16 Lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

Departementet foreslår en ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Den nye loven vil gi et diskrimineringsvern for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner (LHBT-personer) på alle samfunnsområder, med unntak av personlige forhold. Loven betyr at vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering utvides til også å gjelde på andre områder enn arbeid og bolig. Videre betyr loven at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk lovfestes som nye diskrimineringsgrunnlag. Den nye loven utformes etter samme mønster som de øvrige diskrimineringslovene.

Diskrimineringslovutvalget drøfter vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i NOU 2009: 14 kapittel 12.9 og 12.10 side 131 flg., kapittel 13.5.1 side 167 flg. og kapittel 13.6.2 side 173.

16.1 Begrepene seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

16.1.1 Seksuell orientering

Begrepet seksuell orientering i rettslig sammenheng omfatter homofile, lesbiske, bifile og heterofile. Seksuell orientering inkluderer både seksuell legning og seksuell praksis. Begrepet peker på hvilket kjønn en persons kjærlighet og/eller seksualitet er rettet mot, om det er personer av motsatt kjønn eller av samme kjønn. Begrepet omfatter ikke særlige seksuelle preferanser eller aktiviteter som for eksempel fetisjisme eller sadomasochisme.

16.1.2 Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

Samfunnet består ikke bare av menn og kvinner. Kjønn er mer sammensatt enn som så: Noen opplever at de har et annet kjønn enn det de er født med; de har en annen kjønnsidentitet. Andre føler at de er verken mann eller kvinne. Andre igjen opplever samsvar mellom kjønnsidentitet og sitt biologiske kjønn (det kjønn en er født med), men skiller seg ut med sitt kjønnsuttrykk. Dette er noen av de som på grunn av sin kjønnsidentitet eller sitt kjønnsuttrykk ofte omtales som transpersoner.

Med kjønnsidentitet siktes det til hva slags kjønn vi føler og opplever oss selv som. Denne følelsen eller opplevelsen kan være i samsvar eller bryte med ens biologiske kjønn. Med kjønnsuttrykk menes hvordan kjønnsidentiteten bevisst eller ubevisst uttrykkes eller oppfattes av andre, for eksempel med stemme, klær, kroppsspråk, sminke eller frisyre. Noen har et kjønnsuttrykk som utfordrer gjengse kjønnsstereotypier i samfunnet.

Transpersoner

Begrepet transpersoner et samlebegrep for personer som har en kjønnsidentitet og/eller et kjønnsuttrykk som på ulike måter utfordrer eller overskrider deres biologiske kjønn eller samfunnets forventninger til dem som biologisk mann eller kvinne (sosialt kjønn).

En transperson kan beskrives som en «kjønnsoverskrider, person som utfordrer, utforsker eller ikke passer inn i sosiale normer for kjønnsuttrykk. Det er likeverdig om man har en sosial kjønnsidentitet, en personlig kjønnstilhørighet eller kun behov for å vise sitt kjønnsuttrykk.» Transpersoner kan føle at deres psykiske kjønn ikke passer med deres biologiske, kroppslige kjønn. De kan også føle at de verken er mann eller kvinne.

Det er ikke noen fast definisjon eller enighet om hvem som skal regnes som transpersoner eller hvordan de skal beskrives. Transpersoner er seg imellom så ulike at det kan gi et feil bilde å omtale transpersoner som én gruppe. Departementet legger til grunn en bred forståelse av begrepet transpersoner i samsvar med slik begrepet oftest brukes både nasjonalt og internasjonalt. Departementet viser blant annet til EU-kommisjonens rapport «Trans and intersex people» fra 2012.

Som transpersoner regnes for eksempel transseksuelle/transkjønnede, transmenn, transkvinner, transvestitter og personer som opplever seg selv som verken mann eller kvinne. Denne listen er ikke uttømmende; også andre kan regnes som transpersoner.

Personer som er transseksuelle ønsker som regel hormonell og/eller kirurgisk behandling for å gjøre kroppen mest mulig i samsvar med sin kjønnsidentitet. Transseksualisme er en formell diagnose. Tilstanden beskrives med følgende kjennetegn: en sterk og vedvarende identifisering på tvers av kjønn, og et vedvarende ubehag ved ens kroppslige kjønn, eller følelse av ikke å passe inn i kjønnsrollen som blir forventet av det kjønnet som en har blitt tillagt, i en slik grad at det forårsaker klinisk signifikant ubehag, og/eller medfører begrensninger på sosiale, yrkesmessige eller andre viktige funksjonsområder. Diagnosen gir adgang til kjønnskonverterende eller kjønns(-identitets)bekreftende behandling. Ved avsluttet behandling har personen rett til å skifte navn, få nytt personnummer, få nytt pass og ellers få rettslig status ut fra sitt nåværende kjønn.1

I gruppen transseksuelle finnes de som foretrekker betegnelser som «personer med diagnose transseksualisme» eller «kjønnsopererte kvinner og menn». Enkelte beskriver seg som mann til kvinne-transseksuell, eller omvendt; kvinne til mann-transseksuell. Termene menn og kvinner med transhistorikk blir også brukt.

Noen foretrekker å bruke uttrykket transkjønnet fremfor transseksuell. Begrunnelsen for dette er at tilstanden dreier seg om nettopp kjønn og ikke seksualitet.

I mange sammenhenger blir personer som har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling omtalt som transpersoner. Noen av disse ønsker imidlertid ikke å regnes som transpersoner, slik Harry Benjamin ressurssenter påpeker i sin høringsuttalelse. De ser ikke på seg selv som transpersoner, men som menn eller som kvinner med en annen historie enn andre menn og kvinner. For disse er det viktig at transseksualisme er en diagnose og ikke en identitet. Departementet vil bemerke at hvordan en person oppfatter seg selv eller hvilket ord som brukes for å beskrive personen, ikke har noen betydning for diskrimineringsvernet, se nedenfor kapittel 16.5.2.1.

Transvestisme/transvestittisme (latinsk: motsatt kledd) er en betegnelse for biologiske kvinner eller biologiske menn som i kortere eller lengre perioder opptrer som om de er det motsatte kjønn. Biologisk kjønn og selvopplevd kjønnsidentitet stemmer overens. Andre transpersoner har en annen kjønnsidentitet enn det de er født som, og kler seg og opptrer i kjønnsuttrykk samsvarende med sin identitet. Noen ønsker ikke diagnosen transseksualisme, og andre får ikke diagnosen som gir rett til behandling. Mange ønsker ikke full kjønnsbekreftende behandling, men kan ønske hormoner eller mindre kirurgiske inngrep for at kroppen skal stemme bedre overens med identiteten.

Noen føler seg verken som mann eller som kvinne, og ønsker ikke å tilhøre det ene eller det andre kjønn, termen «kjønnsoverskridere» blir brukt. Noen av disse kan ønske å bli omtalt som «det tredje kjønn».

Drag queens er menn som kler seg opp som kvinner for gøy og underholdning, og må ikke forveksles med transpersoner.

Intersexpersoner

Intersexpersoner har i utgangspunktet ikke utfordringer knyttet til kjønnsidentitet eller uttrykk, men til sitt fødte biologiske kjønn. En intersexperson er født med uklar biologisk kjønnstilhørighet, for eksempel uklare ytre eller indre kjønnsorgan. Noen blir født med for eksempel en eggleder og en sædleder. Det innebærer at det ved fødselen, ut fra biologiske fakta, ikke går an å bestemme barnets kjønn som gutt eller jente.

I Norge blir personer født med intersextilstander tildelt kjønn som enten kvinne eller mann mens de er spedbarn, og mottar medisinsk og kirurgisk behandling for å fremstå som det tildelte kjønn.

Noen ganger består intersextilstander først og fremst av ulike hormonsammensetninger, altså at man ikke er XX eller XY, men en annen kombinasjon. Derfor kan man i mange tilfeller ikke oppdage kjønnstilhørigheten før barnet kommer i puberteten.

16.2 Gjeldende rett og internasjonale regler

16.2.1 Vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering

Arbeidsmiljøloven, boliglovene og straffeloven

Forbud mot direkte og indirekte diskriminering på grunn seksuell orientering er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Forbudet gjelder i arbeidsforhold.

Boliglovene har også forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Diskrimineringsforbudene gjelder utleie, borettslag osv., men ikke ved kjøp og salg av bolig eller ved utleie der leier har adgang til en annens bolig.

Det er forbud i straffeloven mot å fremsette offentlig diskriminerende eller hatefulle ytringer mot homofile og forbud mot å nekte homofile varer og tjenester.

Internasjonale regler

Forbudene mot diskriminering i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, Den europeiske menneskerettskonvensjon og Den europeiske sosialpakt gjelder ikke uttrykkelig seksuell orientering. Et slikt forbud innfortolkes imidlertid i praksis, for eksempel i samlekategorien «annen status» i Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 14. Under FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter er seksuell orientering innfortolket under grunnlaget «kjønn».

Den europeiske menneskerettsdomstolen og FNs menneskerettskomité har behandlet flere saker om diskriminering av homofile.

En sak fra FNs menneskerettighetskomité gjaldt et homofilt samboerpar som hadde bodd sammen i 38 år, da den ene parten døde. Heterofile samboere hadde krav på etterlattepensjon ved tap av forsørger. Den gjenlevende partneren ble nektet dette, fordi det var tale om et homofilt samboerforhold. Komiteen fant at Australia hadde brutt FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 (Young mot Australia 2000).

Den europeiske menneskerettsdomstolen har i en dom uttalt at seksuell orientering ikke er grunnlag for å nekte adopsjon. Dommen innebærer at stater som godtar adopsjon for ugifte ikke kan avslå adopsjonssøknader fra ugifte personer fordi de er homofile (E.B. mot Frankrike 2008). En annen dom gjaldt en leietakers homofile samboer som var blitt kastet ut av leiligheten etter at leietakeren døde. Østerrike ble dømt av Den europeiske menneskerettsdomstolen for å ha et leievern for etterlatte som kun omfattet heterofile samboere (Karner mot Østerrike 2003).

I 2011 vedtok FNs menneskerettighetsråd resolusjon 17/19 om menneskerettigheter, seksuell orientering og kjønnsidentitet (A/HRC/RES/17/19), den første FN-resolusjonen om disse temaene.

Europarådet vedtok i 2010 en anbefaling («rekommandasjon») om å sikre effektiv lovgivning for å bekjempe diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet (CM/Rec (2010)5). Dette er en sterk anbefaling til medlemslandene om at de skal arbeide aktivt for å motarbeide diskriminering på alle relevante områder – som arbeidsliv, utdanning, helse, bolig, idrett og retten til asyl. Det følger av rekommandasjonen at staten blant annet skal lovfeste forbud mot diskriminering og sørge for effektive sanksjoner ved brudd på diskrimineringsforbudene.

EUs rammedirektiv (2000/78/EF) omfatter diskriminering på grunn av seksuell orientering på arbeidslivets område. Direktivet er ikke en del av EØS-avtalen. Norge har imidlertid besluttet å gjennomføre kravene i norsk rett. EU-domstolens praksis vil være et relevant tolkningsmoment ved fortolkningen av norske diskrimineringsregler. Kommisjonen fremmet i 2008 et forslag til et nytt direktiv som blant annet gjelder forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering også utenfor arbeidslivet (sosial beskyttelse, inkludert trygdeordninger og helsetjenester, sosiale goder, utdannelse og tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig). Det er imidlertid ikke oppnådd enighet om dette direktivforslaget og det er usikkert om det vil bli vedtatt.

Nordisk rett

Sverige har forbud mot diskriminering på grunn av «sexuell läggning» i diskrimineringsloven. Forbudet gjelder arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet, medlemskap i visse organisasjoner, varer og tjenester (inkludert forsikringsytelser), bolig, helse- og omsorgstjenester, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste.

Den finske likebehandlingsloven har forbud mot diskriminering på grunn av «sexuell läggning» innen næringsvirksomhet, arbeidsliv og utdanning.

Den danske forskjellsbehandlingsloven har forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering på arbeidsmarkedet.

16.2.2 Vern mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

Likestillingsloven

Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er ikke diskrimineringsgrunnlag som er formulert i norsk diskrimineringslovgivning.

Forskjellsbehandling på grunn av transseksualisme omfattes imidlertid av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Dette er lagt til grunn av ombudet og nemnda.

Nemndas sak nr. 19/2008 gjaldt diskriminering på grunn av transseksualisme. En kvinne søkte forgjeves på en stilling som prosesstekniker i en petroleumsvirksomhet. For en del år tilbake hadde hun gjennomført en kjønnsbekreftende behandling. Nemnda uttalte at dette er et relevant diskrimineringsgrunnlag etter likestillingsloven. Nemnda fant imidlertid ikke noen sammenheng mellom behandlingen og en eventuell negativ vurdering av kvinnens jobbsøknad.

Ombudets sak nr. 10/1741 gjaldt en kvinne som var i en prosess med kjønnsbekreftende behandling. Virksomheten hun var ansatt i skulle gjennomføre et forskningsprosjekt med intervjuer med barn og ungdom i deres egne hjem. Hun opplyste at hun først fikk inntrykk fra arbeidsgiver om at hun kunne delta på prosjektet som intervjuer. Hun mente at hun oppfylte arbeidsgiverens krav til en nøytral fremtoning og hadde lagt ved bilder av seg selv for å dokumentere dette.

Hennes arbeidsgiver ga på et senere tidspunkt beskjed om at hun likevel ikke kunne delta som intervjuer. Begrunnelsen var hennes fysiske fremtoning. Arbeidsgiveren opplyste at de måtte ta noen ekstra metodiske hensyn når de intervjuer barn og unge, og at det da er enda viktigere enn i andre sammenhenger at intervjueren har en så «nøytral fremtoning» som mulig.

Ombudet kom til at arbeidsgiveren hadde handlet i strid med likestillingsloven da kvinnen ikke fikk delta i intervjuprosjektet. Arbeidsgiveren bygget på generelle antakelser om hvordan barn og unge vil reagere på henne, uten at dette var nærmere begrunnet eller dokumentert. Etter ombudets mening var slike stereotype forestillinger ikke tilstrekkelig til å begrunne en forskjellsbehandling.

Ombudets sak nr. 06/1107 gjaldt en som ønsket to separate pass som identifiserte personen som henholdsvis mann og kvinne. Som en følge av politiets praksis med hensyn til utstedelse av pass, var det ikke mulig å få utstedt to separate pass som beskriver personens ulike kjønnsidentiteter.

Angivelse i pass som enten mann eller kvinne kan oppleves som et problem for transpersoner. De risikerer å bli avhørt og anholdt på flyplasser fordi deres utseende ikke matcher angivelsen av kjønn i passet. Det samme kan de også oppleve i andre sammenhenger der de må vise legitimasjon, for eksempel på utesteder.

Klageren i denne saken var i en overgangsfase mellom mann og kvinne. Ved endt behandling ville klageren fremstå som kvinne. Overgangsfasen var estimert til to år. Det var i denne perioden klageren hadde behov for to pass. Klageren opplyste til ombudet at han/hun i denne perioden måtte leve i begge kjønnsrollene. Dette var begrunnet i arbeidsforholdet, hvor klageren fremsto som mann.

Uoverensstemmelser mellom klagerens kvinnelige utseende og passet med bilde og kjønnsangivelse som mann skapte problemer og ubehageligheter i forbindelse med reiser over landegrensene. Klageren hevdet at livskvaliteten ble drastisk redusert ved å bli tvunget til å velge sitt mannlige kjønnsuttrykk ved reiser.

Politiets praksis med hensyn til utstedelse av pass var begrunnet i at unntak fra hovedregelen om at hver person bare kan ha ett pass, bare gjelder hvis passene gir uttrykk for samme identitet. Fødselsnummer med kjønnsangivelse er et element av identitetsangivelsen i passet. Det ble også vist til at det var vanlig for mennesker som er i en behandlingsprosess at de får med seg et brev fra Rikshospitalet, som brukes sammen med passet, om at de er under behandling.

Ombudet la til grunn at transseksuelle er vernet av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Det var tale om forskjellsbehandling i lovens forstand. Forskjellsbehandlingen var imidlertid ikke i strid med loven fordi den hadde tilstrekkelig saklige og tungtveiende grunner. Ombudet presiserte at spørsmålet om forholdet til loven bare var vurdert med hensyn til personer som har gjennomført kjønnsbekreftende operasjon, eller som skal eller er under behandling for å foreta en slik operasjon.

Internasjonale regler

Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er heller ikke formulert som egne diskrimineringsgrunnlag i menneskerettighetskonvensjonene. Det innfortolkes imidlertid et vern for transpersoner i samlekategorien «annen status» i menneskerettskonvensjonenes liste over diskrimineringsgrunnlag. Sentrale menneskerettskonvensjoner som FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon er tatt inn i menneskerettsloven og gjelder som norsk lov.

Den europeiske menneskerettsdomstol har i flere saker slått fast at transseksuelle (personer som har eller skal gjennomgå kjønnskorrigerende behandling) er vernet av Den europeiske menneskerettskonvensjon. En persons kjønnsidentitet er en del av den personlige sfære som er beskyttet av artikkel 8 om retten til privatliv.

Den europeiske menneskerettsdomstolens avgjørelser om kjønnsidentitet har dreid seg om personer som har skiftet kjønn (transseksuelle). Domstolen har slått fast at transseksuelle har krav på å få rettslig status ut fra det kjønn de har etter behandlingen, og ikke det biologiske kjønn de er født med. Domstolen har vurdert sakene etter artikkel 8 om retten til privatliv. Da domstolen har kommet til at det er brudd på artikkel 8, har den ikke vurdert sakene opp mot artikkel 14 om diskriminering. Det må imidlertid legges til grunn at domstolen i tilfelle vil komme til at dette er et vernet diskrimineringsgrunnlag.

Alle avgjørelsene om kjønnsidentitet har dreid seg om transseksuelle/personer med diagnosen transseksualisme.

Spørsmålet om et vern for øvrige transpersoner har ikke vært oppe i rettspraksis. Det er derfor ikke avklart om også disse har et menneskerettslig vern. Mye taler imidlertid for at hvis saken kommer opp for Den europeiske menneskerettsdomstol, vil domstolen innfortolke dette i «annen status» slik at også øvrige transpersoner har et diskrimineringsvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon. Departementet viser til at domstolen har slått fast at:

«(e)lements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8» (Kück mot Tyskland 2003)

I en annen sak poengterte en av dommerne at:

«The principle of non-discrimination, as it is recognised in European constitutions and in international treaties, refers above all to a denial of opportunities on grounds of personal choices in so far as these choices should be respected as elements of someone’s personality, such as religion, political opinion, sexual orientation and gender identity, or, on the contrary, on grounds of personal features in respect of which no choice at all can be made, such as sex, race, disability and age.» (Sidabras og Dziautas mot Litauen 2004).

I etterkant av disse sakene vedtok Europarådet i 2010 sin anbefaling om å sikre effektiv lovgivning for å bekjempe diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet (CM/Rec (2010)5). Anbefalingen gjelder «transgendered persons» generelt.

I Europarådets konvensjon fra 2011 om vold mot kvinner og vold i nære relasjoner er kjønnsidentitet et av de opplistede diskrimineringsgrunnlagene.

EU-domstolens sak C-13/94 gjaldt en arbeidstaker som ble sagt opp på grunn av en forestående kjønnskorrigerende behandling fra mann til kvinne. Arbeidstakeren, som hadde begynt å kle seg og oppføre seg som kvinne, ble sagt opp før den endelige operasjonen hadde funnet sted. EU-domstolen viste til at likebehandlingsdirektivet er et uttrykk for et likhetsprinsipp. Det følger av direktivet at personer ikke skal utsettes for forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Direktivet kan ifølge domstolen ikke innskrenkes til kun å gjelde forskjellsbehandling som følger av at en person tilhører det ene eller det annet kjønn. Domstolen uttalte at forskjellsbehandling som springer ut av kjønnskorrigerende behandling særlig, om ikke utelukkende, finner sted på grunn av personens kjønn. Hvis slik forskjellsbehandling skulle være tillatt, ville retten til personlig verdighet og frihet bli krenket.

Nordisk rett

Kjønnsoverskridende identitet eller uttrykk har siden 2008 vært et eget diskrimineringsgrunnlag i den svenske diskrimineringsloven, jf. kapittel 1 § 5 nr. 2. Dette grunnlaget omfatter en persons mentale kjønn eller selvopplevde kjønnsbilde, såfremt dette er kjent eller har manifestert seg på en eller annen måte. Videre omfatter det hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn. Med kjønnsoverskridende siktes det til forhold som ligger bortenfor eller utenfor det som er vanlig, og som i rettslig forstand, menes med kjønn. Videre presiseres det i samme bestemmelse at de som har planer om å skifte kjønn eller som har skiftet kjønn, skal omfattes av diskrimineringsgrunnlaget kjønn.

Den svenske diskrimineringsloven omfatter dermed alle transpersoner, både transseksuelle/personer med diagnosen transseksualisme og andre transpersoner.

Diskrimineringsforbudet gjelder arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet, medlemskap i visse organisasjoner, varer og tjenester (inkludert forsikringsytelser), bolig, helse- og omsorgstjenester, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste.

I diskrimineringslovene i de andre nordiske landene er det ikke lovfestet egne diskrimineringsgrunnlag som gjelder kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.

16.2.3 Andre regler

I tillegg til likestillingsloven og arbeidsmiljøloven har vi enkelte andre regler som gir et vern mot diskriminering. Straffeloven har et forbud mot diskriminerende og hatefulle ytringer på grunn av noens homofile legning, leveform, eller orientering (§ 135 a). Straffeloven har også et forbud mot nektelse av varer og tjenester (§ 349 a). I tillegg gjelder det krav til saklighet som setter grenser for forvaltningens myndighetsutøvelse. Se NOU 2009: 14 kapittel 5.9 og 5.10 side 70-71.

Det er også regler om strafferettslig vern i den nye straffeloven som ble vedtatt i 2008, men som enda ikke er trådt i kraft. Det er blant annet vedtatt en ny bestemmelse om straffskjerpende omstendigheter, jf. ny § 77 bokstav i. Etter denne bestemmelsen skal det ved straffutmålingen i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet har sin bakgrunn i homofil legning eller andre forhold som gir et særskilt behov for vern. Bestemmelsen innebærer en kodifisering av gjeldende kriterier for straffutmålingen.

16.3 Diskrimineringslovutvalgets forslag

Diskrimineringslovutvalget foreslo en samlet diskrimineringslov som skulle gjelde på alle samfunnsområder med unntak av personlige forhold. Se NOU 2009: 14 kapittel 13 side 154 flg. og kapittel 28.1 side 342.

Seksuell orientering var et av diskrimineringsgrunnlagene i lovforslaget. En følge av utvalgets forslag var at vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering ville bli utvidet også til andre områder enn arbeid og bolig.

Personer som har gjennomgått eller skal gjennomgå kjønnskorrigerende behandling (personer med diagnosen transseksualisme) skulle fortsatt ha et diskrimineringsvern gjennom diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk skulle ifølge utvalgets flertall etter omstendighetene kunne påberopes under samlekategorien. Andre transpersoner enn transseksuelle skulle ut fra dette forslaget få et generelt diskrimineringsvern. Reglene om delt bevisbyrde og de særlige reglene om oppreisning og erstatning skulle imidlertid ikke gjelde diskriminering på dette grunnlaget.

16.4 Høringsuttalelsene

Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om utvidet vern, er enige med utvalget i at lovens diskrimineringsvern bør gjelde flere diskrimineringsgrunnlag enn i dag. De fleste av disse støtter utvalgets forslag uten å kommentere nærmere de grunnlagene som utvalget selv pekte på.

Helsedirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner og Menneskerettsalliansen mener at transpersoner ikke vil få et (tilfredsstillende) vern og er kritiske til at vernet blir svakere enn ved diskriminering på grunn av noen av de opplistede diskrimineringsgrunnlagene.

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner mener at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør være selvstendige opplistede diskrimineringsgrunnlag i loven. Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner mener at det er en:

«alvorlig svakhet ved utredningen (…) at hele spekteret av transpersoner med unntak av transseksuelle ikke gis et diskrimineringsvern på linje med kjønn og seksuell orientering. Internasjonalt er dette på vei inn, og land som Sverige og Ungarn har allerede gitt dette et slikt vern. Det vises i denne forbindelse til Europarådets anbefalinger av i år omkring vernet for transpersoner, samt dennes videre arbeid med å styrke diskrimineringsvernet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner, og arbeidet i EU med å kartlegge og forbedre disse gruppenes rettigheter og levekår (…)»

De som er mot at vernet utvides er først og fremst Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, arbeidsgiverorganisasjoner som NHO, KS og HSH, samt Finansnæringens Hovedorganisasjon. Disse høringsinstansene er generelt imot å utvide diskrimineringsforbudet, og uttaler seg ikke spesielt om seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.

16.5 Departementets vurdering

16.5.1 Utvidet vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering

Departementet mener at diskrimineringsvernet knyttet til seksuell orientering bør gjelde på alle samfunnsområder, og ikke bare arbeid og bolig som i dag. Departementet foreslår derfor å utvide diskrimineringsvernet til alle samfunnsområder, bare med unntak av familieliv og andre rent personlige forhold, se kapittel 9.3.2. Diskrimineringsloven om seksuell orientering får dermed samme saklige virkeområde som diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Diskrimineringsgrunnlaget

Departementet viser til omtalen av begrepet seksuell orientering i kapittel 16.1.1.

Departementet foreslår at vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering videreføres i en ny diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Departementet foreslår ingen endringer verken i ordlyd eller innhold når det gjelder begrepet seksuell orientering.

Departementet presiserer at diskrimineringsvernet skal gjelde for bifile på linje med homofile og lesbiske. Dette må allerede i dag innfortolkes i grunnlaget seksuell orientering. Det samme må legges til grunn der det i lovgivningen er regler knyttet til homofilt samliv, homofil legning eller liknende. Poenget er at vernet gjelder diskriminering som har sammenheng med at en persons seksuelle orientering (også) er relatert til personer av samme kjønn.

Behov for vern på alle samfunnsområder

Departementet mener at det er et like stort behov for et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering når det gjelder offentlig og privat tjenesteyting, utdanning, helse- og omsorgstjenester, utesteder, organisasjoner osv., som det er når det gjelder arbeid og bolig.

Diskriminering og trakassering av homofile, lesbiske og bifile forekommer på mange samfunnsområder. Forskningsresultater kan tyde på at marginalisering og diskriminering av homofile, lesbiske og bifile fortsatt skjer i Norge, og at det sosiale trykket kan bidra til psykisk lidelse og økt selvmordsrisiko. Dette er dokumentert i flere undersøkelser. Homofile utsettes for vold og trusler om vold i det offentlige rom.

Forskning viser at psykisk helse, rus og selvmordsproblematikk er særlige utfordringer for homofile, lesbiske og bifile.2 Noen internasjonale studier har undersøkt psykisk helse blant homofile, lesbiske og bifile og forsøkt å forklare hvorfor disse har dårligere psykisk helse enn andre. En forklaring som trekkes fram er at mange homofile, lesbiske og bifile opplever sosial fiendtlighet, stigma og diskriminering.3

Homofile, lesbiske og bifile er særlig utsatt for sammensatt diskriminering. Fafo har i en rapport fra 2012 undersøkt levekårene for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner med nedsatt funksjonsevne. I rapporten vises det hvordan de nesten har vært usynlige i det norske samfunnet. Noen opplever sin doble minoritetsstatus som uproblematisk, andre opplever utstøting og hindre. Taushet og usynliggjøring er svært vanlig. Som arenaer for mulig opplevd diskriminering nevnes arbeidsplasser, kirke og religion. Møtet med hjelpeapparatet, skolen og utdanningssystemet ser ut til å skape unødvendige hindre. Undersøkelsen omtaler opplevd diskriminering også i det offentlige rom. LHBT-personer som har psykiske lidelser synes å være en særlig utsatt gruppe.4 Et annet eksempel på sammensatt diskriminering av homofile, lesbiske og bifile, er den forskjellsbehandlingen personer kan bli utsatt for i enkelte innvandrermiljøer der det er mye skam og tabuer knyttet til homofili.

Et generelt forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering vil være i samsvar med den politiske og rettslige utviklingen nasjonalt og internasjonalt som klart går i retning av større vekt på likestilling og sikring av rettigheter for homofile, lesbiske og bifile.

Departementet viser til at det menneskerettslige vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering gjelder utenfor arbeidsliv og bolig. Dette fremgår klart av Europarådets anbefaling fra 2010 om rettigheter for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner, som omfatter alle relevante områder – som arbeidsliv, utdanning, helse bolig, idrett og retten til asyl.

Regjeringen la i 2008 frem sin handlingsplan Bedre livskvalitet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner 2009-2012. Handlingsplanens overordnede formål er å få slutt på diskrimineringen som disse personene opplever i ulike livsfaser, sosiale sammenhenger og i arbeidslivet, og bidra til bedre levekår og livskvalitet. Tiltakene i handlingsplanen er ikke bare rettet mot arbeidslivet, men også mot blant annet skole og utdanning, helse- og omsorgstjenester, fritid, politivesenet, innvandring og frivillige organisasjoner.

Det står også i handlingsplanen at Norge støtter Yogyakarta-prinsippene fra 2006 som blant annet sier at staten skal sørge for lovgivning eller andre tiltak for å forby og eliminere diskriminering på grunn av seksuell orientering på alle samfunnsområder. Disse prinsippene er ikke juridisk bindende, men er utledet fra gjeldende menneskerettighetsinstrumenter og viser hvordan etablerte menneskerettigheter gjelder for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner. Prinsippene ble utviklet av menneskerettighetseksperter fra hele verden etter initiativ fra International Commission of jurists og International Service for Human Rights.

Departementet viser også til at flertallet av høringsinstansene støtter utvalgets forslag om et utvidet vern. Noen høringsinstanser er generelt imot å utvide vernet. Men ingen av disse høringsinstansene uttaler seg spesifikt om utvidelsen knyttet til seksuell orientering.

16.5.2 Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som nye diskrimineringsgrunnlag

Departementet viser til omtalen av begrepene kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i kapittel 16.1.2.

Departementet foreslår at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk lovfestes som egne diskrimineringsgrunnlag. Departementet foreslår videre at diskrimineringsforbudet skal gjelde på alle samfunnsområder, bare med unntak for familieliv og andre rent personlige forhold.

Behov for diskrimineringsvern

Departementet mener at transpersoner har behov for diskrimineringsvern fordi de er særlig utsatt for diskriminering og trakassering. Departementet viser til at transpersoner utfordrer tradisjonelle forestillinger om kjønn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Transpersoner er særlig sårbare og utsatte for vold, trakassering og forskjellsbehandling som reduserer deres livskvalitet og muligheter til deltakelse i samfunnet. Dette gjelder på alle samfunnsområder, på samme måte som for homofile, lesbiske og bifile. Departementet mener at det ut fra et menneskerettslig perspektiv er nødvendig å etablere et tydelig diskrimineringsvern for transpersoner.

Rapporten «Hälsa på like villkor» fra det svenske folkehelseinstituttet i 2006, viser at transpersoner har flere helseplager enn befolkningen for øvrig. Psykiske plager og selvmordsforsøk er vanligere. Årsakene oppgis stort sett å være de samme som for homofile, lesbiske og bifile; opplevelse av diskriminering, minoritetsstress, utsatthet for vold og overgrep, avvisning og mangel på sosial tilhørighet.

Flere transpersoner opplever fra tidlig barndom eller pubertet at de har en kjønnsidentitet som ikke stemmer med deres kroppslige kjønn. Det medfører at de ikke klarer å tilpasse seg sitt kroppslige kjønn og de forventninger det fører med seg fra samfunnet. Det å oppleve at man ikke passer inn, kan medføre ensomhetsfølelse og smerte. Hvis de ikke tas i mot slik de selv føler seg, men blir avvist, kan det få konsekvenser for den psykiske helsen.

Likestillingssenterets rapport «Alskens folk – Levekår, livssituasjon og livskvalitet for personer med kjønnsidentitetstematikk» (2013) presenterer viktige trekk ved levekår, livssituasjon og livskvalitet til personer med kjønnsidentitetstematikk (manglende samsvar mellom kjønn tillagt ved fødsel og egen opplevd kjønnsidentitet) i Norge. Det ene hovedfunnet i rapporten er en generell mangel på kunnskap og forståelse for hva det vil si å leve med en kjønnsidentitet som avviker fra det «normale». Personer med kjønnsidentitetstematikk møter grov diskriminering og trakassering. Det andre hovedtrekket er at flere har behov for et transrelatert helsetilbud. I dag er det bare de som får diagnosen transseksualisme som får et helsetilbud på Rikshospitalet. Behov for helsetilbud uttrykkes fra flere enn de som får det i dag, og behovene er forskjellige.

Fafos undersøkelse fra 2012 som er referert i kapittel 16.5.1 beskriver transpersoner med nedsatt funksjonsevne som møter særlige problemer, for eksempel når de bor i institusjon.

Transpersoner kan oppleve vanskeligheter på offentlige toaletter, fordi de går på «feil» toalett. Et annet problem kan for eksempel være transkvinner som plasseres i mannsavdelinger i fengsler eller i flyktningemottak.

Departementet viser også til Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner som mener at transpersoner av slike grunner har behov for et sterkere diskrimineringsvern enn de har i dag:

«Transpersoner har i gjennomsnitt enda dårligere helse enn lesbiske, homofile og bifile. Dette må antas å henge sammen med de tabuer som fortsatt gjelder ved brudd på normene for kjønn, som gir enda sterkere utslag for transpersoner enn for lesbiske, homofile og bifile (…). Internasjonalt er transpersoner nå i ferd med å bli anerkjent som en gruppe som trenger et eget diskrimineringsvern (…). Denne gruppen er så usynliggjort at majoriteten knapt vet at den finnes, men den er større enn man hittil har antatt.»

Bør lovfestes som selvstendige grunnlag

Kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk er ikke egne diskrimineringsgrunnlag i norsk diskrimineringslovgivning eller i menneskerettighetene. Det er likevel blitt innfortolket et vern i forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn eller på grunn av seksuell orientering, se kapittel 16.2.2. Departementet viser også til at det i svensk, britisk, spansk og tysk diskrimineringslovgivning er tatt inn egne diskrimineringsgrunnlag som gjelder transpersoner.

Departementet mener at et uttrykkelig lovfestet vern med kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som egne diskrimineringsgrunnlag vil gjøre lovteksten klarere og mer informativ enn dagens lovgivning.

Et uttrykkelig diskrimineringsvern vil gi et signal om likeverd for transpersoner. Å lovfeste nye selvstendige grunnlag vil bidra til synliggjøring og spredningen av kunnskap om diskrimineringsforbudet blir lettere. Dette vil igjen øke mulighetene til å motvirke negative og fordomsfulle holdninger til transpersoner.

Retten til å leve ut og å gi uttrykk for sin kjønnsidentitet

Retten til å gi uttrykk for og å få leve ut sin kjønnsidentitet kommer inn under menneskerettighetenes rett til respekt for privatliv og rett til ikke å bli diskriminert.

Diskrimineringsvernet i menneskerettighetene bygger på at kjønnsidentitet er en del av ens personlighet, og som en ikke fritt kan velge bort. Dette gjelder på samme måte som for eksempel en persons religion, tro eller politiske overbevisning. Diskriminering på grunn av kjønnsidentitet skal derfor også omfattes av diskrimineringsvernet på samme måte. Departementet viser til Den europeiske menneskerettsdomstol som i saken Kück mot Tyskland fra 2003 uttalte at «gender identity is one of the most intimate areas of a person’s life». Domstolen uttalte videre at siden:

«the very essence of the Convention being respect for human dignity and human freedom, protection is given the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security».

Departementet viser her til regjeringens handlingsplan «Bedre livskvalitet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner 2009-2012» og Yogyakarta-prinsippene fra 2006 som også gjelder tiltak mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet.

16.5.2.1 Vern for alle transpersoner

Departementet mener at alle transpersoner bør omfattes av diskrimineringsvernet, og ikke bare transseksuelle som frem til nå har vært aktuelt i rettsavgjørelsene om kjønnsidentitet.

Diskriminering fordi en person har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling (transseksualisme) omfattes av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Dette følger av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol, EU-domstolen, nemnda og ombudet. Spørsmålet om diskrimineringsvern med hensyn til kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk for øvrig har ikke vært aktuelt i noen saker. Det er derfor ikke avklart om diskrimineringsvernet omfatter kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk generelt. Se kapittel 16.2.2.

I det forklarende vedlegget («explanatory memorandum») til Europarådets rekommandasjon tales det imidlertid om «transgender persons» generelt og ikke bare om transseksuelle.

At transseksuelle skal ha et bedre vern enn andre transpersoner, er vanskelig å forsvare ut fra det at alle kan oppleve diskriminering og trakassering på samme måte.

Det blir også vanskelig å avgrense hvem som skal ha et vern. Avgrensningen reiser spørsmål om grensen mellom transseksuelle og andre transpersoner, og hvem har rett til å definere denne. Det kan være mange grunner til at en transperson ikke ønsker eller ikke har mulighet til å gjennomgå en full kjønnsbekreftende behandling. Må man ha gjennomgått full kjønnsbekreftende behandling ved en norsk klinikk for å ha et vern, må man ha diagnosen eller er det nok at man har identifisert seg selv som transseksuell?

Departementet mener av disse grunner at det ikke bør trekkes noe skille mellom transseksuelle og andre transpersoner, ved at noen skal ha et vern og andre ikke.

Hvem bør omfattes av grunnlagene?

Departementet mener at de nye diskrimineringsgrunnlagene bør omfatte både en persons selvopplevde kjønn (kjønnsidentitet) og hvordan en person uttrykker seg gjennom oppførsel, klær, utseende, språk osv (kjønnsuttrykk). Se kapittel 16.1.2 ovenfor om disse begrepene.

Vernet bør for det første omfatte diskriminering av personer fordi de har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling eller fordi de er i en slik prosess. Dette sikter til personer som gjerne benevnes som personer med diagnosen transseksualisme eller som transseksuelle.

Diskrimineringsvernet bør imidlertid ikke være betinget av eventuelle diagnoser eller hormonell og kirurgisk behandling. Vernet skal altså omfatte en persons mentale kjønn eller selvopplevde kjønnsbilde, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre.

Diskrimineringsvernet bør derfor for det andre også omfatte diskriminering av andre personer som ikke identifiserer seg med sitt kroppslige kjønn, eller som ikke identifiserer seg som verken kvinne eller som mann.

For det tredje bør diskrimineringsvernet omfatte hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn, ved at de gjennom klær, sminke, oppførsel eller på andre måter har et annet kjønnsutrykk enn sitt biologiske kjønn.

Selv om diskrimineringsgrunnlagene skal relatere seg til ulike personer som gjerne regnes under samlebetegnelsen transpersoner, kan det ikke være en forutsetning for å kunne påberope seg vernet at personen tenker på seg selv som transperson eller over hodet resonnerer om seg selv i slike termer.

16.5.2.2 Benevnelse av diskrimineringsgrunnlaget

Departementet har vurdert om diskrimineringsgrunnlaget bør benevnes som «kjønnsidentitet» alene, eller om også ordet kjønnsuttrykk bør tas som diskrimineringsgrunnlag i lovteksten. Departementet har kommet til at både kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør tas inn som diskrimineringsgrunnlag.

Departementet viser til at det som regel er kjønnsuttrykket og ikke kjønnsidentiteten som møtes med diskriminering og trakassering. Dersom man vil ha et effektivt vern med hensyn til seksuell orientering og kjønnsidentitet, kommer man ikke utenom å verne selve kjønnsuttrykket. Vernet av kjønnsuttrykket kan sies å være en forlengelse av vernet knyttet til kjønnsidentitet, som er nødvendig for å gi vernet av transpersoner, homofile, lesbiske og bifile en realitet.

Utseendemessige forhold som uttrykker en bestemt kjønnstilhørighet trenger ikke å være uttrykk for noens kjønnsidentitet eller å ha sammenheng med hvordan personen opplever sin egen kjønnstilhørighet. For eksempel feminine menn eller maskuline kvinner som har en kjønnsidentitet som stemmer med deres biologiske kjønn. Et annet eksempel er transvestitter som sjelden kjennetegnes med at han eller hun har en bestemt kjønnsidentitet, men snarere av sitt utseende eller oppførsel.

Det trenger heller ikke være slik at en persons opplevelse av ikke å passe inn som kvinne eller mann er synlig for andre. Om en slik opplevelse ikke har blitt kjent eller manifestert seg på noen måte, bør personen ikke kunne påberope seg diskrimineringsgrunnlaget. Vernet bør derfor gjelde der diskrimineringen knyttes til personens utseende eller oppførsel for eksempel på jobben. Men i tillegg bør det også omfatte diskriminering basert på kunnskap om kjønnskorrigerende behandling (selv om det ikke er synlig), det personen har fortalt om seg selv, rykter eller antakelser.

Departementet viser til at uttrykket kjønnsidentitet i de fleste sammenhenger både nasjonalt og internasjonalt brukes i sammenheng med transpersoners diskrimineringsvern («gender identity«), blant annet i Europarådets rekommandasjon fra 2010. Det er ikke tvil om at dette også omfatter kjønnsuttrykk. Det har imidlertid etter hvert blitt vanligere å inkludere kjønnsuttrykk, for eksempel i EU-kommisjonens rapport «Trans and intersex people» fra 2011.

I praksis er det en indre sammenheng mellom identiteten og hvordan identiteten uttrykkes, slik at det er naturlig å omtale dette som ett grunnlag. Hvorvidt kjønnsuttrykket faktisk er begrunnet i personens opplevelse av kjønnsidentitet er ikke rettslig etterprøvbart og kan ikke være rettslig avgjørende.

Departementet vil bemerke at det er vanskelig å formulere en dekkende definisjon i lovteksten som gir klar og lett forståelig informasjon om hvem som skal kunne påberope seg dette diskrimineringsgrunnlaget. Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig å ta inn en definisjon eller forklaring i lovteksten.

16.5.3 Behov for en egen lov

Departementet mener at en egen lov om diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk vil gjøre diskrimineringsvernet tydeligere. En slik lov vil gi et viktig signal om likestilling og rettsvern for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner. Dette vil motvirke diskriminering og dermed fremme likestilling og bidra til bedre livskvalitet.

Vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør tas inn i en egen lov, og ikke innfortolkes i andre diskrimineringsgrunnlag eller reguleres i andre lover. Selv om arbeidsmiljøloven allerede har regler om diskriminering på grunn av seksuell orientering, kan de nye reglene ikke tas inn der siden vernet skal gjelde også utenfor arbeidslivet (se kapittel 9.3.1).

16.5.3.1 Sammenhengen mellom grunnlagene i loven

Det er en nær sammenheng mellom diskrimineringsgrunnlagene seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Dette gjør det hensiktsmessig å regulere diskrimineringsvernet på disse grunnlagene i samme lov.

Motarbeidelse av snevre kjønnsstereotypier og diskriminering på grunn av overskridende kjønnsuttrykk har lenge vært og er i økende grad en integrert del av homokampen i mange land.

Grunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og grunnlaget seksuell orientering dreier seg imidlertid om ulike ting. Det finnes derfor både heterofile, homofile, lesbiske og bifile transpersoner.

Det er også slik at mange homofile og lesbiske opplever diskriminering, trakassering og hatkriminalitet mer på grunn av kjønnsuttrykk enn på grunn av sin seksuelle orientering; feminine homofile menn og maskuline lesbiske er mer utsatt enn andre homofile og lesbiske.

Diskrimineringsgrunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk vil av disse grunner også være relevant for homofile og lesbiske eller ha sammenheng med vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.

16.5.3.2 Sammenhengen med kjønnsdiskriminering og kjønnslikestilling

Kjønnsstereotypier

Departementet vil peke på at det er en nær sammenheng mellom diskrimineringsgrunnlaget kjønn og grunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er knyttet til brudd på normer og stereotypier omkring kjønn. Transpersoner bryter kjønnsnormene på ulike måter. De bidrar til å skape større rom også for andre når det gjelder å gå på tvers av kjønnsnormene og dermed et større kjønnsmangfold. Det å bekjempe diskrimineringen transpersoner opplever, må derfor ses i sammenheng med arbeidet mot kjønnsdiskriminering.

Et lovfestet vern mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bidrar således til å oppfylle statens plikt til å treffe alle egnede tiltak for å endre sosiale og kulturelle adferdsmønstre for å avskaffe fordommer og praksis som bygger på stereotype roller for menn og kvinner etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 5.

Bør vernet reguleres i likestillingsloven?

Departementet har vurdert om diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør reguleres i likestillingsloven, i sammenheng med forbudet mot kjønnsdiskriminering.

Departementet mener at det ligger bedre til rette for å håndtere disse sakene innenfor en egen lov, enn i likestillingsloven. Selv om det kan være en sammenheng mellom diskriminering på grunn av kjønn og diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, mener departementet at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør reguleres i den nye loven sammen med seksuell orientering.

Dette er begrunnet i at diskriminering av transpersoner på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk har andre årsaker enn diskriminering fordi noen er kvinne (eller eventuelt mann). Diskriminering fordi noen er transperson skjer fordi de skiller seg fra en majoritetsnorm. Dette er ikke tilfellet når det gjelder diskriminering av kvinner; de opplever ikke diskriminering fordi de tilhører en minoritet, men fordi kvinner historisk sett har vært underordnet mannen og har manglet vesentlige formelle rettigheter.

De konkrete bestemmelsene og virkemidlene i likestillingsloven er ikke like godt egnet til å motvirke diskriminering av transpersoner på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Reglene er utformet med utgangspunkt i problemer knyttet til kvinners stilling i samfunnet, manglende likelønn mellom kvinner og menn, det kjønnsdelte arbeidsmarkedet, arbeidsdelingen mellom kvinner og menn, forskjellsbehandling i forbindelse med graviditet og fødsel og omsorg, osv. Disse problemene har sammenheng med den enkeltes biologiske eller sosiale kjønn som kvinne, eventuelt mann.

En annen begrunnelse er at det er vanskelig å lese ut av likestillingsloven at personer med diagnosen transseksualisme har et vern gjennom forbudet mot kjønnsdiskriminering. Innfortolkning av diskrimineringsgrunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og likestilling for transpersoner i kjønn og kjønnslikestilling, følger ikke av en naturlig språklig forståelse av disse begrepene.

Likestillingslovens diskrimineringsbegrep forutsetter en sammenlikningsperson av det motsatte kjønn. En transperson eller en intersexperson blir derimot ikke nødvendigvis forskjellbehandlet i forhold til en av et annet kjønn eller fordi hun/han er kvinne/mann, men fordi hun/han utfordrer folks oppfatninger om kjønn.

Kjønnskorrigerte og intersexpersoner vil ha vern etter begge lover

Departementet vil presisere at kjønnskorrigerte og intersexpersoner uansett vil kunne påberope seg både likestillingsloven og den nye diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, avhengig av hva slags diskriminering det er tale om.

Dette henger sammen med at diskrimineringslovene gir vern for individet på grunnlag av hvilke egenskaper eller forhold ved en person forskjellsbehandlingen er knyttet til. Reglene er basert på at en ikke er enten kvinne/mann eller for eksempel transseksuell, men begge deler samtidig. Samme person vil dermed kunne ha vern etter flere diskrimineringslover.

En kjønnskorrigert eller en intersexperson vil kunne bli forskjellsbehandlet på grunn av sitt fysiske kjønn, men dersom personen stilles dårligere enn både kvinner og menn i samme situasjon, oppstår det en form for tredje diskrimineringsgrunnlag – ikke bare kvinne/mann-perspektivet. Ved diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk vil det være deres kjønnsuttrykk og fordommer i samfunnet som medfører at de blir forskjellsbehandlet.

Det følger av departementets forslag at diskriminering på grunn av transseksualitet som sådan ikke lenger skal regnes som kjønnsdiskriminering etter likestillingsloven. Vernet etter likestillingsloven gjelder kvinner og menn, uavhengig av transseksualitet. Transseksuelle vil således kunne påberope seg begge lovene, avhengig av hva som er grunnen for diskrimineringen.

For eksempel: En som er født i en mannskropp og som har gått gjennom en kjønnskorrigerende behandling, fått nytt utseende, personnummer, navn osv. som kvinne, vil kunne bli utsatt for akkurat den samme forskjellsbehandlingen som andre kvinner. Hun vil derfor også ha det samme vernet etter likestillingsloven som andre kvinner. Dette vernet vil hun fortsatt kunne påberope seg selv om vi får en egen diskrimineringslov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Transseksuelle kan i tillegg bli utsatt for usaklig forskjellsbehandling og trakassering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Det er dette de nye grunnlagene skal gjelde. Den nye loven vil gjøre det tydeligere at transseksuelle har et eget vern også av slike grunner. Slike former for diskriminering har mer til felles med diskriminering av andre transpersoner, homofile, lesbiske og bifile enn kjønnsdiskriminering. I disse tilfellene er det folks oppfatninger og følelser knyttet til kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk eller til seksualitet som utfordres.

16.5.4 Utformes som øvrige diskrimineringslover

Ordlyd og lovstruktur

Departementet foreslår at den nye loven skal hete «Lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk», med kortformen «diskrimineringsloven om seksuell orientering».

Departementet foreslår at diskrimineringsloven om seksuell orientering får samme ordlyd og oppbygning som den nye likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Se kapittel 7. Det gjøres imidlertid enkelte tilpasninger i lovtekstene ut fra diskrimineringsgrunnlagene i loven.

Dette betyr at bestemmelsene om formål, diskrimineringsforbudet, lovlig forskjellsbehandling osv. utformes likt. Forbudet gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling. Departementet antar at det er direkte forskjellsbehandling som forekommer mest. Et eksempel på direkte forskjellsbehandling er at en kvinne ikke får en jobb fordi hun har gjennomgått en kjønnsbekreftende behandling. Et eksempel på indirekte forskjellsbehandling er at det stilles krav om at en person ikke lever i homofilt samliv. Det lovfestes også et forbud mot trakassering på disse grunnlagene, jf. lovforslaget § 8. Arbeidsgivere og ledere i utdanningsinstitusjoner og organisasjoner får en plikt til å forhindre og forebygge trakassering.

Videre betyr det at loven får samme regler om oppreisning og erstatning som øvrige lover, se kapittel 14.1.4. Diskrimineringsforbudet skal på samme måte som øvrige diskrimineringsregler håndheves av ombudet og nemnda etter reglene i diskrimineringsombudsloven.

Loven skal gjelde på alle samfunnsområder, som arbeid, bolig, offentlig og privat tjenesteyting, helse- og omsorgstjenester, utdanning, organisasjoner, utesteder, trossamfunn mv. Loven skal imidlertid ikke gjelde i familieliv og andre rent personlige forhold, se kapittel 9.3. Loven får dermed samme saklige virkeområde som diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Departementet foreslår likelydende regler om aktivitets- og redegjørelsesplikt i diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som i diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, se kapittel 15.4.

Delt bevisbyrde

Dagens diskrimineringslover har regler om delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 13-8, likestillingsloven § 16, diskrimineringsloven § 10 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. Det betyr at det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det:

• foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering

• og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering ikke har funnet sted.

Diskrimineringslovutvalget foreslo at reglene om delt bevisbyrde skulle gjelde all diskriminering på grunn av seksuell orientering. Det skulle derimot ikke være delt bevisbyrde for diskrimineringsgrunnlag som påberopes under samlekategorien. Se NOU 2009: 14 kapittel 20.5 side 275. Dette ville blant annet bety at disse reglene ikke ville gjelde enkelte former for diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskriminering av transpersoner som ikke er transseksuelle).

Forslaget får støtte av Regjeringsadvokaten, KS, HSH, og Finansnæringens Hovedorganisasjon. Disse høringsinstansene viser til svak forutsigbarhet og rettssikkerhet ved diskriminering på grunnlag under samlekategorien. Justis- og politidepartementet, Helsedirektoratet, Landsorganisasjonen LO, YS, Akademikerne, NITO, Advokatforeningen, Landsforeningen for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner og Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) er imot at noen personer på denne måten får et sterkere diskrimineringsvern enn andre. Ingen høringsinstanser kommenterer delt bevisbyrde ved diskriminering på grunn av seksuell orientering.

Departementet mener at de det bør være regler om delt bevisbyrde for alle de former for diskriminering som loven gjelder. På samme måte som i all annen diskrimineringslovgivning bør dette gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Dette gjelder i dag både dagens bevisregler i arbeidsmiljøloven om diskriminering på grunn av seksuell orientering i arbeidsforhold og de tilsvarende bevisreglene i likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det er ingen grunn til at ikke det samme skal gjelde det utvidede diskrimineringsvernet som følger av den nye loven. Høringsinstansenes rettssikkerhetsargumentasjon har begrenset relevans siden denne argumentasjonen er knyttet til utvalgets lovforslag med hensyn til grunnlag som påberopes under samlekategorien.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en bestemmelse om delt bevisbyrde i den nye loven og at denne bestemmelsen skal gjelde for alle de formene for diskriminering som loven gjelder. Bestemmelsen skal fortolkes på samme måte som de tilsvarende bestemmelsene i gjeldende lover.

16.5.5 Noen typetilfeller

Diskriminering er handlinger som følger av meninger, reaksjonsmønstre eller forestillinger hos den som diskriminerer. Menneskerettslig har alle mennesker rett til å leve uten å bli diskriminert. Det avgjørende er derfor hvorvidt den som utøver diskrimineringen gjør det på grunn av oppfatninger om eller forestillinger om – i denne sammenhengen – en persons kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Se nærmere om begrepet diskriminering i kapittel 2.

I det følgende gis det noen eksempler på forskjellsbehandling og trakassering som omfattes av departementets lovforslag. Eksemplene som gis er ikke uttømmende, slik at også andre former for diskriminering vil omfattes av den nye loven.

Departementet presiserer at forskjellsbehandlingen som beskrives ikke vil være diskriminering i strid med forbudet dersom den er lovlig etter § 6, se kapittel 12.4.2. Hvorvidt forskjellsbehandlingen er i strid med lovens diskrimineringsforbud vil således alltid avhenge av en konkret vurdering. Det er tale om en snever unntaksregel, slik at det vil være få tilfeller der forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk er lovlig. Dette gjelder særlig ved direkte diskriminering, der forbudet er særlig strengt.

Departementet vil i tillegg bemerke at diskrimineringsvernet etter denne loven, på samme måte som de øvrige diskrimineringslovene, skal være dynamisk. Det betyr at hva som skal regnes som lovlig forskjellsbehandling må vurderes i lys av retts- og samfunnsutviklingen for øvrig. Hva som anses som tilstrekkelig saklig begrunnet i dag, vil derfor kunne vurderes som diskriminerende i fremtiden. Det har vært en betydelig utvikling de siste årene når det gjelder holdninger til homofile, lesbiske, bifile og transpersoner.

16.5.5.1 Seksuell orientering

Lovens forbud mot diskriminering og trakassering betyr at alle skal behandles likt uavhengig av deres seksuelle orientering. Homofile, lesbiske og bifile skal kunne være åpne om sin seksuelle orientering uten å oppleve diskriminering eller trakassering.

Arbeidsliv

Når det gjelder diskriminering i arbeidslivet innebærer departementets lovforslag ingen endringer. Dette betyr at det ikke er adgang til å legge vekt på seksuell orientering ved ansettelser, lønnsfastsettelse eller fordeling av arbeidsoppgaver. Homofile, lesbiske og bifile har rett til et åpent og inkluderende arbeidsmiljø, der de ikke utsettes for trakassering eller diskriminering på grunn av sin seksuelle orientering.

Departementet viser her også til arbeidsmiljøloven § 4-3 som sier at arbeidsmiljøet skal ivareta arbeidstakerens integritet og verdighet, og at arbeidstakere ikke skal utsettes for trakassering. Rettigheter og tilbud knyttet til arbeidstakerens partnere, som for eksempel rabatter, julebord eller utflukter, skal tilbys partnere av samme kjønn på linje med partnere av det motsatte kjønn.

Departementet viser også til forbudet mot innhenting av opplysninger om søkeres seksuelle orientering. Dagens forbud i arbeidsmiljøloven videreføres i lovforslaget § 16.

Bolig

Lovforslaget innebærer heller ikke noe nytt når gjelder leie av bolig eller medlemskap i borettslag og boligbyggelag. Forbud mot diskriminering for eksempel ved utleie eller medlemskap i borettslag følger i dag av boliglovene og håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet.

Varer og tjenester

Lovforslaget betyr at også kjøp og salg av bolig nå vil bli omfattet av diskrimineringsforbudet. Selgere vil for eksempel ikke ha lov til å avslå bud fra homofile, lesbiske eller bifile kjøpere på grunn av deres seksuelle orientering.

Vi har allerede et straffesanksjonert forbud mot å nekte noen varer eller tjenester på grunn av en persons homofile legning, leveform eller orientering (straffeloven § 349 a). Denne bestemmelsen gjelder imidlertid bare salg av varer og tjenester i næringsvirksomhet og ikke salg fra privatpersoner.

Departementets lovforslag betyr at også privatpersoner som selger bolig eller andre varer og tjenester vil bli omfattet av loven. I tillegg betyr lovforslaget at den som er blitt nektet å kjøpe noe, vil kunne gå til ombudet. Dette vil gi en lettere tilgang til håndheving av forbudet enn det som følger av straffelovens system med strenge bevis- og skyldkrav.

Loven vil videre omfatte trakassering og diskriminering av homofile, lesbiske og bifile på utesteder. Loven vil sette forbud mot å nekte homofile, lesbiske og bifile adgang til restauranter, barer, hoteller osv. Dette følger allerede av straffeloven, men lovforslaget vil som nevnt gjøre det enklere å påberope seg forbudet.

Skole og utdanning

Innen skole og utdanning skal homofile, lesbiske og bifile elever og studenter ha et arbeidsmiljø og en læresituasjon fri for trakassering. På inernatskoler skal kjærestepar av samme kjønn og av ulike kjønn behandles likt.

Myndighetsutøvelse

All offentlig myndighetsutøvelse omfattes av lovforslaget. Dette betyr for eksempel at loven vil gjelde vedtak om adopsjon. Adopsjonssøknader kan ikke avslås fordi søkeren(e) lever i et homofilt samliv, jf. avgjørelsen i Den europeiske menneskerettsdomstol som er referert i kapittel 16.2.1 (E.B. mot Frankrike 2008). Det er imidlertid slik at noen land ikke tillater adopsjon til homofile. I slike tilfeller kan avslaget etter omstendighetene være saklig begrunnet etter § 6.

Helse- og omsorgstjenester

Helsetjenester vil også omfattes av den nye loven. Dette gjelder både private og offentlige helsetjenester. Pasientene skal møtes som de er og få samme tjeneste uavhengig av seksuell orientering.

Ekteskapsloven fra 2009 likestiller langt på vei likekjønnede og ulikekjønnede ekteskap. Lesbiske par har derfor fått rett til assistert befruktning. Det utvidede diskrimineringsforbudet reiser spørsmål om helsepersonell har adgang til å reservere seg mot å behandle lesbiske par. Fastleger skal henvise lesbiske par til assistert befruktning på samme måte som ulikekjønnede par (jf. Helse- og omsorgsdepartementets rundskriv I-4/2011). Hvis helsepersonell på sykehus ikke gir assistert befruktning til et par fordi de er lesbiske, vil dette være forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering som må vurderes opp mot diskrimineringsforbudet og bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 6. Sykehuset skal uansett organisere helsetjenesten slik at paret ikke merker noe til reservasjonen.

Et spørsmål som kan reises er om menn som har sex med menn kan nektes å gi blod, slik praksis er i dag. Departementet legger til grunn at hvem som skal kunne være blodgivere fremdeles skal kunne baseres på en helsefaglig vurdering av smitterisikoen også når det gjelder menn som har sex med menn, i samsvar med bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 6.

Organisasjoner, idrettslag osv.

Loven vil omfatte private organisasjoner, idrettsforeninger, speidergrupper osv. Her vil det være diskriminerende dersom noen stenges ute på grunn av seksuell orientering. Homofile, lesbiske og bifile skal få delta på lik linje med andre. Medlemmer og deltakere på arrangementer skal ikke utsettes for trakassering på grunn av sin seksuelle orientering, for eksempel ved en omgangstone preget av en homofiendtlig sjargong.

Siden forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering også gjelder heterofile, kan det reises spørsmål om egne idrettslag og liknende for homofile vil være i strid med loven. Departementet legger til grunn at slike organisasjoner vil falle under adgangen til positiv særbehandling i § 7.

Loven vil også gjelde trossamfunn og virksomheter med religiøst formål. Se kapittel 16.5.6 nedenfor.

16.5.5.2 Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

Et forbud mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk vil gi et vern mot diskriminering og trakassering av personer som gjennom oppførsel, klær eller på andre måter utfordrer tradisjonelle forestillinger om kjønn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Transpersoner skal møtes med respekt og anerkjennelse for sin kjønnsidentitet og sitt kjønnsuttrykk.

Diskriminering på grunn av kjønnsidentitet eller kjønnsutrykk kan for eksempel forekomme når en persons adferd eller utseende oppfattes som brudd på stereotype forestillinger om mannlig eller kvinnelig adferd eller utseende. Dette kan være fordi en persons kjønn oppfattes som uklart. Det kan også skje på grunnlag av informasjon om at en person ikke definerer seg innenfor strenge kjønnsnormer eller informasjon om planlagt eller gjennomført kjønnskorrigerende behandling.

Anerkjennelse av juridisk kjønn

Når det gjelder transseksuelle vil det være diskriminering hvis personens juridiske kjønn ikke blir anerkjent og lagt til grunn i alle sammenhenger. Ved utstedelse av attester, offentlige dokumenter osv. skal personens nåværende navn og personnummer benyttes. Dette følger av praksis ved Den europeiske menneskerettsdomstol, se kapittel 16.2.2.

Arbeid

Et eksempel som vil omfattes av loven er transpersoner som ikke får jobb eller som mister jobben på grunn av sitt kjønnsuttrykk eller fordi de er under behandling eller har gjennomgått en kjønnskorrigerende behandling. Diskriminering kan også skje ved fordelingen av arbeidsoppgaver, slik saken fra ombudet som er referert i kapittel 16.2.2 illustrerer.

Overfor kjønnskorrigerte må arbeidsgiveren anerkjenne og legge de praktiske forholdene til rette på arbeidsplassen for det at arbeidstakeren juridisk og faktisk nå har et annet kjønn enn det han eller hun ble født med. Manglende tilrettelegging for eksempel med hensyn til uniform, visittkort, navneskilt, adgangskort osv. vil være diskriminerende.

Offentlige og private tjenestetilbud (skole, utdanning, helse- og omsorgstjenester, kulturtilbud, uteliv mv.)

På barer, restauranter, kafeer og på kulturarrangementer skal transpersoner ha samme adgang som andre.

Et annet eksempel er trakassering av unge transpersoner på skolen. Lærere og helsesøstre må respektere den enkelte elevs kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Transpersoner skal møtes med anerkjennelse i helse- og omsorgstjenester slik at de får et helsetilbud som er likeverdig med det andre får. I noen tilfeller kan transpersoner ha særlige behov, for eksempel komplikasjoner etter kjønnsbekreftende behandling. På omsorgsinstitusjoner kan en transperson ha behov for hjelp til å kle seg opp som dame eller mann.

Manglende tilrettelegging med nøytrale toalett og garderobeløsninger kan gjøre en transperson utsatt for vold og trakassering. Manglende fleksibilitet og tilrettelegging i konkrete situasjoner kan derfor være diskriminerende.

Diskrimineringsvernet kan ikke bety at transpersoner som er under kjønnskorrigerende behandling får rett til å kreve to pass (jf. ombudets sak referert ovenfor i kapittel 16.2.2).

Slike spørsmål må løses ut fra en helhetlig vurdering etter § 6 om lovlig forskjellsbehandling, med vekt på blant annet økonomiske og praktiske konsekvenser av å endre praksis.

16.5.6 Trossamfunn, tros- og livssynsfrihet

16.5.6.1 Diskrimineringsforbudet gjelder også for trossamfunn

Diskrimineringslovutvalget beskriver i NOU 2008: 1 Kvinner og homofile i trossamfunn praksis overfor homofile i ulike trossamfunn i Norge. Homofili er i ulik grad akseptert i trossamfunnene. I flere trossamfunn står homofilt samliv i veien for ordinasjon, lederoppgaver, menighetsverv mv. I enkelte trossamfunn ønskes heller ikke homofile som lever ut sin seksualitet eller lever i et homofilt parforhold som medlemmer. Trossamfunnene viser til sin religiøse lære.

Ansettelsesforhold i trossamfunn er allerede regulert av arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Det samme gjelder andre virksomheter med et religiøst formål.

Utvidelsen av diskrimineringsforbudet betyr at alle aktiviteter i trossamfunnene vil bli omfattet av loven, se kapittel 9.3.1. Dette betyr at trossamfunnene i utgangspunktet må behandle alle likt uavhengig av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsutrykk – ikke bare når det gjelder ansettelse, men også når det gjelder ulønnede verv og ulike aktiviteter i regi av trossamfunnet.

Dette gjelder i utgangspunktet også medlemskap, sjelesorg og annen religiøs virksomhet. Hvilken adgang trossamfunnene skal ha i lys av tros- og livssynsfriheten til å forskjellsbehandle personer i slike situasjoner, drøftes nærmere i det følgende.

16.5.6.2 Tros- og livssynsfriheten

Departementet legger til grunn at tros- og livssynsfriheten tilsier at trossamfunnene må ha et handlingsrom slik at det blir samsvar mellom trossamfunnets lære og religionsutøvelsen. Tros- og livssynsfriheten er en menneskerettighet, som blant annet betyr at trossamfunnene har autonomi i tros- og lærespørsmål. Se nærmere NOU 2008: 1 kapittel 2 side 18 flg.

Trossamfunnene og virksomheter med et religiøst formål må fortsatt kunne påberope seg tros- og livssynsfriheten og dermed ha adgang til å forskjellsbehandle. Trossamfunn og andre virksomheter med et religiøst formål må likevel forholde seg til diskrimineringsvernet.

Adgangen til å forskjellsbehandle bør som etter gjeldende regler for ansettelsesforhold vurderes konkret fra sak til sak. Eventuell forskjellsbehandling må være religiøst begrunnet og nødvendig ut fra trossamfunnets lære. Et slikt krav må være knyttet til trosutøvelsen eller religiøse aktiviteter. Departementet viser til Diskrimineringslovutvalgets innstillinger NOU 2008: 1 og NOU 2009: 14 og til forarbeidene ved opphevelsen av det særlige unntaket for trossamfunn i arbeidsmiljøloven Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) jf. Prop. 16 L (2009-2010).

16.5.6.3 Lovlig forskjellsbehandling

Departementet foreslår at trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling skal vurderes etter den generelle bestemmelsen i § 6 om lovlig forskjellsbehandling. Det følger av denne bestemmelsen at adgangen til forskjellsbehandling bestemmes ut fra en konkret vurdering av følgende tre vilkår:

1. Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål. For trossamfunnenes del må forskjellsbehandlingen regnes for å ha et saklig formål dersom den er religiøst begrunnet. For at en handling kan sies å være religiøst begrunnet, må det være tale om forhold som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen, dvs. praktiseringen av religionen. Hva som skal anses som religionsutøvelse er et lærespørsmål og dermed noe trossamfunnene selv avgjør. Håndhevingsorganene og domstolen skal ikke overprøve trossamfunnenes teologiske og læremessige vurderinger. Det kan ikke stilles krav om enighet i tros- og lærespørsmål, verken mellom trossamfunn som tilhører samme religion eller internt i det enkelte trossamfunn. Forskjellsbehandlingen kan anses som religiøst begrunnet og ha et saklig formål, selv om det ikke er enighet om disse spørsmålene innad i trossamfunnet. Det kan heller ikke kreves at fortolkningen har støtte blant et bestemt flertall i trossamfunnet.

2. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå formålet. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for religionsutøvelsen. Dette betyr at forskjellsbehandlingen må bygge på trossamfunnets lære, med andre ord at likebehandling vil komme i konflikt med læren. I tvilstilfeller skal ikke håndhevingsorganene og domstolen overprøve om forskjellsbehandlingen er godt nok forankret i læren. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen.

3. Det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Forholdsmessighetskravet betyr at den virkning som forskjellsbehandlingen får i form av ulik stilling, reduserte rettigheter, begrensninger i religionsutøvelse, utestengning fra å delta i trossamfunnets aktiviteter osv., for den enkelte eller for homofile generelt, skal tillegges vekt og veies mot betydningen for trossamfunnet å fastholde sin praksis. Adgangen til å forskjellsbehandle når det gjelder for eksempel ulønnede verv og religiøse ritualer er i utgangspunktet større enn ved ansettelser.

Se nærmere om vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i kapittel 12.4.2. Departementet viser også til Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) kapittel 6.1.3 side 37 flg. og kapittel 11.1.1 side 61 om adgangen til forskjellsbehandling ved ansettelser i trossamfunn og virksomheter med religiøst formål.

16.5.6.4 Noen typetilfeller

I det følgende gir departementet noen eksempler på forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsutrykk i trossamfunn og virksomheter med religiøst formål, og drøfter når slik forskjellsbehandling skal regnes som lovlig eller som diskriminering. Det må alltid vurderes konkret om vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Forskjellsbehandling i ansettelsesforhold drøftes ikke. Her vises det til Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) kapittel 6.1.3 side 42.

Når det gjelder verv i trossamfunnet må det vurderes om vervet er knyttet til den religiøse aktiviteten, som for eksempel religionsundervisning, åndelig veiledning eller sjelesorg. Da vil det kunne stilles krav om at personen lever i samsvar med trossamfunnets lære.

Når det gjelder verv som i hovedsak har administrativ karakter, for eksempel å være sekretær eller kasserer, skal det i utgangspunktet mer til for at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Trossamfunnet må eventuelt sannsynliggjøre at vervet medvirker til realiseringen av samfunnets religiøse formål. Dette vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak.

Ingen kan på grunn av sin seksuelle orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, nektes helse- og velferdstjenester som trossamfunn eller andre virksomheter med religiøst formål, yter.