3 Utviklingstrekk og internasjonale rammer

3.1 Innledning

Tjenestemannsrettens historiske utvikling er beskrevet under kapittel 3.2. Det er også gitt kort omtale av dansk og svensk rett i kapittel 3.3. Rettsutvikling innen EU/EØS er beskrevet i kapittel 3.4.

3.2 Historisk oversikt over tjenestemannsretten

3.2.1 Tjenestemannsloven av 1918

Et krav om felles lov om stillingsvern for offentlig ansatte ble fremsatt av Bestillingsmændenes Forening i 1893. Bestillingsmennene utgjør en del av det vi nå kaller for tjenestemenn, det vil si funksjonærer, og omfattet ikke statens arbeidere. I brevet som foreningen sendte til Justis- og politidepartementet 20. januar 1893 ba de om at det ble utarbeidet et forslag til lov som kunne sikre bestillingsmenn innen stat og kommune mot vilkårlig avskjed. Departementet avviste forslaget, selv om man mente det var viktige grunner som talte for at bestillingsmennene ble gitt en «saa fast og selvstendig stilling som mulig». Departementets begrunnelse for hvorfor det ikke ønsket å fremme en slik lov fremgår av Ot.prp. nr. 38 (1915) om utfærdigelse av en lov om offentlige tjenestemænd:

«[…]av hensyn til forskjelligheten saavel av de krav, som i de forskjellige grener av den offentlige tjeneste maatte stilles til vedkommende bestillingsmands utdannelse og øvrige forhold, som med hensyn til tjenestens art, ikke anser det hensiktsmæssig at der utfærdiges almindelige lovregler i den av foreningen anbefalte retning (Bestillingsmændenes Forening), men at man antar, at forholdet – ved lov eller administrativ forskift – maa ordnes særskilt for de forskjellige grupper av bestillingsmænd.»

Som følge av at forslaget ble avvist, utarbeidet Bestillingsmændenes forening, sammen med andre foreninger av offentlige tjenestemenn i Kristiania, et forslag til lov om «ansættelse og avskedigelse av civile bestillingsmænd i stat og kommune». Dette ble oversendt til Stortinget den 7. juni 1895 og fremgår av St.dok. nr. 137 for 1895.

Justiskomiteen besluttet å sende saken tilbake til departementet for å be om «en mer grundig og alsidig drøftelse» (Innst. O. nr. 73 for 1895). Et utkast til lov fra straffelovkommisjonen «om civile og geistlige embeds- og bestillingsmænds diciplinærforseelser og avskedigelse», som også omfattet embetsmenn ble lagt frem i 1896. Før ileggelse av disiplinærstraff, som kunne være irettesettelse, bøter eller avskjed, skulle vedkommende ha adgang til å bli hørt. Beslutningen skulle være skriftlig og begrunnet. Det skulle være mulig å klage til høyere administrativ myndighet. For ileggelse av bøter over 40 kroner skulle det være mulig å kreve saken forelagt Høyesteretts kjæremålsutvalg. I forbindelse med behandlingen av saken delte Stortingets justiskomite seg, og saken endte med at det ikke ble vedtatt noen lov.

På nytt ble det fremmet privat lovforslag om bestillingsmennenes ansettelse og avskjed, som ble oversendt Stortinget i 1903. Det ble begrunnet med «at bestillingsmændene fremdeles i større eller mindre grad lever under den samme ængstelige følelse av frygt for, at avkjedigelse skal bli følgen av den ubetydeligste forseelse i handling, skrift eller tale, uten at der er adgang til appel eller indankning til høiere myndighet for at faa sin sak nærmere gransket og utredet.»

Saken ble igjen sendt tilbake fra Stortinget til regjeringen med anmodning om utredning. Enda et nytt privat lovforslag ble sendt til Stortinget i 1907. Etter dette sendte Justisdepartementet, som ansvarlig fagdepartement, saken på høring til de øvrige departementene.

Flere departement uttalte seg om høringen, og de var gjennomgående negative til en felles lov. Som begrunnelse for at det ikke burde innføres lovbestemmelser om fast ansettelse, ble det fra Arbeidsdepartementet (med ansvar for blant annet Jernbaneetaten) vist at dette «ikke var forenelig med hensynet til en økonomisk driftsordning».

Jernbanestyrelsen skriver i sitt høringssvar at det på dette tidspunktet var ansatt ca. 4500 ved jernbanen. Om hvordan rekrutteringen foregikk uttalte Jernbanestyrelsen:

«Den store mængde av disse funktionærer ansættes ved jernbanen i den tidligste ungdom i stillinger, der nærmest er lærestillinger, som bud og lærlinger for stillinger ved kontorer og stationer samt for konduktørstillinger. Lokomotivbetjeningen rekrutteres væsentlig fra pudsekorpset, der bestaar væsentlig av ganske unge mænd, og baneavdelingens lavere funktionærer fra folk der som ekstraarbeidere har deltat i linjearbeidet, eller fra jernbanelægernes arbeidsstok […]»

Grunnlaget for avskjed for ansatte ved jernbanen var fastsatt ved instruks for «beruselse i tjenesten, for ulydighet, uredelighet, grov tjenesteforsømmelse eller for anden utvist slet opførsel i eller utenfor tjenesten».

På denne tiden var reglene om avskjed svært forskjellige, jf. Ot.prp. nr. 72 (1981–1982) Om lov om statens tjenestemenn. Blant de yrkesgruppene som hadde et sterkt vern mot oppsigelse og avskjed var underoffiserene i hæren. De kunne bare avskjediges om de ble kjent tjenesteudyktige av en kommisjon. Klokkerstillingen i kirken var i likhet med presten en statsstilling, men uten rettslig grunnlag for opprettelse og ansettelse. Klokkeren hadde en særlig stor anseelse ved siden av presten. Han hadde et sterkt oppsigelsesvern, og kunne etter en forordning fra 1739 bare avskjediges etter lov og dom. Klokkeren hadde, i tillegg til de kirkelige oppgavene, undervisningsoppgaver. Fra 1891var biskopen forpliktet til å beskikke som klokker den som skolestyret hadde tilsatt i vedkommende faste lærerpost, jf. NOU 1989: 7 Den lokale kirkes ordning. Av andre med sterkt stillingsvern er nevnt loser og losoldermenn, som bare kunne avskjediges ved dom.

Vilkårene for avskjed var ulike, blant annet måtte det etter Universitetsloven av 1905 foreligge «grove misligheter i tjenesten eller forbrydelser» for avskjed. Tollfunksjonærer kunne på sin side bli avskjediget «naar departementet ikke længer maatte være tilfreds med deres forhold».

I tillegg til at spørsmålet om lovregulering ble sendt på høring til departementene ble også høringen sendt til kommunene (amtmenn, magistrat og formannskap). Departementet uttalte etter at høringen var gjennomført at:

«[d]e kommunale tjenestemænds utdannelse, stilling og arbeide er saa forskjellig og forholdene i de større og mindre kommuner saa ulike, at det ikke godt lar seg gjøre at istandbringe lovregler, som passer for alle stillinger. Endnu vanskeligere blir det, hvis reglene ogsaa skal omfatte statens tjenestemænd. Kommunene ordner selv bedst disse forhold, og en lov vil gjøre indgrep i deres selvbestemmelsesret.»

Etter at høringen var gjennomført fikk assessor Paal Berg i 1912 i oppgave å bearbeide saken og komme med et foreløpig utkast. Paal Bergs utredning forelå i desember 1912 og ble i 1913 oversendt de andre departementene med anmodning om å avgi uttalelse. Et utkast til lov om offentlige tjenestemænd ble så lagt frem gjennom Ot.prp. nr. 38 (1915) om utfærdigelse av en lov om offentlige tjenestemænd. På dette tidspunkt hadde man ingen alminnelige regler om offentlige tjenestemenns rettsforhold. Lovforslaget omfattet bestemmelser om ansettelse, både for staten og for kommunale tjenestemenn, bestemmelser om opprykk, regulering av rettigheter for fritid, rett til inntil tre måneder lønn under sykdom, bestemmelse om ulykkesforsikring og forsikring ved tjenesteulykke med døden til følge. Det ble også gitt hjemmel for opprettelse av tjenestemannsutvalg. Videre ble det gitt bestemmelser om oppsigelse, forseelser, avskjed og ankemuligheter.

Lov av 15. februar 1918 om statens tjenestemænd ble bare satt i kraft for statens tjenestemenn, og ikke for kommunale tjenestemenn. Loven var kortfattet og ga muligheter for tilpasning. Den omfattet ikke embetsmenn, lærere eller ombudsmenn. Loven omfattet heller ikke midlertidige ansatte, og gjaldt ikke for dem som var ansatt på prøve. Verken statsarbeiderne eller de midlertidig ansatte var omfattet av loven.

I forelesninger over forvaltningsrett av Henrik Lundh (1937) skriver han:

«Det er en funksjonærvennlig ånd som gjennomstrømmer tjenestemannslovens bestemmelser, og loven er inspirert av ønsket om å verne de offentlige tjenestemenn.»

Grunnlovens bestemmelser om embetsmenns uavsettelighet, var inspirert av §§ 35 og 36 i den svenske Regjeringsformen av 1809. De svenske bestemmelsene om uavsettelighet omfattet også tjenestemenn. Når tjenestemennene ikke ble tatt med i den norske Grunnloven, skyldtes det at det store flertall av de ansatte i staten i 1814 var embetsmenn. Tjenestemenn, eller «bestillingsmenn» som de tidligere ble kalt, var fåtallige.

Henry Østlid skriver i 1940 i Tidsskrift for Retsvidenskab (Det offentliges adgang til å avskjedige embeds- og tjenestemenn) dette:

«At bestillingsmennene ikke fikk samme beskyttelse i Grunnloven som embedsmennene skyldtes – foruten at over halvparten av riksforsamlingens representanter var embedsmenn – at den alt overveiende del av statstjenestemennene i 1814 var embedsmenn. Bestillingsmennene var relativt få og deres arbeid av rent underordnet beskaffenhet. Grunnlovens forfattere fant det derfor unødvendig å medta andre enn embedsmenn.»

Atskillige argumenter ble hentet fra andre lands lovgivning, og etter en gjennomgang av fremmed rett, uttalte Justisdepartementet blant annet følgende (Ot.prp. nr. 38 (1915) side 25–26):

«De fremmede lover og lovforslag som her er gjennemgaat, er alle uttrykk for hvordan man i flere land med en traditionsbundet administration og med strenge krav til disciplin og subordination i tjenesten har fundet det paakrævet at skape kauteler mot misbruk av den magt som er lagt i de overordnedes hænder. Man har villet gjøre staten til et retssamfund ogsaa i forhold til dens egne tjenere. Og visselig med øinene aapne for at man derved ogsaa varetok den offentlige tjenestes egen interesse. Man har set, at arbeidsiveren, initiativet, og motet til at fremholde sine meninger i tjenesteanliggender kræver som sin forutsætning, at tjenestemanden ogsaa vet at stillingen er hans, saalænge han gjør sin pligt, og at hans arbeide vil bli rætferdig bedømt og paaskjønnet naar det gjælder forfremmelse.»

Prinsippet med kollegial saksbehandling ved tilsettinger ble tydelig markert allerede i 1918. Bare i unntakstilfellene skulle det være adgang til å fravike kollegial saksbehandling ved ansettelser. Store geografiske avstander med uforholdsmessige utgifter nevnes spesielt. Kollegial tilsettingsmyndighet ble begrunnet slik:

«Det er en garanti i at enhver som er med paa avgjørelsen, må drøfte valget med andre, og maa redegjøre for sine grunder om han vil vinne de andre for sin oppfatning. De personlige følelser og stemninger vil derved bli trængt tilbake, sammen med de grunder som ikke taaler dagens lys.»

Nærmeste overordnedes stilling som er tydelig markert i gjeldende lov, ble også nærmere omtalt i forarbeidene til loven av 1918:

«Utkastet søker at naa sit maal dels ved at lægge ansættelesmyndigheten mest mulig til kollegiale styrer eller raad, og dels ved at paabyde at ansættelserne skal bygges paa indstillinger fra myndigheter som paa grund av sit nære forhold til vedkommende tjenestestilling vil ha bedst kjendskap til tjenestens krav, og dessuten vil ha en umiddelbar interesse av at ha faa knyttet den bedste til sig som sin medhjælper i tjenesten.»

I forbindelse med at Justisdepartementet arbeidet med loven om offentlige tjenestemenn, kom det krav om å få etablert en forhandlingsordning mellom organisasjonene og myndighetene. De offentlige tjenesteforhold ble den gang bedømt som så egenartede at man ikke uten videre kunne overføre reglene om løsning av alminnelige arbeidsrettslige konflikter på forholdet mellom staten og dens tjenestemenn. I første omgang ble derfor bare en del av statsarbeiderne omfattet av den nye arbeidstvistloven. På slutten av 1920-tallet gikk tjenestemennene til rettssak mot staten for å få prøvd berettigelsen av en lønnsreduksjon på 10 prosent som Stortinget hadde vedtatt. Denne rettssaken danner bakgrunnen for den forhandlingsordning som ble etablert ved lov om forhandlingsrett for statstjenestemenn.

I 1964 forelå en innstilling fra en tjenestemannslovkomité, oppnevnt 4. mars 1960. Som bakgrunn for oppnevningen viser daværende Lønns- og prisdepartementet til brev fra Statstjenestemannskartellet, som pekte på at den daværende tjenestemannslov lot alt for mange spørsmål vedrørende tjenestemennenes vilkår stå ubesvart. De pekte videre på at den sosialrettslige standard etter loven ikke var på høyde med hva tjenestemennene måtte kunne kreve, sammenlignet med landets øvrige arbeidstakere. Den 30. november samme år ble det overlevert en tilleggsinnstilling om blant annet spørsmålet om lærernes forhold til tjenestemannsloven. Lovforslaget ble ikke fremmet i påvente av lov om folkepensjon og forslag til forvaltningslov. I forbindelse med dette ble det avholdt møte med de fire hovedsammenslutningene og organisasjonene ba om å få vurdere innstillingen på nytt. Det ble nedsatt et nytt utvalg som avga Tilleggsinnstilling II om ny lov om offentlige tjenestemenn den 14. desember 1967. Utvalget foreslo at man tok ut de bestemmelsene som regulerte tjenestemennenes lønns- og arbeidsvilkår. Dette begrunnes slik:

«Kongen kan ikke binde Stortingets lovgivningsmyndighet ved forhandlinger. Kongen kan derfor ikke inngå bindende avtale om lønns- og arbeidsvilkår som reguleres ved lovbestemmelser.»

Utvalget foreslo at man tok ut bestemmelsene om sykdom, svangerskap, tjenesteulykker og lønn etter døden, og at disse bestemmelsene ble underlagt tariffregulering.

Den 10. februar 1967 ble forvaltningsloven sanksjonert, jf. Ot.prp. nr. 38 for 1964–65. Loven forutsatte at den også skulle omfatte tjenestemannssaker. Samspillet mellom forvaltningsrett og tjenestemannsrett fremheves også i forarbeidene til forvaltningsloven:

«Tjenestemennenes selvstendighet og uavhengighet har alltid vært ansett viktig for forvaltningen. Deres stilling er trygget både i grunnlov og lov og likeledes gjennom deres organisasjoner.»

Ansettelse, avskjed og disiplinærvedtak ble ansett som enkeltvedtak. Daværende Lønns- og prisdepartementet sendte den 10. juli 1970 ut rundskriv til samtlige departement og Riksrevisjonen Om anvendelse av forvaltningsloven i tjenestemannssaker. Fra rundskrivet siteres:

«Som det fremgår av ovennevnte redegjørelser, gjelder saksbehandlingsreglene i lovens kap. II (Om habilitet) og kap. III (Alminnelige regler om saksbehandlingen) for alle forvaltningssaker uten hensyn til hvilken art avgjørelser som skal treffes. Dette gjelder således også samtlige tjenestemannssaker. Derimot kommer de viktige behandlingsregler i lovens kap. IV-VI, bl.a. om forhåndsvarsling (§17), partsoffentlighet (§ 18 flg.) begrunnelse (§ 24 flg.) og klage (§ 28 flg.) bare til anvendelse i saker som gjelder enkeltvedtak, jfr. lovens § 3, første ledd.

• I. Hvilke avgjørelser i tjenestemannssaker skal følge reglene for enkeltvedtak og hvilke ikke.

  • a. De avgjørelser administrasjonen treffer angående den enkelte tjenestemanns rettigheter og plikter spenner over et vidt register – fra de helt sentrale avgjørelser vedrørende ansettelser og avskjed til de dagligdagse og rutinepregede tjenesteordrer. Ved utarbeidelsen av loven har man søkt å dele de forskjellige avgjørelser inn i de grupper som forholdsvis lett lar seg holde fra hverandre og har vurdert for de enkelte grupper om reglene for enkeltvedtak bør anvendes eller ikke. Denne vurderingen har ført til at en i § 2, annet ledd i loven har valgt å definere uttømmende hva som skal regnes som enkeltvedtak i disse saker.Som enkeltvedtak skal denne bestemmelse regnes som avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytning av offentlige tjenestemenn samt avgjørelser om å ilegge offentlig tjenestemann ordensstraff eller tilstå ham pensjon (…).

(…) Vedtak om forflytning av tjenestemenn skal som nevnt regnes som enkeltvedtak. Som forflytning kan regnes de tilfelle hvor en offentlig tjenestemann for et lengre tidsrom pålegges å utføre et arbeid på et nytt tjenestested.»

Den 30. august 1971 avga det såkalte stabelutvalget sin innstilling om avskjedigelse mv. av embetsmenn. Utvalget skulle utrede om det burde gis nye lovregler om vilkårene for å suspendere, avskjedige eller forflytte embetsmenn, noe som blant annet ville nødvendiggjøre endringer i Grunnloven.

I 1978 ble lov om likestilling mellom kjønnene vedtatt. Daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet (FAD) var ansvarlig fagdepartement. Loven trådte i kraft 15. mars 1979. Gjennom loven ble ordningen med Likestillingsombud og Klagenemnda for likestilling etablert. Ombudet ble oppnevnt av Kongen for seks år. Loven gjaldt for alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn.

Formålet med loven var å fremme likestilling mellom kjønnene og særlig bedre kvinnenes stilling. Formålsbestemmelsen i § 1 fastsatte at kvinner og menn skulle gis like muligheter til utdanning, arbeid og kulturell og faglig utvikling. Gjennom loven fikk offentlige myndigheter et særlig ansvar for å legge forholdene til rette for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder.

På arbeidslivets område var § 4 i likestillingsloven om kjønnsnøytral stillingskunngjøring, likebehandling av kvinner og menn ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering en viktig bestemmelse. I tillegg fastsatte likestillingsloven at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for arbeid av lik verdi.

3.2.2 Tjenestemannsloven av 1977

Daværende Kommunal- og arbeidsdepartementet fremmet 2. mars 1976 forslag til ny lov om arbeidervern og arbeidsmiljø, jf. Ot.prp. nr. 3 (1975–76) om lov om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v. og Ot.prp. nr. 41 (1975–76) om arbeidstid, oppsigelsesvern, arbeidstilsyn m.v. i lov om arbeidervern og arbeidsmiljø. Offentlige tjenestemenn og embetsmenn var unntatt fra arbeidervernlovens regler med hjemmel i lovens § 46 nr. 2. Etter den nye arbeidsmiljøloven var det en forutsetning at «[…] offentlig forvaltning bare skal unntas fra lovens regel i helt spesielle tilfeller, noe som også presiseres i merknaden til § 2». I tilknytning til forslaget om Kongens hjemmel til å gjøre unntak fra arbeidsmiljøloven, ble det klart forutsatt at embets- og tjenestemenn ikke måtte få et dårligere vern enn andre arbeidstakere, jf. Ot.prp. nr. 44 (1976–77) om lov om statens tjenestemenn. I forarbeidene til ny tjenestemannslov ble det understreket at det fortsatt ville være behov for en egen lov om statens tjenestemenn. Det var også klart at tjenestemannsloven av 1918 var moden for revisjon, og med utgangspunkt i blant annet tjenestemannslovkomitéens innstilling, tilleggsinnstilling 1 og 2 og St.meld. nr. 95 (1975–76), startet man arbeidet med et utkast til en ny tjenestemannslov.

I 1977 ble det lagt frem forslag til lov om statens tjenestemenn. I proposisjonen vises det til at statsansatte kan deles inn i tre hovedgrupper, embetsmenn, bestillingsmenn (tjenestemenn) og overenskomstlønnede. Loven av 1918 omfattet ikke embetsmenn og overenskomstlønnede. Sondringen mellom embetsmenn og bestillingsmenn var knyttet til reguleringen av embetsmennenes rettsstilling i Grunnloven. Daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet fant det mest hensiktsmessig å holde embetsmennene utenfor loven inntil grunnlovsspørsmålet ble avklart. I St.meld. nr. 95 (1975–76) foreslo man endring av tjenestemannsloven, som blant annet ga muligheten til å gjennomføre personalplanlegging, overføring av overtallige tjenestemenn og tiltak for å øke innsatsen for funksjons- og yrkeshemmede.

I forbindelse med endringene i arbeidsmiljøloven ble det vurdert å harmonisere de to lovene. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven ble det uttalt at:

«[t]jenestemannslovens regler er for tiden under revisjon, slik at det er noe usikkert om arbeidsmiljøloven vil gi like godt oppsigelsesvern som tjenestemannsloven. Det er derfor foreslått at Kongen gis fullmakt til å avgjøre om og i hvilken utstrekning bestemmelsene skal gjelde for offentlige tjenestemenn og embetsmenn.»

I forarbeidene til tjenestemannsloven ble spørsmålet avklart slik:

«Det vil imidlertid være flere områder hvor reglene i lov om statens tjenestemenn fortsatt vil gi statens tjenestemenn et bedre vern og bedre rettssikkerhet enn arbeidsmiljøloven. På enkelte områder gjør det seg i statsforvaltningen også gjeldende en del spesielle forhold som synes å begrunne regler som ikke er helt i overensstemmelse med arbeidsmiljøloven.»

Departementet konkluderte med at arbeidstakere som kom inn under loven om statens tjenestemenn «bør unntas fra arbeidsmiljølovens kapittel om oppsigelse og avskjed mv.»

Det ble i forbindelse med ny lov opprettet et sentralt organ for tilsetting av overtallige. Ordningen bygget på at det i 1949 ble etablert en egen formidlingsordning for oppsagte statsfunksjonærer. Fra 1952 fant Regjeringen å «måtte understreke at de oppsagte tjenestemenn skal være fortrinnsberettiget når de søker en annen passende statsstilling. Dersom det unntaksvis måtte forholdes annerledes, slik at en oppsagt funksjonær ble forbigått, måtte dette utførlig begrunnes i innstillingsdokumentene og avskrift sendes Finansdepartementet.» Bakgrunnen for at man opprettet et sentralt tilsettingsråd var at man anså det for usikkert om den sentrale formidlingsordningen bare kunne sende henstillinger og ikke gi pålegg.

I proposisjonen (Ot.prp. nr. 41 (1975–76)) ble det også referert til rundskriv fra daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet, som ga uttrykk for bekymring over at oppsagte tjenestemenn uten egen skyld ikke ble godt nok ivaretatt, og at staten i større utstrekning burde opptre som en arbeidsgiver.

Bestemmelsene om rett til ferie, lønn under sykdom, stedfortredertjeneste og tjenesteulykke ble tatt ut av loven. Det ble innført bestemmelse om forbud mot gaver m.m. i tjenesten. Loven omfattet arbeidstakere som var tilsatt i hovedstilling i statens tjeneste. Både midlertidige, engasjerte og overenskomstlønnede ble omfattet av loven. Embetsmenn ble ikke omfattet av loven, og heller ikke statstilsatte undervisningspersonale i statens tjeneste. Det ble utarbeidet forskrifter som regulerte ulike forhold, blant annet bestemmelser om midlertidighet og arbeidstakere under opplæring.

Forholdet til forvaltningsloven §§ 18 og 19 i tilsettingssaker ble klarlagt gjennom en kongelig resolusjon av 21. november 1980. Forskriften regulerer partsinnsyn i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning. Gjennom offentlighetsloven av 1970 ble det slått fast at dokument i sak om ansettelse eller forfremmelse i offentlig tjeneste kan unntas offentlighet. Unntaket omfatter ikke den offentlige søkerlisten som administrasjonen er pliktig til å sette opp umiddelbart etter at søknadsfristen er gått ut.

3.2.3 Tjenestemannsloven av 1983

Et nytt lovarbeid ble igangsatt av daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet som i 1982 utarbeidet forslag til lov om statens tjenestemenn m.m. Departementet begrunnet lovforslaget i Ot.prp. nr. 72 (1981–82) Om lov om statens tjenestemenn:

«Arbeidsmiljølovens regler er først og fremst myntet på det private næringsliv, og selv om det på mange områder er skjedd en utjevning av arbeidsvilkårene mellom statstjenesten og det private næringsliv, fremtrer statstjenestens egenart likevel tydelig. Det er grunnlovens og forvaltningsrettens regler som er bestemmende for statstjenesten. Svært mange tjenestemenn utøver offentligrettslig myndighet overfor landets borgere, med de særkrav dette stiller til dem. Tjenesten står under Stortingets og regjeringens politiske ledelse, en ledelse hovedavtalen uttrykkelig respekterer. Man har krav og forventninger til offentlig tjenesteyting av en annen art enn man har til privat tjenesteyting. Statsbudsjettet representerer en styringsmekanisme av et annet slag enn man kjenner til i det private næringsliv.»

Departementet begrunnet også behovet for egen lov med at det var nødvendig at tjenestemennenes rettigheter og plikter var klarere presisert enn i det private næringsliv, og særlig behovet for særskilte regler for tilsetting i staten.

Lovforslaget omfattet også embetsmenn og man viste til stabelutvalgets innstilling (Innstiling 30. august 1971).

Loven styrket de ansattes medbestemmelsesrett, og man fikk innført bestemmelser om fortrinnsrett og hjemler for midlertidig tilsetting i loven. I loven ble det gjort vesentlige endringer fra 1977-loven. I forarbeidene til tjenestemannsloven vises det til at det ved lovrevisjonen av 1977 ble gjort et forsøk på å legge reglene så nær den nye arbeidsmiljøloven som mulig. Her står det: «Et meget sentralt tema i tjenestemannsloven er tilsettingsreglene. Slike regler har man overhodet ikke i arbeidsmiljøloven. Det har vært hevdet at reglene kunne man fastsett i avtaler mellom partene. Dette er departementet ikke enig i. Disse reglene har rent praktisk stor betydning for regjeringens og den administrative ledelses styringsmuligheter. De gjelder forhold partene ikke bør ha fri rådighet over. Lovens ramme representerer de krav som må stilles til ordninger som sikrer en forsvarlig saksbehandling og til en utbalansering av ledelsens og arbeidstakernes ofte motstridene interesser.» Med denne begrunnelsen ønsket departementet å stille seg friere i forhold til tjenestemannsloven enn loven av 1977 gjorde.

Det var særlig ordningen med fortrinnsrett til ny stilling som ble trukket frem som et område som avvek fra arbeidsmiljøloven. Departementet begrunnet dette med at forholdene i det private arbeidsliv og i staten var ulike, og at de to lovene ikke fulgte samme systematikk. Grunnlagene for oppsigelse var også ulikt i arbeidsmiljøloven og i tjenestemannsloven, og departementet viser til at «[d]en som tar et kortvarig arbeid i staten i en virksomhet hvor det er vel kjent med at det skal bygges ned, bør ikke derved få fortrinnsrett fordi vedkommende tidligere har hatt kortvarig statstjeneste.» Departementet fant dermed grunn til å burde knytte en minstetid for å få fortrinnsrett «til 1 henholdsvis 2 års sammenhengende tjeneste.»

I innstillingen sluttet komiteen seg til at embetsmennene skulle komme inn under loven der det uttrykkelig var sagt og at det derfor ikke var nødvendig å endre Grunnloven § 22 om embetsmenns uavsettelighet. Komiteen var enig i at det var gjort «[…] en rimelig avveining mellom de forskjellige hensyn det har vært nødvendig å ta. Det gjelder bl.a. hvor Grunnlovens og forvaltningsrettens regler er bestemmende. Det gjelder også forholdet til arbeidsmiljøloven og de ansattes økte medbestemmelsesrett gjennom hovedavtalen».

Om lovens tittel uttalte komiteen at de var «enig med de av høringsinstansene som har påpekt det ønskelige ved en kjønnsnøytral tittel og at «tjenestemann» og «embetsmann» ble erstattet med kjønnsnøytrale betegnelser.» Komiteen mente imidlertid at man ikke burde komme med «oppkonstruerte begreper for å komme frem til fellesbetegnelser […].» Loven fikk dermed ingen kjønnsnøytral tittel.

3.2.4 Embets- og tjenestemannslov av 2005 (opphevet)

I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern (arbeidsmiljøloven) ble det foreslått at stillingsvernsreglene i statlig sektor burde harmoniseres med det øvrige arbeidsliv. Samtidig ble forslag til lov om statens embets- og tjenestemenn fremmet, jf. Ot.prp. nr. 67 (2004–2005) om lov om statens embets- og tjenestemenn. Loven ble sanksjonert av Kongen 17. juni 2005. Ikrafttredelsestidspunktet ble satt til 1. januar 2006. Loven ble ikke iverksatt. Ved behandlingen i Stortinget fremmet medlemmer fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet følgende forslag:

«Ot.prp. nr. 67 (2004–2005) – om lov om Statens embets- og tjenestemenn – sendes tilbake til Regjeringen.» Gjennom Ot.prp. nr. 25 (2005–2006) ble Stortinget etter regjeringsskiftet bedt om å gjøre vedtak til lov om opphevelse av lov av 17. juni 2005 nr. 103 om statens embets- og tjenestemenn mv. Lovvedtak ble truffet 16. desember 2005 (Besl.O.nr. 34 (2005–2006)).

3.3 Dansk og svensk rett

3.3.1 Dansk rett

Den danske tjenestemannsloven gjelder for noen grupper ansatte i staten og i kirken, jf. lovbekendtgørelse nr. 531 af 11. juni 2004 om tjenestemænd, som ble endret senest ved § 1 i lov nr. 484 af 17. juni 2008 (lov om tjenestemænd). Loven gjelder ikke for tjenestemenn i kommuner og regioner. Disse er omfattet av regulativer som i stor grad samsvarer med lovgivningen for tjenestemenn.

Tjenestemannsordningen har sin forankring i Grunnloven av 1953 § 27. Ansettelser i staten og folkekirken som «tjenestemenn» skjer i det omfang som er fastsatt i Finansministeriets sirkulære. Loven skiller på «åpne» og «lukkede» grupper, og antallet tjenestemenn er stadig synkende. Grunnloven av 1953 forutsetter at det i egen lov skal fastsettes bestemmelser om avskjed, forflytting og pensjonering.

Det er de høyere stillingene som i dag besettes som tjenestemannsstillinger, for eksempel sjefsstillinger, politivesen, fengselsvesen og uniformerte i kriminalomsorgen. Ansatte i militære er ikke lenger tjenestemenn. Bare danske statsborgere kan ansettes som tjenestemenn. Ansettelse skal skje på grunnlag av offentlig kunngjøring. Prøvetiden for tjenestemenn er som utgangspunkt to år. Prøvetidsansatt kan avskjediges i de seks første månedene. Loven regulerer adgangen til åremål og midlertidig ansettelse. Endring av arbeidsavtalen kan skje innenfor rammen av stillingsbetegnelsen og slik at stillingen anses «passende» hensett til utdannelse, alder og status. Loven regulerer ikke vilkårene for avskjed, men de må være saklige etter forvaltningsrettslige regler.

Loven inneholder bestemmelser om ventelønn. Den som avskjediges fordi stillingen nedlegges, kan få ventelønn i inntil tre år med plikt til å overta annen passende stilling i denne perioden.

3.3.2 Svensk rett

I svensk rett er hovedregelen at hele arbeidslivet skal være omfattet av samme arbeidsrettslig regulering, jf. lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Dette har vært grunntanken helt fra 1960-tallet. Begrunnelsen for særlig lov for statens ansatte er at den skal gjelde for statlige virksomheter som inngår som grunnelement for statens relasjon til borgerne:

«Syftet med en särskild reglering för statsanställda bör alltså inte primärt vara att reglera förhållandet mellom arbetsgivare och arbetstagare. Syftet bör i stället vare att genom denna reglering tillgodose de almäninteressen som gör sig gällande ved utövande av statlig verksomhet (a.prop.s.32).» Den øvrige begrunnelsen for særlig lov var hensynet til demokratisk styring, innsyn og rettssikkerhet, jf. Enklare regler for statsanställda (SOU 1992:60).

Lag (1994:2609 om offentlig anstälning (LOA) inneholder dermed bare særlige bestemmelser om bierverv, arbeidskonflikter og periodiske undersøkelser. Loven gjelder for statsansatte og for arbeidstakere i kommune, landsting og kommuneforbund. I tillegg til LOA gjelder Regeringsformen (RF, grundlag), loven om fullmaktsanställning (LOA) og anställningsförordningen (AF). For universitets- og høyskolene og forsvaret gjelder egne regler for spesielle tilsettingsforhold og bestemmelser om tidsbegrenset tilsetting. I tillegg gjelder lagen om anställingsskydd (LAS), lagen om medbestemmelse i arbetslivet (MBL), arbetsmiljölagen (AML), diskrimineringslagen (DL) og lagen om rëttergången i arbetstvister (LRA).

Det er ikke fastsatt klare regler om kunngjøring og søknadsfrist, men ledige stillinger skal meldes til arbeidsformidlingen og kunngjøres offentlig. For noen stillinger kreves svensk statsborgerskap, for eksempel dommere, politi, ansatte i påtalemyndigheten og militært ansatte. Tilsetting i staten skal skje på grunnlag av saklighet og vedkommende arbeidssøkers «fõrtjänst och skicklighet». Ansettelsessaker kan påklages til «Statens överklagandenämnd» som kan overprøve alle sider og kan sette til side beslutningen. Nemnda har kompetanse til å overprøve alle rekrutteringer i staten, med unntak av høgskolesektoren. Prøvetidsbestemmelsene finnes i den alminnelige arbeidsmiljøloven. Prøvetiden er seks måneder. Det er hjemmel for tidsbegrenset tilsetting. Loven har mange unntak blant annet for statsråder, riksdagens ombudsmenn, riksrevisor, lokalt ansatte arbeidstakere i utlandet som ikke er svenske statsborgere, arbeidstakere som er ansatt med særskilt ansettelsesbeskyttelse eller i «skyddat arbete eller i utveclingsanställning».

3.4 EU/EØS-rett

3.4.1 Innledning

Gjennom EØS-avtalen har Norge forpliktet seg til å respektere EUs felles minimumsregler for arbeidsmiljø og arbeidstakerrettigheter. Reguleringer på dette området har fra fellesskapets side i stor grad dreid seg om individuelle arbeidstakeres rettigheter og krav til helse, miljø og sikkerhet. Det har blant annet sammenheng med at EUs institusjoner har begrenset kompetanse til å vedta bindende regler om kollektive rettigheter. Bakgrunnen for dette er de mange ulike systemene for partssamarbeid, organisering og kollektive ordninger som finnes i medlemslandene. EU-arbeidsretten gir derfor et sett av visse individuelle rettigheter, uten egentlig å utgjøre et samlet arbeidsrettslig system. Formålet med de arbeidsrettslige reglene var til å begynne med kun å sikre like konkurransevilkår for medlemslandene. Senere har det sosiale aspektet og hensynet til større velferd blitt mer framtredende som et selvstendig formål.

3.4.1.1 Direktiver

Det er et stort antall direktiver som gjelder på arbeidsrettens område, både arbeidsmiljødirektiver og arbeidsrettdirektiver. Det finnes over 60 rene arbeidsmiljødirektiver som omfattes av EØS-avtalen. Hovedinstrumentet er det såkalte Rammedirektivet fra 1989 om sikkerhet og helse på arbeidsplassen. Rammedirektivet er fulgt opp av en rekke spesialdirektiver – typisk regler som fastsetter konkrete arbeidsmiljøkrav mv., der mange av reglene er detaljerte og av teknisk karakter. Slike direktiver kan for eksempel stille krav til arbeidsmiljøet for visse yrkesgrupper eller visse arbeidsplasser, eller de kan regulere grenseverdier for bruk av kjemikalier og andre stoffer i arbeidsmiljøet.

Om lag 20 direktiver stiller krav knyttet til ulike sider ved arbeidsforhold og ansettelser. For eksempel er arbeidstids- og hvilebestemmelser regulert, det samme er krav om fire ukers ferie med lønn. Informasjon og konsultasjon er regulert i flere direktiver og gjelder både rett til individuell informasjon og drøfting på kollektivt nivå, for eksempel informasjon og drøfting ved masseoppsigelser. Det finnes regler om vern av arbeidstakere ved arbeidsgivers insolvens, og et omfattende regelverk om likebehandling/ikke-diskriminering. Her er det både regler på traktatnivå (likelønn) og en rekke direktiver, blant annet med forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, alder, religion, seksuell orientering, etnisk bakgrunn mv. Disse direktivene regulerer alle sider ved arbeidsforholdet, både ansettelse, tildeling av ulike goder og annen behandling under arbeidsforholdets løp, og opphør av stilling.

Videre er det fastsatt egne direktiver om deltidsansattes og midlertidig ansattes rettigheter, som inneholder forbud mot forskjellbehandling. Det er også gitt detaljerte regler om likebehandling av vikarer fra vikarbyrå med ansatte i innleiebedriften når det gjelder en rekke arbeidsvilkår, herunder lønn.

Direktivet om skriftlig informasjon om vilkårene i arbeidsforhold (1991) er i norsk rett gjennomført i arbeidsmiljøloven med krav til skriftlig arbeidsavtale og hva den skal inneholde av informasjon, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9.

Direktivenes virkeområde varierer endel. Noen av dem unntar enkelte sektorer som sjøfart eller offentlig myndighet, mens andre har bestemmelser om at det kan fastsettes særlige regler for enkelte sektorer/grupper. Direktiv 98/59/EF om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om masseoppsigelser (masseoppsigelsesdirektivet) er et eksempel på direktiv som ikke får anvendelse for arbeidstakere som er ansatt i offentlig forvaltning eller offentligrettslige virksomheter.

3.4.1.2 Beskyttelsesnivå

Direktivene stiller som hovedregel minimumskrav med hensyn til arbeidstakernes rettigheter. Det åpnes altså for at nasjonalstatene gir arbeidstakere bedre rettigheter enn det direktivene krever. Det vil være i strid med direktivet om staten svekker arbeidstakernes stilling og gir svakere rettigheter i forbindelse med at direktivet gjennomføres i nasjonal rett.

EU hadde på flere områder et høyere beskyttelsesnivå for arbeidstakere enn Norge da EØS-avtalen ble inngått. Reglene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, ved masseoppsigelser og krav om skriftlige arbeidsavtaler er eksempler på at Norge har styrket arbeidstakeres rettsstilling for å oppfylle EØS-avtalen.

3.4.1.3 Arbeidslivets parter

Arbeidslivets parter har fått en gradvis styrket posisjon i EU-samarbeidet og i EUs regelverksutvikling gjennom den sosiale dialog. Dialogen ble lansert i 1985 etter ønske blant annet fra europeisk fagbevegelse om å bringe de sosiale aspekter sterkere inn i det indre markedet. Den sosiale dialog har vært et viktig virkemiddel i den sterke utvikling av EUs arbeidslivspolitikk som har funnet sted i de senere årene. Regler som formaliserer den sosiale dialog er nå tatt inn i EU-traktaten. EU-kommisjonen skal blant annet sørge for at arbeidslivets parter på europeisk nivå blir konsultert om nye initiativer på arbeidslivsområdet. Partene gis i noen tilfeller adgang til å inngå avtaler som senere kan «allmenngjøres», for eksempel i form av rådsdirektiver. Direktivene om deltidsarbeid og midlertidige ansettelser er eksempler på direktiver som har sitt utspring i slike avtaler (såkalt «forhandlet lovgivning»).

I 1998 besluttet EU å opprette sektordialogkomiteer for å fremme den europeiske sosiale dialog også på sektor- eller bransjenivå. Tanken var å opprette et formalisert og effektivt samarbeid mellom partene også på dette nivået, i bransjer der partene ønsket å samarbeide og inngå avtaler. Det finnes ca. 30 sektordialogkomiteer. Komiteen for statlige myndigheter/offentlige tjenestemenn tar sikte på å legge til rette for deling av informasjon og å påvirke EU-initiativ som berører ansatte i staten.

3.4.2 Direktiver om likebehandling og ikke-diskriminering

3.4.2.1 Rammedirektivet

Direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidsforhold (rammedirektivet) omfatter forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, religion, tro, funksjonshemming og alder. Direktivet gjelder for offentlig og privat sektor, og for alle typer arbeidsforhold.

Rammedirektivet er ikke en del av EØS-avtalen. Det har vært en målsetting at Norge skal ha et vern i arbeidslivet som er minst på høyde med EU, og Norge har derfor valgt å gjennomføre regelverket i norsk rett.

3.4.2.2 Likestillingsdirektivet

Direktiv 2006/54/EF om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med arbeid og yrkesdeltakelse (likestillingsdirektivet) var en revidering av tidligere EU-direktiver som regulerte likestilling mellom kvinner og menn. Likebehandlingsdirektivet (76/207/EØF), likelønnsdirektivet (75/117/EØF), direktivet om yrkesbaserte trygdeordninger (86/378/EØF), bevisbyrdedirektivet (97/80/EF) og alle endringsdirektiver ble samlet i det nye direktivet. Alle disse direktivene utgjør en del av EØS-avtalen.

3.4.2.3 Implementering i norsk rett

Arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) fastsetter forbud mot diskriminering i arbeidslivet på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og alder. Likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsloven om seksuell orientering har regler om vern mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering.

Diskrimineringsregleverket får betydning for ansettelses- og opphørssituasjonen og medfører dermed en begrensning i arbeidsgivers styringsrett.

3.4.3 Direktivet om deltidsarbeid

3.4.3.1 Formål og virkeområde

Direktiv 97/81/EF om deltidsarbeid er en iverksettelse (allmenngjøring) av en rammeavtale som ble inngått mellom Sammenslutningen av Industri- og arbeidsgiverorganisasjoner i Europa (Unice), Det Europeiske Senter for Offentlige virksomheter (CEEP) og Den Europeiske Faglige Samarbeidsorganisasjonen (EFS).

Direktivet inngår som en del av EØS-avtalen. Deltidsdirektivet pålegger staten å gjennomføre et forbud mot å behandle deltidsansatte på en mindre gunstig måte enn sammenlignbare heltidsansatte, utelukkende fordi de er deltidsansatte.

3.4.3.2 Prinsippet om likebehandling

I henhold til direktivets artikkel 1, skal deltidsansatte ikke behandles på en mindre gunstig måte enn sammenliknbare heltidsansatte fordi de er deltidsansatte, med mindre forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet. Ifølge direktivet gjelder forbudet mot forskjellsbehandling av «ansettelsesvilkår». Begrepet er ikke nærmere definert i direktivteksten. Etter en naturlig språklig forståelse omfattes vilkår som springer ut av arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Vilkårene kan følge av lov, tariffavtale eller individuell avtale. Også arbeidsgivers ensidige disposisjoner som har betydning for arbeidstakers arbeidsvilkår omfattes. Inn under begrepets kjerneområde hører for eksempel helse-, miljø- og sikkerhetsvilkår, arbeidstid, rett til ferie og permisjoner, opplæring og kompetanseutvikling, regler om avskjed og oppsigelse mv.

Det kan gjøres unntak fra likebehandlingsprinsippet dersom forskjellsbehandlingen er berettiget av objektive grunner. Videre skal forholdsmessighetsprinsippet gjelde ved gjennomføringen av ikke-diskrimineringsbestemmelsene der det er hensiktsmessig. Forholdsmessighetsprinsippet innebærer at rettigheter kan utmåles forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid. For eksempel kan retten til pauser gjøres avhengig av antall daglige arbeidstimer og derfor være forskjellige for heltidsansatte og deltidsansatte.

I henhold til deltidsdirektivet, kan medlemsstatene på visse vilkår gjøre tilgangen til særlige ansettelsesvilkår avhengig av forhold som ansiennitet, arbeidstid eller lønnsvilkår.

3.4.3.3 Gjennomføring i norsk rett

Direktivet er gjennomført i norsk rett gjennom enkelte lov- og forskriftsendringer. Arbeidslivets parter er også bedt om å endre eventuelle tariffavtaler som måtte være i strid med ikke-diskrimineringsklausulene i direktivet. Det er innført en generell bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 13-1 (3) vedrørende ikke-diskriminering av deltidsansatte. Denne bestemmelsen gjelder også for arbeidstakere som omfattes av tjenestemannslovens regler.

3.4.4 Direktivet om midlertidig ansettelse

3.4.4.1 Formål og virkeområde

Direktiv 99/70/EF om midlertidig ansettelse har også bakgrunn i en rammeavtale fremforhandlet mellom partene i arbeidslivet på europeisk nivå. Rammeavtalen følger som vedlegg til direktivet. Direktivet inngår som en del av EØS-avtalen. Formålet med direktivet er:

1. å bedre kvaliteten på midlertidig ansettelse ved å sikre prinsippet om likebehandling,

2. å opprette en ramme for å hindre misbruk som følge av at det benyttes gjentatte midlertidige arbeidsavtaler eller ansettelsesforhold.

EU-domstolen har ved flere anledninger slått fast at rammeavtalens virkeområde skal tolkes bredt, og gjelder alle midlertidig ansatte, uavhengig av om arbeidsgiveren tilhører offentlig eller privat sektor. Mange av sakene for EU-domstolen omhandler offentlige tjenestemenn. Domstolen har blant annet uttalt at midlertidige ansettelser inngått med et forvaltningsorgan og andre enheter i den offentlige sektor er omfattet av rammeavtalen.

Direktivet definerer en midlertidig ansatt som «en person som har en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold inngått direkte mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren, der avtalens eller arbeidsforholdets utløp er fastsatt ut fra objektive vilkår som en bestemt dato, at et bestemt oppdrag fullføres eller at en bestemt hendelse inntreffer». Direktivet får ikke anvendelse på midlertidig ansatte som er leid ut fra bemanningsforetak, da disse er omfattet av vikarbyrådirektivet (2008/104/EF).

Direktivet er et minimumsdirektiv. Det innebærer at nasjonal lovgivning ikke kan ha mindre gunstig regulering for de midlertidig ansatte enn det direktivet angir. Det er derimot fullt mulig å ha en nasjonal lovgivning som innebærer vilkår som bidrar til en mer gunstig situasjon for de midlertidig ansatte.

3.4.4.2 Prinsippet om likebehandling

Likebehandlingsprinsippet innebærer at midlertidig ansatte ikke skal behandles på mindre gunstig måte enn tilsvarende fast ansatte når det gjelder «ansettelsesvilkår», med mindre forskjellsbehandlingen er berettiget av objektive grunner. Det er særskilt fastsatt at ansiennitetskriterier knyttet til vilkår for ansettelse er omfattet.

En «tilsvarende fast ansatt» er en arbeidstaker i samme virksomhet, som har et identisk lignende arbeid/yrke, hvor det også tas hensyn til kvalifikasjoner/ferdigheter. Dersom det ikke finnes en tilsvarende fast ansatt i samme virksomhet, skal sammenligningen skje ved henvisning til gjeldende tariffavtale, eventuelt i samsvar med nasjonal lovgivning, tariffavtaler eller praksis.

Forholdsmessighetsprinsippet skal gjelde der det er hensiktsmessig. Prinsippet innebærer at rettigheter kan utmåles forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid uten at dette rammes av forbudet mot diskriminering.

I følge EU-domstolen er formålet med ikke-diskrimineringsprinsippet å hindre at arbeidsgivere, ved å benytte midlertidige ansettelser, fratar arbeidstakere rettigheter som fast ansatte har. Likebehandlingsprinsippet er et «sosialrettslig prinsipp på fellesskapsnivå» som ikke kan undergis en restriktiv fortolkning. Likebehandlingsprinsippet gjelder for «ansettelsesvilkår», det vil si lønn og tjenestepensjon, lønn, herunder ansiennitetstillegg, beregning av tjenestetid, lengde på oppsigelsestid og erstatning ved ulovlig midlertidig ansettelse.

Når det gjelder hvilke «objektive grunner», som kan berettige forskjellsbehandling mellom midlertidig ansatte og fast ansatte, angir EU-domstolen at den må begrunnes i presise og konkrete omstendigheter og følge klare og objektive kriterier. Det er ikke tilstrekkelig begrunnelse at forskjellsbehandlingen er fastsatt i lov eller i tariffavtale. En henvisning til at arbeidet som utføres er av midlertidig karakter, er ikke objektivt begrunnet.

3.4.4.3 Tiltak for å hindre misbruk

Direktivet søker å begrense bruken av gjentatte midlertidige ansettelser. Første eller eneste midlertidige arbeidsavtale er dermed ikke omfattet av direktivet.

For å hindre misbruk som følge av gjentatte midlertidige ansettelser, skal medlemsstatene eller partene i arbeidslivet innføre et eller flere tiltak. Dette krever bestemmelser om objektive grunner for fornyelse av midlertidig ansettelse, bestemmelser om en øvre sammenlagt tidsgrense for gjentatte midlertidige ansettelser og bestemmelser om hvor mange ganger en midlertidig ansettelse kan fornyes, jf. rammeavtalen § 5 nr. 1.

Objektive grunner foreligger ikke når det på en generell og abstrakt måte automatisk tillates midlertidig ansettelse. Da finnes det ingen objektive kriterier for å prøve om fornyelser av midlertidig ansettelser i realiteten skjer for å tilgodese et reelt behov. Det er ikke objektive grunner for gjentatte midlertidige ansettelser dersom arbeidskraftbehovet er konstant og varig.

Ved vurderingen av om det foreligger misbruk kan det være av avgjørende betydning om arbeidsgiveren har et varig og konstant behov for arbeidskraft og utnytter bruken av gjentatte midlertidige ansettelser i stedet for fast ansettelse. Det foreligger imidlertid ingen generell forpliktelse for medlemslandene å fastsette at midlertidige ansettelser på visse vilkår skal endres til faste.

I utgangspunktet er det medlemslandene, eventuelt partene i arbeidslivet som kan fastsette på hvilke vilkår midlertidige ansettelser skal betraktes som gjentatte og når de skal anses som faste. Handlingsrommet for medlemslandene er likevel ikke helt ubegrenset.

Bestemmelsen åpner for at det kan tas hensyn til særskilte sektorer eller kategorier arbeidstakere. I C-53/04 Marrosu og Sardino slår domstolen fast at bestemmelsen ikke er til hinder for at tiltak for å hindre misbruk mot gjentatte midlertidige ansettelser behandles ulikt i privat og offentlig sektor, så lenge det finnes effektive måter å forhindre misbruk og det er objektivt begrunnet.

3.4.5 Direktivet om virksomhetsoverdragelse

3.4.5.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven kapittel 16 regulerer arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse. Kapittelet gjennomfører EUs direktiv om virksomhetsoverdragelse. Formålet med reglene er å sikre at arbeidstakernes rettigheter etter arbeidsavtalen opprettholdes når virksomheten skifter arbeidsgiver.

Bestemmelsene innebærer i hovedtrekk at arbeidstakernes rettigheter og plikter går over til den nye arbeidsgiveren ved virksomhetsoverdragelsen. Arbeidstakernes individuelle rettigheter overføres når de har grunnlag i den enkeltes arbeidsavtale eller i arbeidsforholdet for øvrig, som for eksempel kutymer eller underforståtte normer og lignende. Den nye arbeidsgiveren har for øvrig samme endringsadgang som den tidligere arbeidsgiveren. Direktivet og arbeidsmiljøloven har særlige regler om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse, og om overgang av pensjonsrettigheter. Overføring av individuelle rettigheter som følger av tariffavtale har særskilt regulering med begrensninger knyttet til opphør av tariffavtalen eller at den avløses av ny tariffavtale.

Oppsigelse som skyldes virksomhetsoverdragelsen er forbudt, og arbeidstakerne og tillitsvalgte har rett til informasjon og drøfting om overdragelsen.

3.4.5.2 Nærmere om anvendelsesområdet

Virksomhetsoverdragelsesdirektivet fra 1977 er blant de arbeidsrettslige direktivene som oftest behandles av domstolene, og da særlig spørsmålet om anvendelsesområdet. Reglene har vært gjenstand for omfattende tolkning og presisering både av EU- og EFTA-domstolen og nasjonale domstoler, og er etter denne praksisen gitt et omfattende virkeområde. Dette førte til behov for å presisere og endre direktivet, først på 1990-tallet, og deretter i 2001. Direktivteksten presiserer nå uttrykkelig at det avgjørende er om det har skjedd en overføring av en selvstendig enhet, som etter overføringen har beholdt sin identitet. Det er dessuten et grunnleggende vilkår at det har skjedd et arbeidsgiverskifte.

3.4.5.3 Særlig om virkeområdet i offentlig sektor

Reglene gjelder både private og offentlige virksomheter. Direktivet omfatter likevel ikke «en administrativ omorganisering av en offentlig forvaltningsmyndighet eller overføring av administrative funksjoner mellom offentlige forvaltningsmyndigheter», jf. direktivets artikkel 1 første ledd c.

Dette unntaket er ikke gjennomført i norsk rett. Reglene om virksomhetsoverdragelse anvendes fullt ut i offentlig sektor, også ved overføring av forvaltningsoppgaver mellom forvaltningsmyndigheter. Det ble lagt vekt på at ansatte i offentlig sektor ikke skal behandles på en annen måte enn ansatte i privat sektor. EU-direktivet er et minimumsdirektiv, og hindrer ikke Norge i å sikre arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse utover det som følger av direktivet.

Et annet område gjelder arbeidstakerbegrepets rekkevidde i offentlig sektor. Rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolene reiser spørsmål om direktivets virkeområde i forhold til arbeidstakere omfattet såkalt «public law». I flere avgjørelse fra EF-domstolen ble direktivets virkeområde avgrenset mot personer som er omfattet av «public law» uten at det fremkommer noen avklarende beskrivelse av hvordan grensen skal trekkes. Direktivet om virksomhetsoverdragelse inneholder ikke begrepet «public law», og det er uklart på hvilket grunnlag domstolene mener at begrepet arbeidstaker skal avgrenses mot dem som har sine arbeids- eller tjenesteforhold regulert ved «public law».

Problemstillingen er aktuell for tjenestemannslovens område, kanskje særlig overfor personer omfattet av det sterke stillingsvernet og embetsmenn. Arbeidslivslovutvalget tok ikke stilling til avgrensningsspørsmålene, men med utgangspunkt i utvalgets samlede forslag som innebar at arbeidsmiljøloven var ment å skulle få full anvendelse for statstjenestemenn, valgte man å ikke foreslå noen særskilt regulering av virkeområdet for arbeidstakere i staten for reglene om virksomhetsoverdragelse. Som nevnt ovenfor, ble imidlertid denne harmoniseringen ikke gjennomført, uten at spørsmål knyttet til virkeområdet for kapittel 16 i arbeidsmiljøloven i statstjenesten ble nærmere vurdert.

3.4.5.4 Ansiennitet

Tjenestetid (ansiennitet) kan utløse rettigheter av ulik art etter både lov og avtale. EU-domstolen har behandlet spørsmålet om overføring av ansiennitet flere ganger. Spørsmålet er om arbeidstakerne har rett til at deres tjenestetid hos tidligere arbeidsgiver skal vektlegges av ny arbeidsgiver. I Collino-dommen (C-343/98) uttalte domstolen at ansiennitet ikke er en rettighet som i seg selv blir overført ved virksomhetsoverdragelse. Det er likevel slik at ansiennitet som får betydning for arbeidstakernes økonomiske rettigheter, som for eksempel fratredelsesgodtgjørelse eller lønnsforhøyelser, skal tas i betraktning også av den nye arbeidsgiver.

Uttalelser i forarbeider til arbeidsmiljøloven av 1977 kan tyde på at hovedregelen etter arbeidsmiljølovens regler er at ansiennitet i tilknytning til stillingsvern skal overføres etter en virksomhetsoverdragelse. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) s. 19 drøfter oppsigelsesvernet i forbindelse med virksomhetsoverdragelse. Departementet uttaler her at den nye

«… arbeidsgiveren plikter å legge vekt på de aktuelle arbeidstakeres tilsetting hos den tidligere eier, dersom det blir tale om oppsigelser.»

3.4.5.5 Reservasjons- og valgrett

Virksomhetsoverdragelsesdirektivet regulerer ikke spørsmålet om arbeidstakere kan motsette seg å bli med over til den nye arbeidsgiveren (reservasjonsrett), og om de i så fall kan velge å fastholde arbeidsavtalen med den tidligere arbeidsgiveren (valgrett). Spørsmålet er behandlet både av norske domstoler og av EU-domstolen hvor domstolen anerkjenner en adgang for arbeidstakerne til å motsette seg at arbeidskontrakten overføres til erververen. I 2005 ble arbeidstakernes reservasjonsrett inntatt i arbeidsmiljøloven, i § 16-3, mens valgretten fremdeles er ulovfestet.

Reglene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse gir altså arbeidstakerne en rett, men ikke en plikt til å følge med virksomheten når denne overdras. Utgangspunktet etter norsk rett er at ansettelsesforholdet hos overdragende arbeidsgiver opphører hvis arbeidstakeren velger å utøve sin reservasjonsrett. Hovedregelen er at det ikke er noen valgrett for arbeidstaker. Rettspraksis har imidlertid slått fast at det unntaksvis eksisterer en valgrett for arbeidstaker dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon.