er vanskelig å se hvordan dette ivaretar utvalgets intensjon om mer innflytelse for foreldre.

For mindretallet synes det for øvrig naturlig at en så vidt sentral unntaksadgang skal fremkomme i loven. Mindretallets forslag til lovbestemmelse er som følger:

§ x Adgang til å gå utover foreldrebetalingens maksimalgrense i særlige tilfeller

Foreldrebetalingen kan settes inntil 50 % høyere enn den gjeldende maksimalgrensen dersom barnehagens kvalitet vil bli forringet eller barnehagen vil bli nedlagt av økonomiske årsaker.

Unntak fra maksimalgrensen krever samtykke med to-tredjedels flertall fra barnehagens foreldreråd. Ved avstemning i foreldrerådet gis en stemme for hvert barn. Barnehageeier må dokumentere for foreldrerådet at barnehagens drift er økonomisk truet. Samtykke kan bare gis for ett barnehageår av gangen.

Utvalgets flertall, medlemmene Øie, Bae, Holte, Maurseth, Nordrum, Ravnanger, Reinfjord og Henriksen Aas, ser for øvrig gode grunner til at barnehageplass på lengre sikt bør være gratis. Dette som for øvrige deler av utdanningssystemet. Gratis barnehage vil medføre at pris ikke blir styrende for etterspørselen, og at alle fullt ut kan ta del i et kvalitativt godt og offentlig finansiert barnehagetilbud. Et gratis barnehagetilbud vil sikre lik tilgang for alle barn uavhengig av foreldrenes økonomi og slik virke sosialt utjevnende. I tillegg vil det redusere kostnadene knyttet til å administrere betalingsordninger.

Flertallet anslår at årlige inntekter fra foreldrebetaling i barnehagene utgjør om lag 7 mrd. kroner. Videre må det legges til grunn at gratis barnehage vil øke etterspørselen etter barnehageplasser. Ved utgangen av 2010 var det om lag 33 000 barn i alderen 1–5 år som ikke gikk i barnehage. Utvalget har ikke grunnlag for å anslå hvor mange av disse som vil benytte seg av et gratis barnehagetilbud, men anslår at kostnadene til nye barnehageplasser vil utgjøre 2–5 mrd. kroner. Totalt vil gratis barnehage for alle barn i alderen 1–5 år kunne anslås til å koste 9–12 mrd. kroner.

Utvalgets mindretall, medlemmene Braathen, Fagerli, Gulbrandsen, Norman og Olsen, finner ikke å kunne støtte et mål om gratis barnehage på lengre sikt og mener flertallets mål om gratis barnehage skaper urealistiske forventninger som i uoverskuelig fremtid ikke kan oppfylles. Etter disse medlemmers syn er dette feil prioritering og kan være et hinder for å løse andre presserende oppgaver både i barnehagesektoren og i samfunnet for øvrig.

Innføringen av maksimalpris har ikke gitt grupper med lav inntekt redusert betaling, men har i mange tilfeller gjort dem til sosialklienter. Mindretallet er derfor glad for at utvalget har foreslått å regulere inntektsgradert betaling på en betydelige bedre måte enn i dag. Det er også viktig at reguleringen av søskenmoderasjon videreføres. Disse ordningene kan om nødvendig forbedres for å ivareta behovet for å sikre alle reell rett til barnehageplass.

Det er betydelige utfordringer i barnehagesektoren som ikke løses gjennom lovreguleringen. Disse, samt andre samfunnsutfordringer i kommunene, må løses først. I barnehagesektoren vil det å sikre finansieringen av de utvalgets forslag og finansiering av fortsatt økt etterspørsel etter barnehageplasser, være langt viktigere. Eksisterende utfordringer er så store og kostbare at å antyde gratis barnehage nå, etter mindretallets syn, ikke er ansvarlig.

Etter mindretallets mening er det flere utfordringer i barnehagesektoren, og som ikke ligger innenfor utvalgets mandat, som ikke er løst og som bør løses før flere av tilakene i utvalgets innstilling. Eksempel på dette er sikring av at kommunene føler seg trygge på at alle som omfattes av og får tilbud om barnehage, er finansiert. Dette var en forutsetning ved overføringen til kommunene. Det er i dag usikkerhet i kommunene om dette. I tillegg er det ikke utarbeidet system for dekking av kapitalkostnader som sikrer nye private barnehager eller dekker kostnadene for kommunene.

Hvis samfunnet etter å ha finansiert kommunene både for nye og eksisterende krav, finner å ville styrke barnehagesektoren ytterligere, er det likevel etter mindretallets mening mange tiltak som først må være sikret gjennomført før foreldrebetalingen reduseres. Her kan nevnes ytterligere tilpassing av barnehagenes åpningstider til foreldrenes arbeidstid, tilsyn på natt, sikre mangfoldet, sikre de små barnehagene i distriktene og ikke minst behovet for å heve det generelle lønnsnivået i sektoren.

Etter disse medlemmers syn er det urealistisk å tro at samfunnet vil være i stand til å øke sine bevilgninger til sektoren i et så stort omfang at det sikrer gratis barnehage. De midler som tilføres sektoren i tiden fremover bør brukes til å forbedre barnehagetilbudet, og maksimalprisen bør derfor heller prisjusteres i fremtiden fremfor å reduseres. Det kan bidra til å sikre både kvaliteten og omfanget av tilbudet i tiden fremover.

14.4 Vurdering av godkjenning

En av oppgavene kommunen som barnehagemyndighet er tillagt i dagens regelverk er godkjenning av barnehager. I dagens regelverk er kommunen i barnehageloven § 10 gitt i oppgave å avgjøre søknad om godkjenning etter en vurdering av barnehagens egnethet i forhold til formål og innhold, jf. §§ 1, 1a og 2. Kommunen kan ved godkjenningen sette vilkår for driften med hensyn til antall barn, barnas alder og oppholdstid. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. Bestemmelsen gir kommunen en stor grad av frihet i skjønnsvurderingen. Særskilte barnehagetyper, som åpne barnehager, er ikke regulert særskilt i dagens barnehagelov.

Så vidt utvalget kan se, åpner ikke loven for at kommunen kan gi midlertidige godkjenninger. Midlertidige godkjenninger vil kunne skape uklarheter i forhold til eier og uavklarte forhold angående barnas sikkerhet mv. For å unngå usikkerhet angående dette punktet, mener utvalget derfor det bør gå frem av godkjenningsbestemmelsen at det ikke er adgang for kommunen til å gi midlertidige godkjenninger.

Barnehagens egnethet

Kommunen skal ved godkjenningen foreta en konkret vurdering av barnehagens egnethet i forhold til kravene som kan utledes av §§ 1, 1a og 2 om barnehagens formål og innhold. Barnehagens fysiske rammer, dvs. lokaler og uteområder, må være egnet for barnehagedrift. Etter § 2 skal barnehagen blant annet gi barn muligheter for lek, livsutfoldelse og meningsfylte opplevelser og aktiviteter i trygge og samtidig utfordrende omgivelser. Dette stiller mange og varierte krav til barnehagens lokaler og uteområde. Lokaler, inventar og uteområder må utformes på en måte som tar hensyn til små barns behov for kroppslig utfoldelse og som fremmer lek, læring og omsorg. Etter barnehageloven § 2 tredje ledd skal barnehagen ta hensyn til barns ulike funksjonsnivå, og tilgjengelighet for alle må være et viktig hensyn ved utformingen av barnehagen. Videre må bemanningsplanen vise at driften vil bli forsvarlig, og at barnehagetilbudet kan oppfylle lovens og rammeplanens krav til barnehagens innhold.

Utvalget er for øvrig kjent med at mange barnehager har godkjenninger som sier svært lite om vurderingen kommunen har foretatt av barnehagens egnethet. Utvalget mener derfor at barnehagelovens merknader bør henvise til forvaltningsloven § 25 som regulerer hvordan et enkeltvedtak skal begrunnes. Utvalget vil understreke at godkjenningsvedtaket alltid skal inneholde vurderingen kommunen har foretatt av barnehagens egnethet og hvilke vilkår som er satt.

Krav i annet regelverk

Det fremkommer ikke av ordlyden i barnehageloven § 10 hvilke krav fra annet lovverk som er relevant for å få godkjent barnehagens lokaler og uteområder.

Det stilles krav til barnehagens lokaler og uteområder i annet regelverk, jf. blant annet i forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager mv. Forskriften stiller som overordnet krav at barnehager skal være helsemessig tilfredsstillende. Det stilles videre mer konkrete krav til valg av beliggenhet, krav til utforming og innredning, muligheter for aktiviteter og hvile samt krav til egnede muligheter for måltider. Byggforskriften fastsatt med hjemmel i plan- og bygningsloven stiller foruten konkrete bygningsmessige krav også krav til tilgjengelighet. Det stilles også krav til barnehagene i Arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62, Brann- og eksplosjonsvernloven 14. juni 2002 nr. 20, Forskrift om brannforebyggende tiltak og tilsyn fastsatt 26. juni 2002 og i Forskrift om sikkerhet ved lekeplassutstyr fastsatt ved kgl.res. 19 juli 1996 med hjemmel i lov 11. juni 1976 nr. 79 om kontroll med produkter og forbrukertjenester.

I barnehageloven av 1995 var det stilt krav om at godkjenning først kunne gis etter at vilkår stilt i eller med hjemmel i annen lov var klarlagt, jf. Ot.prp. nr. 68 (1993–94) pkt. 4.2.2. Formålet med kravet var blant annet å sikre at saken var tilstrekkelig utredet før godkjenning ble gitt, jf. forvaltningsloven § 17. Denne synliggjøringen av kravet i barnehageloven ble ikke foreslått videreført i Ot. prp. nr. 72 (2004–2005). Ut fra forenklingshensyn foreslo departementet ikke å videreføre det spesifikke vilkåret som krevde at uttalelser fra lokale myndigheter, som plan- og bygningsmyndigheten, branntilsynet og helsemyndigheten skulle foreligge før kommunen kunne fatte vedtak. Det ble presisert at dette ikke representerte noen materiell endring. Det ble videre pekt på betydningen av aktiv veiledning til utbyggeren og et nært samarbeid mellom de ulike kommunale instansene. I høringen var flere instanser kritiske til dette. Barneombudet uttalte blant annet at de ikke kan akseptere at forenklingshensyn kan benyttes på bekostning av barnas sikkerhet f. eks. i forhold til brannregler. I Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) presiserte departementet at plikten til å klargjøre vilkår etter annet lovverk før godkjenning gis, uansett følger av forvaltningsloven § 17 om plikten til forsvarlig opplysning av saken. Videre mente departementet at kravet til god forvaltningskikk tilsier at slike eventuelle vilkår klargjøres, og at de ulike kommunale myndighetene samarbeider nært i forbindelse behandlingen av en godkjenningssøknad.

Utvalget har gjennom sitt arbeid kunnet spore en viss usikkerhet med hensyn til om barnehagemyndighetene kan kreve at barnehagen skal være godkjent av andre instanser og myndigheter før det kan gis godkjenning.

Utvalget vil vise til at det i godkjenningsprosessen er viktig med god veiledning til søkeren. Søkerne må ved behov gjøres kjent med andre offentlige instansers myndighetsoppgaver i forhold til godkjenning av barnehager. Det er avgjørende at godkjenningsmyndigheten er kjent med hvilke krav andre myndigheter har stilt til virksomheten.

Utvalget har merket seg at det var relativt stor skepsis mot å fjerne kravet om at godkjenning av barnehagen først kunne gis når vilkår stilt i eller med hjemmel i annen lov var klarlagt, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005). Det er utvalgets inntrykk at fjerning av kravet har skapt en viss usikkerhet for barnehagemyndighet og brukere. Utvalget mener derfor at det bør fremgå av barnehageloven at krav i annen lovgivning må være oppfylt før godkjenning gis.

Utvalget har for øvrig vurdert å løfte enkelte godkjenningskrav fra annet lovverk inn i ny barnehagelov. På denne måten kunne en tenkes å gi eieren en bedre oversikt over hvilke krav som stilles til barnehagens lokaler. Dette vil imidlertid kunne medføre stadige revisjoner av barnehageloven som følge av endringer i annet regelverk. Siden godkjenningsmyndigheten uansett har en veiledningsplikt overfor brukerne, finner ikke utvalget det formålstjenlig å innta krav fra annet lovverk i barnehageloven.

Veiledende norm for areal

Rammeplanen slår fast at barnehagen skal ha et fysisk miljø som fremmer alle barns utvikling. Barnehagen skal ha arealer og utstyr nok til lek og varierte aktiviteter som fremmer bevegelsesglede, gir allsidig bevegelseserfaring, sanseerfaring og mulighet for læring og mestring, jf. rammeplanen punkt 1.8.

Det fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden i barnehageloven § 10 hvilke krav som stilles til barnehagens areal for å ha rett til godkjenning. På den annen side blir det sagt i Ot. Prp. nr. 72 (2004–2005) at departementet finner at veiledende nasjonale standarder for areal virker klargjørende. Departementet har derfor fastsatt en veiledende arealnorm i rundskriv.

Departementets veiledende arealnorm får betydning for barnehageeieren ved dennes fastsetting av leke- og oppholdsareal per barn og ved kommunens godkjenning og tilsyn. Arealberegningen ved fastsettingen av leke- og oppholdsarealet per barn må ta utgangspunkt i de rommene som faktisk står til disposisjon for barnas aktiviteter. Dette gjelder for eksempel lekerom, grupperom og sove- og hvilerom. Dersom barnas garderobe også egner seg som leke- og oppholdsrom, kan denne også medregnes. Det samme gjelder kjøkkenet, dersom dette reelt brukes til barnas aktiviteter. Personalrom, kontorer, stellerom, toaletter og lignende skal ikke tas med i beregningen. Barnehagens norm for arealutnytting skal fremgå av vedtektene. En veiledende arealnorm får også betydning i forbindelse med godkjenning og tilsyn. Veiledende norm for barnas lekeareal inne er 4 kvadratmeter netto per barn over tre år og omlag 1/3 mer per barn under tre år. Utearealet i barnehagen bør være omlag seks ganger så stort som leke- og oppholdsarealet inne. Til dette arealet regnes ikke parkeringsplass, tilkjørselsveier og lignende.

Barnehagen skal ha et forsvarlig areal ute og inne. Dersom barnehageeier ved fastsettelse av leke- og oppholdsarealet per barn har gått under denne normen, må godkjenningsmyndigheten vurdere konkret om det ut fra hensynet til barna kan være forsvarlig.

Godkjenningsmyndigheten må her foreta en skjønnsmessig vurdering. Momenter av betydning er kvaliteten på tilleggslokalene (lavvo, grillhytte mv.), antall barn, oppholdstid, alder og bemanning.

Utvalget har vurdert spørsmålet om barnehagens areal inne og ute nærmere under punkt 16.5 samt punkt 12.5.

Barnehageeiers rett til godkjenning

Barnehageloven § 10 sier at kommunen avgjør søknad om godkjenning etter en vurdering av barnehagens egnethet i forhold til formål og innhold, jf. §§ 1, 1a og 2.

I Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) fremkommer at barnehagen skal ha en ubetinget rett til godkjenning dersom vilkårene er oppfylt.

Videre fremgår det av forarbeidene at dagens bestemmelse om rett til godkjenning er gitt for å sikre at barnehager som tilfredsstiller kravene til lokaler og uteområder skal kunne få godkjenning som barnehage. Slik vurderes dette å gi lik mulighet til etablering for private og kommunale utbyggere. Retten til godkjenning innebærer at så lenge kravene er oppfylt, har ikke kommunen ved sin vurdering av søknaden adgang til å legge vekt på det lokale behovet for barnehageplasser eller følgene for det eksisterende barnehagetilbudet i kommunen.

Barnehageloven § 10 annet ledd gir kommunen hjemmel til å sette vilkår knyttet til egnethetsvurderingen. Kommunen har fått frihet til å velge om vilkår skal stilles eller ikke. Bestemmelsen angir en uttømmende oppramsing av vilkår som kan settes: Kommunen kan stille vilkår med hensyn til antall barn, barnas alder og oppholdstid. Barnehagemyndigheten kan i godkjenningsprosessen blant annet ta stilling til hvor mange barn barnehagens inne- og uteområder tillater, om barnehagen egner seg for alle aldersgrupper og om den er egnet for heldags- eller kun deltidsopphold. At bestemmelsen er uttømmende betyr at kommunen for eksempel ikke kan sette vilkår om at et godkjent areal brukes fullt ut.

Utvalget mener at barnehager fortsatt skal ha rett til godkjenning dersom kravene i barnehageloven er oppfylt. Det bør fremgå tydeligere at kommunen «skal» godkjenne barnehagen på visse vilkår. Videre må det tydeliggjøres at kommunen ikke bare skal legge vekt på om de fysiske rammene er egnet til barnehagedrift, men at kommunen også må vurdere om barnehagen er egnet til oppnå andre krav i barnehageloven, som for eksempel krav til pedagogisk bemanning osv. Dette svekker retten til godkjenning, og øker kravene til søkerens profesjonalitet allerede på søknadstidspunktet. Utvalget foreslår følgende ordlyd: Kommunen skal godkjenne barnehager som er egnet til å oppnå lovens krav.

Utvalget har merket seg at kommunen har fått frihet til å sette vilkår knyttet til egnethetsvurderingen med hensyn til antall barn, barnas alder og oppholdstid. Utvalget mener at kommunen bør få adgang til å stille flere typer vilkår enn det loven åpner for i dag. Utvalget foreslår at loven skal inneholde en uttømmende liste av vilkår som kan stilles knyttet til godkjenningsvedtaket. Utvalget foreslår at kommunen får adgang til å sette vilkår ved godkjenningen med hensyn til antall barn, barnas alder, oppholdstid og barnehagens fysiske miljø. Dersom barnehagens tilgjengelige uteareal er for lite i forhold til veiledende arealkrav, vil dette kunne innebære at det for eksempel kan stilles vilkår om at barnehagens inneareal per barn utvides og/eller at friområder i nærheten tas jevnlig i bruk.

Barnehageloven åpner ikke for at kommunen i godkjenningsprosessen kan legge vekt på om barnehageeier er egnet til å drive barnehage.

Utvalget foreslår å lovfeste at kommunen i vurderingen av om barnehagen er egnet til å oppnå lovens krav kan legge vekt på om barnehageeier og andre personer som vil ha vesentlig innflytelse på virksomheten er egnet til å drive barnehage. Utvalget vil understreke at det er viktig at bestemmelsen utformes slik at den i størst mulig grad er enkel å håndtere for kommunen, og slik at det ikke stilles urimelige krav til barnehageeier. Det er samtidig viktig å utforme et regelverk som kan praktiseres effektivt.

Utvalget mener at den personkretsen som kan vurderes bør omfatte alle «personer som har vesentlig innflytelse på virksomheten». Det må foretas en helhetsvurdering, men personer som alltid vil omfattes er personer som eier en vesentlig del av virksomheten, personer som eier en vesentlig del av selskap som driver virksomheten, personer som mottar en vesentlig del av virksomhetens inntekter og personer som i kraft av sin stilling som leder har vesentlig innflytelse på virksomheten. Også nærstående familiemedlemmer vil her være omfattet.

Utvalget mener at kommunen bør få mulighet til å vurdere om vedkommende «er egnet til å drive barnehage». I denne sammenheng mener utvalget at man bør kunne se hen til de sentrale personers evne og vilje til å overholde barnehageloven, andre lover som har sammenheng med barnehageloven og skatte- og avgiftslovgivningen. I vurderingen kan kommunen for eksempel legge vekt på om personen det gjelder tidligere har hatt vesentlig innflytelse over barnehagedrift, eller for så vidt andre omsorgsinstitusjoner, som tilsynsmyndigheten har påpekt lovbrudd ved, herunder også vedkommendes evne og vilje til å rette lovbruddet.

Kommunens vedtak kan i dag påklages til fylkesmannen. Partene i saken og personer med rettslig klageinteresse har rett til å klage. I Ot.prp. nr. 68 (1993–94) er det i pkt. 4.5 nevnt at brukerne av barnehagen (foreldre/barna) som hovedregel ikke har rettslig klageinteresse i godkjenningssaker. Utvalget er derimot kjent med at Fylkesmannen i Buskerud har gitt foreldre medhold i at de hadde rettslig klageinteresse i sak om barnehagens uteareal. Utvalget mener at foreldre ved foreldreutvalget bør ha rettslig klageinteresse i saker om barnehagens godkjenning og at dette bør komme klart frem i ny lov.

Kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager

Barnehageloven § 14 gir bestemmelser om kommunalt tilskudd til alle godkjente, ikke-kommunale barnehager. Det følger av barnehageloven § 14 første ledd at kommunen skal yte tilskudd til ordinær drift av alle godkjente, ikke-kommunale barnehager i kommunen, forutsatt at barnehagen har søkt om godkjenning før barnehagesektoren er blitt rammefinansiert. Dette betyr at kommunen har en plikt til å yte tilskudd til ikke-kommunale som oppfyller kravene i bestemmelsens første ledd. Videre følger det av barnehageloven § 14 annet ledd at kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Godkjente ikke-kommunale barnehager skal behandles likeverdig med kommunale barnehager ved tildeling av offentlig tilskudd, jf. barnehageloven § 14 tredje ledd.

Departementet har gitt nærmere regler om dette i forskrift om likeverdig behandling ved tideling av offentlige tilskudd til ikke-kommunale barnehager fastsatt ved kongelig resolusjon 29. oktober 2010 med hjemmel i barnehageloven § 14 tredje ledd. Av forskriften § 2 fremgår det at kommunen skal ivareta kravet til likeverdig behandling overfor godkjente ikke-kommunale barnehager. Dette gjelder uavhengig av drifts- og eierform, men plikten til likeverdig behandling gjelder kun for ikke-kommunale barnehager lokalisert innenfor kommunegrensene. Plikten gjelder uavhengig av barnas hjemkommune. Denne siden av plikten må sees i sammenheng med forskriften § 11 som gir «vertskommunen» rett til refusjon av kostnader til ordinær drift som ikke dekkes av foreldrebetalingen og andre offentlige tilskudd for plasser i ikke-kommunale barnehager som benyttes av barn fra andre kommuner.

Utvalget vil peke på at likeverdig finansiering er en forutsetning for at alle barnehager skal kunne tilby barn og foreldre et likeverdig tilbud av høy kvalitet. Det fremgår av utvalgets mandat at utvalget ikke skal vurdere likeverdig behandling. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på disse bestemmelsene. Det har likevel vært nødvendig å foreta visse vurderinger av spørsmål i tilknytning til bestemmelsene om likeverdig behandling. Til lov- og forskriftsbestemmelsene om likeverdig behandling har videre enkelte av utvalgets medlemmer funnet det ønskelig å fremme enkelte særmerknader.

Utvalget har merket seg at det kan synes å herske en viss uro i sektoren forbundet med overgangen til rammefinansiering og kommunenes oppfyllelse av kravet til likeverdig behandling. Utvalget er kjent med at det hos fylkesmennene ligger flere klagesaker til behandling. Dette er saker som ikke må bli liggende for lenge. I en situasjon med store endringer i sektoren vurderer utvalget fylkesmannens klagesaksbehandling og generelle veiledningsoppgaver som kritisk for at god praksis i henhold til barnehagelovens bestemmelser skal kunne sette seg i kommunene. Utvalget oppfordrer i denne forbindelse departementet til å følge med på og eventuelt avhjelpe fylkesmennenes ressurssituasjon på barnehageområdet.

Kunnskapsdepartementet foretok ved hjelp av fylkemannsembetene i februar/mars 2011 en rundspørring i kommunene om hvordan overgangen til ny finansieringsordning var blitt håndtert frem til tidspunktet. Kommunene rapporterte inn sine erfaringer via fylkesmannsembetene12. Av embetenes oppsummeringer fremgår at kommunene i liten grad har foretatt drastiske endringer i barnehagetilbudet etter overgangen til rammefinansiering, og nesten samtlige kommuner som innga rapportering opplyser at de vil klare å innfri retten til barnehageplass.

Utvalget har imidlertid merket seg at hovedandelen av de oppgitte kommunale tilskuddssatsene ligger under de nasjonale gjennomsnittssatsene, særlig gjelder dette for satsene for barn under tre år (0–3-åringene). Utvalget vil oppfordre departementet til å følge nøye med på utviklingen i de kommunale satsene. Hvis dette bildet synes å vedvare, kan det, etter utvalgets vurdering, være grunn til en viss bekymring for om barnehagetilbudet som gis rundt om i landet er likeverdig og av høy kvalitet.

Noen kommuner peker på at det kan være problematisk at tilskuddet til barn med nedsatt funksjonsevne er lagt inn i rammetilskuddet og dermed også blir en del av prioriteringsdiskusjonen lokalt13. Videre uttrykkes fra en del kommuner at det er problematisk at private barnehager ikke kan pålegges å prioritere barn med rett til plass ved opptak. Dette er spørsmål utvalget har behandlet andre steder i utredningen, jf. henholdsvis kapitlene 15 og 18.

Lov- og forskriftsbestemmelser om likeverdig behandling er nye fra 2011. I høringsutkastet fra 2010 inngikk også forslag om regelendring som skulle regulere barnehagers uttak av verdier. Forslaget møtte en viss motstand, og departementet fant behov for å se nærmere på utformingen av reglene om utbytte. Utkast til lov- og forskriftsbestemmelser om bruk av offentlig tilskudd og foreldrebetaling i ikke-kommunale barnehager er i oktober 2011 sendt på høring14. Høringsfristen går ut etter at utvalget har avgitt sin utredning, og nytt regelverk skal etter planen tre i kraft fra 2013.

I høringsnotatet foreslår departementet bestemmelser som skal sikre at offentlig tilskudd og foreldrebetalingen i ikke-kommunale barnehager kommer barna i barnehagene til gode. Bakgrunnen for forslagene er blant annet at kommunene har overtatt finansieringsansvaret for barnehagene 2011 og at tilskuddene til ikke-kommunale barnehager skal trappes opp de nærmeste årene slik at de oppnår samme grad av offentlig finansiering som kommunale barnehager. Det er etter departementets vurdering viktig at finansieringsansvaret følges opp med et regelverk som i større grad gir kommunen muligheter til å inndra offentlige tilskudd og foreldrebetaling dersom midlene ikke brukes til barnehagedrift men til privat formuesoppbygging. Samtidig er det vektlagt at ikke-kommunale barnehager fortsatt skal få gode rammevilkår for å drifte gode barnehager.

Departementet foreslår en ny lovbestemmelse i barnehageloven som fastslår at offentlige tilskudd og foreldrebetaling skal komme barna i barnehagen til gode. Barnehager kan beholde overskudd hvis:

• Barnehagen kan dokumentere at offentlige tilskudd og foreldrebetaling benyttes i tråd med formålet. Midlene skal dekke bare kostnader direkte relatert til drift av barnehagene. Regnskapene skal revisorattesteres.15

• All kjøp og salg av varer og tjenester med bekjente har priser tilsvarende kjøp og salg med fremmede.

• Personalkostnader per heltidsplass ikke er vesentlig lavere enn det kommunen har i sine barnehager.

Videre foreslår departementet endringer i § 16. Tilsyn og en ny lovbestemmelse § 16 a. Kommunens adgang til å anvende økonomiske reaksjonsmidler overfor ikke-kommunale barnehager. Denne bestemmelsen vil gi kommunen flere reaksjonsmidler ved brudd på dette regelverket. Kommunen kan både holde tilbake tilskudd, redusere neste års tilskudd og kreve penger tilbakebetalt.

Departementets forslag om en ny økonomiforskrift for ikke-kommunale barnehager gir en nærmere presisering av de foreslåtte lovbestemmelsene.

Forskrift om likeverdig behandling § 9 regulerer vilkår for kommunalt tilskudd, og gir kommunen mulighet til å stille rimelige og relevante vilkår for tildeling av tilskudd. Et slikt vilkår vil kunne være krav om tilsvarende lønns- og arbeidsforhold som i kommunens egne barnehager. Dersom kommunen setter vilkår, må den samtidig sørge for at det er rom for dette innenfor barnehagens samlede inntekter. I praksis betyr dette at kommunen må gi de ikke-kommunale barnehagene 100 prosent av det de kommunale får, for at den skal kunne kreve at de ikke-kommunale barnehagene har tilsvarende lønns- og arbeidsvilkår som de kommunale.

Utvalget har merket seg at departementets forslag til nye lov- og forskriftsbestemmelser legger til rette for likeverdige lønns- og arbeidsvilkår. Utvalget anser dette som positivt. Utvalget har i denne forbindelse merket seg at det er uttrykt at regjeringen tar sikte på at opptrappingen til 100 prosent likeverdig behandling ferdigstilles i statsbudsjettet for 2014.

Utvalget vil understreke at likeverdig finansiering av kommunale og ikke-kommunale barnehager vil være en milepæl i barnehagepolitikken. Bestemmelsene om finansiering må da i større grad knyttes opp mot kvalitetskrav til barnehagetilbudet og det samfunnsoppdraget barnehagene skal løse. Likeverdige vilkår for barn, foreldre og ansatte må være utgangspunktet for hva lov og forskrifter skal regulere. Ved flere behandlinger av likeverdig finansiering av alle barnehager, har Stortinget trukket fram spørsmålet om å sikre de ansatte likeverdige lønns- og arbeidsvilkår. Ved likeverdig finansiering er det ikke lenger grunner for ikke å stille krav om likeverdige forhold også for de ansatte. På denne bakgrunn foreslås følgende tekst tatt inn i forskriften fra samme dato som full likeverdig finansiering inntrer:

§ x Lønns- og arbeidsvilkår

Ansatte i ikke-kommunale barnehager har rett til lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med vilkårene for ansatte i kommunale barnehager.

Når 100 prosentlikebehandling er innført, har barnehager som ikke kan dokumentere at de har lønns- og arbeidsvilkår på linje med det som er vanlig i sektoren, kun krav på 92 prosent av den finansieringen kommunale barnehager får.

Utvalget vil vise til at mulighetene til å føre effektivt og systematisk tilsyn og kontroll med tilskuddene til ikke-kommunale barnehagene er blitt mindre etter overgangen til rammefinansiering. Kommuneloven inneholder ikke generelle regler om tilskuddskontroll. Siden Stortingets bevilgningsreglement og økonomireglementet for staten ikke gjelder for tilskudd som tildeles fra kommunen, vil dette ikke lenger kunne tjene som grunnlag for kontroll med at tilskuddet blir anvendt i tråd med lov og formål, jf. kapittel 7. Utvalget mener det er viktig at kommunene som barnehagemyndighet gis mulighet til å føre effektivt og systematisk tilsyn og kontroll med tilskuddene til de ikke-kommunale barnehagene. Dette må gis en innretning som skaper forutsigbarhet og likebehandling i kommuner og mellom barnehager. Utvalget antar at blant annet krav til dokumentasjon og revisorattestasjon vil kunne bidra til dette. Videre mener utvalget det er viktig at tilskuddskontrollen ikke innrettes slik at små barnehager med liten administrativ kapasitet påføres for omfattende og uhensiktsmessige byrder. I så måte fremstår det for utvalget som positivt at det er gitt visse unntak for de minste barnehagene16.

Av høringsnotatet side 28 fremgår følgende vedrørende krav til dokumentasjon fra barnehageeier:

Kravet om segmentregnskap innebærer at administrasjonskostnader og andre felleskostnader må fordeles mellom barnehagevirksomheten og andre deler av foretaket. Dette gjelder også i tilfeller der en virksomhet driver flere barnehager. Et foretak som driver innenfor flere forretningsområder, vil ha en del fellesutgifter som ikke kan knyttes direkte til et av forretningsområdene. Økonomiforskriften § 3 femte ledd første punktum omhandler tilfeller der et foretak driver både barnehage og annen virksomhet, og fastslår at fellesutgifter skal fordeles forholdsmessig. Kravet om forholdsmessig fordeling innebærer at barnehagen må dokumentere hvilken fordelingsnøkkel som er brukt og grunnlaget for at denne nøkkelen reflekterer den bruken de ulike forretningsområdene eller foretakene har av fellesressursen.

Økonomiforskriften § 3 femte ledd andre punktum omhandler tilfellene der en gruppering driver flere barnehager enten innenfor samme foretak eller gjennom flere foretak innenfor samme konsern. Administrasjons- og felleskostnader for barnehager som inngår i samme foretak eller samme foretaksgruppe (konsern), kan ikke belastes barnehagens regnskap utover det som må anses som barnehagens andel av slike kostnader. Dette innebærer at tilskuddene skal komme barna i den enkelte barnehage til gode, og ikke skal brukes til å subsidiere annen barnehagedrift. Eksempelvis vil et selskap som driver barnehage i mange kommuner, ikke ha anledning til å omfordele fra barnehager i kommuner med høye tilskuddssatser til barnehager med lave tilskudd.17

Utvalget har under punkt 11.7 fremhevet at for fullgodt å kunne vurdere tilstanden i barnehagesektoren, må det tilstrebes sammenlignbare tall for kommunale og ikke-kommunale barnehager. Sammenlignbare tall er sentralt for likeverdig behandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager. Det er særlig viktig at de kommunale barnehagenes andel av kostnader som budsjetteres og regnskapsføres samlet for kommunene, tas med i grunnlaget for beregning av tilskudd til ikke-kommunale barnehager. Utvalget har for øvrig merket seg at departementet i høringsnotatet foreslår at kommunen gis visse økonomiske reaksjonsmidler i forbindelse med tilskuddsforvaltningen. Forslaget begrunnes i at tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen i mange tilfeller ikke vil være et hensiktsmessig virkemiddel. Utvalget har for øvrig foretatt en vurdering av ulike aktuelle virkemidler i rapportens kapittel 13. I utvalgets vurderinger på dette punktet er det den generelle tilsynskontrollen med barnehagesektoren som er vektlagt.

Til sist vil utvalget tillate seg å bemerke at adgangen til å fastsette forskrift i utkastet til ny § 14 a fjerde ledd er foreslått lagt til Kongen. Så vidt utvalget kan se har barnehageloven til vanlig lagt forskriftshjemler til departementet. Utvalget er derfor usikker på om det knytter seg klare, men noe uutalte, valg til de ulike forskriftshjemlene. Utvalget har landet på at forskriftskompetansen av praktiske hensyn bør legges til departementet, jf. punkt 11.5.

Etter overgang til rammefinansiering 1. januar 2011 er det barnehagelovens § 14 som regulerer finansieringen av ikke-kommunale barnehager. Det følger av bestemmelsens annet ledd at «Kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert». Dette innebærer at nyetablerte private barnehager ikke lenger har automatisk rett til tilskudd. Kommunen har altså fått frihet til å vurdere om barnehagen skal ha rett på tilskudd.

I vurderingen av om barnehagen skal få tildelt tilskudd må kommunen se hen til barnehageloven § 8 annet ledd som forplikter kommunen å tilpasse utbyggingsmønster og driftsformer til lokale forhold og behov. I Ot.prp. nr. 57 (2007–2008) blir det understreket at det ved et fritt skjønn er viktig at kommunen er bevisst sin dobbeltrolle som eier og myndighet og ikke lar eierrollen påvirke vurderingene og hindre oppstart av barnehagetilbud i tråd med brukernes ønsker og behov. Utover dette er det de alminnelige forvaltningsrettslige reglene som setter rammer for kommunens vurdering, herunder krav til saklighet, rimelighet og likebehandling. Innenfor disse rammene vil kommunen fritt kunne vurdere søknaden om tilskudd. Det vil blant annet si at kommunene kan si nei til enhver søknad om finansiering der barnehagen har ført til overetablering av barnehageplasser i kommunen.

Det fremgår av utvalgets mandat at utvalget ikke skal vurdere reglene om likeverdig behandling ved tildeling av offentlig tilskudd til ikke-kommunale barnehager. Utvalget vil peke på at enkelte av reglene om tilskudd må sees i sammenheng med reglene om godkjenning. Utvalget legger til grunn at barnehageloven § 14 andre ledd åpner for at kommunen har fått frihet til å vurdere om nyetablerte barnehager skal få tildelt tilskudd eller ikke. Utvalget vil understreke at kommunen bør være tilbakeholden med å nekte tilskudd til nye barnehager som er etterspurt av kommunens innbyggere og som vil kunne utgjøre et livssynsmessig eller pedagogisk alternativ til det øvrige barnehagetilbudet i kommunen. Når kommunen skal tilpasse utbyggingsmønster og driftsformer til lokale forhold og behov, bør det også vurderes om barnehagetypen det søkes tilskudd for er etterspurt av kommunens innbyggere.

Særmerknader – kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager

Utvalgets medlem Olsen vil bemerke følgende om rett til etablering og finansiering:

Utvalgets forslag bygger på vårt felles ønske om å ivareta grunnleggende verdier, blant annet traktatfestede prinsipper om barnas beste, og foresattes rett til å aktivt ta grep om sine barns oppvekstvilkår.

Foresatte må gis rett til å velge mellom et mangfold av tilbud, og dermed gis anledning til å prioritere barnehager med fokus på blant annet ulike livssyn og alternativ pedagogikk.

Reell valgfrihet er grunnleggende for at disse verdiene skal sikres. Foresattes rettigheter er i dag for svake, og utvalget ser behov for at det tas grep for å bedre disse.

Barnehagesektoren har, på tross av massiv utbygging og kapasitetsøkning, vært den offentlig finansierte tjeneste brukerne har vært mest fornøyd med. Det er mange faktorer som har bidratt til dette. Det som skiller barnehagesektoren fra alle andre offentlig finansierte velferdsgoder, er forholdet mellom antall private og kommunale barnehager, og det mangfoldet av tilbud denne fordelingen har gitt.

Mangfoldet har ført til svært mange gode barnehager i Norge. Bevaring og videreutvikling av de gode barnehagene er viktig. Utvikling kan kun sikres ved å sørge for at de barnehagene og det barnehagetilbudet som ikke er godt nok hele tiden utfordres av nye aktører.

I dagens regelverk ligger det en rett til godkjenning, men ikke en korresponderende rett til driftstilskudd. Dette gjelder både utvidelser av eksisterende barnehager og nybygging. Det er ikke mulig å drive barnehage uten kommunalt driftstilskudd, og det er nærliggende å spørre seg om den ensretting av tilbud som dagens finansieringssystem legger opp til oppfyller intensjoner og forpliktelser i henhold til traktat på en tilfredsstillende måte.

Slik dagens regler er, har kun kommunene full og reell utfordringsrett. Dette er en betydelig forskjellsbehandling av private barnehageeiere. I tillegg skal eksisterende private barnehager forholde seg til kommunene som både barnehageeier og barnehagemyndighet. En dobbeltrolle som ofte er problematisk også når det gjelder utvikling av tilbud.

Det hevdes at fri etablering fører til høyere kostnader for kommunene. Til det er det viktig å bemerke at tilskuddet til barnehager er basert på antall barn og barnas alder og oppholdstid. Det blir ikke automatisk flere barn av flere plasser. Kostnadsforskjellen for kommunen vil dermed være minimal.

Foresattes rettighet er kun reell dersom de har noe å velge mellom. Dette gjelder alle forhold i barnehagen, som størrelse, avstand til hjemmet, innhold, livssyn, pedagogikk, eierskap, kultur, uteaktiviteter, etc. Befolkningstetthet, avstander og antall barn gjør selvfølgelig at tilbudene vil variere rundt i landet, men fundamentet må uansett være på plass.

At barnehagene kan utfordres, av så vel kommunen som andre private barnehager, vil være et godt insitament for barnehagen til å opprettholde og forbedre kvalitet. Manglende utfordring eller mulighet for utfordring, vil over tid svekke kvaliteten i sektoren.

Det foreslås derfor at ny bestemmelse om kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager skal ha følgende ordlyd:

§ x (14). Kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager

Kommunen skal yte tilskudd til ordinær drift av alle godkjente, ikke-kommunale barnehager i kommunen.

Godkjente ikke-kommunale barnehager skal behandles likeverdig med kommunale barnehager i forhold til offentlig tilskudd. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om hva som menes med likeverdig behandling.

Kommunen skal utbetale tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager som har rett til tilskudd forskuddsvis hvert kvartal inntil kommunen fatter endelig vedtak om tilskudd.

Kommunens vedtak etter annet ledd kan påklages til fylkesmannen.

Utvalgets medlem Norman har funnet å kunne gi sin tilslutning til ovennevnte særmerknad.

Med hensyn til tilskuddsforvaltningen har medlemmet Henriksen Aas inngitt følgende bemerkning:

Drift av barnehager er en tjeneste av allmenn, offentlig økonomisk interesse. Det tilsier en sterkere regulering av virksomheten enn den som gjelder i dag, hvor det er fullt mulig for private eiere å tilgodese seg selv med store deler av tilskuddene, og uten at det er kjent for det offentlige. Det skyldes flere forhold, men spesielt viktig er muligheten til å organisere virksomheten i kompliserte selskapsstrukturer, som kan omfatte selskaper uten rapporteringsplikt, innsynsrett og revisjonsplikt. Det gjør at rapporteringen kan være ufullstendig, uoversiktlig og tidkrevende for kommunen å kontrollere og i flere tilfeller helt umulig. Medlemmet Henriksen Aas mener at dette må reguleres på en måte som sikrer innsyn og kontroll med at de offentlige midlene blir brukt i tråd med formålet. Hun viser til at slik regulering er gjort for privatskoler, hvor det ikke er lov å skille skolevirksomheten i ulike selskaper og ikke lov for privat eier å ta ut verdier fra virksomheten, jf. privatskolelova § 6-3. Aas mener det ikke er noen grunn til at det skal være forskjell på å drive barnehage og det å drive skole.

På samme måte som for skoler, har kommuner forvaltningsansvaret for barnehagene. Det betyr at barnehager sorterer under kommuners ansvar for forvaltningen i motsetning til kommunens forretningsvirksomhet og innebærer at kommuner ikke kan velge om de vil betale for barnehagevirksomhet eller ikke. I tillegg er barnehagevirksomhet tilnærmet fullfinansiert av det offentlige. Henriksen Aas mener derfor at barnehagevirksomheten må underlegges reglene for tilskuddsforvaltning i kommuners økonomireglement og kontrolleres av kommunerevisjonen. Det vil utløse det nødvendige innsyn og kontroll med bruken av offentlige midler, jf. kommuneloven § 76 om kommunestyrets og fylkesstyrets tilsynsansvar, og forskrift om kontrollutvalg i kommuner og fylkeskommuner kap. 3, og krever kun at det lovfestes at det inngås avtale mellom kommune og privat barnehageeier.

For at kommuner skal ha nødvendig innsyn og kontrollen med bruken av de offentlige midlene til barnehagedrift, kreves imidlertid en innskjerping i gjeldende adgang til å etablere virksomhet som en hvilken som helst annen forretningsvirksomhet. Det er adgangen til å splitte virksomheten i deler som eiendom, bemanning, drift og holdingselskap som åpner for de viktigste overføringsmulighetene av offentlige midler til private eiere. Aas mener det er behov for en regulering som gjør barnehagevirksomhetene gjennomsiktige og kontrollerbare. For at en slik regulering skal være tilstrekkelig kreves det at kommunen får nødvendig innsyn og kontrollmulighet i tråd ovenstående. Det samme gjelder i forhold til spørsmålet om eventuell utbyttebegrensning eller begrensning av andre overføringer fra barnehagevirksomheten.

På denne bakgrunn foreslår Henriksen Aas en regulering etter mal fra privatskolelovas § 6-3 b) og at avtale mellom kommune og privat barnehageeier lovfestes.

§ x Det skal inngås avtale mellom kommunen og den private barnehageeiere, jf. § (om barnehagefaglige krav)

§ y Krav til bruken av offentlige tilskudd

Alle offentlige tilskudd skal komme barna til gode. Dette innebærer blant annet at barnehagevirksomheten ikke kan pådra seg kostnader i form av leieutgifter for eiendom eller lokaler som tilhører barnehagens eiere eller deres nærstående eller på annen måte pådra seg kostnader som kan innebære at alle offentlige tilskudd eller eiendeler fra barna ikke kommer barna til gode.

Departementet kan gi forskrift om forbud mot utbytte eller annen overføring av verdier fra barnehagevirksomheten.

§ z Overgangsregel

Barnehagevirksomheten gis en overgangsperiode på ett år til å tilpasse seg de nye reglene. I løpet av denne perioden er det ikke tillatt med utbytte eller annen form for overføring av verdier fra barnehagevirksomheten.

(Det er mest hensiktsmessig at den selskapsrettslige reguleringer tas inn i loven i fortsettelsen av reguleringen av «fri etableringsrett mht. livssyn mv»).

Bakgrunn: Det er godt dokumentert at private barnehageeiere i dag helt lovlig kan ta ut offentlige midler til seg selv og uten at det blir kjent for det offentlige. Fagforbundet har vist at årsaken er at privat barnehagevirksomhet kan etableres fritt på linje med hvilken som helst annen privat forretningsdrift. Resultatet er at selv små barnehagevirksomheter er organisert i uoversiktlige og kompliserte selskapsstrukturer, noe som gjør kommunens innsyn og kontroll med de bevilgede midlene nærmest umulig

Drift av barnehager er en tjeneste av allmenn, offentlig økonomisk interesse. Det tilsier en sterkere regulering av virksomheten enn den som gjelder i dag, hvor det er fullt mulig for private eiere å tilgodese seg selv med store deler av tilskuddene, og uten at det er kjent for det offentlige. Det skyldes flere forhold, men spesielt viktig er muligheten til å organisere virksomheten i kompliserte selskapsstrukturer, som kan omfatte selskaper uten rapporteringsplikt, innsynsrett og revisjonsplikt. Det gjør at rapporteringen kan være ufullstendig, uoversiktlig og tidkrevende og i flere tilfeller umulig for kommunen å kontrollere. For at kommunen skal ha innsynsrett i dag, må dette være nedfelt i avtalen mellom kommunen og eieren. Kommunerevisjonen har ingen kontrollfunksjon i forhold til privat barnehager. Fylkesmannens tilsynsfunksjon omfatter i dag ikke kontroll av bruken av offentlige midler.

Det er også mangelfull offentlig tilgjengelig informasjon om private barnehager. Det kommer av at mange av de private barnehageaktørene faller utenfor den offentlige rapporteringsplikten på grunn av måten de er organisert på selskapsrettslig. I dag er reglene slik at bare de barnehagene som er organisert som aksjeselskaper og stiftelser har regnskaps- og revisjonsplikt og innsendingsplikt til Brønnøysundregisteret. Enkeltpersonforetak må ha mer enn 5 mill i omsetning for å komme inn under de samme reglene. Regelendringer med virkning fra 1.juli 2011 gjør at alle slags foretak, inklusive aksjeselskaper, blir unntatt fra revisjonsplikt hvis de har mindre enn 5 mill i omsetning. Det betyr at betydelige deler av den private barnehagedriften vil være uten noen form for lovpålagt rapportering, innsyn og kontroll.

Tilskuddsforvaltning: Kommuner har forvaltningsansvaret for barnehagene. Det betyr at barnehager sorterer under kommuners ansvar for forvaltning i motsetning til kommunens forretningsvirksomhet, noe som innebærer at kommuner ikke kan velge om de vil betale for barnehagevirksomhet eller ikke. Dessuten er barnehagevirksomhet tilnærmet fullfinansiert av det offentlige. Det er derfor naturlig at barnehagevirksomheten blir underlagt reglene for tilskuddsforvaltning og også kontrolleres av kommunerevisjonen. Dette vil utløse den nødvendige innsyn og kontroll med bruken av offentlige midler, jf.. Kommuneloven § 76 om kommunestyrets og fylkesstyrets tilsynsansvar, og Forskrift om kontrollutvalg i kommuner og fylkeskommuner kap 3 som pålegger kontrollutvalget å føre løpende tilsyn og kontroll med kommunen på vegne av kommunestyret, herunder sørge for en forsvarlig revisjon. I dette regelverket ligger det en plikt for Kontrollutvalget til å føre tilsyn med tilskuddsordninger. Forslaget innebærer at kommunerevisjonen følger opp og kontrollerer med utgangspunkt i tilskuddet. Kommunerevisjonen reviderer ikke barnehagene som sådan, men følger opp det kommunalt bevilgede tilskuddet.

Selskapsregulering: Det er altså et viktig kontroll og innsynsargument at adgangen til slik organisering blir regulert, siden det her er snakk om bruk av offentlige midler. Det er viktig at dette blir regulert av sentralmyndighetene og ikke overlates til kommunene.

Utfordringen i dagens lovverk er sammenblandingen av forvaltningsjuss og forretningsjuss. Problemet kan løses ved at det knyttes krav til organiseringen av virksomheten. Et alternativ til å bruke privatskoleloven som mal er å kreve noe i selve selskapsformen. EU-regelverk forhindrer pålegg om en bestemt type selskapsorganisering, men sannsynligvis ikke adgangen til å kreve at virksomheten skal samles i ett avgrenset og selvstendig rettssubjekt. dvs. at både eiendom, bygninger, ansatte og selve driften registreres i ett rettssubjekt. Om dette er mulig må evt. avklares i en juridisk betenkning, fordi det kan utelukke at barnehager kan drives som enkeltpersonforetak. Spørsmålet er om det er akseptabelt at kravet om ett avgrenset rettssubjekt sannsynligvis vil utelukke at barnehager kan drives som enkeltpersonforetak. I den sammenheng er det et viktig moment at det snart blir vedtatt en ny aksjelovsbestemmelse som bare krever 30 000 i aksjekapital, og at disse pengene kan brukes til å etablere selskapet. Derfor behøver det kanskje ikke bety så mye for de små barnehageeierne.

Hvis en barnehageeier driver flere virksomheter, må hver virksomhet registreres som ett selvstendig rettssubjekt, og nærstående parter må reguleres. Det bør sannsynligvis også stilles krav til utformingen av vedtektene til virksomheten, slik at omfanget av annen virksomhet kan begrenses. På denne måten blir det mer gjennomsiktig og mulig å kontrollere for kommunen.

Og først når virksomheten er avgrenset til ett rettssubjekt, er det relevant å diskutere størrelsen på utbytte (og evt konsernbidrag) for private eiere og hva som skal skje ved salg eller avvikling av virksomheten. Da har man et oversiktlig rettssubjekt å forholde seg til. Utbytte (og evt konsernbidrag) er som sagt allerede lovregulert og er lett tilgjengelig informasjon, men vil på grunnlag av løsningen som er skissert her være et mer reellt uttrykk for hva eierne faktisk tar ut av verdier.

Først når virksomheten er avgrenset til ett rettssubjekt, eller sannsynligvis også ved å bruke privatskoleloven § 6-3 b) er det relevant å diskutere størrelsen på hva som er rimelig avkastning for private eiere og hva som skal skje ved salg eller avvikling av virksomheten. Da har man en gjennomsiktig …. Utgangspunktet for en reell diskusjon om hva som er rimelig avkastning for private eiere vil uansett måtte ta utgangspunkt i ett rettssubjekt-tanken.

Hva når barnehagen drives fra leide lokaler: Når næringslivsaktører finner det økonomisk hensiktsmessig, skiller de ut (seksjonerer) deler av et bygg og overfører det til et annet selskap. Det bør også kunne gjøres når det gjelder de fleste barnehagevirksomheter. For at ikke den økonomiske belastningen skal bli for stor på de små barnehagene, kan man vurdere å gi støtte til eller fjerne de offentlige omkostningene knyttet til seksjonering/tinglysning mv. For virksomheter som drives som familiebarnehager e.l. kan dette løses gjennom at det avtales med kommunen hva den årlige leien er, og på denne måten opprettholde kontrollen.

Til ovennevnte særmerknad finner medlemmene Bae og Ravnanger å kunne gi sin tilslutning til den delen som omhandler forslaget om at kommunerevisjonen bør følge opp det kommunalt bevilgede tilskuddet. Disse medlemmer mener kommunerevisjonen bør få revisjonsplikten.

Endringer av barnehagen i forhold til godkjenningsvedtaket

Barnehageloven inneholder ingen generell bestemmelse om i hvilke tilfeller en barnehage må få godkjenningen vurdert på nytt.

Utvalget mener at det er behov for en bestemmelse i barnehageloven som sier at kommunen skal stadfeste, oppheve, endre eller sette nye vilkår i godkjenningen dersom det foreligger vesentlig endrede forhold.

Med «skal» menes at kommunen har en plikt til å foreta en ny vurdering av om vilkårene for godkjenningen fortsatt er oppfylt i de tilfellene hvor det foreligger «vesentlig endrede forhold». I slike situasjoner kan ikke kommunen forholde seg passivt.

Det må da foreligge «vesentlig endrede forhold». Bestemmelsen åpner for en snever omgjøringsadgang. Eksempler på vesentlig endrede forhold kan være vesentlig økning i barnetallet, flytting til nye lokaler, store omorganiseringer, herunder sammenslåing av styrerressurser, vesentlige endringer av vedtektene, herunder også endring av barnehagens livssyns- og trosgrunnlag, store forandringer med hensyn til arealutnytting. Utvalget vurderer at dette er en tydeliggjøring av dagens praksis.

Bestemmelsen gir kommune frihet til å velge om godkjenningen skal stadfestes eller omgjøres (oppheve, endre eller sette nye vilkår) dersom barnehagen har gjennomgått store forandringer. I vurderingen av hva vedtaket skal inneholde, vil utvalget presisere at det må være forholdsmessighet mellom mål og midler. Dette innebærer at en mer vidtgående omgjøring ikke kan skje hvis en mindre vidtgående omgjøring (eksempelvis endring av vilkår) eller kun stadfestelse vil være tilstrekkelig for ny godkjenning. Desto mer vidtgående følger omgjøringen får for barnehageeier, desto større må behovet være for at omgjøring skal skje. Enkelte vesentlige endringer kan innebære en styrking av barnehagetilbudet. I slike tilfeller er det ikke nødvendig at kommunen omgjør godkjenningen, men endringen må vurderes og godkjenningen stadfestes. Utgangspunktet er altså at «endrede forhold» ikke skal fordre en fullstendig vurdering av godkjenningen fra barnehagemyndighetens side, kun av den endringen som finner sted.

Barnehagen må også søke om ny godkjenning dersom et annet rettsubjekt ønsker å drive barnehagen videre. Utvalget presiserer at dette i utgangspunktet ikke vil fordre en fullstendig vurdering av godkjenningen, kun av den endringen som finner sted.

Utvalget mener at en bestemmelse som regulerer i hvilke tilfeller godkjenningen skal bli vurdert på nytt, nødvendiggjør en presisering i bestemmelsen om eiers plikt til å søke godkjenning, jf. utvalgets forslag til ny § 13. Utvalget har foreslått følgende ordlyd: Dersom det foreligger vesentlig endrede forhold ved barnehagen, skal det søkes ny godkjenning.

Et alternativ til å gi kommunen adgang til å tilbakekalle godkjenningen dersom enkelte strenge vilkår er oppfylt, vil kunne være å innføre en ordning der man krever en re-godkjenning av alle barnehager etter fem år. En slik ordning fremstår som vesentlig mer krevende både økonomisk og administrativt, og er derfor et alternativ som utvalget ikke foreslår.

Bortfall av godkjenningsvedtaket

Barnehageloven sier ingenting om i hvilke tilfeller godkjenningen faller bort av seg selv uten omgjøring. Utvalget mener at bestemmelsen om godkjenning også bør inneholde regler om hva som skal til for bortfall av godkjenningsvedtaket. Bakgrunnen for dette er at kommunen har behov for forutsigbarhet med hensyn til barnehagestrukturen.

Utvalget foreslår at godkjenningen skal falle bort dersom barnehagen ikke starter opp innen tre år etter at godkjenningen ble gitt.

Videre foreslår utvalget å lovregulere at godkjenningen faller bort dersom barnehagedriften opphører. Utvalget mener at det bare er i de tilfeller at hele barnehagedriften opphører, at godkjenningen faller bort. Dette betyr blant annet at dersom en barnehage ønsker å drive virksomheten med et lavere barnetall en det er gitt godkjenning for, er dette mulig. Utvalget mener at det bør presiseres i merknadene til bestemmelsen at barnehagedriften anses opphørt dersom barnehagen i over ett år er uten barn. Utvalget mener at midlertidige opphold i driften for eksempel i forbindelse med ombygging, omorganisering eller lignende, ikke regnes som driftsavbrudd.

Godkjente barnehager skal være registrert i Enhetsregisteret, jf. barnehageloven § 7. Barnehager kan i praksis være organisert som en stiftelse, en forening eller et aksjeselskap. Alle disse juridiske personene er registreringspliktige, jf. enhetsregisterloven § 4. I et aksjeselskap kan det, ved salg av aksjene i selskapet, gjennomføres eierskifte i den juridiske personen (selskapet) som driver barnehagevirksomheten.

14.5 Samordnet opptaksprosess

Barnehageloven § 12 gir regler om samordnet opptaksprosess i kommunen. Bestemmelsen har slik ordlyd:

Alle godkjente barnehager i kommunen skal samarbeide om opptak av barn. Kommunen skal legge til rette for en samordnet opptaksprosess, der det tas hensyn til barnehagenes mangfold og egenart. Brukernes ønsker og behov skal tillegges stor vekt ved selve opptaket. Ved en samordnet opptaksprosess skal likebehandling av barn og likebehandling av kommunale og private barnehager sikres.

Forvaltningsloven kapittel IV–VI gjelder ikke for opptak i barnehage. Kongen gir forskrift om behandling av søknader om opptak i barnehage.

Utvalget har vektlagt at departementet i forbindelse med forslaget om rett til plass i barnehage, fant det hensiktsmessig å videreføre reglene om samordnet opptak uendret, da inntrykket var at reglene fungerer godt i de fleste tilfeller, jf. Ot.prp. nr. 52 (2007–2008). Departementet trakk videre frem at kommunene gjennomgående hadde gode rutiner for å samordne opptak i kommunen, og at det i tråd med kommunal frihet bør være kommunene selv som har ansvaret for å samordne opptaket i kommunen på best mulig måte. Av lovforslaget fremgår at dagens samordnede opptaksprosess bidrar til å tjene søkerne på best mulig måte. Departementet uttrykte videre tro på at kommunene og de ikke-kommunale barnehagene sammen vil finne løsninger som gjør det mulig å oppfylle retten til barnehageplass og gi søkerne et tilbud i samsvar med deres ønsker og behov.

Bestemmelsen om samordnet opptaksprosess skal ivareta tre hovedformål:

• Samordningen skal bidra til en effektiv fordeling av barnehageplasser ut fra søkernes ønsker og behov.

• Samordningen skal sikre likebehandling av barn og likebehandling av private og kommunale barnehager.

• Samordningen skal være et redskap for kommunen i arbeidet med å sørge for at det finnes et tilstrekkelig antall barnehageplasser.

Utvalget har i sitt arbeid lagt til grunn at dette er et hovedformål som det er ønskelig å videreføre også i ny barnehagelov. Utvalget vurderer at en samordnet opptaksprosess i kommunen er positivt for foreldre eller foresatte, og noe som sikrer forutsigbarhet for barnehageeier og barnehagemyndighet.

Det fremgår av dagens bestemmelse at alle godkjente barnehager plikter å samarbeide om opptaksprosessen. Videre at det er kommunen som har ansvaret for å legge til rette for en samordnet opptaksprosess. Slik vil det være kommunens ansvar å sørge for at opptaket til barnehagene faktisk blir samordnet.

Det er vist til at samordnet opptak vil kunne gi søkerne bedre oversikt over det samlede barnehagetilbudet i kommunen. I et felles informasjonsopplegg må det forutsettes at alle barnehager i kommunen presenteres på en likeverdig måte. Den samordnede opptaksprosessen må gi foreldrene mulighet til å tilkjennegi sine ønsker og behov, og disse skal tillegges stor vekt ved selve opptaket.

Utvalget forutsetter at opptaket finner sted innenfor et system som er transparent og som sikrer både foreldre og ikke-kommunale barnehager innsyn i prosessen. Utvalget vil påpeke at dette forutsetter et tett samarbeid og god dialog mellom kommunen og ikke-kommunale barnehager, slik at de ikke-kommunale barnehagene integreres som en likeverdig del av kommunens samlede barnehagetilbud. En forutsetning for dette er at alle barnehageeiere gis tilfredsstillende informasjon underveis i opptaksprosessen.

Et eventuelt brudd på samarbeidsplikten fra den enkelte barnehages side vil være et forhold som skal følges opp av barnehagemyndigheten gjennom tilsyn, jf. barnehageloven § 16. Dersom barnehagemyndigheten bryter sitt ansvar ved at samordningsprosessen for eksempel ikke sikrer likebehandling av private og kommunale barnehager, kan fylkesmannen følge opp dette gjennom sitt forvaltningstilsyn, jf. § 9 andre ledd.

I opptaksprosessen må det også tas hensyn til barnehagenes mangfold og egenart. Dette innebærer blant annet at barnehagenes formål, opptakskrets, opptakskriterier og eierform skal respekteres, jf. departementets merknader til bestemmelsen. Så lenge opptakskrets, opptakskriterier og eierform fremgår av vedtektene, vil en samordnet opptaksprosess ikke begrense dette. Utvalget har for øvrig merket seg at det i departementets merknader foretas en viss modifisering, i og med at det er uttrykt at »[n]år det gjelder bedriftsbarnehager, vil det være opp til den enkelte kommune og bedriftsbarnehagen å avklare dette nærmere». For nærmere om spørsmålet om opptakskrets vises til kapittel 15 om barnehageeier.

Utvalget foreslår å splitte bestemmelsens første ledd annet punktum i to. Dette vil bedre bestemmelsens tilgjengelighet rent språklig. Det foreslås videre å endre betegnelsen fra «private» til «ikke-kommunale» i første ledd siste punktum siden dette vil være bedre i overensstemmelse med ordbruken ellers i barnehageloven.

Nærmere saksbehandlingsregler for opptak i alle barnehager er fastsatt i en egen forskrift. Forskriften har som formål å bidra til å sikre en forsvarlig opptaksprosess som ivaretar brukernes behov for rettssikkerhet og en effektiv saksbehandling. Det fremgår av departementets merknader til forskriften at erfaringer har vist at det er lite hensiktsmessig at reglene i forvaltningsloven om saksforberedelse ved enkeltvedtak (kap. IV), vedtak (kap. V) og klage og omgjøring (kap. VI) skal gjelde fullt ut ved opptak i barnehage. Det er vist til at flere kommuner har hatt problemer med å gjennomføre et effektivt og hensiktsmessig opptak i tråd med disse bestemmelsene. Samtidig er det opplyst at saksbehandlingsreglene er lagt tettest mulig opp til forvaltningsloven der dette er hensiktsmessig. Utvalget legger til grunn at disse hensyn fortsatt er gjeldende.

Utvalget vil vise til at forskriftskompetansen etter barnehageloven § 12 andre ledd er lagt til Kongen, og ikke til departementet som har vært vanlig ellers i barnehageloven. Utvalget har merket seg at det i høringsrunden forut for lovproposisjonen ble foreslått å legge forskriftshjemmelen til departementet, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) punkt 8.8.2. Så vidt utvalget kan se er det ikke særskilt grunngitt hvorfor departementet i etterkant av høringsrunden har foreslått å legge forskriftskompetansen til Kongen, jf. punkt 8.8.4. Etter utvalgets vurdering vil det kunne være mer hensiktsmessig om forskriftskompetansen i ny barnehagelov legges til departementet.

På denne bakgrunn foreslås visse endringer i nåværende bestemmelse:

Alle godkjente barnehager i kommunen skal samarbeide om opptak av barn. Kommunen skal legge til rette for en samordnet opptaksprosess. I opptaksprosessen skal det tas hensyn til barnehagenes mangfold og egenart. Brukernes ønsker og behov skal tillegges stor vekt ved selve opptaket. Ved en samordnet opptaksprosess skal likebehandling av barn og likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager sikres.

Forvaltningsloven kapittel IV–VI gjelder ikke for opptak i barnehage. Departementet gir forskrifter om behandling av søknader om opptak i barnehage.

14.6 Rett til prioritet ved opptak

Barnehageloven § 13 gir regler om prioritet ved opptak for enkelte grupper barn:

Barn med nedsatt funksjonsevne har rett til prioritet ved opptak i barnehage. Det skal foretas en sakkyndig vurdering for å vurdere om barnet har nedsatt funksjonsevne.

Barn som det er fattet vedtak om etter lov om barneverntjenester §§ 4-12 og 4-4 annet og fjerde ledd, har rett til prioritet ved opptak i barnehage.

Kommunen har ansvaret for at barn med rett til prioritet får plass i barnehage.

Når det gjelder forholdet mellom barnehageloven § 13 (prioritet ved opptak) og § 12a (rett til plass), vil utvalget bemerke at barnehageloven § 13 ble utformet før § 12a om «rett til plass i barnehage» ble innført.

Det fremgår av ordlyden i barnehageloven § 13 at bestemmelsen gjelder «rett til prioritet» ved opptak. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 72 (2004–2005), blir det presisert at prioriteringsretten innebærer at barnet går foran andre søkere, men gir ikke rett til en barnehageplass. Prioriteringsretten gjelder også bare dersom barnet hører til barnehagens opptakskrets.

Ved innføringen av rett til plass i barnehage, jf. barnehageloven § 12a foreslo departementet, Ot.prp. nr. 52 (2007–2008), å videreføre barnehageloven § 13 uendret. I disse forarbeidene blir det også uttalt at barn med rett til prioritet til opptak etter § 13 har etter søknad rett til plass selv om de ikke har fylt ett år innen utgangen av august.

Det er altså ingen nedre aldersgrense for prioritet etter § 1318. Barn som fyller ett år etter august, men som har rett til prioritet etter § 13 har fortrinnsrett foran barn som har rett til barnehageplass etter § 12a dersom begge ønsker plass i samme barnehage. Dette gjelder forutsatt at barnet tilhører barnehagens opptakskrets og at kommunen av praktiske og økonomiske hensyn ikke plasserer barnet i en annen barnehage, jf. § 13 tredje ledd.

Det kan se ut som at uttalelsene i de to forarbeidene går i ulik retning, hvor den siste presiseringen fra departementet innebærer for eksempel at et barn med nedsatt funksjonsevne har rett til plass fra det er 9 måneder. Utvalget er kjent med at enkelte deler av sektoren praktiserer bestemmelsen på denne måten.

Det er tre grupper barn som har rett til prioritet ved opptak i barnehage: Barn med nedsatt funksjonsevne, i tilfeller hvor det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barneverntjenesteloven § 4-12, og hvor barnehageplass er innvilget som frivillig hjelpetiltak, jf. barneverntjenesteloven § 4-4 annet ledd.

Ifølge SSB var det 15 122 barn med særlige behov som gikk i barnehage i 2010. Av disse var 8 159 barn med nedsatt funksjonsevne. 8 736 av barna med særlige behov fikk ekstra ressurser i barnehagen. I 2010 var det også 1 850 barn som var tatt opp ved prioritering etter barnehageloven § 13 andre ledd.

Til spørsmålet om hva som kreves for at et barn vurderes å ha nedsatt funksjonsevne, vil utvalget bemerke at barn med «nedsatt funksjonsevne» er et vidt begrep. I Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) er det presisert at begrepet nedsatt funksjonsevne omfatter ulike fysiske funksjonsnedsettelser, utviklingshemming, språk- og talevansker, adferdsvansker og psykiske lidelser. Det følger av ordlyden i bestemmelsens første ledd andre punktum at det skal foretas en sakkyndig vurdering for å vurdere om barnet har nedsatt funksjonsevne. Det er videre presisert i Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) at en sakkyndig instans må vurdere om funksjonsnedsettelsen og dens konsekvenser for barnet skaper et større behov for barnehageplass enn for førskolebarn ellers. Med sakkyndig instans menes de faglige instanser og personer som har hatt med barnet å gjøre fra det ble født eller fra det tidspunkt funksjonsnedsettelsen ble oppdaget/diagnostisert. Dette kan for eksempel være lege, helsestasjon eller PP-tjeneste. Dersom den sakkyndige mener barnet har nedsatt funksjonsevne slik at fortrinnsretten er utløst, skal barnet gis rett til prioritet ved opptak.

Barnehageloven § 13 tredje ledd sier at «kommunen har ansvaret for at et barn med rett til prioritet får plass i barnehage». I Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) er det vist til at kommunen har det praktiske og økonomiske ansvaret for at disse barna får tilbud om plass i barnehage. Opptak av et barn med nedsatt funksjonsevne kan i enkelte tilfeller kreve ekstra ressurser, for eksempel ved ombygging. Kommunen har derfor en viss valgmulighet basert på praktiske og økonomiske hensyn, blant annet på bakgrunn av hvilke barnehager som allerede har et tilrettelagt tilbud for den type funksjonsnedsettelse barnet har eller som har særskilt kompetent personale. Dette gjelder for eksempel barn med store eller sammensatte funksjonsnedsettelser som kan ha behov for et mer tverrfaglig behandlingstilbud enn det en vanlig barnehage gir. Dersom det tidligere, i forbindelse med andre barns behov, er investert vesentlig i en ikke-kommunal barnehage, mener utvalget at denne ressursinnsatsen bør kunne utnyttes for andre barn med relevante funksjonsnedsettelser i kommunen – også dersom de tilfeldigvis ikke skulle være omfattet av en eventuelt snevrere opptakskrets.

Utvalget vurderer at ordlyden i bestemmelsen om «rett til prioritet» bør endres, og foreslår at den inngår som et eget ledd i bestemmelsen om «rett til plass i barnehage». Utvalget foreslår følgende ordlyd: Barn med nedsatt funksjonsevne og barn som det er fattet vedtak om etter barnevernloven § 4-4 annet og fjerde ledd og § 4-12, har etter søknad rett til å få plass i barnehage uansett barnets alder og har fortrinnsrett ved opptak til ønsket barnehage uansett barnets alder. Videre bør det, etter utvalgets vurdering, fremgå av merknadene at det skal foretas en sakkyndig vurdering for å vurdere om barnet har nedsatt funksjonsevne.

14.7 Bestemmelsen om rett til plass

Av utvalgets mandat fremgår at utvalget ikke skal vurdere innholdet i retten til barnehageplass (§ 12a). Kommunenes praktisering av retten til barnehageplass har imidlertid konsekvenser for det som i mandatet omtales som utvalgsarbeidets formål: «å sikre at regjeringens politikk blir gjennomført på barnehageområdet slik at man oppnår et likeverdig tjenestetilbud med høy kvalitet i alle barnehager, samtidig som det lokale handlingsrommet og hensynet til effektiv ressursbruk ivaretas». Utvalget har videre i en rekke sammenhenger blitt oppfordret til å vurdere barnehageloven § 12a om rett til barnehageplass. Barnehageloven § 8 annet ledd er ikke unntatt utvalgets mandat, og utvalget anser at det er relevant å se hen til § 12a ved en vurdering av kommunens plikt etter § 8 annet ledd. Samlet har utvalget derfor funnet behov for å knytte enkelte kommentarer også til barnehageloven § 12a, selv om problemstillingen strengt tatt ligger utenfor utvalgets mandat.

§ 8 annet ledd i barnehageloven bestemmer at kommunen har plikt til å tilby plass i barnehage til barn under opplæringspliktig alder som er bosatt i kommunen, jf. § 12a. Videre uttrykkes at utbyggingsmønster og driftsformer skal tilpasses lokale forhold og behov.

Denne bestemmelsen presiserer at kommunen har ansvaret for å oppfylle retten til barnehageplass. Barnehageloven § 8 annet ledd må tolkes i lys av barnehageloven § 12a.

Barnehageloven § 12a sier at barn som fyller ett år senest innen utgangen av august det året det søkes om barnehageplass, har etter søknad rett til å få plass i barnehage fra august. Barnet har rett til plass i barnehage i den kommunen der det er bosatt. Kommunen skal ha minimum ett opptak i året. Søknadsfrist til opptaket fastsettes av kommunen.

Ifølge Ot.prp. nr. 52 (2007–2008), forarbeidene som ble utarbeidet i forbindelse med innføringen av «rett til plass i barnehage», fremkommer det at ordlyden i § 8 annet ledd ble endret fra «Kommunen har en plikt til å sørge for at det finnes et tilstrekkelig antall barnehageplasser for barn under opplæringspliktig alder», til «kommunen har en plikt til å sørge for at det finnes et tilstrekkelig antall barnehageplasser for barn under opplæringspliktig alder som er bosatt i kommunen, jf. § 12a. Denne endringen ble gjort for å tydeliggjøre overgang fra en fase der kommunen hadde plikt til å sørge for tilstrekkelig antall plasser, til et rettighetssystem der kommunen har en plikt til å tilby plass til den gruppen som er definert i § 12a. Kommunen har ikke tidligere vært pålagt å ha et bestemt antall barnehageplasser eller en bestemt dekningsprosent, men måtte selv fastsette det reelle behovet for barnehageplasser i kommunen. Kommunen plikt til å oppfylle retten til barnehageplass pålegger kommunen nå å sørge for det antall plasser som er nødvendig slik at retten til barnehageplassfor det enkelte barn sikres.

Etter at endring av ordlyden i § 8 annet ledd og innføring av en rett til plass for en utvalgt gruppe barn, kan det stilles spørsmål om barn som ikke er omfattet av denne rettigheten står svakere i dag enn før retten til barnehageplass ble innført. Kommunen er ansvarlig for det totale barnehagetilbudet i kommunen og at dette er tilpasset lokale forhold og behov. Det kan imidlertid ikke utelukkes en fare for at en kommune vil kunne se seg blind på at den skal oppfylle retten til plass og at tilbudet til de resterende barna ikke blir vektlagt i like stor grad. Samtidig vil det være rimelig å legge til grunn at en kommune ønsker å tilby sine innbyggere best mulige tjenester og ha som mål å sikre alle barna bosatt i kommunen barnehageplass dersom foreldrene skulle ønske det.

Barnehageloven § 12a bruker begrepet «rett til plass i barnehage». Etter ordlyden har man et rettskrav på barnehageplass dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Et rettskrav karakteriseres av at det offentlige ikke kan avstå fra å yte ut fra ressursmangel, og man kan gå til domstolene for å få retten håndhevet.

Når det gjelder innholdet i retten til barnehageplass gjelder denne for «barn som fyller ett år senest innen utgangen av august det året det søkes barnehageplass, har etter søknad rett til å få plass i barnehage fra august». Tas utgangspunkt i ordlyden skal retten oppfylles fra august måned det året det søkes barnehageplass. Det er presisert i Ot.prp. nr. 52 (2007–2008) at barn som blir ett år fra og med september vil ha rett til plass fra august påfølgende år.

Videre følger det av § 12a tredje ledd at kommunen skal ha minimum ett opptak i året og at søknadsfristen til opptaket fastsettes av kommunen. Barnehageloven § 12a tredje ledd sier noe om forutsetningene for rettskravet etter § 12a første ledd. Det fremgår av ordlyden at kommunen bare er lovpålagt å ha et opptak i året.

Departementet har i Ot.prp. nr. 52 (2007–2008) uttalt at dette kun er en minimumsforpliktelse for kommunen, og at kommuner som har kapasitet, fritt kan tilby barnehageplass selv om barnet ikke har fylt ett år. Videre kan kommunen tilby plasser til barn som fyller ett år i løpet av året dersom det er kapasitet. I forarbeidene blir det også uttalt at kommunen kan velge å ha flere eller løpende opptak.

Konsekvensen av at retten er avgrenset på denne måten er at barn født fra og med september kan måtte vente til de er nesten to år før de får et rettskrav på barnehageplass. Dette vil kunne få store økonomiske og praktiske konsekvenser for foreldre som har barn som er født på høsten. Mange av disse foreldrene vil kunne bli nødt for å benytte seg av et mer eller mindre uregulert dagmammatilbud, og det vil kunne svekke disse foreldrenes mulighet til å delta i arbeidslivet.

Når det gjelder kommunens praktisering og tilnærming til retten til barnehageplass synes denne å variere. Utvalget har merket seg at flere av kommunene som har inngitt rapportering til fylkesmannsembetene opplyser at de har fått mindre midler til barnehageformål enn tidligere år, og at det derfor er mindre fleksibilitet med hensyn til opptak av flere barn i løpet av året.

For utvalget synes det jevnt over slik at kommunene – særlig etter overgangen til rammefinansiering – har forholdt seg til minimumsforpliktelsen av retten til barnehageplass. Utvalget mener det er grunn til å stille spørsmål ved om denne tilnærmingen i tilstrekkelig grad kan sies å ivareta hensynet til barna. Ved en «minimumspraktisering» gis ikke alle barn i kommunen et likeverdig tilbud. For utvalget synes det urimelig at et barn født på høsten kan måtte vente til det nesten er fylt to år før det tilbys barnehageplass. Når det samtidig særlig tas hensyn til de positive virkninger barnehageerfaring kan ha for barnets videre utvikling, er det grunn til å stille spørsmål ved om en slik praksis overhodet kan forsvares ut fra hensynet til likeverdige vilkår for barna. Også for ulike barnehageeiere, foreldre og samfunnet for øvrig synes dette å gi lite heldige konsekvenser. Samlet har derfor utvalget kommet til at det er et behov for å tilpasse dagens bestemmelse om rett til barnehageplass til den nye situasjonen i barnehagesektoren. Denne tilpasningen vurderes i tillegg å ha positive konsekvenser for bestemmelsene på flere ulike områder innenfor regelverket, blant annet ved at det letter myndighetsutøvelsen.

Utvalget mener det er grunn til å merke seg at det synes å ha vært en utvikling mot større konsentrasjon av barnefødsler i månedene før 1. september. Etter utvalgets vurdering må dette antas å være en lite heldig konsekvens av regelens utforming og ulikebehandling. Effektene synes også å innebære en unødig ressursbelastning for helsevesenet.

Utvalget ser at det er en avveining hvor mange opptak kommunen skal være forpliktet å ha, men mener at å utvide forpliktelsen til to opptak i året vil være både ønskelig og mulig å gjennomføre. En slik utvidelse vil kunne begrunnes i at ventetiden for barn som er født seint på året kortes ned slik at man oppnår et mer likeverdig tilbud, og at kommunen ved å tilby to opptak vil bidra til tilfredshet med barnehagetilbudet. Utvalget foreslår at det innføres opptak med seks måneders mellomrom. Dette betyr at kommunene må ha ett opptak i august og ett opptak i februar. Dette betyr at barna, ved en innføring av to opptak, kan bli maksimalt ett år og fem måneder før de får rett til plass i barnehage.

Utvalget har registrert at bestemmelsen om retten til barnehageplass praktiseres relativt ulikt i kommuner rundt om i landet. Utvalget mener alle barn i barnehagealder bør ha rett til barnehageplass. Utvalget anser at det er prinsipielt betenkelig at det er så avgjørende for barnets og foreldrenes rett til barnehageplass om barnet er født før eller etter 1. september. Utvalget foreslår derfor at departementet i løpet av kort tid starter med å innføre som minimum to årlige hovedopptak med seks måneders mellomrom, for sikre alle barn en mer reell mulighet for barnehagestart fra fylte ett år.

Innføring av minimum to hovedopptak i året vil ha visse økonomiske konsekvenser. Innføring av to årlige opptak i barnehagene (ett i august og ett i februar) vil kreve flere barnehageplasser og flere pedagoger. Ved opptaket i februar vil barn som fyller ett år i perioden 1. september til 28. februar ha rett til plass. Et halvt årskull tilsvarer om lag 31 500 barn. I beregningen må det imidlertid tas høyde for at ikke alle disse barna vil begynne i barnehage, og at kommunene allerede har en viss kapasitet til å ta opp barn utenom hovedopptaket i august. Dekningsgraden for ettåringer var ved utgangen av 2010 70 prosent, men innføring av to opptak vil antakelig ha en etterspørselsdrivende effekt. På skjønnsmessig grunnlag legges det til grunn at det vil bli etterspurt barnehageplass til 80 prosent av ettåringene dersom det innføres to opptak. Det vil si at det vil bli etterspurt barnehageplass til om lag 25 200 barn ved februaropptaket (80 prosent av barn født mellom 1. september og 28. februar). En del av kapasiteten som er nødvendig for å gi disse barn plass er allerede etablert. Ved utgangen av 2010 hadde om lag 11 300 ettåringer uten rett til plass (dvs. at de var født mellom 1. september og 31. desember året før) et barnehagetilbud. Barnehagestatistikken viser også at 2 600 0-åringer gikk i barnehage per 15. desember 2010. Det legges til grunn at dette i all hovedsak var barn født i januar eller februar 2011.

Basert på disse forutsetningene kan det anslås at det vil være behov for plasser til om lag 11 300 flere barn dersom det innføres to opptak (25 200 barn fratrukket antall ettåringer og nullåringer i barnehage per 15. desember uten rett til plass). Kostnadene ved 11 300 nye barnehageplasser er beregnet til om lag 2,1 mrd. kroner. Det anslås at det vil være behov for om lag 2 000 flere pedagoger dersom det innføres to barnehageopptak i året.

14.8 Barnehagefaglig kompetanse over barnehagenivå

Av mandatet fremgår at utvalget skal vurdere hvilken kompetanse som bør være tilstede på de ulike forvaltningsnivåene for å sikre at barnehagetilbudet drives og utvikles i tråd med rammeplanen og barnehageloven.

Kunnskapsdepartementet har i St.meld. nr. 41 (2008–2009) uttrykt at ansatte med barnehagefaglig og barnefaglig kompetanse omfatter blant annet førskolelærere, andre pedagoger og barne- og ungdomsarbeidere.

I St.meld. nr. 41 (2008–2009) pekes det på at det ikke er noe krav om å ha barnehagefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen og at mange kommuner har små administrasjoner. I mange kommuner vil det være lite kompetanse og ressurser satt av til oppfølging og utvikling av barnehagesektoren. Risikoen for at kommunen ikke klarer å oppfylle sine plikter som barnehagemyndighet er derfor til stede. En tilsvarende bekymring fremsettes også i departementets veileder om tilsyn.

Undersøkelser har vist at det er store forskjeller i kompetansen hos kommunen som lokal barnehagemyndighet, jf. eksempelvis Riksrevisjonen (2009), PwC (2010) og Østrem m.fl.(2009). Av Riksrevisjonens rapport (2009:46) fremgår blant annet at det varierer fra kommune til kommune om det er ansatt noen med førskolelærerutdanning i kommuneadministrasjonen som arbeider med barnehage. Videre at i én av fire kommuner er det ingen ansatte med førskolelærerutdanning, at halvparten av kommunene har én ansatt med førskolelærerutdanning, mens en av fire kommuner har to eller flere ansatte med førskolelærerutdanning.

Evalueringen av rammeplanen påviser også stor mangel på barnehagefaglig kompetanse og behov for styrket kompetanse blant de ansatte i kommunene (Østrem m. fl. 2009). I evalueringen uttrykkes blant annet:

Utdanningsdirektørene [hos fylkesmannsembetene] er bekymret for mangelfull barnehagefaglig kompetanse i kommunene både på administrativt nivå og i barnehagene. (…) En stram kommuneøkonomi har ifølge utdanningsdirektørene ført til kutt i lederstillinger, sammenslåinger av enheter og reduksjon av faglig/administrative stillinger. Antall personer som skal jobbe med barnehagefaglige saker på overordnet nivå i kommunene, er blitt drastisk redusert de siste årene samtidig som barnehagefeltet er under en voldsom ekspansjon.19

Videre peker evalueringen på at det er grunn til å rette større oppmerksomhet mot kommunens rolle som faglig aktør og tilsynsmyndighet, og at det er behov for en tydeliggjøring av hva det vil si at kommunen har et overordnet ansvar for at barnehagene driver en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet i samsvar med lov og rammeplan.

Det er en klar sammenheng mellom hvilken type kommunal barnehagemyndighet barnehagene forholder seg til og kommunens størrelse (Vassenden m. fl. 2011). En egen barnehagefaglig kompetanse i kommunen synes vesentlig mer utbredt desto flere innbyggere det er i kommunen. Motsatt synes det mer utbredt at kommunens barnehagemyndighet er lagt til enten rådmannsnivå eller barnehagestyrernivå i små kommuner (under 6000 innbyggere), med henholdsvis 30 prosent og 10 prosent. For kommuner med over 6000 innbyggere synes det vanligst at barnehagemyndigheten ligger som en egen barnehagefaglig enhet på 3-nivå (50 prosent). Barnehagemyndighet organisert sammen med skole og undervisning synes mer uvanlig desto større kommunen er.

Krav til barnehagefaglig personale i kommuneadministrasjonen over barnehagenivå har vært foreslått i ulike sammenhenger, blant annet av Østbergutvalgets og Brennautvalgets utredninger, jf. henholdsvis NOU 2010:7 og NOU 2010:8. Slikt krav ble også foreslått innført i forbindelse med Søbstadgruppens arbeid om kvalitet i barnehagen (Barne- og familiedepartementet 2005). Behovet for innføring av slikt krav er grunngitt som følger av Brennautvalget:

Utvalget mener også at det er helt avgjørende for utvikling av gode barnehager at det blir et lovfestet krav at kommunen må ha ansatte med barnehagefaglig kompetanse i administrasjonen. Dette er spesielt viktig ved innføring av rammefinansiering av barnehagene. Kommunen som barnehagemyndighet skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, og den skal føre tilsyn med både egne og ikke-kommunale barnehager. Dette er en stor oppgave, og risikoen for at kommunen ikke klarer å oppfylle sine plikter som barnehagemyndighet er stor hvis den ikke har ansatte i administrasjonen som har barnehagefaglig kompetanse.20

Utvalget har samtidig merket seg de anførsler blant annet KS med henvisning til kommunelovens bestemmelser har gitt mot innføring av slikt kompetansekrav i loven, og at slike reguleringer vil redusere mulighetene til å finne frem til gode lokale løsninger.

Utvalget har merket seg at det foreligger et krav om skolefaglig kompetanse over skolenivå, jf. opplæringsloven § 13-1 fjerde ledd. Dette var en videreføring av kravet om skolefaglig kompetanse i den gamle grunnskoleloven 27 nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 46 (1997–98). I lovfremlegget om ny opplæringslov ble det vist til at kravet om skolefaglig kompetanse er å anse som et krav om realkompetanse når det gjelder pedagogikk og regelverk for skolen, jf. Ot.prp. nr. 59 (1992–93).

Kommuneloven og de prinsipper som lå til grunn for denne loven medførte en rekke endringer i særlover som regulerer kommunal og fylkeskommunal virksomhet, herunder opplæringslovene. I første fase av dette arbeidet ble bestemmelser i opplæringslovene om folkevalgte organer, administrative stillinger, rådsorganer, delegering og forsøk og avvik endret, jf. Ot.prp. nr. 59 (1992–93) om tilpasning av særlovgivningen til den nye kommuneloven og Innst. O. nr. 135 (1992–93). Rektor ble opprettholdt som lovpålagt stilling som den enkelte skoles administrative og faglige leder. Endringene innebar blant annet:

• bortfall av kravene om særskilt skolestyre og fylkesskolestyre, skolesjef og fylkesskolesjef

• innføring av krav til skolefaglig kompetanse i kommunene over skolenivå

• enkelte justeringer i reglene om rådsorganene

• bortfall av pålegg om lærerråd og råd for andre tilsatte

• bortfall av særregler om delegering

• bortfall av bestemmelser om administrative og organisatoriske forsøk.

Utvalget vil vise til at kommunen skal ivareta ulike myndighetsroller, herunder som godkjenningsmyndighet og tilsynsmyndighet. Balansegangen mellom disse ulike rollene er i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005), Riksrevisjonen (2009) og St.meld. nr. 41 (2008–2009). Til grunn for forslag som er fremmet om krav om barnehagefaglig kompetanse på kommunenivå, synes det å ligge en antakelse om at dette vil øke det faglige grunnlaget i beslutningene på lokalt myndighetsnivå.

Barnehageloven er en lov som på flere områder åpner for lokalt handlingsrom og skjønnsmessige vurderinger. Et eksempel på en kommunal oppgave som åpner for kommunalt skjønn, er godkjenning av barnehager. Et skjønnsmessig lovverk kan være utfordrende ved styring av sektoren. Staten har begrenset mulighet til å overprøve den kommunale skjønnsutøvelsen. Et godt utøvd kommunalt skjønn vil kreve barnehagefaglig kompetanse.

Utvalget ser at barnehagefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen over barnehagenivå vil kunne bidra til å sikre et tilfredsstillende faglig nivå på kommunens beslutninger som lokal barnehagemyndighet.

Etter utvalgets syn ville derfor barnehagefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen over barnehagenivå være et bidrag til å styrke kvaliteten i sektoren. Så vidt utvalget kan se er dette også noe av begrunnelsen for fortsatt å beholde opplæringslovens krav om skolefaglig kompetanse. Utvalget antar at slike begrunnelser også gjøres gjeldende for andre særskilte kompetansekrav for kommunene. Dette er kompetansekrav som har eksistert i sektorlovgivningen over tid. Av gjennomgangen i kapittel 7 om retningslinjer for styring av kommunesektoren fremgår tydelig at det ikke er ønskelig å innføre ytterligere stillingskrav for kommunene. Det må erkjennes at slikt krav om barnehagefaglig kompetanse ikke umiddelbart synes tilpasset dagens kommunelovgivning. Samtidig har utvalget merket seg at krav til skolefaglig kompetanse i kommunene over skolenivå ble innført som en del av kommunelovreformen, og slik vanskelig kan anses å stå i motstrid med dagens kommunelov. En innføring av et tilsvarende krav for den forutgående delen av utdanningssystemet, kan i så måte fremstå naturlig.

Utvalget vil vise til at departementet i forbindelse med fremlegget til dagens barnehagelov, ga uttrykk for å ha merket seg høringsinstansenes syn på behovet for å sikre barnefaglig kompetanse i kommunen, jf. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005). Til dette bemerket departementet at det måtte forutsettes at kommunen har tilstrekkelig kompetanse til å oppfylle sine forpliktelser etter barnehageloven. Utvalget er enig med departementet i at det av dagens kommunelovgivning kan forutsettes at kommunen skal ha vurdert sitt behov for kompetanse. Utvalget vil samtidig tillegge at funn som er fremkommet i evalueringer og forskningsrapporter, viser at dette ikke er tilfellet over hele landet, se for eksempel Østrem m. fl. (2009); Vassenden m. fl. (2011).

Utvalget vil vise til at grunntanken i kommuneloven er at kommunene er ulike og må ha mulighet til å organisere sin virksomhet ut fra lokale forutsetninger. Kommuneloven stiller derfor krav om at kommunen skal ha et forsvarlig system for å ivareta sine lovpålagte oppgaver, men uten å oppstille nærmere krav til intern organisering. Det må samtidig legges til grunn at et forsvarlig system innebærer at den enkelte ansatte i den kommunale ansvarskjeden har tilstrekkelig kompetanse til å ivareta sine arbeidsoppgaver. Dette gjelder fra assistent- til rådmannsnivå. I opplæringsloven er det etter modell av kommunelovgivningen generelt innført krav om forsvarlig system hos skoleeier, hvilket i de fleste tilfeller vil si kommunen. Et slikt krav er etterspurt av svært mange utvalget har hatt kontakt med i sitt arbeid. Utvalget har på denne bakgrunn funnet grunn til å foreslå innlemmet krav om forsvarlig system i sitt forslag til ny barnehagelov, jf. punkt 14.10 og punkt 15.4.

Etter utvalgets vurdering vil tilgang til barnehagefaglig kompetanse være nødvendig for at kommunen skal kunne utføre sine myndighetsoppgaver på en fullt ut tilfredsstillende måte. Dette gjelder både i forhold til dagens regelverk og i forhold til utvalgets forslag om retten til et godt barnehagemiljø og kommunens tilsyn, jf. kapitlene 12 og 13. Tilsvarende vil også, etter utvalgets syn, tilgang på kompetanse av blant annet juridisk og økonomisk art være nødvendig for at en kommune skal kunne oppfylle myndighetsoppgavene på en tilfredsstillende måte.

Tilgang til barnehagefaglig kompetanse vil, slik utvalget ser det, være nødvendig for at kommunen skal kunne utføre sine myndighetsoppgaver på en fullt ut tilfredsstillende måte. Etter utvalgets vurdering, følger dette av kommuneloven og det her foreslåtte krav til forsvarlig system. For å oppnå tilstrekkelig klarhet om dette forhold i ny barnehagelov, foreslår utvalget at følgende bestemmelse inntas: Kommunen skal sørge for å ha tilgang til barnehagefaglig kompetanse over barnehagenivået.

Utvalget har erfart at mange kommuner benytter styrere eller annet personale i barnehagene til å utføre kommunens myndighetsoppgaver. Dette synes særlig å være oppgaver knyttet til godkjenning, opptak og tilsyn, jf. blant annet Riksrevisjonen (2009); PwC (2010). Det er, etter utvalgets vurdering, grunn til å fraråde kommuner en slik oppgaveløsning, siden det med god grunn kan stilles spørsmål ved et slikt systems legitimitet. Når kommunens myndighetsoppgaver nå er utvidet til også å omfatte finansieringen av ikke-kommunale barnehager, vil det være utvalgets oppfordring at kommuner unngår en slik direkte sammenblanding av eier og myndighetsfunksjoner.

Utvalget har gjennom sitt arbeid sett en rekke eksempler på samarbeid mellom kommuner for å løse oppgaver innenfor barnehagesektoren. Utvalget mener statlige myndigheter i enda større grad enn i dag bør anspore til slikt samarbeid. Samarbeid mellom kommuner kan både løse den enkelte kommunes kompetansebehov og bidra til å bygge mer robuste fagmiljøer mange steder i landet. For eksempel vurderer utvalget at det for mange små og mellomstore kommuner kan være hensiktsmessig med interkommunalt samarbeid om forvaltningen og utøvelsen av kommunens tilsynsansvar etter barnehageloven. Kommuner kan inngå et samarbeid om å utføre tilsyn i hverandres barnehager, for å oppnå en nødvendig forvaltningsmessig distanse. En annen positiv effekt er at kommuner med liten barnehagefaglig kompetanse på kommunenivå får en mer kompetent og bærekraftig tjeneste. Utvalget har i denne forbindelse merket seg den betydning samarbeid mellom kommuner tillegges både av kommuner selv og av utdanningsdirektørene ved fylkesmannsembetene, jf. evalueringen av implementeringen av dagens rammeplan (Østrem m. fl. 2009).

Utvalget vil vise til at en kartlegging av bestemmelsene om vertskommunesamarbeid, jf. kommuneloven §§ 28a til 28k, tyder på overveiende positive vurderinger og at dette kan være et viktig instrument for mindre kommuner (Tjerbo 2010). I tillegg til at slikt samarbeid kan bidra til oppbygging av velfungerende fagmiljøer i områder av landet hvor kommunene hver for seg har vanskelig for å etablere den type kompetanse som kreves for å utføre hele registeret av kommunale oppgaver, jf. Ot.prp. nr. 95 (2005–2006), fremheves at det skapes en viss avstand fra myndighetsnivået til de som berøres av myndighetsutøvelsen (Hovik og Stigen 2008; Tjerbo 2010). Utvalget har i denne forbindelse merket seg utviklingen innenfor barnevernsområdet. Av 430 kommuner var 136 kommuner, eller 32 prosent, organisert i et interkommunalt samarbeid med vertskommune ved utgangen av 2010.

Utvalget vil anbefale kommuner som har kompetansemessige utfordringer i sin administrasjon å vurdere samarbeid med andre kommuner for bedre å sikre utførelsen av sine myndighetsoppgaver gjennom oppbygging av et mer robust fagmiljø. Blant kommunenes myndighetsoppgaver vil både godkjenning og tilsyn kunne være egnet for samarbeidsløsninger.

14.9 Barnehagetilbud til samiske barn

Utvalget vurderer at barnehagen har vært og er en viktig arena for å utvikle samisk språk, kultur og identitet. En trygg forankring i eget språk og kultur vil gi samiske barn gode forutsetninger for å kunne utvikle sin identitet – samtidig som de skal forholde seg til majoritetssamfunnet.

Utvalget har merket seg at Sametinget i høringsuttalelse til NOU 2010:8 har kommentert betydningen av foreldresamarbeid:

Samarbeid med foreldrene er viktig når det gjelder alle barn, men det er spesielt viktig for de samiske barna at forhold som barnets språk, kulturbakgrunn og samisk barneoppdragelse blir diskutert med foreldrene. Ulikheter i barnets hjem og i barnehagen kan føre til misforståelser som kan gå utover barnets sosialisering og identitetsdannelse.

Vi er positive til at det er opprettet et eget foreldreutvalg for barnehager, og det er på sin plass at vi har fått inn en samisk foreldrerepresentant i utvalget.21

Etter utvalgets vurdering er det av stor betydning at samiske foreldre gis informasjon om hvilke rettigheter, tilbud og støtteordninger som finnes når det gjelder samiske barnehagetilbud. Tilgjengelig informasjon er svært viktig for å sikre at tilbudet kommuner og barnehager skal gi samiske barn er kjent og blir gitt i den utstrekning foreldre ønsker dette.

For å sikre samiske barn et barnehagetilbud bygd på samisk språk og kultur, tildeler Sametinget tilskudd til samiske barnehager og tilskudd til samiskopplæring for samiske barn i norske barnehager. Bakgrunnen for tilskuddene er som nevnt ILOs bestemmelser om urfolks rettigheter. Et viktig virkemiddel i dette arbeidet er å styrke førskolebarnas identitet som samer ved å fremme bruken av samisk språk og kultur. Barnehagen er den viktigste felles areaen for førskolebarn og spiller en viktig rolle i bruk av samisk språk og formidling av samisk kultur for samiske barn under skolealder.

Utvalget vil vise til evalueringen av Sametingets tilskudd til samiske barnehager og tilskudd til samisk språkopplæring for samiske barn i barnehager. Evalueringen bekrefter at tilskuddene har en betydning både for barnas og de ansattes utvikling av samisk språk, kultur, identitet og ferdigheter. Utvalget har merket seg at Sametinget på bakgrunn av evalueringen har gjennomført høring om endringer av tilskuddsordningen. Endringene planlegges innført fra budsjettåret 2012.

En av utfordringene som påpekes i tilskuddsevalueringen er mangelen på språklige ressurser (Asplan Viak 2010). Det påpekes videre at det gjennomgående synes å være en større utfordring å skaffe tilstrekkelig språklig kompetanse som bidrar til barnas språkutvikling, enn det er å skaffe ressurser som bidrar til barnas kulturelle identitet og ulike samiske ferdigheter.

Sametinget har i høringsuttalelse til NOU 2010:8 gitt uttrykk for:

Personalet som jobber i barnehager med samiske barn, må ha kunnskaper om og kompetanse i språk, kultur og tradisjonelt arbeid. Styrere og pedagogiske ledere som har et veiledningsansvar, kan mangle slik kunnskap ut fra opplysninger Sametinget sitter inne med gjennom sine møter med kommuner og barnehageeiere. Etter- og videreutdanning må derfor prioriteres for de ansatte i barnehager med samiske barn.22

Utvalget har merket seg at det for samiske barnehager, og i forbindelse med samisk språkopplæring i barnehager, synes å være betydelige utfordringer forbundet med å skaffe personale med kompetanse i samisk språk. Utvalget har fått opplyst at dette gjelder både sør-, nord- og lulesamisk. For utvalget synes et fortsatt fokus på å rekruttere kvalifisert samiskspråklig personell som særlig viktig for å kunne ivareta målsettingene som følger av barnehageloven, rammeplanen og Sametingets tilskudd.

De samiske barnehagene har som alle andre barnehager behov for kvalifisert personale. Samiske barnehager har i tillegg til behov for utdannet personell som førskolelærere også behov for samisktalende personell som behersker samisk tradisjonelt arbeid, da barnehagene skal følge samisk årstidskalender. Personalet bør også kjenne til samisk barneoppdragelse, tospråklighet og holdningsskapende arbeid. For å gjennomføre dette må de samiske barnehagene ha samisktalende personell. Språkarbeid er ett av de viktigste arbeidsområdene for barnehagen. Rekruttering og veiledning om språk er høyt prioritert i Sametinget. Det er ønskelig at alle ansatte i samiske barnehager behersker samisk. Det er viktig at de som ikke snakker samisk, forstår språket. Det er også viktig at de som kan snakke samisk, bruker språket hele tiden i barnehagen.

Per i dag er det mangel på samisktalende førskolelærere. Det er imidlertid mange samisktalende assistenter i samiske barnehager. Det er av stor betydning at det utdannes samisktalende førskolelærere for å ivareta kvaliteten i disse barnehagene.

Noen universiteter og høyskoler har utviklet arbeidsplassbasert førskolelærerutdanning for assistenter som har erfaring fra barnehage. Studiet gir mulighet for å arbeide deltid i barnehage og dra veksel på disse erfaringene i arbeid med studiet. Utvalget foreslår at det etableres arbeidsplassbasert førskolelærerutdanning for samiske barnehager for å gi assistenter i samiske barnehager mulighet til å utdanne seg til førskolelærere. Dette vil styrke de samiske barnehagene faglig og gi en bedre mulighet til å ivareta barnas samiskspråklige utvikling. Utvalget vil også vise til Sametingets arbeid for økt rekruttering gjennom blant annet stipendordninger. Tilstrekkelig gode stipendordninger vil kunne bidra til å rekruttere assistenter fra ulike deler av landet.

Utvalget vurderer for øvrig samarbeidet mellom Sametinget og Samisk høgskole som svært viktig i forbindelse med kompetanseheving, forskning og rekruttering. Det er viktig at det arbeides aktivt for å sikre rekruttering til førskolelærerstudiet. Etter utvalgets vurdering er det også viktig å tilrettelegge for relevant etter- og videreutdanning i regi av høyskolen.

Utvalget har for øvrig merket seg at det også synes å være mangel på læremidler tilpasset samiske barnehager.

Etter barnehageloven § 8 tredje ledd har kommunen ansvaret for at barnehagetilbudet til samiske barn i samiske distrikt bygger på samisk språk og kultur. I øvrige kommuner skal forholdene legges til rette for at samiske barn kan sikre og utvikle sitt språk og sin kultur. Slik som barnehageloven er formulert nå, er det et skille mellom kommunene som hører til forvaltningsområdet for samelovens språkregler og kommunene som er utenfor. Det synes å være betydelig variasjon i hvordan kommuner utenfor det samiske forvaltningsområdet tilrettelegger for at samiske barn kan sikre og utvikle sitt språk og sin kultur.

Overfor utvalget har Sametinget uttrykt at det enkelte ganger oppleves at kommuner fraskriver seg ansvar for å gi et tilbud til enkeltbarn i norske barnehager under henvisning til at det ikke lar seg gjøre å skaffe samisktalende personale til barnehagene. Utvalget har merket seg at Sametinget har tatt til orde for å utvide retten samiske barn i samiske distrikt har til barnehagetilbud på samisk til også å gjelde samiske barn uavhengig hvor i landet de bor, jf. strategisk plan for samiske barnehager 2008–2011.

Utvalget vil vise til at det synes å være rimelig enighet om at den største utfordringen for å sikre et godt samisktilbud til samiske barn er å skaffe samisktalende personale til barnehagene, og utvalget ser at det er en reell mangel på kvalifisert samiskspråklig personale i alle deler av landet. Utvalget har samtidig merket seg den ulikhet som er å finne mellom barnehageloven og opplæringsloven i forhold til ansvaret som er lagt på kommuner utenfor det samiske forvaltningsområdet.

Opplæringsloven § 6-2 Samisk opplæring i grunnskolen har følgende ordlyd:

I samiske distrikt har alle i grunnskolealder rett til opplæring i og på samisk.

Utanfor samiske distrikt har minst ti elevar i ein kommune som ønskjer opplæring i og på samisk, rett til slik opplæring så lenge det er minst seks elevar igjen i gruppa.

Kommunen kan vedta å leggje opplæring på samisk til ein eller fleire skolar i kommunen.

Kommunen kan gi forskrifter om at alle i grunnskolealder i samiske distrikt skal ha opplæring i samisk.

Utanfor samiske distrikt har samar i grunnskolealder rett til opplæring i samisk. Departementet kan gi forskrifter om alternative former for slik opplæring når opplæringa ikkje kan givast med eigna undervisningspersonale på skolen.

Elevane avgjer sjølv om dei vil ha opplæring i og på samisk frå og med 8. årstrinnet etter første, andre og femte leddet.

Utvalget vil vise til at det må kunne sies å være usikkerhet knyttet til hvordan en eventuell endring av barnehageloven § 8 tredje ledd i retning av opplæringslovens bestemmelser vil kunne slå ut.

Utvalget anser manglende samiskspråklig personale som en reell utfordring for mange kommuner og barnehager. Utvalget har videre merket seg at det må kunne sies å være få søkere til samisk førskolelærerutdanning. Utvalget vurderer det ikke som heldig å innføre krav i ny barnehagelov som med sannsynlighet ikke vil kunne følges. Samtidig kan merknadene til barnehageloven § 8 tredje ledd virke for lite forpliktende i de tilfeller hvor viljen kanskje i mindre grad er tilstede. Dette kan, slik utvalget ser det, tale for å tydeliggjøre hva som i dag ligger i kommunens ansvar for å legge til rette for at samiske barn kan sikre og utvikle sitt språk og kultur.

Utvalget har videre merket seg at det i forbindelse med evalueringen av Sametingets tilskuddsordning er vurdert som mest sannsynlig at alle samiske barnehager kjenner ordningen og søker om midler, men at det er langt mer usikkert hvorvidt ordningen når samiske barn i norske barnehager (Asplan Viak 2010).

Kommuner utenfor det samiske forvaltningsområdet har etter barnehageloven § 8 tredje ledd et ansvar for å legge forholdene til rette for at samiske barn kan sikre og utvikle sitt språk og sin kultur. Når det på bakgrunn av evalueringen kan uttrykkes slik usikkerhet om hvorvidt ordningen når samiske barn i norske barnehager, bør kommuner og barnehager merke seg dette. Både kommuner og barnehager må, etter utvalgets syn, ha systemer som gir foreldre god informasjon og fanger opp foreldrenes ønsker om samiskspråklig tilbud.

For å sikre et best mulig barnehagetilbud til samiske barn i ulike deler av landet, ser utvalget informasjon og veiledning fra Sametinget som svært viktig. På samme tid som kommunens forpliktelser på dette punktet klargjøres, er det viktig at informasjon om samiske barns rettigheter og de muligheter Sametingets tilskuddsordning gir, når fram til kommuner, foreldre og barnehager. I tillegg til Sametingets informasjon til foreldre, bør også Kunnskapsdepartementets informasjonsbrosjyre til alle barnehageforeldre gi informasjon om samiske barns rettigheter og om Sametingets tilskuddsordninger. Videre bør arbeidet med å styrke rekrutteringen til samisk førskolelærerutdanning etter utvalgets vurdering inngå i Kunnskapsdepartementets rekrutteringsstrategier.

Utvalget har for øvrig merket seg at tilgang på relevante samiske læremidler har vært en utfordring i barnehage og skole. For utvalget fremstår derfor den nylig åpnede nettportalen ovttas.no som en betydelig forbedring i så måte. Digitale læringsressurser og spill, trykte bøker og temahefter, samiske filmer og fjernsynsprogrammer og samisk musikk skal presenteres gjennom en egen portal på tre samiske språk samt bokmål.

Utvalget vurderer det som viktig at samiskspråklig materiell er tilgjengelig for barnehagene. For utvalget fremstår denne digitaliseringen og tilgjengeliggjøringen av læringsressurser på nett som et godt tiltak for å øke muligheten for samiskspråklige aktiviteter og læring i barnehagen.

Det er uttrykt at nettportalen på sikt skal kunne tilby et utlån gjennom portalen, og det skal lages et publiseringsverktøy for læremiddelprodusenter og en delingsarena for egenproduserte ressurser. Utvalget ser at dette vil kunne være med på å øke volumet av læremidler på samisk. Utvalget vurderer dette som positivt.

14.10 Krav om forsvarlig system for kommunen som barnehagemyndighet

Enhver offentlig virksomhet må forventes å innrette sin styring, organisering og egenkontroll på en slik måte at den kan utføre sine oppgaver. Det er imidlertid ikke alle sektorlover som har lovfestet et krav til forsvarlig system/internkontroll. Dermed har tilsynet med sektoren vært innrettet på å finne enkeltfeil i stedet for å avdekke feil ved praksis. Korrigering av sistnevnte kan ha større betydning for fremtidig regelverksetterlevelse.

For en kommune vil et forsvarlig system kunne innebære at det til enhver tid er avklart hvilke krav som stilles til kommunen, om det er satt kompetent personale til å løse de aktuelle oppgavene, om det er rutiner for å vurdere hvorvidt krav faktisk oppfylles på en lovlig måte, samt rutiner for å sette inn tiltak der lovkrav viser seg å ikke bli oppfylt. Formaliserte rutiner som skal sikre ovennevnte omtales gjerne som internkontroll eller krav til forsvarlig system.

Kommuneloven § 23 nr. 2 fastsetter at administrasjonssjefen har et ansvar for at kommunen er organisert og kontrollert på en slik måte at aktuelle lovkrav blir oppfylt:

Administrasjonssjefen skal påse at de saker som legges fram for folkevalgte organer, er forsvarlig utredet, og at vedtak blir iverksatt. Administrasjonssjefen skal sørge for at administrasjonen drives i samsvar med lover, forskrifter og overordnede instrukser, og at den er gjenstand for betryggende kontroll.

Denne bestemmelsen ble fastsatt ved lovendring etter Ot.prp. nr. 70 (2002–2003), der departementet knyttet følgende merknad til ordlyden:

I nytt annet punktum i nr. 2 foreslås en ny annen setning som lovfester administrasjonssjefens tilsynsansvar overfor administrasjonen. Forslaget antas ikke å innebære noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Siktemålet er å tydeliggjøre at administrasjonssjefen har et ansvar for å føre kontroll med virksomheten. Selv om administrasjonssjefen etter kommuneloven i dag ikke eksplisitt er pålagt å etablere internkontroll, må ansvaret for slik kontroll regnes som en nødvendig del av administrasjonssjefens ledelsesansvar. Det er i tråd med allment aksepterte ledelsesprinsipper at en leder av en virksomhet etablerer rutiner og systemer som bl.a. skal bidra til å sikre at organisasjonen når de mål som er satt, og at formuesforvaltningen er ordnet på forsvarlig måte.

Administrasjonssjefens ansvar for å føre tilsyn omfatter også kommunale foretak, jf. Kapittel 11. Administrasjonssjefen har ikke resultatansvar for de deler av kommunen som er organisert som foretak. Dette ansvaret ligger til foretakets styre.

Administrasjonssjefen har imidlertid et tilsynsansvar og kan kreve at en sak skal forelegges kommunestyret før vedtak iverksettes, jf. § 72 nr. 1 i.f.

Selv om kommuneloven § 23 nr. 3 har bestemmelser om kommunens egenkontroll i forhold til oppfyllelsen av alt relevant lovverk, så er det ikke klarhet i hvorvidt det er anledning for den enkelte tilsynsinstans å føre tilsyn med om egenkontrollen fungerer tilfredsstillende.

For så vidt gjelder tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet har Kunnskapsdepartementet i embetsoppdraget til fylkesmennene, blant annet under henvisning til kommunenlovens krav til egenkontroll, bedt om at en viss del av tilsynene utføres som systemrevisjon. Det kan synes å ha vært visse uklarheter i hva dette faktisk innebærer; herunder hvorvidt departementet har ment at tilsynet skal avgrense seg til å benytte systemrevisjon som metode eller om fylkesmennene også skal føre tilsyn med at kommunene har et system for å oppfylle barnehagens krav til barnehagemyndighetens virksomhet. Dersom sistnevnte er tilfellet vil fylkesmennene i så fall utlede rettslige plikter direkte knyttet til kommuneloven § 23 nr. 2. Utvalget er ikke kjent med om Kunnskapsdepartementet har avklart en slik tilsynskompetanse med Kommunal- og regionaldepartementet, som har sektoransvar for kommuneloven.

Gjeldende barnehagelov har ikke et krav om forsvarlig system eller internkontroll knyttet til kommunens myndighetsutøvelse. Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) gjengir enkelte høringsuttalelser fra fylkesmannsembeter som er kritiske til at det ikke ble fastsatt en internkontrollplikt samtidig som fylkesmannen fikk tilsynsansvar med kommunen som barnehagemyndighet:

I forhold til internkontrollplikt, er de høringsinstanser som har uttalt seg om dette i hovedsak negative til at det ikke foreslås å hjemle en internkontrollplikt i barnehageloven. Fylkesmannen i Troms er uenig i at plikten til egenkontroll er tilstrekkelig regulert i kommuneloven. Det vises også til at en internkontrollplikt i barnehageloven vil gjøre det enklere for tilsynsmyndigheten å hevde at en slik plikt foreligger og hvilke plikter som skal stilles i den forbindelse. Internkontrollplikt vil også gjøre muligheten for å føre et systemrettet tilsyn mer effektivt. Fylkesmannen i Telemark uttaler at dersom det ikke innføres en internkontrollbestemmelse i barnehageloven, bør barnehageloven inneholde en henvisning til de aktuelle bestemmelsene i kommuneloven. Fylkesmannen i Møre og Romsdal viser til at internkontroll vil gjøre tilsynsarbeidet mer systematisert både for statlig tilsyn og for kommunen selv. Internkontroll vil også være i samsvar med tilsynsutvalgets tilrådinger. Dette støttes av fylkesmannen i Buskerud og av fylkesmannen i Hordaland, som også viser til at internkontrollplikt de senere år har blitt innført på flere av barnehagesektorens tilgrensede områder og at slik plikt vil ha et samordningsperspektiv. Fylkesmannen i Østfold er også av den oppfatning at internkontrollplikt bør innføres.

Det konkluderes etter dette at det er et uklart rettsgrunnlag knyttet til innholdet og forvaltningen av barnehagelovens krav til forsvarlig system og internkontroll.

Utvalget vurderer etter dette at det i dag ligger både et ulovfestet og lovfestet ansvar for at kommunen er ledet og organisert på en slik måte at aktuelle oppgaver kan oppfylles på lovlig måte. Dette vil også gjelde kommunens virksomhet som barnehagemyndighet.

Selv om det er et krav til forsvarlig styring og egenkontroll etter kommuneloven § 23 nr. 2, synes det ikke å foreligge tilstrekkelig klarhet i hvorvidt fylkesmannen kan føre tilsyn med kommunenes styring og egenkontroll på barnehagefeltet – dvs. ikke bare tilsyn med at de enkelte konkrete lovkrav faktisk oppfylles, men også tilsyn med kommunens system for å kunne oppfylle disse lovkravene.

Utvalget finner at det vil være formålstjenlig å fastsatte et krav til forsvarlig system direkte i barnehageloven. På denne måten vil det skapes klarhet i hva som ligger i kommunens ansvar på dette området, noe som vil bidra til forutberegnelighet både for fylkesmannen som tilsynsinstans og kommunen som barnehagemyndighet. Det nærmere innholdet i det forsvarlige systemet vil kunne forvaltes av nasjonal og regional barnehagemyndighet.

Begrepet forsvarlig system benyttes bevisst i ordlyden fremfor begrepet internkontroll. Dette blir gjort for å løsrive systemkravet fra eventuelt mer rigide internkontrollkrav som kan være utviklet i annet lovverk med forskrifter samt ISO-standarder på ulike områder. Valget av forsvarlig system er også bevisst for å synliggjøre den nødvendige lokale handlefriheten til å tilpasse system til behovene i den enkelte kommune.

Tilsyn med styringssystemer og egenkontroll vil ofte være mer effektivt og virkningsfullt enn kun å lete etter enkeltfeil som er begått i enkeltsaker. En klarhet i hjemmelen for å knytte systemkrav/internkontrollkrav opp mot barnehagelovens bestemmelser vil således kunne øke kvaliteten på tilsyn, effektivisere tilsynet og rette fokus mot feil som har betydning for praksis ut over den konkrete saken.

Utvalget foreslår at det innføres en lovbestemmelse som for det første fastsetter et ansvar for kommunen til å oppfylle barnehagelovens krav til barnehagemyndigheten, og at dette innebærer å stille til disposisjon de ressurser som er nødvendig. Dette følger allerede av gjeldende rett.

Utvalget foreslår videre at kravet til forsvarlig system formuleres som en rettslig plikt, som fylkesmannen kan føre tilsyn med blir overholdt. Ved at systemet skal være forsvarlig, gis kommunene tilstrekkelig romslige rammer til å lage sine egne systemer tilpasset lokale forhold.

For at systemet skal være forsvarlig må det sikre at barnehageloven med forskrifter faktisk blir oppfylt. Systemet må kunne sette virksomheten og de ansatte i stand til å avdekke lovbrudd og sørge for tiltak der lovbrudd blir avdekket. Både av hensyn til kommunens egen forvaltning og etterprøvbarheten ved fylkesmannens tilsyn, må kommunens system være skriftlig.

Ut fra nevnte skjønnsmessige kriterier vurderer utvalget at følgende elementer må foreligge i et forsvarlig system:

• Oversikt over lover, forskrifter og relevante styringsdokumenter i forhold til regelverkets gjennomføring.

• Beskrivelse av virksomhetens organisering og myndighetsfordeling (eks: delegeringsreglement). Ansvarslinjene og myndighetsfordelingen mellom de ulike ansvarsnivåene må være klargjort.

• Rutiner for å sikre at alle i virksomheten har kompetanse til å vurdere regelverket og til å ivareta oppgaver de er gitt i systemet som ledd i barnehagemyndighetens oppfyllelse av regelverket.

• Rutiner for å sikre informasjonsflyt, rapporteringer og tilbakemeldinger.

• Beskrivelse av rutiner eller andre tiltak som er egnet for å bekrefte god kvalitet – og/eller avdekke og forebygge manglende overholdelse av gjeldende lover og forskrifter.

• Beskrivelse av rutiner for å rette opp og forbedre forhold som er oppdaget, samt rutiner for oppfølging av ulike kvalitetsvurderinger.

• Beskrivelse av rutiner for oppfølging av kritiske områder i barnehagemyndighetens ansvarsområde.

• Beskrivelse av ledelsesansvar for gjennomgang, oppdatering og bruk av systemet for å sikre at det fungerer som forutsatt og bidrar til kontinuerlig forbedring i virksomheten.

Utvalget vurderer at forvaltningen av et krav om forsvarlig system for kommunene vil måtte bli en balansegang mellom behovet for styring og hensynet til lokalt selvstyre. Utvalget foreslår at departementet gis forskriftsadgang til å fastsette nærmere regler om innholdet i et forsvarlig system. Utvalget finner for øvrig grunn til å tillegge at vurderinger av om et system er forsvarlig vil måtte finne sine konkrete løsninger i enkeltsaker basert på sakens samlede omstendigheter.