7 Embetsmannsordningen

7.1 Generelt

Tjenestemannsloven bestemmer i § 1 nr. 1 annet punktum at loven gjelder embetsmenn «der det er uttrykkelig sagt». Mange av paragrafene omtaler også embetsmenn. I tillegg finnes bestemmelser om embetsmenn i Grunnloven, og også annen lovgivning inneholder enkeltbestemmelser om embetsmenn.

Embetsmenn utgjør en liten, men sentral gruppe av statens ansatte. De var ikke omfattet av de to første tjenestemannslovene, verken loven av 15. februar 1918 eller loven av 10. juni 1977. Grunnloven inneholdt enkelte bestemmelser om embetsmenn. Særlig viktige er Grunnloven § 21 om hvordan et embetsforhold oppstår og § 22 om hvordan det opphører. I tillegg kan § 23 om bibehold av tittel og rang etter avskjed i nåde, § 28 om embetsutnevnelser og § 114 om krav til norsk statsborgerskap nevnes. Det fantes noen bestemmelser ellers i lovverket, blant annet straffelovens ikrafttredelseslov § 10 om avskjed av «Embeds- eller Bestillingsmand» ved dom i sivil sak. På bakgrunn av en innstilling av 27. juli 1964 («Tjenestemannslovkomitéen») og en innstilling av 30. august 1971 om avskjedigelse mv. av embetsmenn («Stabelutvalget»), ble det foreslått at embetsmenn og tjenestemenn på vesentlige områder skulle omfattes av en felles lov. På bakgrunn av dette ble det utformet flere forslag til endringer i Grunnloven. Ingen av disse forslagene fikk grunnlovsmessig flertall. Da tjenestemannsloven ble vedtatt i 1983, baserte denne loven seg derfor på bestemmelsene om embetsmenn i Grunnloven, som i stor utstrekning var og er de samme som i 1814. Reglene om avskjed er tilført en bestemmelse om avskjed ved oppnådd aldersgrense, og det er åpnet for å utnevne embetsmenn, med unntak av dommere, på åremål.

Grunnloven § 22 inneholder en todeling av gruppen embetsmenn. Paragraf 22 første ledd omtaler de som både kan avskjediges administrativt, det vil si ved kongelig resolusjon, og ved dom, gjerne omtalt som «avsettelige embetsmenn». Annet ledd inneholder de som bare kan avsettes ved dom, de «uavsettelige embetsmenn». Til den første gruppen hører statsministeren og statsrådets øvrige medlemmer, samt statssekretærene. Videre omfatter denne gruppen embetsmenn som er ansatt ved Statsministerens kontor, i departementene, ved diplomatiet eller konsulatvesenet, dessuten sivile overøvrighetspersoner, sjefer for regimenter og andre militære korps, kommandanter på festninger og høystbefalende på krigsskip. Sivile overøvrighetspersoner omfatter fylkesmenn. Den andre gruppen omfatter alle andre embetsmenn, inkludert dommere og blant annet flere etatsledere, noen av Forsvarets embetsmenn, embetsmenn i påtalemyndigheten (med unntak av Riksadvokaten) og politiet. Over tid er denne gruppen blitt mindre, som følge av at embeter er blitt omgjort til tjenestemannsstillinger og av andre årsaker. Dette omfatter tidligere embeter i statskirken, professorer, fylkesleger og en del embeter i Forsvaret.

Det er bare Kongen som kan utnevne embetsmenn, fast eller på åremål. Med et begrenset unntak er det også bare Kongen som kan konstituere embetsmenn (midlertidig). Grunnloven § 22 er ikke ansett for å være til hinder for at embetsmenn i utenrikstjenesten og i Forsvaret er blitt pålagt beordringsplikt, gjerne omtalt som flytteplikt (utenrikstjenesten) eller plikt til å la seg disponere til stilling i Norge og i utlandet (Forsvaret).

Alle embetsmenn kan avskjediges fra sitt embete uten dom når de har nådd en lovbestemt aldersgrense. Embetsmenn kan bli fradømt sitt embete i straffesak eller ved sivil dom. For de embetsmenn som bare kan avskjediges ved dom etter Grunnloven § 22 annet ledd, gjelder at de likevel kan suspenderes av Kongen, men de må da straks tiltales for domstolene. De må heller ikke forflyttes mot sin vilje. For embetsmenn omfattet av § 22 første ledd, er det også lagt til grunn at de kan suspenderes av Kongen.

Grunnlovens bestemmelser medfører at embetsmenn ikke kan sies opp fra sine stillinger, men må eventuelt avskjediges. I Ot.prp. nr. 72 (1981–82) (side 31) er det uttalt at tjenestemannsloven ikke tar sikte på å gi en uttømmende beskrivelse av de avskjedsgrunner som kan benyttes, verken for avsettelige eller uavsettelige embetsmenn. Tjenestemannsloven inneholder nå avskjedsgrunner for embetsmenn i §§ 10 nr. 3, jf. nr. 2, 15 og 15A. Sistnevnte er en videreføring av den nå opphevede straffelovens ikrafttredelseslov § 10 for så vidt gjelder embetsmenn, og kan bare benyttes ved avskjed ved dom, ikke ved administrativ avskjed. Når det gjelder avskjed av enkelte av de embetsmenn som er omtalt i Grunnloven § 22 første ledd, nemlig regjeringens medlemmer og statssekretærene, står Kongen fritt til å avskjedige disse. Det ble uttalt i nevnte proposisjon (side 2) at man nå vil kreve en «personlig svikt hos vedkommende embetsmann som gjør ham uskikket til å inneha stillingen» for å kunne gå til avskjed av andre embetsmenn omfattet av første ledd.

I tjenestemannsloven er det ikke grunnlag for å gå til avskjed uten lønn av en embetsmann som følge av at «stillingen inndras eller arbeidet faller bort», det vil si forhold som kan danne grunnlag for oppsigelse av tjenestemenn. Imidlertid er det kjent at avskjed av en embetsmann av slike årsaker ble foretatt kort tid (1820) etter Grunnlovens vedtagelse. For embetsmenn omfattet av Grunnloven § 22 første ledd medfører dette at disse embetsmenn både har et spesielt sterkt stillingsvern, men samtidig en omfattende plikt til å finne seg i endringer i sitt arbeidsforhold og sine funksjoner. Dette er i en viss utstrekning nå regulert i tjenestemannsloven § 12 første og annet punktum. Omorganiseringer og andre endringer kan medføre at en embetsmann må akseptere å bli stilt til rådighet for spesielle oppdrag. For departementsembetsmenn er det uttalt i proposisjonen (side 6) at dette kan være aktuelt «særlig i forbindelse med reorganisering av departementet, endringer i departementets fagområde eller ved omlegging av departementets politikk som krever nye ledere». Det er en forutsetning at det finnes et saklig grunnlag for dette; man kan ikke bli stilt til rådighet rent vilkårlig.

7.2 Departementets vurderinger

Tjenestemannslovutvalget hadde ikke som del av sitt mandat å vurdere embetsmannsordningen. I høringen uttalte departementet at lovforslaget i hovedsak inneholder en videreføring av gjeldende rett for embetsmenn. Høringsinstansene har derfor i liten grad hatt kommentarer. Det vises til kapittel 7.3 som omhandler forslag til endringer for embetsmenn. Bestemmelsene om embetsmenn er i dag ikke samlet i et eget kapittel, men spredt tematisk i tjenestemannsloven. Det foreslås at ny lov skal omfatte embetsmenn der dette er uttrykkelig sagt. Dette er i samsvar med gjeldende lov. Det følger av dette at andre bestemmelser i loven ikke skal gis tilsvarende anvendelse for embetsmenn.

For lovbestemmelser vises til forslaget til ny lov. Enkelte andre forhold som berører embetsmenns rettsstilling, vil bli omtalt i tilknytning til de enkelte temaer og paragrafer nedenfor. Da lovutkastet i all hovedsak viderefører bestemmelsene om embetsmenn, ble disse ikke omfattet av den ordinære høringen.

Departementet foreslår at man i den nye loven i all hovedsak viderefører reglene om embetsmenn som i dag finnes i tjenestemannsloven, og dermed den rettstilstand for embetsmenn som gjelder i dag. Det medfører at dommer og eldre proposisjoner og innstillinger fremdeles vil være sentrale i reguleringen av embetsmenns rettsstilling. Forslagene i denne proposisjonen omfatter bare noen justeringer, som det gjøres nærmere rede for nedenfor. Statens embetsmenn utgjør en spesiell gruppe arbeidstakere, som tidligere i stor utstrekning hadde sine rettigheter regulert gjennom sedvane og avgjørelser fra domstolene. Dette er fremdeles relevante rettskilder.

Departementet mener at det er behov for å foreta en gjennomgang av embetsmannsordningen, og har igangsatt et slikt arbeid. Behovet for lovendringer i regelverket om embetsmenn vil bli nærmere vurdert.

7.3 Endringsforslag

Departementet har avdekket at loven mangler en klar søksmålsfrist for vedtak fattet av Kongen i statsråd vedrørende suspensjon eller avskjed av embetsmenn. Disse vedtakene kan ikke påklages, men embetsmannen kan eventuelt bringe vedtaket inn for domstolene. Departementet foreslår at det tas inn en ny bestemmelse om søksmålsfrist for å gjøre rettstilstanden klarere, se lovutkastets § 36 fjerde ledd.

For å klargjøre rettstilstanden foreslås det videre å lovfeste bestemmelsen om at innleie ikke kan benyttes til embeter. Nå er det bare forutsatt i forarbeider og omtalt i Statens personalhåndbok, at innleieadgangen er begrenset til tjenestemannsstillinger, ikke embeter og heller ikke andre stillinger hvor Kongen i statsråd er den som ansetter. Det vises til lovforslagets § 14 tredje ledd som eksplisitt vil fastslå at dette også gjelder for embetsmenn. Det må legges til grunn tilsvarende for statsansatte som beskikkes av Kongen i statsråd.

Det er også antatt at bestemmelsen om fortrinnsrett for deltidsansatte i arbeidsmiljøloven § 14-3 ikke kan gis anvendelse for embetsmenn. Det er ikke gjort et formelt unntak fra denne bestemmelsen for embetsmenn eller statens tjenestemenn. Departementet har imidlertid i sin forvaltningspraksis lagt til grunn at denne bestemmelsen ikke kan gis anvendelse for embetsmenn av konstitusjonelle grunner. Det forslås at dette skal fremgå av den nye lovens bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte, ved at denne får begrenset virkeområde knyttet til statsansatte. Vi viser til omtale av forslaget til bestemmelse i kapittel 16.4.3, jf. lovutkastets § 13.

Tjenestemannsloven § 12 første punktum slår fast at embetsmann ved regjeringens kontorer og enhver tjenestemann er forpliktet til å finne seg i endringer i arbeidsoppgaver og omorganisering av virksomheten. Dersom vilkårene for oppsigelse eller avskjed etter lovens §§ 9 eller 10 er til stede, kan vedkommende i stedet pålegges å overta annen likeverdig stilling i virksomheten eller stå til rådighet for spesielle oppdrag, jf. § 12 annet punktum. Bestemmelsen er uklar, snever og lite praktisk. Den har vist seg lite anvendelig, og det er betydelig tvil knyttet til hva som kan regnes som «likeverdig stilling». Det er derfor behov for en justering av teksten, slik at pålegg om å stå til rådighet for spesielle oppdrag omfattes av den ordinære bestemmelsen.

Departementet foreslår at bestemmelsen forenkles noe for statsansatte, slik at disse blir forpliktet til å finne seg i endringer i ansvar og arbeidsoppgaver, omorganiseringer eller pålegg om å stå til rådighet for spesielle oppdrag. Sistnevnte bør kunne gjennomføres selv om vilkårene for oppsigelse ikke er til stede. Det vises til kapittel 12. Tilsvarende endring bør samtidig gjennomføres for embetsmenn i departementene og ved Statsministerens kontor, selv om vilkårene for avskjed etter gjeldende lovs § 10 nr. 3, jf. § 10 nr. 2 bokstav a og b, ikke er til stede. Grunnvilkåret er at omplasseringen av embetsmannen er saklig ut fra virksomhetens behov og arbeidsgivers disposisjoner. Den enkelte embetsmanns arbeidsavtale vil også kunne være et moment i den samlede vurderingen av om vilkårene er oppfylt. Vi viser til omtale av forslaget vedrørende statsansatte i kapittel 12.4 til § 16 første ledd.

På enkelte områder er det i dag relativt parallelle bestemmelser knyttet til embetsmenn og tjenestemenn. Eksempelvis kan nevnes tjenestemannsloven §§ 3 og 6 nr. 1 om konstitusjon og midlertidig tilsetting, og oppsigelse eller avskjed som følge av sykdom, kvalifikasjonsmangel eller andre grunner, jf. § 10 nr. 2 og 3. Endring av regelverket knyttet til tjenestemenn fører til forskjellige regler for de to gruppene. Dette er en nødvendig følge av en harmonisering med enkelte av arbeidsmiljølovens bestemmelser for tjenestemenn. En mer gjennomgripende endring av bestemmelsene om embetsmenn må avvente en nærmere vurdering av embetsmannsordningen.

7.4 Embetsmenns forhold til ny lov og arbeidsmiljøloven

Etter tidligere lov av 7. desember 1956 nr. 2 om arbeidervern § 1 kunne Kongen avgjøre om og i hvilken utstrekning den offentlige forvaltning skulle unntas fra loven. Med hjemmel i § 46 nr. 2 var offentlige tjenestemenn og embetsmenn unntatt fra lovens bestemmelser om oppsigelse. Tidligere lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. omfattet som hovedregel enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker, jf. § 2 nr. 1. Det kunne etter § 2 nr. 3 annet ledd gjøres unntak fra loven for deler av den offentlige forvaltning dersom virksomheten var av så særegen art at den vanskelig lot seg tilpasse lovens bestemmelser. Videre fastsatte § 3 nr. 1 at enhver som utførte arbeid i en annens tjeneste var å regne som arbeidstaker. I kapittel XII om oppsigelse, avskjed med mer var det i § 56 fastsatt at Kongen kunne avgjøre om og i hvilken utstrekning de følgende bestemmelsene i kapitlet skulle gjelde for arbeidstakere som omfattes av lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn med mer eller som er embetsmenn. Med hjemmel i denne bestemmelsen var det i forskrift av 17. juni 1977 nr. 9383 (med senere endringer av 27. mai 1994 nr. 364 og 17. februar 1995 nr. 318) bestemt følgende i punkt VIII om offentlige tjenestemenn:

«Det gis unntak fra §§ 56A – 65 og §§ 66-67 for arbeidstakere tilsatt i statens tjeneste som omfattes av lov om statens tjenestemenn, jf. arbeidsmiljøloven § 56 første ledd.»

Det kan følgelig se ut til at man i utgangspunktet hadde ment at tidligere lover om arbeidervern og arbeidsmiljø også omfattet embetsmenn, også etter at embetsmenn delvis ble omfattet av tjenestemannsloven av 1983. Dette fremgår av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (side 80).

Da gjeldende arbeidsmiljølov ble utarbeidet, ble det opprinnelig lagt til grunn at statens tjenestemenn fullt ut skulle være omfattet av den nye loven. Dette skulle være en del av et harmoniseringsarbeid mellom regelverket i staten og det øvrige arbeidsliv. Samtidig ble det utarbeidet en ny lov om statens embets- og tjenestemenn. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) ble det sagt (side 80) at det ville være behov for «å opprettholde en hjemmel for å fastsette unntak fra lovens oppsigelsesregler for embetsmenn.»

Ny lov om statens embets- og tjenestemenn trådte imidlertid aldri i kraft, tjenestemannsloven av 1983 ble fortsatt gjeldende og den nye arbeidsmiljøloven av 2005 ble som følge av dette noe endret.

I arbeidsmiljøloven av 2005 ble det tatt inn tilsvarende bestemmelser som i tidligere lov. I § 1-2 tredje ledd ble det bestemt at Kongen kan gi forskrift om og i hvilken utstrekning bestemmelsene i kapittel 14, 15, 16 og 17 skal gjelde for arbeidstakere som omfattes av lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn med mer eller som er embetsmenn. I Ot.prp. nr. 24 (2005–2006), som ble fremmet av Arbeids- og sosialdepartementet, ble det sagt (side 10–11) at § 1-2 «tilsvarer gjeldende lov § 56 første ledd, men har også henvisning til kapittel 16 om virksomhetsoverdragelse. Endringen gjøres for å ha tilstrekkelig hjemmel for å fastsette unntak for embetsmenn når det gjelder reservasjonsrett ved virksomhetsoverdragelse». Forskrift av 16. desember 2005 nr. 1567 omtaler i § 1 statens tjenestemenn og embetsmenn. Denne lyder:

«Arbeidsmiljøloven § 14-2, § 14-4, § 14-9–§ 14-14, § 15-1–§ 15-9, § 15-11–§ 15-14, § 15-16, § 17-1 og § 17-3–§ 17-5 gjelder ikke for arbeidstakere som omfattes av lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. eller som er embetsmenn.»

Et unntak i forskrift for embetsmenn fra reservasjonsretten etter arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse (§ 16-3) er ikke blitt gjort, slik som omtalt i nevnte proposisjon.

Det ser ut som at man både etter den tidligere arbeidervernlovgivning og etter gjeldende arbeidsmiljølov av 2005, har lagt til grunn uten reservasjoner at arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse for embetsmenn, med mindre det er gjort formelle unntak fra dette klare utgangspunktet.

Det må imidlertid legges til grunn, at i den grad det kan sies å foreligge strid mellom bestemmelser i gjeldende tjenestemannslov og bestemmelser i arbeidsmiljøloven, vil tjenestemannsloven, som særlov, gå foran bestemmelser i arbeidsmiljøloven.

Embetsmenns forhold til arbeidsmiljøloven er bare berørt i svært få saker fra Høyesterett, og da slik at dette ikke har vært sentralt i saken. I en kjennelse av 23. mars 1995, vedrørende en konstituert dommer, uttalte Høyesterett (Rt. 1995 side 506) at den fant «grunn til å innskyte at om det skulle være nyttet konstitusjon i et tilfelle hvor det burde ha vært foretatt vanlig utnevnelse, vil dette ikke kunne lede til at den konstituerte får krav på å bli ansett som fast utnevnt, jf. Rt-1918–646 og Stabelutvalgets innstilling side 43. Den rettslige situasjon er her en annen enn for arbeidstakere som går inn under arbeidsmiljøloven. Hensynet bak reglene om midlertidig tilsetting er heller ikke helt ut de samme i det statlige og private arbeidsliv, jf. Ot.prp. nr. 72 (1981–82) side 9.»

Departementet viser til at Høyesteretts kjæremålsutvalg i en kjennelse av 5. oktober 2000 (Rt. 2000 side 1672), har uttalt seg om embetsmenns forhold til arbeidsmiljøloven. Retten uttalte at arbeidsmiljølovens bestemmelser bare får anvendelse for embetsmenn der dette er uttrykkelig bestemt. Det er noe uklart hvor langt Høyesteretts kjæremålsutvalgs uttalelse strekker seg. Saken gjaldt spørsmål knyttet til avskjed av embetsmenn og prosessregler. Det synes imidlertid å være klart, at på slike områder vil arbeidsmiljøloven ikke komme til anvendelse selv om det ikke er fastsatt bestemmelser om unntak. På den annen side kan det hevdes ikke å være grunn til å unnlate anvendelse av bestemmelser av mer generell art, for eksempel bestemmelser om krav til arbeidsmiljøet, verneombud, arbeidsmiljøutvalg med mer.

Det var ikke uttrykkelig bestemt i arbeidsmiljøloven av 1977, og er heller ikke bestemt i arbeidsmiljøloven av 2005, at enkelte bestemmelser får anvendelse for embetsmenn. Det ville likevel være en spesiell rettstilstand dersom særloven som spesielt regulerer rettstilstanden for embets- og tjenestemenn bare omfatter embetsmenn der det uttrykkelig er sagt, samtidig som arbeidsmiljølovens bestemmelser, for eksempel om ansettelse samt opphør av og tvister om arbeidsforhold, uten begrensninger skulle omfatte embetsmenn.

I en dom av 29. april 2014, som gjaldt en søker som mente seg forbigått ved en utnevnelse, uttalte Høyesteretts flertall seg om domstolenes prøvingskompetanse ved utnevnelser av Kongen i statsråd (Rt. 2014 side 402). Det ble av førstvoterende sagt at Grunnloven § 21, jf. § 28, ikke fører til at prøvingskompetansen er mer begrenset enn ellers. Dommens tema var først og fremst beskyttelse mot kjønnsdiskriminering, og det ble vist til en avgjørelse i EU-domstolen. Høyesteretts flertall uttalte: «En annen sak er at innslaget av faglig skjønn ofte vil være større der utnevnelsen gjelder lederstillinger og/eller foretas av Kongen i statsråd, slik at domstolenes prøvingskompetanse av den grunn er begrenset.» Denne saken gjaldt først og fremst bestemmelser i likestillingsloven, men også bevisbyrderegelen i arbeidsmiljøloven § 13-8 om vern mot diskriminering ble omtalt i tilknytning til dette.

Det kan på denne bakgrunn reises tvil om det er tilstrekkelig grunn til å gjøre eksplisitte unntak fra arbeidsmiljøloven i forskrift for embetsmenn. Da Grunnloven eksempelvis er til hinder for at embetsmenn kan sies opp, er det ikke annet enn opplysningshensyn som tilsier at embetsmenn, ved forskrift, skal unntas fra arbeidsmiljølovens bestemmelser om oppsigelse. I arbeidsrettslig teori er spørsmål knyttet til rekkevidden av bestemmelser i arbeidsmiljøloven for embetsmenn særlig blitt reist i tilknytning til bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i lovens kapittel 16. Formelt fastsatte unntak kan ha den fordel at rettstilstanden klargjøres. Samtidig kan det være vanskelig å gjøre slike unntaksbestemmelser fullstendige.

Ved endringer eller tilføyelser av bestemmelser i arbeidsmiljøloven, har det ikke vært vanlig å gjennomføre nærmere vurderinger av forholdet til embetsmenn og deres spesielle rettsstilling. Departementet går ikke her nærmere inn på løsning av konkrete temaer, men vil påpeke at den nye loven om statens ansatte skal gjelde for embetsmenn der det er uttrykkelig sagt. Når det gjelder annet lovverks anvendelse for embetsmenn, eksempelvis arbeidsmiljøloven, må denne problemstillingen løses i praksis av forvaltningen og domstolene. Som det er orientert om et annet sted i denne proposisjonen, er det en forutsetning at den nye loven om statens ansatte på sine områder skal være en selvstendig lov, hvor man ikke skal legge til grunn analogisk anvendelse av annet regelverk, og hvor endringer i annet regelverk heller ikke skal medføre endret fortolkning av loven om statens ansatte, uten at dette har ført til formelle endringer.

Vi viser ellers til nærmere omtale om embetsmenns rettsstilling nedenfor i merknadene til de enkelte paragrafene.