9 Kvalifikasjonsprinsippet og krav om offentlig kunngjøring

9.1 Gjeldende rett

Kvalifikasjonsprinsippet er et ulovfestet prinsipp som innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal ansettes i en ledig stilling. Prinsippet har lovs rang og gjelder i hele offentlig sektor. Prinsippet er vist til i en rekke avgjørelser fra domstolene, er slått fast i forvaltningspraksis og i avgjørelser truffet av Stortingets ombudsmann for forvaltningen, i juridisk teori og er også nedfelt i særlov, jf. opplæringslova § 10-5.

Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter offentlig kunngjøring og åpen konkurranse om ledige stillinger i staten. Tjenestemannsloven § 2 slår fast at ledige embeter eller stillinger skal kunngjøres offentlig

At det offentlige skal ha en plikt til å ansette den best kvalifiserte søkeren er nødvendig for å sikre at hensynet til likebehandling og saklighet blir avgjørende for rekrutteringen. En slik plikt bidrar dermed til å styrke den allmenne tilliten til forvaltningens upartiskhet og nøytralitet. For å sikre ivaretagelse av prinsippet, stilles det krav til saksbehandlingen i ansettelsessaker og muligheter for etterfølgende kontroll.

Kvalifikasjonsprinsippet er tydelig forankret i statlig sektor, og allerede i forarbeidene til den første tjenestemannsloven av 1918 ble dette prinsippet berørt. I Ot.prp. nr. 38 (1915) side 33 ble det uttalt at «aspirantenes kvalifikationer blir grundlaget for enhver ansættelse i offentlig tjeneste». I St.meld. nr. 25 (1970–71) Om statens lønns- og personalpolitikk og i St.meld. nr. 95 (1975–76) Om statens personalpolitikk er kvalifikasjonsprinsippet omtalt som et viktig prinsipp for rekruttering i staten.

Prinsippet innebærer at det skal gjøres en sammenlignende vurdering av samtlige søkeres utdanning, praksis og personlige egenskaper opp mot kravene som er satt for stillingen, og det skal deretter foretas en rangering av søkerne. Hva som skal fremgå av kunngjøringsteksten er ikke regulert i tjenestemannsloven, men kan være bestemt i personalreglement for virksomheten eller kan fremgå av annen lovgivning.

En kunngjøring må informere om hvilke krav som er satt for å være kvalifisert til stillingen. Dette gjelder for det første krav til utdanning og erfaring, og eventuelle krav til personlige egenskaper. Dette kan være både absolutte krav som stilles for å kunne inneha stillingen, for eksempel utdanning og eventuelle kvalifikasjonskrav som bør oppfylles. Dersom det er spesielle helsekrav for stillingen, krav om politiattest, krav om spesielle språkkunnskaper eller sikkerhetsklarering, skal dette stå i kunngjøringsteksten. For embetsmenn er det fastsatt et krav om norsk statsborgerskap, jf. Grunnloven § 114. Dersom det er krav om norsk statsborgerskap for tjenestemannsstillinger vil det fremgå av særlover. Kunngjøringen skal også informere om fristen for å søke stillingen, som normalt skal være to uker fra den er kunngjort.

Departementet har gjennom Statens personalhåndbok gitt føringer om at kunngjøringstekstene skal utformes slik at det sikrer en rekruttering som gir en mangfoldig arbeidsstyrke, og slik at kvalifikasjonskravene ikke utformes på en slik måte at bestemte grupper ekskluderes fra å søke.

For at søkeren skal kunne bli vurdert for stillingen må vedkommende kunne dokumentere utdanning og erfaring med attester og vitnemål, fremlegge eventuell politiattest og ellers oppgi kontaktpersoner som kan uttale seg om søkerens kvalifikasjoner og personlige egnethet for stillingen.

Lovlige unntak fra kvalifikasjonsprinsippet kan bare gjøres dersom det er gitt bestemmelser i lov eller med hjemmel i formell lov. Eksempler på slike unntak er likestillingsloven § 7, tjenestemannsloven § 13 nr. 3 om ekstern fortrinnsrett og § 9 i forskrifter til tjenestemannsloven om funksjonshemmet/yrkeshemmet søker.

9.2 Høringsnotatet

9.2.1 Tjenestemannslovutvalgets forslag

Tjenestemannslovutvalget foreslår at kvalifikasjonsprinsippet lovfestes. Eventuelle unntak fra kvalifikasjonsprinsippet må være fastsatt i lov eller i medhold av lov. Prinsippet er et utslag av den saklighetsnormen som gjelder for offentlig forvaltning. Utvalget legger til grunn at en lovfesting vil være klargjørende både for arbeidssøkere og for arbeidsgivere i statlig sektor. Det vil også bidra til å øke bevisstheten om anvendelsen av kvalifikasjonsprinsippet i ansettelsesprosesser i statlig sektor.

Utvalget foreslår å videreføre kravet om offentlig utlysning av ledige stillinger.

9.2.2 Departementets forslag

9.2.2.1 Lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet

Departementet foreslår i tråd med tjenestemannslovutvalgets forslag at kvalifikasjonsprinsippet lovfestes. En lovfesting vil ikke endre rettstilstanden, men vil kunne bidra til å styrke den generelle tilliten til forvaltningen. Det skal ikke være tvil om at en ansettelse i staten skal skje på grunnlag av saklige kriterier. En avgjørende forutsetning for at den best kvalifiserte blir ansatt, er at ledige stillinger blir lyst ut offentlig og at det er reell konkurranse om stillingene.

Departementet viser til at offentlig utlysning av ledige stillinger i staten er en viktig premiss for at staten rekrutterer bredt. Hovedregelen i staten skal altså være at ledige stillinger lyses ut offentlig.

9.2.2.2 Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring

Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring krever lovhjemmel. Dersom det fastsettes mange unntak fra kravet om offentlig kunngjøring av ledige stillinger vil dette kunne bidra til å uthule kvalifikasjonsprinsippet. Bred rekruttering på tvers av privat og offentlig sektor er av stor viktighet, og lukkede rekrutteringsordninger internt i staten vil svekke grunnlaget for dette. Etter gjeldende rett er det mulig å gjøre unntak fra offentlig kunngjøring ved forskrift, reglement eller tariffavtale. Departementet foreslår å videreføre adgangen til å gjøre unntak i forskrift eller tariffavtale, og presiserer også at unntak kan gjøres dersom det er fastsatt i lov. Det kan stilles spørsmål ved om det er behov for å ha en slik unntakshjemmel fra kunngjøringsplikten i forskrift. Departementet velger imidlertid å videreføre denne bestemmelsen for å ivareta eventuelle fremtidige behov. For å styrke kvalifikasjonsprinsippet, foreslår departementet å fjerne den generelle adgangen til at det i personalreglement kan fastsettes unntak fra offentlig utlysning.

Når det gjelder unntak fra offentlig kunngjøring, er departementet enig i forslaget fra tjenestemannslovutvalget om at det bør være mulig å foreta ansettelser for kortvarige tidsrom gjennom en såkalt «administrativ» ansettelse, uten at stillingen må lyses ut offentlig og uten at saken behandles i to instanser. Etter gjeldende rett kan ansettelser med varighet inntil seks måneder unntas fra kunngjøring. Departementet er oppmerksom på at dette er en praktisk og viktig bestemmelse som i dag ivaretar virksomhetenes behov. Departementet foreslår å videreføre denne bestemmelsen.

Når det gjelder andre behov som kan begrunne unntak fra offentlig kunngjøring kan dette være aktuelt for virksomheter som er under omstilling. I slike tilfeller kan det være ønskelig at stillingene bare kunngjøres internt i virksomheten. Begrunnelsen er at det i en omstillingsperiode vil være viktig å sikre rettighetene til eventuelle overtallige.

Departementet viser til at det etter gjeldende rett ikke er adgang til å fastsette i reglement at stillinger ikke skal kunngjøres offentlig når virksomheten er under omstilling. Etter nåværende tjenestemannslov må det søkes Kommunal- og moderniseringsdepartementet om unntak fra reglementet, jf. tjenestemannsloven § 23 nr. 4. Departementet mener det bør åpnes opp for at virksomheten kan fastsette i personalreglement at stillinger skal kunngjøres internt dersom virksomheten er under omstilling, men tidsbegrenset inntil ett år. Departementet viser til at det er viktig å unngå overtallighet ved omstilling, og intern kunngjøring kan bidra til å redusere risiko for at ansatte blir overtallige med risiko for å bli trygdemottakere.

Når det gjelder ledige lederstillinger, mener departementet at det ikke bør være adgang til å unnlate kunngjøring eller bare foreta intern kunngjøring i forbindelse med omstilling. Bred rekruttering av lederstillinger er et så viktig prinsipp at disse stillingene alltid må lyses ut offentlig.

Som en videreføring av gjeldende rett foreslår departementet at det i personalreglement som omfatter utenrikstjenesten, kan fastsettes at ledig embete eller stilling bare kunngjøres internt eller i bestemte virksomheter, og at kunngjøring helt kan unnlates i særlige tilfeller.

Når det gjelder kvalifikasjonsvurderingen av søkerne, vil det også være aktuelt å vurdere om noen grupper arbeidssøkere kvalifiserer for et fortrinn ved ansettelsen i form av positiv særbehandling.

9.2.2.3 Positiv særbehandling

Diskrimineringslovgivningen gir vern mot forskjellsbehandling på konkret angitte diskrimineringsgrunnlag som kjønn, alder, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne og seksuell orientering mv. Ulik behandling som har til formål å fremme likestilling og like muligheter, såkalt positiv særbehandling, er imidlertid ikke i strid med diskrimineringsforbudet.

Diskrimineringslovgivningen åpner for bruk av positiv særbehandling. Forutsetning er at særbehandlingen er egnet til å fremme diskrimineringslovenes formål og at det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå med tiltaket og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere som følge av tiltaket. I tillegg må forskjellsbehandlingen opphøre når formålet er nådd. Positiv særbehandling er bare tillatt overfor søkere som ellers ville hatt dårligere reelle muligheter i arbeidslivet.

For at arbeidsgiver skal kunne benytte seg av positiv særbehandling ved tilsetting er det et vilkår at den man ønsker å særbehandle ved tilsettingen er tilnærmet like godt kvalifisert som den best kvalifiserte. Hvis kvalifikasjonene ikke kan anses som tilnærmet like gode, vil positiv særbehandling ved tilsettingen være i strid med både diskrimineringslovgivningen og kvalifikasjonsprinsippet. Gjennom hovedavtalen i staten har partene bestemt at virksomhetene skal ha bestemmelser om likestilling i tilpasningsavtalen, jf. hovedavtalen § 31. Avtalen gir også hjemmel for positiv særbehandling innenfor rammen av gjeldende likestillingslov med forskrifter.

Når det gjelder arbeidssøkere som har nedsatt funksjonsevne, har forskriften til tjenestemannsloven § 9 bestemmelse om en plikt til å innkalle søkere som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet, samt adgang til kvotering.

9.2.2.4 Saksbehandling for saker som gjelder påstand om brudd på likestillingsloven

Diskrimineringsvernet i norsk rett har sitt grunnlag i både internasjonal og nasjonal rettsutvikling. Den første diskrimineringsloven i Norge fikk man ved likestillingsloven i 1978. Loven satte forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn, og ga adgang til positiv særbehandling for å bedre kvinners stilling. Denne rettsutviklingen ble implementert i tjenestemannsloven og innarbeidet i forskrifter til tjenestemannsloven § 10. Likestillingsloven 1978 er nå opphevet og erstattet av likestillingsloven 2013. Likestillingsloven 2013 viderefører rettstilstanden fra 1978-loven, både når det gjelder forbudet mot diskriminering og adgangen til positiv særbehandling.

I forskrift til tjenestemannsloven § 10 er det fastsatt en prosessregel for saker der et medlem av et styre eller et tilsettingsråd krever saken avgjort av et departement, eller et annet organ som er fastsatt i reglement, med den begrunnelse at tilsettingen vil stride mot likestillingsloven. I slike tilfeller skal saken forelegges LDO til uttalelse før avgjørelse tas. Tilsvarende skal saken også forelegges LDO dersom medlemmet begrunner sin anke med at hovedavtalens eller virksomhetens bestemmelser om likestilling i tilpasningsavtale til hovedavtalen praktiseres på en slik måte at forholdet kan komme i strid med lov om likestilling mellom kjønnene.

Departementet har ikke kjennskap til i hvilken grad denne forskriften benyttes, og heller ikke i hvor stort omfang det skjer positiv særbehandling av det ene kjønn ved tilsetting i staten. Av hensyn til å forenkle regelverket foreslo departementet at den aktuelle prosessbestemmelsen faller bort, og ba om høringsinstansenes syn på dette. Departementets forslag innebærer at søkeren selv, må reagere mot eventuelle brudd på reglene ved klage til håndhevingsapparatet på diskrimineringsområdet.

9.3 Høringsinstansenes syn

9.3.1 Lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet

Forslaget om lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet har fått bred tilslutning. De av høringsinstansene som direkte har uttalt at de støtter forslaget om lovfesting er NAV, Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Finansdepartementet, Sjøfartsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Garantiinstituttet for eksportkreditt, Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon (DSS), Klima- og miljødepartementet, Husbanken, Fylkesmannen i Hordaland, Statsbygg, Statens Vegvesen, Forsvarsdepartementet, Forsvarsbygg, Helse- og omsorgsdepartementet, PST, Justis- og beredskapsdepartementet, Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda, Domstoladministrasjonen, NTNU, Norges arktiske universitet (UiT), Norges miljø- og biovitenskapelige universitet (NMBU), Universitetet i Stavanger, Kunnskapsdepartementet, Universitets- og høgskolerådet, Høgskolen i Oslo og Akershus, Høgskolen i Hedmark, Arkitektur- og designhøgskolen i Oslo (AHO), Høgskolen i Østfold, Landbruk- og matdepartementet, Mattilsynet, Advokatforeningen, Legeforeningen og Sivilombudsmannen. Lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet støttes også av Akademikerne, Unio, Forskerforbundet, YS Stat, Norsk Tjenestemannslag og Landsorganisasjonen i Norge. Regjeringsadvokaten har ikke merknader til at kvalifikasjonsprinsippet lovfestes.

Sivilombudsmannen har i sin uttalelse pekt på at det bør tas inn i loven at «eventuelle lov- og avtalefestede krav» også skal være en del av den vurderingen som gjøres». Sivilombudsmannen har også pekt på betydningen av at forvaltningen ivaretar kravene til saksopplysning som følger av forvaltningsloven § 17 og uttaler:

«Når forvaltningen ikke utarbeider skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid er mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette innebærer blant annet at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. I tilsettingssaker vil dette innebære at det føres referat fra intervjuer og fra samtaler med referanser, og at det utarbeides en skriftlig sammenlignende kvalifikasjonsvurdering som legges til grunn for selve tilsettingsvedtaket.»

Sivilombudsmannen uttaler videre:

«Nedtegnelser er også viktig for å kunne ivareta partsinteresser og den allmenne interesse i offentlige tilsettingsprosesser. Ved at de ulike saksbehandlingsskritt, så vel som avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurdering blir nedtegnet, blir det lettere å få tillit til den avgjørelsen som er fattet. Faren for ubegrunnet mistanke om at det er tatt utenforliggende eller usaklige hensyn blir tilsvarende redusert. Skriftlighet vil med andre ord også kunne hindre at de statsansatte som deltar i tilsettingsprosessen, blir utsatt for ubegrunnet mistanke eller kritikk.»

Advokatforeningen uttaler i sitt høringssvar:

«Kvalifikasjonsprinsippet bidrar til å sikre at ansettelse i statsforvaltningen er basert på kvalifikasjoner og reell konkurranse, og er viktig for tilliten til den offentlige forvaltningen. Offentlige ansattes myndighetsutøvelse gjør at det er viktig at befolkningen kan ha tillit til at den best kvalifiserte søkeren ansettes, og at det ikke tas utenforliggende, for eksempel personlige, hensyn i ansettelsesprosesser. Dette er etter Advokatforeningens syn et eksempel på et tungtveiende hensyn som tilsier særregulering sammenlignet med det prinsipp om fri ansettelsesrett som gjelder før øvrige arbeidstakere.»

Norsk tjenestemannslag mener at det er Sivilombudsmannens definisjon som skal benyttes i lovteksten og mener at det er denne definisjonen som best gjengir dagens rettstilstand:

«Siktemålet i en tilsettingssak er i alminnelighet å finne frem til den av søkerne som etter en skjønnsmessig vurdering fremstår som best kvalifisert for stillingen. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i kvalifikasjonskrav som måtte være fastsatt i utlysningen. For øvrig vil de sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet.»

NTL skriver videre:

«Sivilombudsmannens begrep praksis er videre enn forslagets yrkeserfaring, og gir anledning til å vektlegge flere forhold som vi mener er relevant for vurderingen av hvem som er best kvalifisert. Begrepet personlig skikkethet har en noe annen betydning enn forslagets personlig egnethet (av departementet også i teksten formulert som personlige egenskaper). Begrepet skikkethet kan åpne for større muligheter for utvikling enn egnethet og egenskaper, som i større grad er naturgitt, jf. begrepsbruken som gjøres for helsefagarbeidere (jf. bl.a. legeloven og tannlegeloven). Vi viser også til Ot.prp. nr. 67 (2004–2005).»

9.3.2 Definisjonen av kvalifikasjonsprinsippet

Det er flere av høringsinstansene som har gitt merknader til utformingen av lovteksten og bruken av begrepet «yrkeserfaring». Akademikerne viser til at tjenestemannslovutvalget i sitt lovforslag bruker begrepet «erfaring», og mener at dette bør velges fremfor begrepet «yrkeserfaring» som foreslås av departementet. Akademikerne begrunner dette med at det er virksomheten som må vurdere hva som er relevant erfaring for stillingen og viser til at det i noen tilfeller kan være relevant å legge vekt på for eksempel styreerfaring, politisk erfaring mv. Unio inntar samme syn og mener at tjenestemannslovutvalgets begrepsbruk er bedre egnet til å finne frem til den best kvalifiserte søkeren.

Statens vegvesen, Jernbaneverket og Kystverket mener også at begrepet «yrkeserfaring» kan bli for snevert og foreslår ordlyden endres til «erfaring». Jernbaneverket skriver:

«Etter vår mening vil det være i strid med dagens ulovfestede kvalifikasjonsprinsipp å snevre inn erfaringsbegrepet på denne måten. Ut fra hva stillingsannonsen angir som krav og ønsker til søkere, må det fortsatt være en selvfølge å legge vekt på for eksempel politisk erfaring, organisasjonserfaring og internasjonal erfaring, selv om ikke disse erfaringen har noe med yrkesutøvelsen å gjøre, så lenge dette er saklig i den konkrete ansettelsessaken. Vi foreslår derfor at ordet «yrkeserfaring» endres til «erfaring».»

Mattilsynet anbefaler at kvalifikasjonsprinsippet omtales tydelig i forarbeidene med særlig fokus på personlig egnethet. De ønsker også at vektleggingen av de ulike vurderingstemaene skal omtales.

9.3.3 Krav om offentlig kunngjøring

Departementets forslag om å fjerne muligheten for å fastsette unntak fra offentlig kunngjøring i personalreglement, støttes av blant annet Forsvarsbygg og Norsk studentorganisasjon. Forsvarsbygg begrunner dette med at det er viktig med sterk konkurranse om ledige stillinger i staten, som forutsetter offentlig kunngjøring av ledige stillinger. De skriver: «Videre vil hensynet til bred rekruttering på tevers av sektorene og offentlighetens tillit til ansettelsesprosessene bli best mulig ivaretatt på denne måten.»

Det er imidlertid flere høringsinstanser som ikke ønsker at man skal fjerne muligheten for å fastsette unntak fra offentlig kunngjøring i reglement, og mener det er behov for å videreføre dagens bestemmelse i tjenestemannsloven § 2. Dette gjelder blant annet Sjøfartsdirektoratet, Finansdepartementet, Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon (DSS), Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda, Universitetet i Bergen (UiB), Universitet- og høgskolerådet, NTNU, Jernbaneverket, Kystverket, Vegdirektoratet, Statens Vegvesen og Samferdselsdepartementet, NAV, Høgskolen i Østfold og Landbruksdirektoratet.

UiB skriver:

«UiB mener det skal være bred konkurranse om ledige stillinger i staten og at det forutsetter en hovedregel om offentlig kunngjøring av ledige stillinger. Likevel mener UiB, som Tjenestemannslovutvalget, at det fortsatt må være adgang til å fastsette unntak fra kravet om offentlig kunngjøring i reglement. Universitetet er i stadig sterkere grad i en internasjonal konkurransesituasjon med hensyn til rekruttering som gjør at det i noen prosesser, for eksempel der det kan være mulighet å ansette kandidater ikke lar seg rekruttere gjennom ordinære prosesser. Dette kan gjelde kandidater som har fått særlig prestisjefylte prosjekter basert på høy internasjonal konkurranser. Kandidater som er tildelt stipend gjennom European Research Council og som ønskes rekruttert til UiB bør for eksempel kunne ansettes uten utlysning. Skal UiB videreutvikle fremragende fagmiljø i økende internasjonal konkurranse må det være fleksible virkemidler for å rekruttere slike kandidater. Mange prosjekter som finansieres gjennom Norges forskningsråd er søknadene er også innrettet slik med hensyn til spesifikk faglig kompetanse for personer det søkes finansiering om at utlysning fremstår som lite hensiktsmessig.»

NAV viser til at intern kunngjøring er et viktig virkemiddel til å få til interne forflytninger på frivillig basis, og at det er «viktig at store statlige virksomheter med tilstedeværelse i hele landet har flere virkemidler for å forflytte arbeidskraft på tvers av enheter. Vi synes også dette understøtter overordnede mål for arbeidsgiverpolitikken i staten som å utvikle og beholde kompetente medarbeidere.»

Flere høringsinstanser peker på at det kan være situasjoner hvor intern kunngjøring kan forsvares. Utlendingsdirektoratet (UDI) begrunner dette slik:

«Etter vår oppfatning gjør disse hensynene seg også gjeldende i forbindelse med midlertidige stillinger som er omhandlet ovenfor, ved vikariater av begrenset varighet, for eksempel foreldrepermisjon og andre kortvarige permisjoner.» De skriver også at: «Det er klart at faste lederstillinger skal lyses ut eksternt. Vi er imidlertid uenig i at det ikke skal kunne være mulig å lyse ut lederstillinger internt i enkelte unntakstilfeller som er under omstilling og ved visse stillinger.» UDI viser til sin spesielle situasjon med uforutsigbar oppgavemengde og skriver at en rekrutteringsprosess med ekstern utlysning vil de ikke ha tid til. De viser til at: «Ofte vil det være en intern søker som er best kvalifisert i slike situasjoner. Interne utlysninger for kortere fungeringer og vikariatet gir muligheter for å beholde viktig kompetanse og samtidig gi muligheter for utvikling. En ekstern utlysning vil kunne føre til unødvendig bruk av tid og ressurser, og vil lett kunne oppfattes som en skinnprosess utad.»

Samme synspunkt har DSS som begrunner behovet for å kunne kunngjøre stillinger internt med effektivitetshensyn og at det kan bidra til å gi ansatte interne karrieremuligheter. De peker på at det kan være praktisk med intern rekruttering dersom stillingen krever sikkerhetsklarering og man allerede har kvalifiserte som er sikkerhetsklarert.

Utlendingsnemnda, UNE og Universitetet i Bergen trekker frem betydningen av å kunne tilby kandidater som får arbeidstrening via NAV muligheter for fast tilsetting. De peker på at man gjennom dagens personalreglement kan foreta intern kunngjøring slik at disse medarbeiderne får en sjanse for fast ansettelse når stillingen bare kunngjøres internt.

Flere høringsinstanser er også opptatt av at det er ønskelig å kunne administrativt tilsette i inntil ett år, og ikke som foreslått i inntil seks måneder. Det vises til at offentlig kunngjøring av for eksempel vikariater for ansatte i svangerskapspermisjon med varighet ut over seks måneder vil ha uheldige administrative konsekvenser. Dette synspunktet er særlig fremhevet av høringsinstansene fra universitet- og høyskolesektoren. Kunnskapsdepartementet viser til at det vil kunne være byråkratiserende om man må kunngjøre stillinger med varighet mellom seks og tolv måneder og viser til eksempler med vikariater ved langvarige sykemeldinger. Universitet- og høgskolerådet skriver:

«For vitenskapelig ansatte skal en grundig faglig vurdering gjennomføres før tilsetting. Dette tar erfaringsmessig lang tid, og tilsetting av vikarer for perioder på seks måneder vil ofte ikke være tilstrekkelig. I verste fall kan en så knapp tidsramme gå ut over studentenes undervisning, eller virksomhetens forskningsaktiviteter.»

9.3.4 Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring ved omstilling

Departementet har foreslått at det skal være mulig å fastsette i reglement at stillinger, for en periode på inntil ett år, bare kunngjøres internt i virksomheten, når den er under omstilling. Dette unntaket foreslås ikke å omfatte embeter eller lederstillinger. Flere høringsinstanser har synspunkter på dette forslaget. Regjeringsadvokaten er enig i at det er behov for å lovfeste adgangen til å gjøre unntak fra plikten til å kunngjøre ledige stillinger og viser til at forståelsen av begrepet «omstilling» bør omtales nærmere. Regjeringsadvokaten uttaler:

«Jeg oppfatter det slik at intern kunngjøring kan skje i en periode på inntil ett år, men det fremgår ikke fra hvilket tidspunkt denne perioden skal regnes. Også dette bør klargjøres dersom man lovfester en slik bestemmelse. Hvorvidt en periode på ett år er tilstrekkelig for å fange opp behovet for intern utlysning som virkemiddel i en omorganiseringsprosess, beror på hva som er utgangspunktet for fristen, og hvordan denne beregnes.»

Flere høringsinstanser peker på at det er vanskelig å definere begrepet «omstilling». Andre mener at staten er i kontinuerlig omstilling og at det er kan være vanskelig å ha en tidsbegrensning på ett år.

Kriminalomsorgsdirektoratet og UiT støtter forslaget om at det kan fastsettes bestemmelser i reglement knyttet til omstilling, og mener dette kan bidra til å unngå eller redusere overtallighet og skape trygghet for de ansatte. Finansdepartementet mener at omstilling også må dekke «omstillingslignende forhold» og ikke begrenses til tilfeller der det foreligger en omstillingsavtale. De foreslår at perioden bør kunne ha minst to års varighet og at det eventuelt kan søkes KMD om ytterligere tid. De mener at også disse reglene kan gjelde for virksomhetens ledere, med unntak av toppledere.

NAV skriver:

«Direktoratet er enig i at kvalifikasjonsprinsippet er viktig og har stor forståelse for at dette må vernes mot uthuling. Den foreslåtte endringen når det gjelder interne kunngjøringer er imidlertid ikke hensiktsmessig i forhold til den virkelighet NAV er oppe i. En slik forståelse av omstilling og tidsaspekter tar ikke inn over seg at bl.a. digitalisering, effektivisering og budsjettkutt vil medføre at store statlige etater vil være i mer eller mindre kontinuerlig endring og omstilling med bemanningsmessige konsekvenser i flere år framover.

Høringsnotatet er knapt i omtalen av hvordan unntaket skal forstås og avgrensninger av hva som er «gyldige» omstillinger og hvor ofte en slik klausul evt. skal kunne benyttes fremstår som uklare. Vi er bekymret for hva dette kan bety for muligheten til et effektivt internt arbeidsmarked i de omstillingsprosesser etaten vil være i overskuelig fremtid.»

Tilsvarende syn har Forsvarsbygg og skriver:

«Forsvarsbygg er usikker på om et unntak fra offentlig kunngjøring som følge av omstilling inntil ett år, er et praktisk unntak. Det vises i denne sammenheng til at dagens arbeidsliv krever at virksomheter, også offentlige, er og bør være under kontinuerlig endring for å møte de krav som stilles til virksomheten. En tidsbegrensning på ett år kan derfor være vanskelig å definere mht. oppstart og avslutning. Det er videre vanskelig å definere begrepet omstilling – hvor stor eller liten kan denne være før unntaket om intern kunngjøring kommer til anvendelse? I praksis er dette en problemstilling som ofte kommer på spissen i diskusjoner mellom arbeidstakerorganisasjonene og arbeidsgiver.»

Forsvarsbygg konkluderer slik:

«På bakgrunn av dette mener Forsvarsbygg at det ikke bør oppstilles et unntak for offentlig kunngjøring ved omstilling.»

Akademikerne mener også at det ikke er behov for å ha hjemmel for unntak fra kravet om offentlig kunngjøring ved omstilling. De peker på at begrepet omstilling ikke har et klart innhold og vil kunne misbrukes til å foreta flere interne kunngjøringer enn tilsiktet. YS Stat har samme syn og mener at en slik bestemmelse vil undergrave kvalifikasjonsprinsippet, samt hva som er å anse som lederstillinger. Nito mener at det ikke er grunnlag for å åpne for unntak når virksomheten er under omstilling og mener unntaket går for langt fordi enkelte virksomheter nesten til enhver tid er i en omstillingssituasjon. Unio mener at det er viktig at en slik unntaksregel brukes svært snevert, slik at hovedregelen ikke uthules og ønsker at dette tydeliggjøres i loven og forarbeidene.

Norsk tjenestemannslag og LO støtter heller ikke dette forslaget. NTL viser til at:

«Omstillinger i staten skal håndteres etter avtalte retningslinjer og ordentlige innplasseringsløp. Staten har også, med bakgrunn i saklighetsvurderingen ved oppsigelse eller endringsoppsigelse, et ansvar for å tilby annet passende arbeid. Denne praksisen og stillingsvernsreglene skal sikre rettighetene til de tilsatte og at man unngår oppsigelser.

Fra vår side er det åpenbart at staten ikke kan lyse ut stillinger verken internt eller eksternt før de tilsatte er innplassert i ny organisasjon, ved rettskrav, omplassering eller annet passende arbeid, og staten har oppfylt sitt ansvar iht. reglene om stillingsvern.

Vi frykter at forslaget vil åpne for en praksis der tjenestemenn ved omstilling blir nødt til å søke på sine egne stillinger (fristilling) og at stillingsvernet dermed ikke blir ivaretatt.

NTL mener at det fortsatt bør være slik at tillitsvalgte sammen med arbeidsgiver vurderer særskilt om det skal unntas fra offentlig utlysning, og ikke at dette skal gjelde generelt ved omstilling.»

9.3.5 Positiv særbehandling

Det er noe ulike syn hos høringsinstansene når det gjelder spørsmålet om positiv særbehandling. De fleste høringsinstansene er positive til å videreføre bestemmelsen om at søkere med nedsatt funksjonsevne skal innkalles til intervju. De som støtter forslaget er blant annet Mattilsynet, Forsvarsbygg, Kriminalomsorgsdirektoratet og Høyskolen i Oslo og Akershus.

Utlendingsdirektoratet fremhever betydningen av å styrke mulighetene i arbeidslivet for søkere med nedsatt funksjonsevne, men mener at det i liten grad gis opplysninger om dette i søknaden. De skriver:

«Vi mener at plikten etter forskriften bør utvides til også å gjelde søkere med minoritetsbakgrunn. UDI har lenge praktisert det slik at minst to kvalifiserte søkere med innvandrerbakgrunn innkalles til intervju, og det følger også av UDIs personalreglement og tilpasningsavtale at minst to kvalifiserte søkere som oppgir å ha innvandrerbakgrunn, skal innkalles til intervju. Lov- eller forskriftsfesting skaper oppmerksomhet rundt problemstillinger knyttet til diskriminering og inkludering, og vi har hatt gode erfaringer med denne ordningen.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at bestemmelsen i forskriften § 9 bør videreføres. Etter ombudets vurdering gir hjemmelen også adgang til såkalt radikal kvotering. Bestemmelsen bør etter ombudets vurdering oppdateres slik at den blir i samsvar med begrepsbruk i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

«Ombudet mener at vilkårene for å være funksjonshemmet/yrkeshemmet kan utelates fra bestemmelsen og at vilkåret om at søker er eller blir uten arbeid også kan sløyfes.»

Videre skriver ombudet:

«…bestemmelsen om å kalle inn minst en kvalifisert søker, kan utvides til å gjelde søkere som oppgir å ha innvandrerbakgrunn fra landgruppe 2. Det er dokumentert at selv et utenlandskklingende navn alene reduserer muligheten for å bli kalt inn på jobbintervju.»

Unge funksjonshemmede mener at plikten til å kalle inn minst en kvalifisert søker som oppgis å ha en funksjonsnedsettelse må videreføres i egen forskrift. De skriver:

«For det første er det å delta på intervju en forutsetning for å bli innstilt til en stilling, og for det andre er en slik forskrift et viktig bidrag til at arbeidsgiver skal se arbeidstakerens kvalifikasjoner og kompetanse, og ikke bare funksjonsnedsettelsen.»

De viser til at ordlyden i forskriften må endres slik at det er tydelig «at kvotering bare er i tråd med loven når søkeren med funksjonsnedsettelsen er tilnærmet eller like godt kvalifiserte som beste søker. Unge funksjonshemmede ønsker å presisere at kvotering ikke er ønskelig om søkeren med funksjonsnedsettelsen regnes som vesentlig mindre kvalifisert enn beste søker:» De skriver videre at:

«Terminologien må oppdateres og klargjøres slik at forskriften blir gjeldene for de den er ment å gjelde og at det for arbeidsgiver er enkelt å forstå når forskriften gjelder.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon mener at plikten til å kalle inn søkere som oppgir å være funksjonshemmet må videreføres i egen forskrift, og at staten må pålegges å vise til forskriften i forbindelse med kunngjøring av stillinger. De mener også at bestemmelsen om moderat kvotering må videreføres.

Kriminalomsorgsdirektoratet skriver at de mener at plikten til å innkalle til intervju søkere med nedsatt funksjonsevne bør videreføres, men at denne plikten ikke bør utvides til å omfatte andre grupper av søkere. Justis- og beredskapsdepartementet skriver at de ikke har kjennskap til hvilken effekt plikten til å innkalle søkere med nedsatt funksjonsevne har hatt, og at man forholder seg til den føringen i Statens personalhåndbok som er gitt om at søkere med minoritetsbakgrunn skal innkalles. Utlendingsdirektoratet viser til at det i liten grad informeres om at søkeren har nedsatt funksjonsevne i søknaden og at plikten til å innkalle får derfor liten effekt. De mener at plikten bør utvides til å omfattes søkere med minoritetsbakgrunn og viser til gode erfaringer med egen praksis å innkalle minst to kvalifiserte søkere med innvandrerbakgrunn. De skriver: «Lov- eller forskriftsfastsetting skaper oppmerksomhet rundt problemstillingen knyttet til diskriminering og inkludering…»

Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker mener at plikten til å innkalle til intervju bør utvides til å ikke bare omfatte søkere med nedsatt funksjonsevne, men også andre grupper av søkere det er dokumentert stiller dårligere ved ansettelser.

Vegtilsynet har uttalt at:

«Vegtilsynet meiner det er viktig at søkarar med nedsett funksjonsevne har same moglegheit til å skaffe seg arbeid som funksjonsfriske. Det er òg viktig at ein som arbeidsgjevar ikkje overser den kompetansen denne søkargruppa innehar. For å unngå at søkarar med nedsett funksjonsevne skal bli forbigått i ein tilsetjingsprosess, meiner Vegtilsynet det kan vere hensiktsmessig å stille krav til arbeidsgjevarane, gjennom å forskriftsfeste plikta til å kalle inn søkarar med funksjons/-yrkeshemming.

Gjennom media har ein den siste tida høyrt om arbeidssøkjarar med minoritetsbakgrunn som slit med å få arbeid, til tross for god kompetanse. Vegtilsynet er av den oppfatning at positiv særbehandling av minoritetssøkarar i tilsetjingsprosessar kan vere positivt, både for verksemdene i statleg sektor, men òg som signaleffekt generelt i næringslivet.

Vegtilsynet støttar difor auka fokus på dei søkargruppene med dårlegare føresetnader på arbeidsmarknaden. Likevel understreker Vegtilsynet viktigheita av at den som skal særbehandlast er tilnærma likt kvalifisert som den som er best kvalifisert for stillinga.»

YS Stat mener at forskriften § 9 bør videreføres men med en endret formulering. NTL mener at bestemmelsen skal fastsettes i lov og ikke i forskrift.

Miljødirektoratet og advokatfirmaet Storeng Beck & Due Lund anbefaler at positiv særbehandling løses gjennom andre tiltak enn gjennom innføring av nye bestemmelser i loven.

9.3.6 Saksbehandling for saker som gjelder påstand om brudd på likestillingsloven

Det er få svar knyttet til spørsmålet om å fjerne gjeldende forskrift i tjenestemannsloven § 10 om at ansettelsessaker skal forelegges Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) til uttalelse før det foretas ansettelse. En forutsetning for slik foreleggelse er at et medlem av et styre eller et tilsettingsråd mener at tilsettingen vil stride mot lov om likestilling mellom kjønnene. De som positivt støtter at denne bestemmelsen fjernes er Forsvarsbygg og advokatfirmaet Storeng Beck & Due Lund.

YS Stat, NTL, Unio og Forskerforbundet støtter ikke dette forslaget. Likestillings- og diskrimineringsombudet er heller ikke enig i at denne bestemmelsen bør fjernes. Ombudet peker på at det er viktig å få avdekket om det er i ferd med å skje en ansettelse i strid med likestillingsloven. Ombudet skriver at bestemmelsen kan bidra til at ansettelsesrådene har ekstra oppmerksomhet på «ikke tillegg utenforliggende hensyn vekt i sine avgjørelser om ansettelser.» Ombudet foreslår at bestemmelsen omformuleres til at saken skal legges frem for ombudet «til vurdering.»

9.4 Departementets vurderinger og forslag

9.4.1 Lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet

Departementet går inn for at kvalifikasjonsprinsippet fastsettes i loven. Dette er en kodifisering av ulovfestet rett og lovfesting innebærer derfor ingen endring av gjeldende rett. Kvalifikasjonsprinsippet bygger på grunnleggende og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling, rettferdighet og saklighet. Kvalifikasjonsprinsippet skal sikre samfunnets behov for at det er den best kvalifiserte søkeren som ansettes. Det bærende hensynet bak prinsippet er å sikre legitimitet og tillit til beslutningsprosesser i forvaltningen, samt å forhindre at det tas utenforliggende hensyn ved ansettelser. Lovfesting av prinsippet vil etter departementets vurdering også kunne bidra til å styrke den enkeltes rettssikkerhet.

Når det gjelder den nærmere definisjonen av kvalifikasjonsprinsippet viser det tilbake til objektive og dokumenterbare forhold som utdanning og erfaring, samt subjektive forhold som gjelder personlige egenskaper hos søkeren. Det er vilkårene i kunngjøringsteksten, samt eventuelle vilkår som er fastsatt i lov- og avtale, som søkerne skal vurderes opp mot. Det må deretter foretas en rangering og prioritering mellom søkeren basert på en skjønnsmessig vurdering. Statens virksomheter har ulike oppgaver og dermed er også stillingene og embetene i staten svært ulike. Dette betyr at det må stilles krav om ulik kompetanse for ulike stillinger. Dette gjelder både hvilken formell utdanning søkeren må ha for å være kvalifisert, hva som er relevant erfaring for stillingen og også personlige egenskaper som har betydning for stillingen.

Når det gjelder krav til utdanning må kravene spesifiseres slik at det fremkommer hvilket nivå utdanningen må være på, for eksempel om det er krav om utdanning på bachelornivå eller krav om master. Videre må det spesifiseres hvilken utdanning stillingen krever, for eksempel krav om en spesiell fagutdanning eller for eksempel at den må være innenfor samfunnsvitenskap, jus eller økonomi. For noen stillinger er det et absolutt utdanningskrav, for eksempel for politiet. Det er fortsatt etater i staten som gjennomfører etatsopplæring. Dette gjelder for loser, i kriminalomsorgen, i forsvaret og i tolletaten. I utenrikstjenesten er det en forutsetning for noen stillinger at man har gjennomført aspirantkurset. For noen stillinger i staten vil det være aktuelt å ikke ha spesielle utdanningskrav, men hvor praktisk arbeidserfaring kan erstatte formell utdanning.

Når det gjelder krav som stilles til erfaring har departementet merket seg høringsinstansenes innvendinger knyttet til departementets forslag og bruken av begrepet «yrkeserfaring» i definisjonen av kvalifikasjonsprinsippet. Departementet viser til at det må legges vekt på betydningen av at det legges til rette for en bredest mulig søkermasse. Begrepet «yrkeserfaring» kan gi en noe snevrere ramme for den sammenlignende vurderingen enn begrepet «erfaring». Departementet viser til definisjonen som er gitt i opplæringsloven § 10-5:

«Når ein må velje mellom fleire søkjarar til den same stillinga, skal det leggjast vekt på utdanning og praksis, kva undervisningsbehov tilsetninga skal sikte på å dekkje, og kor kvalifisert søkjaren ellers er for stillinga.»

Departementet vil, for å sikre at flest mulig søkere kan delta i konkurransen om ledige stillinger i staten, gå inn for at begrepet «yrkeserfaring» endres til «erfaring».

Departementet viser til at det også vil være tilfeller hvor noen søkere ikke har opparbeidet yrkeserfaring, for eksempel nyutdannede. Disse kan imidlertid ha relevant erfaring fra organisasjonsarbeid eller fra frivillig sektor som kan være relevant for noen typer stillinger. En annen gruppe kan være søkere som har såkalt «hull i cv». Andre søkere kan ha relevant erfaring for en stilling uten å ha den nødvendige yrkeserfaringen. For eksempel vil erfaring som styreleder i et borettslag kunne gi relevant ledererfaring, samtidig som slik erfaring ikke nødvendigvis gir søkeren et fortrinn til en annen type stilling. For noen stillinger kan det være relevant å legge vekt på for eksempel politisk erfaring, erfaring fra frivillig arbeid og internasjonal erfaring. Departementet viser til at det er arbeidsgiver som gjennom sin styringsrett i den enkelte statlige virksomhet bestemmer hvilke oppgaver som er lagt til stillingen, og som også skal bestemme hvilke krav som skal stilles for å være kvalifisert for å søke stillingen. Det avgjørende er at kvalifikasjonskravene er kjent for alle søkerne på forhånd ved offentlig kunngjøring slik at det er reell konkurranse om stillingen.

Når det gjelder begrepet som skal dekke søkernes personlige kvalifikasjoner, har departementet benyttet begrepet «personlig egnethet» slik som foreslått av tjenestemannslovutvalget.

I stillingsutlysninger er personlig egnethet gjerne beskrevet som «gode samarbeidsevner», «gode lederegenskaper», «evne til å arbeide selvstendig», «resultatorientert», «analytisk», «har godt humør», «er fleksibel» mv. Når det gjelder hvilke personlige egenskaper som kreves, og vektlegging av disse, vil dette avhenge av hvilken type stilling det er snakk om. Dersom en stilling som har en utadrettet funksjon, for eksempel at arbeidstakeren skal arbeide med forhandlinger eller i internasjonalt arbeid, vil det kunne være saklig å legge vekt på andre personlige egenskaper enn hva som kreves for eksempel i en stilling som utreder. Dersom arbeidsgiver mener det skal legges stor vekt på personlig egnethet må dette fremkomme av kunngjøringen.

Departementet viser til at ansettelsesmyndigheten må ha et tilstrekkelig grunnlag for å kunne vurdere søkernes personlige egenskaper. Intervju av de søkerne som arbeidsgiver vurderer som de mest kvalifiserte og aktuelle kandidatene er nødvendig for å skaffe et slikt grunnlag. Selv om det ikke foreligger begrunnelsesplikt overfor partene i ansettelsessaker, gjelder kravet om forsvarlig saksbehandling og likebehandling. I en intervjusituasjon må alle kandidatene få mulighet for å besvare samme type spørsmål, og det skal føres referat som inngår i det faktiske grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen. Det skal føres referat fra intervjuet og vurderingen av søkernes personlige egenskaper skal fremgå av de dokumentene som danner grunnlaget for innstillingen. For å sikre likebehandling og reell behandling av søkerne, må forhold knyttet til vurdering av personlige egenskaper beskrives i innstillingen. En henvisning til at søkeren «ikke innehar de personlige egenskapene» er for generell, og kan bidra til at det reises mistanke om at det er tatt usaklige hensyn. For å sikre at grunnlaget for beslutningen er forsvarlig, må det innhentes referanser fra personer som kjenner søkeren og som kan bekrefte eller avkrefte forhold knyttet til søkerens personlige egenskaper.

9.4.2 Unntak fra kvalifikasjonsprinsippet

9.4.2.1 Innledning

Unntak fra kvalifikasjonsprinsippet må fastsettes i lov eller med hjemmel i lov. Det kan være tre ulike grunnlag for unntak, bortfall av kravet om offentlig kunngjøring, positiv særbehandling eller fortrinnsrett til passende stilling. Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring behandles i kapittel 9.4.3. Reglene om fortrinnsrett behandles i kapittel 16.

9.4.2.2 Positiv særbehandling av bestemte søkere

Diskrimineringslovgivningen gir vern mot forskjellsbehandling på konkret angitte diskrimineringsgrunnlag som kjønn, alder, etnisitet, religion, funksjonsnedsettelse og seksuell orientering mv. Ulik behandling som har til formål å fremme likestilling og like muligheter, såkalt positiv særbehandling, er imidlertid ikke i strid med diskrimineringsforbudet, forutsatt at lovens vilkår er oppfylt.

Diskrimineringslovgivningen åpner for bruk av positiv særbehandling ved ansettelse på alle diskrimineringsgrunnlag. At kvalifikasjonsprinsippet lovfestes, endrer ikke adgangen til positiv særbehandling etter diskrimineringslovgivningen. Statlige arbeidsgivere kan altså benytte seg av positiv særbehandling ved ansettelse når vilkårene for dette er oppfylt etter diskrimineringslovgivningen.

For at arbeidsgiver skal kunne benytte seg av positiv særbehandling ved ansettelse, er det et vilkår at den man ønsker å særbehandle er tilnærmet like godt kvalifisert som den best kvalifiserte. Hvis kvalifikasjonene ikke kan anses som tilnærmet like gode, vil positiv særbehandling ved ansettelsen være i strid med både diskrimineringslovgivningen og derfor også kvalifikasjonsprinsippet.

Søkere med funksjonsnedsettelse

Gjeldende forskrift til tjenestemannsloven § 9 bestemmer at dersom det blant søkere til en stilling er noen som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, kan slik søker tilsettes selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen. Forskriften oppstiller nærmere kriterier for hvem som anses som funksjonshemmet/yrkeshemmet. Det er lagt til grunn at denne forskriftsbestemmelsen gir hjemmel for såkalt radikal kvotering. Dette innebærer at en søker kan ansettes selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere og kvalifikasjonene ikke anses som tilnærmet likeverdige etter en streng kvalifikasjonsvurdering. Etter forskriftsbestemmelsen er videre statlige virksomheter også pålagt å innkalle minst én kvalifisert søker som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet til intervju før det gis innstilling.

Departementet går inn for en videreføring av gjeldende rett som gir adgang til positiv særbehandling ved ansettelse av søkere med funksjonsnedsettelse, og plikten til å innkalle søkere med funksjonsnedsettelse til intervju. Slik regulering foreslås fastsatt i forskrift.

Begrepsbruken funksjonshemmet/yrkeshemmet som i dag er inntatt i forskriften erstattes av begrepet funksjonsnedsettelse. Departementet viser til at det kan være vanskelig å avgrense og klargjøre begrepet funksjonsnedsettelse. Personer med funksjonsnedsettelse utgjør ingen enhetlig kategori. Begrepet funksjonsnedsettelse er heller ikke klart definert eller avgrenset. Det omfatter både fysiske, psykiske og kognitive funksjoner, og det er ikke oppstilt nærmere krav til varighet eller alvorlighet. Det omfatter imidlertid ikke forbigående og helt bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad. Departementet mener terskelen for å bli omfattet av de særlige reglene om positiv særbehandling bør senkes i forhold til gjeldende forskrift til tjenestemannsloven, og foreslår at forskriften utformes slik at søkeren selv må oppgi å ha funksjonsnedsettelse som vil kreve tilrettelegging på arbeidsplassen eller i arbeidsforholdet. Søkere med funksjonsnedsettelse som medfører behov for tilrettelegging i arbeidsforholdet kan oppleve større barrierer på arbeidsmarkedet. For disse kan positiv særbehandling ved ansettelse og større muligheter for å komme til intervju og synliggjøre sin kompetanse, derfor være et egnet virkemiddel for å oppnå likere muligheter til arbeid. Departementet mener at denne endringen og forenklingen er viktig for å nå formålet om å øke mulighetene for søkere med funksjonsnedsettelse i arbeidslivet.

Det er her viktig å skille mellom opplysninger om helsetilstand, og opplysninger om behov for tilrettelegging som søker selv oppgir for å kunne omfattes av et tiltak om positiv særbehandling. Departementet viser til arbeidsmiljøloven § 9-3, hvor det fremgår at arbeidsgiver ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte, må be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn det som er nødvendig for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen.

Det må vurderes konkret hvilke former for positiv særbehandling som kan aksepteres ved ansettelse, herunder hvor langt man kan gå i å fravike kvalifikasjonsprinsippet. Det er lagt til grunn at gjeldende forskrift til tjenestemannsloven § 9 vil ligge innenfor rammene av det som er legitimt i henhold til reglene om positiv særbehandling (Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) kapittel 9.12.7 side 124–125). Departementet er enig med Unge funksjonshemmede i at et slikt virkemiddel også må følges opp med krav om tilrettelegging av arbeidsplassen. Personer med funksjonsnedsettelser kan ofte ha behov for særlig beskyttelse, og det er behov for tiltak for å sikre at flere personer med funksjonsnedsettelse kommer i ordinært arbeid. En plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstakere og arbeidssøkere med funksjonsnedsettelse følger også av diskrimineringslovgivningen.

At statlige virksomheter pålegges å innkalle søkere som oppgir å ha en funksjonsnedsettelse til intervju, er en mild form for positiv særbehandling. Ved en slik mild form for positiv særbehandling reises det ikke spørsmål ved hvor langt man kan gå i positiv særbehandling. Departementets vurdering er at en plikt til å innkalle søkere med funksjonsnedsettelse til intervju kan gi økte muligheter i arbeidsmarkedet for enkelte søkere. Det vises også til FN-konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, som Norge har ratifisert. Etter artikkel 27 skal partene trygge og fremme virkeliggjøring av retten til arbeid for mennesker med nedsatt funksjonsevne ved å treffe hensiktsmessige tiltak også i lovs form, blant annet for å ansette mennesker med nedsatt funksjonsevne i offentlig sektor.

Departementet vektlegger betydningen av at søkere som har funksjonsnedsettelse får mulighet til å kunne komme til et intervju. Det å kunne bli innkalt til intervju kan øke mulighetene for at arbeidsgiver blir oppmerksom på arbeidstakerens kompetanse. Departementet foreslår derfor å videreføre plikten til å innkalle søkere med funksjonsnedsettelse til intervju. Denne plikten fastsettes i forskrift.

Søkere med minoritetsbakgrunn

Når det gjelder andre søkergrupper, for eksempel søkere med minoritetsbakgrunn, er det svært ønskelig og nødvendig å legge til rette for mangfoldig rekruttering. Dette er et viktig personalpolitisk mål i staten. Departementet viser til nærmere omtale om inkludering og mangfold i kapittel 4.7.4. Departementet foreslår ikke egne bestemmelser om positiv særbehandling for denne kategorien arbeidssøkere i loven eller forskrift til loven. Departementet vil likevel videreføre de personalpolitiske føringene om en bredest mulig rekruttering.

9.4.2.3 Saksbehandling for saker som gjelder påstand om brudd på likestillingsloven

Departementet går inn for at gjeldende § 10 i forskrift til tjenestemannslov, om at en ansettelsessak skal forelegges Likestillings- og diskrimineringsombudet før avgjørelse treffes, ikke videreføres. Departementet går inn for at søkere som mener seg forbigått på grunn av kjønn ved ansettelse, og eventuelt etter andre forhold som er vernet av diskrimineringslovgivningen, blir henvist til å klage til håndhevingsapparatet på diskrimineringsområdet eller Sivilombudsmannen, eventuelt til å reise sak for domstolene. Det vises for øvrig til kapittel 11 om ansettelsesordningen.

9.4.3 Krav om offentlig kunngjøring

9.4.3.1 Gjeldende rett

En ledig stilling skal som hovedregel kunngjøres offentlig, jf. tjenestemannsloven § 2. En stilling er bare ledig dersom ingen som allerede er tilsatt i virksomheten har krav på den. Det er arbeidsavtalen som danner det rettslige grunnlaget for arbeidsforholdet og begge parter er bundet inntil en av partene går til oppsigelse av arbeidsavtalen En arbeidsavtale består uforandret etter en omorganisering og stillinger kan derfor ikke «fristilles» med krav om at arbeidstakerne søker stillinger på nytt. Dersom omorganiseringen medfører endringer i stillingens innhold gjelder det generelle utgangspunktet om at arbeidstaker må finne seg i endringer innenfor styringsrettens grenser. Dersom en arbeidstaker er overtallig som følge av en omorganisering, består fortsatt arbeidsgivers plikt etter arbeidsavtalen. Plikten innebærer at arbeidsgiver må forsøke å finne en annen passende stilling. Det vises til nærmere redegjørelse for dette i kapittel 15.

9.4.3.2 Offentlig kunngjøring

Departementet er enig med tjenestemannslovutvalget i at hovedregelen er at det skal være bred konkurranse om stillingene i staten. Unntak fra offentlig kunngjøring må begrenses. Dette er nødvendig for å sikre bredest mulig rekruttering og ivaretagelse av kvalifikasjonsprinsippet. Verdien av at det er fri konkurranse om stillinger i staten er sentralt og avgjørende for å kunne ivareta den generelle tilliten til staten. Offentlig kunngjøring av både faste og midlertidige ledige stillinger skal derfor være hovedregelen i staten. Dette er særlig viktig når det gjelder lederstillinger og for embeter. En åpen konkurranse om lederstillinger og embeter er en forutsetning for å sikre at staten har kompetente ledere. Med lederstillinger må man forstå både faglederstillinger og stillinger med personalansvar.

Stillingsutlysningen blir bindende for den vurderingen som skal gjøres av søkernes kvalifikasjoner. Det er ikke anledning til å gjøre endringer i kvalifikasjonskravene etter at stillingen er lyst ut. Skal kvalifikasjonskravene endres, må stillingen lyses ut på nytt.

9.4.3.3 Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring

Departementet understreker at hovedregelen fortsatt skal være at alle ledige stillinger i staten skal lyses ut offentlig. Departementet går inn for å videreføre gjeldende rett slik at det kan gjøres unntak fra kravet til kunngjøring for stillinger med varighet inntil 6 måneder, jf. lovforslaget § 7 første ledd.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser har ønsket at det skal være mulig å unnlate kunngjøring av stillinger med varighet inntil 12 måneder. Flere av høringsinstansene mener at dette unntaket er viktig for å ivareta arbeidsgivers interesse i å gjennomføre effektive rekrutteringer. Dette vil kunne gjelde vikariater for ansatte som er i foreldrepermisjon og for ansatte som er langtidssykemeldte. Departementet går derfor inn for at det skal være hjemmel for å unnta fra kunngjøring midlertidige ansettelser som har varighet inntil 12 måneder. Slikt unntak må i så fall fastsettes i reglement for virksomheten, jf. lovforslaget § 7 annet ledd.

Etter departementets vurdering vil det fortsatt være behov for å kunne gjøre unntak fra offentlig kunngjøring i noen tilfeller. Departementet går inn for at det skal være hjemmel for unntak fra kravene om offentlig kunngjøring med hjemmel i lov, forskrift eller tariffavtale.

Adgangen til å gjøre unntak fra offentlig kunngjøring i forskrift har vært lite benyttet. Departementet går likevel inn for å beholde denne.

Adgangen til å gjøre unntak fra offentlig kunngjøring ved tariffavtale er benyttet. Departementet viser til at staten har inngått en sentral særavtale med hovedsammenslutningene som gjelder unntak fra tjenestemannsloven § 2. Avtalen, som ble inngått 1. januar 2015 og gjelder til og med 31. desember 2017, regulerer unntak fra kravet om offentlig kunngjøring av ledige embeter og stillinger for å rekruttere overtallige. Avtalen er en videreføring av en likelydende avtale som ble inngått i 1994 og formålet er å unngå overtallighet og for å sikre mobilitet i staten.

Etter gjeldende rett kan det også gjøres unntak fra offentlig kunngjøring i reglement. For å styrke kvalifikasjonsprinsippet og sikre muligheten for bred rekruttering til stillinger i staten, bør muligheten til å gjøre unntak fra krav om offentlig kunngjøring benyttes med varsomhet og være klart avgrenset, jf. lovforslaget § 7 annet ledd.

På bakgrunn av høringen går departementet ikke videre med forslaget om at det kan fastsettes i virksomhetens personalreglement at ledige stillinger kan kunngjøres internt, dersom virksomheten er under omstilling.

Departementet viser til at kunngjøringsplikten bare er aktuell dersom det er ledige stillinger. Spørsmål om det er ledige stillinger vil kunne oppstå ved omstillinger. Det er bare ledige stillinger som kan kunngjøres, enten eksternt eller bare internt i virksomheten. Stillinger som ansatte har krav på å bli innplassert i, kan ikke lyses ut. Konkret betyr dette at arbeidsgiver må foreta en sammenlignende vurdering av innholdet i stillingen både før og etter omorganiseringen. Alle ansatte har krav på en slik vurdering, og det er ikke adgang til å åpne opp for at ansatte må søke sine egne stillinger. Arbeidsavtalen består helt til den ene parten går til oppsigelse, og arbeidsgiver kan ikke løse de ansatte fra arbeidsavtalen ved såkalt «fristilling», hvor arbeidstakerne søker på egne stillinger.

For avklare hva innholdet av stillingen til den enkelte arbeidstaker er, må det tas utgangspunkt i arbeidsavtalen, supplert med eventuell kunngjøringstekst for stillingen, instruks og endringer som har skjedd over tid. Arbeidsgiver må også utarbeide oversikter over stillinger etter omorganiseringen med stillingsbeskrivelser som definerer krav til kompetanse og hvilke oppgaver som ligger til stillingen. Et eksempel på slike endringer kan være at man slår sammen avdelinger og det blir færre ledere eller at det blir flere nivå i organisasjonen. Andre eksempler kan være at fagområder slås sammen eller at en omorganisering innebærer at statlige virksomheter slås sammen.

Når ansatte etter en omorganisering er innplassert, og arbeidsgiver har ivaretatt sin plikt til å innplassere eventuelle overtallige i passende stillinger, vil det kunne være tilfeller hvor det er ledige stillinger.

9.4.3.4 Unntak fra kravet om offentlig kunngjøring for utenrikstjenesten

I personalreglement som omfatter utenrikstjenesten foreslår departementet at det kan fastsettes at ledig embete eller stilling bare kunngjøres internt eller i bestemte virksomheter, og at kunngjøring helt kan unnlates i særlige tilfeller. Departementet går derfor inn for å videreføre dagens ordning med adgang til å fastsette unntak i personalreglement. Forslaget som fremmes i § 4 tredje ledd innebærer at det i personalreglement som omfatter utenrikstjenesten kan fastsettes at ledig embete eller stilling bare kunngjøres internt eller i bestemte virksomheter, og at kunngjøring helt kan unnlates i særlige tilfeller. Stillingene som kunngjøres internt kan ikke sies å være ledige siden det allerede er fast ansatte eller midlertidig ansatte i Utenriksdepartementet, ved utenriksstasjon og Norad som skal fylle stillingene gjennom rotasjonsordningen. Departementet viser til at stillingene i utenrikstjenesten har en noe annen karakter, og at man i dag sikrer en bred og god rekruttering ved at de fleste stillinger kunngjøres både i Utenriksdepartementet, ved utenriksstasjonene og i Norad.

Tilsvarende gjelder for spesialutsendingene som rekrutteres midlertidig fra andre statlige etater for å ivareta særlige formål ved utenriksstasjon. Intern utlysing er også nødvendig for andre typer midlertidige stillinger i utenrikstjenesten. Definisjonen av de enkelte personellgrupper på utenriksstasjon, er beskrevet i utenrikstjenesteloven. Blant annet er det åpnet for å ansette på åremål til sammen åtte år i stillinger der utenriksstasjonen forvalter oppgaver for andre statlige etater, for eksempel på visumområdet.

Utenriksdepartementet vil også ha behov for å rekruttere medarbeidere eksternt. Dette gjelder blant annet ved opptak av aspiranter. Slik ekstern rekruttering vil bli gjenstand for offentlig kunngjøring og konkurranse etter kvalifikasjonsprinsippet.