12 Generelt om virkemidler for bevaring av biologisk mangfold, geologi og landskap

Ei naki grein

Ei naki grein med blodraud bær

og ei som bladrik blømer,

på kvar sin måte fagre er

for den som kjærleg dømer.

Den eine gjev sin ange, ho,

der ljuv ho ligg og blømer.

Den andre gjev sitt hjarteblod

når lauv for haustvind rømer.

Den eine skin og strålar, ho,

den andre brenn og mognar

og gjev til sist sitt hjarteblod,

der tung av bær ho bognar.

*

Eg gav deg den med blomar på.

Eg gjev deg den med bæri.

Kven rikast er vil du få sjå

litt lenger fram på ferdi.

Olav Aukrust

12.1 Innledning

12.1.1 Forskjellige virkemiddelkategorier

Utvalget skal i dette kapitlet gi en generell redegjørelse for forskjellige virkemidler for å bevare landskap og biologisk mangfold. Begrepet virkemiddel brukes her på et overordnet nivå til å skille mellom ulike generelle virkemiddelkategorier og til å betegne typer av rettslige reguleringsmåter. Begrepet brukes også på et mer konkret nivå til å beskrive ulike strategier for bevaring av biologisk mangfold og landskap, som f.eks. biotopjustering og ex situ -bevaring. I tråd med mandatet konsentrerer utvalget seg om rettslige virkemidler.

Gjeldende lovgivning – i Norge og i andre land – gir mange eksempler på bruk og utforming av forskjellige virkemidler. Gjeldende regelverk og utenlandsk rett er ellers omtalt i tilknytning til de enkelte spørsmål som utvalget behandler eller i vedlegg 7 og 8 til utredningen.

De forskjellige slags virkemidler kan på generelt nivå grupperes på forskjellige måter. En firedeling består i å skille mellom rettslige (normative), økonomiske, fysiske og informative (pedagogiske) virkemidler. 1 I en viss forstand korresponderer inndelingen med et skille mellom ulike mekanismer som påvirker adferd: Normative virkemidler (for så vidt de etablerer plikter) skal appellere til pliktfølelsen, økonomiske til atferd som anses som lønnsom, informative virkemidler skal gi et bedre kunnskapsgrunnlag for den enkeltes valg, og fysiske virkemidler skal legge fysisk til rette for den ønskete atferden.

Rettslige virkemidler omfatter både regler som retter seg direkte til publikum og håndheves direkte for domstolene, og regler som fastsettes og gjennomføres av forvaltningsorganer, f.eks. ved konsesjoner og individuelle pålegg. Avtaler som er rettslig bindende, er også en type rettslig virkemiddel. Det samme gjelder regler som etablerer rettigheter, enten det er eneretter eller allemannsretter. Likeledes er erstatningsansvar og andre sanksjoner er rettslige virkemidler, fordi de forutsetter rettsregler.

Også bruk av andre virkemiddeltyper må i mange tilfelle ha et rettslig grunnlag. Det kreves lovhjemmel for å pålegge avgifter, og den nærmere utforming av en avgiftsordning vil kreve rettslig regulering. Skal det treffes fysiske tiltak på andres eiendom, må det lovhjemmel eller avtale til. Informative virkemidler kan også kreve rettslig regulering, f.eks. for å sikre eller begrense tilgangen på informasjon. Men virkningsmåten for disse virkemiddeltypene beror ikke først og fremst på at de er rettslig regulert.

Virkemidlene kan ses som alternativer for å nå et bestemt mål, men vil i stor grad også supplere hverandre. For eksempel må rettslig regulering ofte kombineres med informasjon for at rettsreglene skal bli fulgt. Det forhold at mange virkemidler er avhengige av et rettslig grunnlag, bidrar også til at det ofte trengs en kombinasjon av virkemiddeltyper.

Normative virkemidler omfatter mer enn de rent rettslige. Bransjemessige atferdsnormer og god skikk-normer (”codes of good practice”) trenger ikke ha rettslig betydning, men kan virke i kraft av internalisering hos individene eller sosial håndheving. Rent etiske normer, f.eks. i samband med jakt, kan ha betydning for jaktutøvelsen uten at de er rettslig bindende. Såkalte ”frivillige ordninger” kan – avhengig av hva de går ut på – i realiteten være å anse som et normativt virkemiddel som ikke er rettslig bindende.

12.1.2 Generelt om rettslige virkemidler

Rettslige virkemidler består i sin enkleste form av rettigheter eller plikter som kan håndheves for domstolene. En rettighet kan være en enerett eller tilkomme flere. Rettigheten kan gå ut på fritak fra en plikt. En plikt kan bestå i forbud eller påbud. Rettighetens eller pliktens innhold kan variere: regelen kan knytte seg direkte til det biologiske mangfold eller landskapet, eller mer indirekte – f.eks. hvis det gjelder forbud mot handel med produkter fra truete arter eller rett til tilskudd eller til informasjon om miljøet. For både rettigheter og plikter kan det variere hvem som er subjekter for regelen – hvem som er berettiget eller forpliktet. Det kan være både individer og offentlige myndigheter.

Mange av de aktuelle rettslige virkemidlene utgjøres av mer komplekse sammenhenger av rettigheter og plikter. Både vedtak om områdevern etter naturvernloven og arealplaner etter plan- og bygningsloven er typiske eksempler på det.

Reglene kan være fastsatt i lov eller forskrift (som må ha hjemmel i lov hvis det er tale om bestemmelser som pålegger individer plikter eller fratar dem rettigheter) eller avtale. Det kan også forekomme regler på ulovfestet grunnlag, som følge av domstolenes praksis eller på grunnlag av sedvane. Dette er imidlertid lite praktisk hvis rettslige virkemidler skal brukes aktivt og bevisst for å fremme bestemte mål.

En regel kan angi direkte det resultat som skal oppnås eller stille krav til atferd og fremgangsmåter som er egnet til å gi det ønskede resultat. 2 Det mål som ønskes, kan være resultatet av en lang handlingskjede. Skal man påvirke måloppnåelsen med rettsregler, kan det i så fall være et valg mellom hvilke ledd i handlingskjeden man skal rette den rettslige regulering mot. Ønsker man å bevare en art eller annen naturressurs, kan det f.eks. være formålstjenlig å innføre regler som tar sikte på å redusere etterspørselen etter ressursen.

Er det vanskelig å angi entydig i en generell bestemmelse hva som skal være tillatt eller forbudt, kan ett alternativ være å gi den generelle regelen form av en mer skjønnsmessig standard der innholdet lettere lar seg tilpasse omstendighetene i den enkelte sak. Generelle aktsomhetskrav eller hensynsregler som retter seg mot borgerne, faller i denne kategori som eksempel på regler om atferden. Et annet alternativ er å regulere beslutningsprosessen frem til den avgjørelse som påvirker naturmiljøet, f.eks. ved å stille krav til faktagrunnlaget, saksbehandlingen eller kriteriene for avgjørelsen. Med sikte på forvaltningsvedtak kan det siste skje gjennom minimumskrav som må være oppfylt for å treffe en bestemt avgjørelse, generelle retningslinjer for skjønnsutøvingen eller angivelse av bestemte hensyn som kan eller skal tas i betraktning og deres vekt ved avgjørelsen. Dette kan særlig være aktuelt om reguleringen helt eller delvis overlates til avgjørelser av forvaltningen i det enkelte tilfelle.

Hvilke motiver den enkelte aktør har for å etterleve regelen, kan variere. I noen situasjoner kan det fremstå som lite meningsfylt å følge en pliktregel når man ikke vet hvorfor man skal gjøre det. I regelverket kan dette gi opphav til bestemmelser som synliggjør formål og verdier bak de enkelte reglene. Faren for sviktende etterlevelse skaper behov for håndhevingsregler av forskjellige slag. Det kan gjelde regler om kontroll og om ansvar for eller sanksjoner mot manglende etterlevelse, foruten regler som gir interesserte adgang til å få dom for etterlevelse eller som utløser en form for ansvar eller sanksjoner. Slike regler kommer utvalget mer tilbake til i kap. 23.

Risikoen for mangelfull etterlevelse kan også påvirke hvilket innhold en regel får. Det kan for det første gjøre at man velger å ta inn kriterier i regelen som lett lar seg observere og kontrollere. Når en regel skal sikre en bestemt miljøtilstand som kan bli påvirket av en rekke handlinger, gjør det forhold at man ikke kan regne med fullstendig etterlevelse det undertiden nødvendig å stille strengere miljøkrav for å nå målet enn man behøvde om alle hadde etterlevd pliktregelen.

12.1.3 Valget mellom forskjellige virkemidler

Utvalget vil under drøftelsen av de forskjellige virkemidler til dels gi uttrykk for generelle synspunkter på anvendelsen av dem. Valg av virkemiddel for å løse et gitt miljøspørsmål beror imidlertid også på visse generelle synspunkter, som bl.a. har vært diskutert i forurensningssammenheng i NOU 1995: 4 Virkemidler i miljøpolitikken.

Virkemidlene skal tjene til å nå bestemte mål. Av vesentlig betydning for valget av virkemiddel er derfor graden av styringseffektivitet (resultateffektivitet), dvs. hvor godt egnet det er til å nå målet. Spørsmålet kan da sies å være hvor miljøeffektivt virkemidlet er.

Tilgjengelige ressurser for virkemiddelbruken er ofte begrenset. Det gjelder typisk for offentlige bevilgninger, men også for andre ressurser. Valget av virkemiddel bør derfor være kostnadseffektivt , dvs. at det gir størst mulig måloppnåelse for hver anvendt ressursenhet. Det ligger imidlertid visse farer i en ensidig oppmerksomhet om kostnadseffektiviteten i stedet for miljøeffektiviteten.

Også et tredje effektivitetsbegrep kan ha betydning, nemlig virkemidlets dynamiske effektivitet . Med dette siktes til hvilken evne virkemidlet har til å skape en kontinuerlig forbedring av miljøtilstanden. Rene forbud eller påbud kan sies å ha liten dynamisk effektivitet ved at de ikke stimulerer til fortsatt forbedring så snart regelen er overholdt. Suksessiv iverksetting av høyere miljømål og rettslige standarder kan sies å ha større dynamisk effektivitet.

Også andre vurderinger kan legges til grunn for valg av virkemidler. Ulik virkemiddelbruk kan inneholde forskjellige verdibudskap. For eksempel kan en avgift gi et signal om at det er mulig å kjøpe seg fri fra handlinger som er uønsket fra et miljøsynspunkt. Normative virkemidler vil signalisere hvilke normer samfunnet mener bør ligge til grunn for den enkeltes handlinger og dermed kunne ha en mer allmenn normgivende betydning. Forskjellige virkemidler kan slå forskjellig ut i et fordelingsperspektiv eller ut fra rettferdighetshensyn. Det kan også være forskjeller i hvilken grad de tilgodeser rettssikkerhetshensyn.

Utvalget har til oppgave å fremme et forslag til nye lovregler innenfor sitt mandat. Hvilke virkemidler som bør komme til uttrykk gjennom lovgivningen, må vurderes mer konkret ettersom spørsmålene melder seg.

12.2 Vern

12.2.1 Avgjørelser om vern og deres betydning

Vern av områder eller arter er både nasjonalt og internasjonalt et utbredt virkemiddel for å bevare natur. En avgjørelse om vern innebærer en samlet vurdering av at verneobjektet bør bevares mot menneskelige påvirkningsfaktorer i sin alminnelighet. Utvalget har i kap. 9 drøftet forholdet mellom vern, bruk og bevaring.

Et vern vil begrense handlefriheten med hensyn til verneobjektet. Særlig når det gjelder områdevern, vil det i norsk rett følge av nærmere fastsatte vernebestemmelser hvor gjennomført eller strengt vernet er, noe som henger sammen med hvor langt de begrenser handlefriheten. Men det forekommer knapt at et områdevern gir beskyttelse mot all påvirkning, og påvirkning utenfra vil falle utenfor vernebestemmelsenes rekkevidde. Artsvern forekommer oftere uten nærmere vernebestemmelser og vil da lett bli oppfattet bare som en beskyttelse mot direkte etterstrebelse. Er det ikke gitt nærmere vernebestemmelser, må vernets innhold fastlegges ved en tolking av begrepet vern eller fredning.

De nærmere vernebestemmelser som fastsettes i og supplerer et vedtak om vern, kan ha forskjellig karakter. De fleste har karakter av rådighetsreguleringer som begrenser den rådighet som en eier, rettighetshaver eller allmennheten ellers ville ha hatt over verneobjektet. Rådighetsreguleringene retter seg normalt bare mot den faktiske (fysiske) rådighet over verneobjektet, ikke mot den juridiske rådighet. Et vedtak om vern innebærer ikke i seg selv noen overføring av eiendomsretten til verneobjektet. I stedet for rådighetsreguleringer kan vernebestemmelsene bestå av miljøkvalitetsnormer , som skal sikre en bestemt miljøtilstand. Dette betyr på den annen side i prinsippet at all aktivitet er tillatt så lenge den ikke alene eller sammen med andre virksomheter endrer den beskrevne miljøtilstanden. Miljøkvalitetsnormer som virkemiddel blir ellers behandlet særskilt under kap. 12.3. For det tredje kan vernebestemmelsene gi pålegg om aktiv handling for å bevare naturverdiene, typisk skjøtselstiltak. Dette blir nærmere behandlet i kap. 17.3.

Vedtak om vern innebærer altså en generell markering og prioritering av verneobjektets bevaringsverdi, til forskjell fra det som vil være situasjonen når det tas stilling til valget mellom bevaring og inngrep som følge av et bestemt planlagt utnyttingstiltak. Krever tiltaket tillatelse, vil det innebære et vern dersom søknaden om utnytting avslås. Men dette er et ”vern” som er begrenset til å gjelde overfor det tiltaket søknaden gjelder, og innebærer ikke noe vern i forhold til fremtidige søknader eller annen utnytting. Det er en utbredt erfaring at når det er investert planleggingsressurser i et konkret tiltak, og dette tilgodeser viktige samfunnsmessige eller andre legitime behov, vil bevaringshensynet ofte ha vanskelig for å hevde seg.

12.2.2 Rettsgrunnlaget for avgjørelser om vern

Vern må bygge på et rettslig grunnlag. Vernet kan følge direkte av lov, av vedtak truffet med hjemmel i lov, plenarvedtak i Stortinget, privatrettslig avtale eller en ensidig eierdisposisjon. Hva eller hvem vernet gir rettslig beskyttelse mot, avhenger i stor grad av grunnlaget for vern.

I praksis treffes avgjørelser om vern først og fremst ved forvaltningsvedtak med hjemmel i lov. I nordisk rett for øvrig finnes forskjellige eksempler på vern av naturtyper som følger direkte av loven, eventuelt med etterfølgende supplerende avgrensning. I norsk rett har vi eksempler på lovfestet vern i kulturminneloven § 4 når det gjelder faste kulturminner fra før 1537 og samiske kulturminner som er eldre enn hundre år. For øvrig kan strandvernet etter plan- og bygningsloven § 17-2 anses som et lovfestet, men i realiteten svakt vern. Bestemmelsen i vannressursloven § 11 om bevaring av kantvegetasjon i et belte langs vassdrag kan ses som et eksempel på lovfestet vern, men den nøyaktige bredden på beltet må fastsettes særskilt av kommunen. Vernskogreglene i skogbruksloven §§ 32 og 33 er ikke et eksempel på direkte lovfestet vern, men en hjemmel for departementet til ved forskrift å gjøre dem gjeldende for skog som oppfyller lovens kriterier. Disse kriteriene er at skogen ”skjønnes å tjene til vern mot skred og ras, elvebrudd, skadeflom, sandflukt ellet lignende eller til særlig vern for annen skog, dyrket jord eller bebyggelse” (§ 32 første ledd første punktum). Videre kan skog legges ut som vernskog hvis den ”på grunn av sin beliggenhet opp mot fjellet, ut mot havet eller høyt mot nord har så vanskelige foryngelsesforhold eller så liten veksterlighet at den kan ødelegges ved mishandling eller feilaktig hogst” (§ 32 første ledd annet punktum).

Det lovhjemlede vernet som områdevern etter naturvernloven er det fremste eksempel på, kan rette seg mot enhver. Om en tredjeperson hogger et fredet tre eller legger vei gjennom et naturreservat, er dette en krenkelse både av eierens rett og av vernevedtaket.

Det har også forekommet vedtak om vern som er truffet som plenarvedtak i Stortinget uten noen hjemmel i lov. Eksempler på det er Verneplan for vassdrag 3 og vedtak om vernete laksefjorder og laksevassdrag. 4 Slike vedtak må betraktes som en instruks om forvaltningens skjønnsutøving i saker om å tillate inngrep i verneobjektene, eventuelt også – for verneplanene for vassdrag – en tilkjennegivelse av at Stortinget selv ikke vil gi samtykke til en fremtidig søknad om kraftutbygging. 5 Iallfall for verneplanene for vassdrag var det klart at disse plenarvedtakene primært var rettet mot én inngrepstype, som riktignok var dominerende, nemlig kraftutbygging. Som følge av legalitetsprinsippet vil ikke plenarvedtak om vern ha noen direkte rettsvirkning i forhold til private, men plenarvedtakene kan indirekte få betydning ved at de ikke oppnår den tillatelse som de må ha for den ønskede utnytting. 6

” Frivillig vern ” forekommer primært i to former: ved selvbåndlegging og ved avtale. Dessuten kan en grunneier selv ta initiativ til at eiendommen blir vernet etter naturvernloven. 7 Den form for frivillig vern som består i at det offentlige treffer vernevedtak etter naturvernloven fortrinnsvis blant lokaliteter som er tilbudt fra grunneiernes side, vil bli omtalt nærmere i kap. 16.13.1.7.

Bygger vernet på avtale , typisk mellom en eller flere private grunneiere og det offentlige, vil innholdet i vernet fullt ut bero på avtalen. Dette avhenger av hva partene blir enige om under forhandlingene i saken. Under forhandlingene kan man imidlertid godt ta utgangspunkt i en form for standardavtale i tråd med de maler som er utarbeidet for vedtak om områdevern etter naturvernloven. Forhandlingene vil som utgangspunkt foregå bare mellom det offentlige forvaltningsorgan og den private grunneier, noe som reduserer de muligheter andre interesserte – ikke minst miljøinteresserte – har for deltakelse i beslutningsprosessen. 8

Regelen er at en avtale bare kan regulere forholdet mellom avtalepartene, og den kan ikke svekke tredjepersoners rettsstilling. Allemannsretten kan ikke begrenses ved en avtale mellom grunneieren og det offentlige. Om tredjepersoner foretar fysiske naturinngrep i verneområdet, vil ikke det offentlige kunne gripe inn mot dette uten at avtalen gir adgang til det (hvis da ikke inngrepet unntaksvis må anses som et skadeverk hvor allmenne hensyn tilsier offentlig påtale etter straffeloven). Dersom den private avtalepart skulle krenke det avtalte vernet, kan det offentlige bare gjøre gjeldende de sanksjoner som er fastsatt i avtalen eller som følger av alminnelige kontraktsrettslige regler. Dette vil som utgangspunkt bety at det offentlige ikke kan gripe inn på egen hånd med faktiske tiltak for å begrense eller gjenopprette skaden, med tvangsmulkt eller med straff. Når det offentlige ikke lider noe økonomisk tap som følge av et avtalebrudd fra den private parts side, vil de alminnelige kontraktsrettslige reglene ikke føre til erstatningsansvar. Det som da gjenstår som sanksjon, er at et avtalebrudd kan få konsekvenser for den motytelse som den offentlige part måtte ha forpliktet seg til. Dersom det avtalte vernet viser seg utilstrekkelig for å nå det mål som vernet tar sikte på, kan ikke det offentlige ensidig skjerpe avtalen, men dette forutsetter en endringsavtale etter nye forhandlinger med de private parter.

Slike avtaler er hittil lite brukt for rene naturvernformål, men ligger til grunn for sikring av mange friluftsområder, f.eks. skjærgårdsparkene.

Avtaler kan tenkes å ha en særlig funksjon når det gjelder å sikre en aktiv motytelse fra den private parts side. Avtaleformen kan også ellers gjøre det lettere å få aksept for vernetiltaket, men man er til gjengjeld avhengig av slik aksept. Avtaleformen gjør det ikke mulig å innføre restriksjoner med virkning for tredjepersoner. Sammenlignet med forvaltningsvedtak kan avtaleformen sies å legge vesentlig dårligere til rette for allmennhetens deltakelse i beslutningsprosessen og for effektiv håndheving av vernereglene.

En eier kan treffe beslutning om vern som en form for selvbåndlegging . Et slikt vernevedtak kan ikke binde andre enn eieren selv uten at de har samtykket i det. Med mindre beslutningen er kommet til uttrykk som et løfte overfor andre, vil den heller ikke hindre eieren i når som helst å ombestemme seg, og normalt kan dette skje gjennom faktisk atferd uten noen beslutning om å begrense eller oppheve vernet. Såkalte administrative fredninger av offentlig eiendom er eksempler på denne formen for vernevedtak, som har vært brukt bl.a. for statseiendom av det tidligere Direktoratet for statens skoger (nå Statskog SF) og for kommunal eiendom av Oslo kommune. Høyesterett har lagt til grunn at en slik administrativ fredning ikke hindrer eieren i å ombestemme seg når som helst, og at eieren, dersom området blir fredet etter naturvernloven, derfor har krav på erstatning som om den administrative fredningen ikke hadde funnet sted, jf. Rt. 1999 s. 138 (Østmarka). Andre eksempler på selvbåndlegging kan være at private grunneiere i et jaktområde avstår fra eller begrenser jakten på visse arter i den hensikt å bygge opp bestanden. 9 Som det fremgår, vil imidlertid selvbåndlegging rettslig sett gi et svakt vern sammenlignet med lovhjemlete vernevedtak.

12.3 Miljøkvalitetsnormer

Miljøkvalitetsnormer setter krav til miljøtilstanden. Miljøtilstanden kan angis på forskjellige måter og ved bruk av ulike kriterier, f.eks. ved utbredelsen (i tid, sted og mengde) av en bestemt art. Det er da viktig at kriteriet er egnet til å gi uttrykk for den samlede miljøtilstanden eller for særskilte verdier som ønskes bevart. Det siste vil være tilfellet om kriteriet knyttes til nøkkelarter, det første om det bygger på indikatorarter (miljøindikatorer).

Slike miljøkvalitetsnormer angir altså et (minimums)mål for miljøtilstanden, men gir ikke uten videre svar på hva som skal gjøres for å sikre etterlevelse. Dette spørsmålet kan melde seg i forskjellige situasjoner: dersom miljøkvalitetsnormen ikke er oppfylt når den vedtas, hva som må gjøres for å forebygge at den senere blir overtrådt, eller hva som skal gjøres om den blir overtrådt senere. I praksis vil det bli spørsmål om å gripe inn mot påvirkningsfaktorer som har endret eller vil endre miljøtilstanden. Det kan ligge nær at en miljøkvalitetsnorm bare skal ha betydning for menneskers påvirkning og ikke for naturlige endringer og svingninger, selv om grensen mellom disse to kategoriene ikke alltid er klar, slik f.eks. spørsmålet om klimaendringer kan illustrere. Er det tale om flere påvirkningsfaktorer av samme eller forskjellig slag, blir det spørsmål om hvordan begrensningene skal fordeles mellom de forskjellige ansvarlige.

Miljøkvalitetsnormer har så langt vært mest brukt til å oppstille mål for forvaltningen som ikke er rettslig bindende. Slike mål kan ha stor betydning for arbeidet i forvaltningen, ikke minst om de følges opp med slik kontroll som forvaltningsrevisjon innebærer, og bidra til å sikre at forvaltningsorganer som kan sies å representere kryssende interesser, samarbeider mer effektivt for å oppnå det felles mål som miljøkvalitetsnormen fastsetter.

Rettslig bindende miljøkvalitetsnormer kan lettest brukes til å utløse en plikt og en kompetanse for offentlige organer til å treffe tiltak, ofte i form av vedtak rettet mot privatpersoner. Dette er tilfellet med miljøkvalitetsnormene for lokal forurensning og støy, som er fastsatt på grunnlag av EU-direktiver i medhold av den generelle hjemmelen i forurensningsloven § 9 første ledd nr. 2. 10 Det kan være tale om revisjon av gitte tillatelser og om krav til utredning av avbøtende tiltak eller skjerpede konse­kvensutredningskrav for nye tiltak. Miljø­kvalitetsnormer kan også medføre umiddelbare rettsplikter for private personer, særlig ved å sette grenser for en bestemt påvirkning. Et eksempel på dette er vilkår om minstevannføring og minstevannstand i konsesjoner etter vassdragslovgivningen, jf. vannressursloven §§ 9 og 10. Her får miljøkvalitetsnormen ofte preg av en grense for inngrep eller drift satt av hensyn til naturmiljøet. Det forekommer også at miljøkvalitetsnormer blir innført mer generelt. Mange vernevedtak har med en generell bestemmelse om forbud mot å endre den naturgitte tilstand i området, riktignok gjerne formulert som forbud mot tiltak med en slik virkning. Internasjonalt får miljøkvalitetsnormer stigende betydning, slik bl.a. EUs habitatdirektiv og vanndirektiv viser.

Utvalget ser behov for en generell adgang til å fastsette miljøkvalitetsnormer som et middel både til å gjennomføre en økosystembasert forvaltning og til å gjennomføre EUs vanndirektiv for sjøområder. Det kan også trenges av hensyn til oppfølgingen av beslutninger under OSPAR-konvensjonen. Hvilken rettsvirkning en miljøkvalitetsnorm bør ha, kan avhenge av hvilket innhold normen får. Også dette bør kunne fastsettes i et vedtak om en miljøkvalitetsnorm. Det bør også kunne bero på en konkret vurdering av det aktuelle økosystemet og dets tilstand hvilke kriterier som miljøkvalitetsnormen skal bygge på. Ved kriterievalget kan det også ha betydning hvor enkelt det vil være å verifisere forskjellige mulige kriterier. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en generell hjemmel i utk. § 13 til å fastsette miljøkvalitetsnormer for naturtyper og biologisk mangfold. Siden slike miljøkvalitetsnormer vil ha sektorovergripende betydning, bør myndigheten legges til Kongen, hva enten miljøkvalitetsnormen skal være rettslig bindende eller ikke. I lys av de eksisterende regler for miljøkvalitetsnormer i forurensningsloven og vannressursloven, foreslår utvalget at miljøkvalitetsnormer som utelukkende gjelder forurensning eller vassdrag, fastsettes etter disse lovene i stedet.

12.4 Arealplanlegging og verneplaner

12.4.1 Oversikt

Planlegging kan ha forskjellige funksjoner: For eksempel å vurdere et større antall tiltak eller større områder under ett, å forberede alternative tiltak som skal settes i verk avhengig av hvilken vei utviklingen tar, eller å sikre en kostnadseffektiv gjennomføring av et bestemt prosjekt. For bevaring av landskap og biologisk mangfold vil det særlig være planer for den samlede arealdisponering eller for utvelging av aktuelle vernetiltak som er av betydning. Men også god planlegging av det enkelte utbyggingsprosjekt eller virksomhet kan gjøre at prosjektet blir billigere og bedre kan tilpasses landskapsestetiske hensyn og hensynet til å ta vare på biologisk mangfold. Denne formen for planlegging kan imidlertid ses som en del av reguleringen av påvirkningsfaktorer og blir derfor behandlet under kap. 12.5.

Arealplanleggingen omfatter i prinsippet all slags virksomhet på et bestemt område. Verneplaner tar bare for seg områder som oppfyller oppstilte kriterier for verneverdi med sikte på utvelging og prioritering av vernetiltak. Det kan også forekomme samlete planer for bestemte naturtyper med sikte på disponeringen av de forskjellige lokalitetene, eller samlete planer for visse slags utbyggingstiltak der prioriteringen skjer ut fra en samlet vurdering av kryssende hensyn som også omfatter hensyn til landskap og biologisk mangfold. Samlet plan for vassdrag, som vurderer vannkraftprosjekter særlig ut fra kraftøkonomisk lønnsomhet og virkningene for miljøet, er først og fremst eksempel på den siste formen for plan­legging.

12.4.2 Arealplanlegging

Arealplanleggingen skjer etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77, som for tiden er under revisjon. Planlovutvalget fremsetter i sine utredninger Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven (NOU 2001: 7 og særlig sluttutredningen NOU 2003: 14 med lovforslag) flere forslag som vil gi større rom for å bruke planlegging etter plan- og bygningsloven som middel til å ta vare på landskap og biologisk mangfold. 11 Hovedtrekkene ved det eksisterende plansystem vil imidlertid stå ved lag. Gjennomgåelsen nedenfor tar utgangspunkt i den gjeldende plan- og bygningsloven.

Arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven skal for de arealene som omfattes av planarbeidet, ta i betraktning alle slags hensyn som kan bli berørt av arealdisponeringen. Det ligger godt innenfor lovens formålsbestemmelse å ivareta hensyn til landskap og biologisk mangfold (plan- og bygningsloven § 2 første ledd). Planleggingen skjer primært på kommunalt nivå gjennom plantypene kommuneplanens arealdel og reguleringsplan. Planen er derfor begrenset til arealer innenfor den enkelte kommune. Innholdet i planen er – innenfor lovens ramme – i utgangspunktet opp til kommunens eget skjønn.

En overordnet styring kan skje gjennom rikspolitiske retningslinjer etter plan- og bygningsloven § 17-1 første ledd 12 eller fylkesplan etter plan- og bygningsloven § 19-1. Dessuten kan Kongen for en begrenset tid fastsette rikspolitiske bestemmelser etter plan- og bygningsloven § 17-1 annet ledd, som er et lite brukt virkemiddel, men i motsetning til de to forannevnte virkemidlene rettslig bindende for privatpersoner. Muligheten til å gi statlig reguleringsplan etter plan- og bygningsloven § 18 har vært brukt i noen få tilfeller. I den enkelte plansak kan statlige myndigheter ved bruk av innsigelse oppnå at den endelige vurdering av planens innhold skjer i Miljøverndepartementet.

Kommuneplanens arealdel er en grovmasket plan for å styre det fremtidige utbyggingsmønster i kommunen etter en avveining bl.a. mot bevaringshensyn. Fordi arealkategorien LNF-område (landbruks-, natur- og friluftsområde, plan- og bygningsloven § 20-4 første ledd nr. 2) ikke kan splittes opp, kan ikke kommuneplanen brukes til å styre konflikter mellom landbruk og bevaringshensyn. Også ellers er adgangen til å gi mer spesifiserte bestemmelser meget begrenset, idet de må holde seg innenfor adgangen til å fastsette utfyllende bestemmelser etter plan- og bygningsloven § 20-4 annet ledd. Med reguleringsplanen stiller dette seg annerledes. Det er fri adgang til å bevare landskap og biologisk mangfold ved å regulere arealer til spesialområder (plan- og bygningsloven § 25 nr. 6), og loven gir vide – men ikke helt klare – rammer for å fastsette spesifiserte reguleringsbestemmelser for arealbruken (plan- og bygningsloven § 26).

Dette innebærer at kommunene kan regulere områder til naturvernområder. Mens reguleringsplaner for andre formål i all hovedsak kan vedtas uten at det oppstår erstatningsplikt for kommunen (jf. kap. 18.6.4), gjelder for regulering til naturvernområder de samme regler som for områdevern etter naturvernloven (plan- og bygningsloven § 32 nr. 1 første ledd tredje punktum). Dersom restriksjonene i et naturvernområde kan likestilles med reservatfredning, vil kommunen etter dette bli erstatningspliktig.

Utvalget har foretatt en undersøkelse blant landets kommuner om bruken av regulering til spesialområde naturvern. Av 434 tilskrevne kommuner svarte 253 (58 %), og av disse oppga 82 at de har reguleringsplaner som inneholder spesialområde naturvern eller er i ferd med å utarbeide eller vedta en slik plan. De regulerte naturvernområdene representerer et stort spenn i naturtyper, men de fleste har verneverdier som knytter seg til biologisk mangfold, og for få av dem er det kvartærgeologiske eller andre geologiske verneverdier som ligger til grunn. Flere kommuner peker på at regulering til spesialområde naturvern kan bli mer aktuell med et forbedret beslutningsgrunnlag som følge av kartlegging av biologisk mangfold. På den annen side er det flere kommuner som oppgir at dette virkemidlet er uaktuelt fordi kommunen ikke ser seg i stand til å møte eventuelle erstatningskrav. – En nærmere redegjørelse for undersøkelsen finnes i vedlegg 9.

Et fellestrekk for arealplaner etter plan- og bygningsloven er at de bare har virkning for fremtidige bruksendringer. Kommunen kan imidlertid dispensere fra planen når det noe uklare dispensasjonskriterium ”særlige grunner” er oppfylt (plan- og bygningsloven § 7), og dispensasjonsmyndigheten er regelmessig lagt til kommunens faste utvalg for plansaker. Igangværende arealbruk kan fortsette hvis det ikke blir gjennomført ekspropriasjon på grunnlag av en reguleringsplan (jf. nærmere kap. 17.4). Ingen av plantypene er ment å ha varig virkning. Kommuneplanen skal revurderes i løpet av hver kommunevalgperiode på 4 år, og private interesser kan fremme private reguleringsforslag som de kan kreve vurdert av kommunen selv om det er fastsatt en reguleringsplan for området (plan- og bygningsloven § 30).

Rettsvirkningene av arealplaner etter plan- og bygningsloven gjør at de er vesentlig dårligere egnet til en varig sikring av bevaringshensyn enn reglene om områdevern i naturvernloven. Siden kommunen har hovedansvaret for arealplanleggingen, vil det også være vanskeligere å gjennomføre nasjonale hensyn og foreta vurderinger på tvers av region- og kommunegrenser ved plan- og bygningsloven. Utvalget finner det derfor klart at arealplaner etter plan- og bygningsloven ikke kan erstatte vedtak om områdevern etter naturvernloven. Utvalget mener samtidig at arealplanlegging etter plan- og bygningsloven kan være et viktig supplement til områdevern etter de regler vi foreslår i naturmangfoldloven, og et virkemiddel av meget stor betydning når det gjelder å ta vare på landskap og biologisk mangfold utenfor slike verneområder. Vi kommer tilbake til dette i kap. 15. En aktiv bruk av plan- og bygningsloven til dette formålet kan også tenkes å redusere behovet for områdevern etter naturmangfoldloven i enkelte tilfelle. Blir Planlovutvalgets forslag gjennomført, vil det gjøre arealplanleggingen til et bedre virkemiddel for å ivareta naturvernhensyn, men utvalget mener like fullt at det vil være nødvendig med særskilte regler i naturmangfoldloven om områdevern vedtatt av Kongen i statsråd. Også Planlovutvalget går inn for å opprettholde egne regler om statlig områdevern, jf. NOU 2003: 14 s. 212.

12.4.3 Verneplaner og samlet planlegging for bestemte naturtyper

Verneplaner og samlete planer for bestemte naturtyper har til felles at de innebærer en samlet kartlegging og vurdering av mange forskjellige områder eller lokaliteter. Mens verneplaner har til formål å legge til rette for prioritering med sikte på vedtak om områdevern, kan en samlet plan for bestemte naturtyper, alt etter forholdene, være mer forutsetningsløs med tanke på fremtidig disponering og ta sikte på å gjøre en prioritering for forskjelligartede formål. Begge formene for planlegging vil gjøre det lettere å sikre vern av de mest bevaringsverdige lokalitetene og bety en administrativ rasjonalisering fremfor en helt separat behandling av hver enkelt lokalitet.

Det er først og fremst verneplaner som har spilt en viktig rolle i arbeidet med å ta vare på norsk natur gjennom lovhjemlet vern etter naturvernloven. De fleste nasjonalparkene er opprettet i medhold av to større planer for nasjonalparker som ble lagt frem for Stortinget før den nærmere behandling av det enkelte nasjonalparkforslag tok til etter reglene i naturvernloven. 13 For en rekke naturtyper eller særskilte forekomster er det utarbeidet verneplaner (såkalte tematiske verneplaner) som en del av saksforberedelsen etter naturvernloven. 14 Verneplanenes geografiske omfang har variert: fylkesvise (edelløvskog, myr, våtmark, sjøfugl), regionale – med varierende regioninndeling (barskog, kvartærgeologi, mineraler, fossiler) – og landsdekkende (kristtorn, barlind). Enkelte verneplaner omfatter bare deler av landet.

Det har også ligget samlet planlegging til grunn for plenarvedtak i Stortinget. For vassdrag har verneplan for vassdrag mot kraftutbygging ført til felles plenarvedtak om vassdragsvern, som senere er lovfestet i vannressursloven §§ 32 flg. Samlet planlegging ligger også til grunn for stortingsvedtaket om nasjonale laksevassdrag og laksefjorder. 15

Samlet plan for vassdrag har en noe annen karakter. Her har hovedmålet vært å finne frem til og gjennomføre en prioritering av vannkraftprosjekter som ikke skaper alvorlige konflikter med andre interesser, herunder bevaring av landskap og biologisk mangfold. Når prosjektene i et vassdrag er blitt lavt prioritert i Samlet plan (dvs. for tiden i kategori II), har det som en refleksvirkning gitt vassdraget en faktisk beskyttelse mot kraftutbygging.

Planlegging som nevnt har i hovedsak vært et administrativt tiltak, ofte med grunnlag i Stortingets tilslutning til igangsetting av planarbeidet, men i liten grad regelstyrt. Det finnes ikke lovregler om plikt til eller om fremgangsmåten ved slik planlegging. Når det gjelder verneplaner for vassdrag (og planer av typen Samlet plan for vassdrag), gir vannressursloven § 22 regler om konsekvensene for behandlingen av en konsesjonssøknad. Mens planleggingen pågår, kan en konsesjonssøknad avslås uten videre (dvs. med den begrunnelse at planlegging pågår, og uten den saksbehandling som ellers må finne sted), og konsesjon kan bare gis hvis tiltaket er uten nevneverdig betydning for planleggingen. Når en plan er fullført, skal den legges til grunn for konsesjonsbehandlingen, og en konsesjonssøknad som er i strid med planen, kan avslås av den grunn uten videre.

Utvalget mener at slik planlegging som har vært brukt i administrativ praksis, er et nyttig virkemiddel for å fremme bevaring av landskap og biologisk mangfold. Vi ser ikke bort fra at planleggingsarbeidet kan utvikles ytterligere, men finner ikke grunn til å foreslå regler om plikt til slik planlegging eller om hvordan den skal gjennomføres. Planleggingen må imidlertid legges slik an at saksforberedelsen for det endelige vedtak som skal treffes etter naturmangfoldloven eller annen lovgivning, f.eks. om områdevern, blir reell i forhold til grunneiere og andre interesser som blir berørt.

12.5 Biotopjustering med sikte på biologisk mangfold

De virkemidler som er nevnt ovenfor, tar sikte på å bevare biologisk mangfold gjennom bevaring av økosystemer og biotoper med deres naturlige prosesser. I tillegg kan det reises spørsmål om aktive tiltak for å opprettholde en bestand av en art. Det kan gjelde restaurering etter tidligere menneskelige inngrep, tiltak for å opprettholde en biotop med visse kvaliteter som vil forsvinne om naturlige prosesser får virke fritt, anlegg av en biotop tilpasset de krav som en art stiller (f.eks. anlegg av kunstige øyer eller oppsetting av rugekasser) eller tilrettelegging av en eksisterende biotop så den bedre oppfyller artens krav til leveområde, eller gjeninnføring av en art som er forsvunnet fra området. Utvalget ser biotopjusterende tiltak som et supplerende virkemiddel, som det nok kan være grunn til å bruke i noe større utstrekning enn hittil for å bevare biologisk mangfold.

Mer generelt kan slike tiltak reise spørsmål om noen – det offentlige, grunneieren eller en tidligere tiltakshaver – bør ha plikt til å utføre dem under visse omstendigheter. I så fall må dette fastslås i loven eller i vedtak med hjemmel i lov. Det kan riktignok tenkes at det på ulovfestet grunnlag kan kreves gjenoppretting etter et ulovlig naturinngrep, men det kan likevel være grunn til å lovregulere dette – noe utvalget kommer tilbake til i kap. 23. Grunneierens enerådighet over sin eiendom gjør som hovedregel at andre, både det offentlige og andre privatpersoner, må ha grunnlag i lov – eller avtale med grunneieren – for å kunne utføre biotopjusterende tiltak på eiendommen. Utførelsen av biotopforbedrende tiltak har som oftest en umiddelbar kostnadsside. Dette kan gjøre det aktuelt med regler om hvordan kostnadene skal dekkes, eller med regler om tilskudd som kan stimulere en grunneier eller andre til å utføre tiltakene.

12.6 Regulering av påvirkningsfaktorer

12.6.1 Innledning

Som det går frem av kap. 7, er det en lang rekke forhold som kan påvirke det biologiske mangfold og landskapet. Det er tale om både naturlige og menneskeskapte påvirkningsfaktorer eller trusselfaktorer. Blant slike menneskeskapte faktorer er høsting og annen avliving, introduksjoner, forurensning, tekniske inngrep, ferdsel og klimaendringer. Noen faktorer er stedbundne, men de kan iblant likevel ha virkninger langt ut over stedet, f.eks. der en nøkkelbiotop blir ødelagt. Andre er diffuse og sammensatte, som klimaendringer. Noen er umiddelbare, andre i høy grad indirekte – f.eks. etterspørselen etter visse naturprodukter som blir en stimulans til overbeskatning.

Et virkemiddel til å ivareta hensynet til landskap og biologisk mangfold er følgelig regulering av slike påvirkningsfaktorer. Det vil være en konsekvens av målet om å integrere prinsippet om bærekraftig utvikling og hensynet til biologisk mangfold i all virksomhet. Det kan gjøres rettslig på forskjellige måter som utvalget vil redegjøre for nedenfor. Om bruk av arealplaner vises til kap. 12.4.2 og 15.2.1.2. Valget av reguleringsmåte bør foretas ut fra lignende betraktninger som valg av virkemiddel generelt, jf. kap. 12.1.

12.6.2 Generelle forbud

Generelle forbud mot bestemte tiltak som påvirker landskap eller biologisk mangfold forekommer først og fremst som utgangspunkt for et krav om tillatelse ved forskrift eller enkeltvedtak. Man kan i slike tilfelle si at forbudet virker som et hjemmelskrav: Tiltaket trenger et særskilt rettsgrunnlag. Slik er det også med høsting og annen avliving av vilt, der fredningsprinsippet i viltloven § 3 innebærer et slikt forbud som det blir gjort nærmere unntak fra bl.a. ved forskrifter om jaktbarhet og jakttid etter viltloven § 9.

Om lovgivningen knytter et krav om særskilt tillatelse opp mot et generelt forbud eller ikke, avhenger mye av hvilket underliggende verdibudskap som man ønsker at loven skal gi. Dreier det seg om tiltak som i seg selv anses ønskelige, men som bør tilpasses andre hensyn, kan det være at lovgiverne ønsker å unngå å ta utgangspunkt i et generelt forbud, siden det kan bli oppfattet som et restriktivt budskap. Det er her illustrerende at det kreves tillatelse til både vassdragsreguleringer og utsetting av genmodifiserte organismer, men for ingen av disse tiltakene er det formulert et generelt forbud i loven.

Absolutte lovforbud forekommer sjelden og vil i tilfelle virke som et krav om lovhjemmel. Men vanligvis har lovgiverne sammen med forbudet gitt forvaltningen en fullmakt til å dispensere. Det gjelder til og med for forbudet mot å foreta atom­eksplosjon eller deponere radioaktivt avfall i Norges antarktiske besittelser (lov 27. februar 1930 nr. 3 § 4). Men det kan forekomme at et absolutt forbud følger av forskrift.

Derimot er det absolutte lovforbud mot visse slags bruksretter til høsting, særlig bruksretter for lengre tid. Etter lov 29. november 1968 om særlege råderettar over framand eigedom §§ 11 til 14 er det forbudt bl.a. å hefte beiterett for geit på barskog og å gi bruksrett til å svi lyng og gras i skog. Uthogstkontrakter må – i samsvar med en tidligere lov av 1908 – begrenses til tre år. Disse forbudene har til formål å sikre skogen som ressursgrunnlag og er dermed regler som skal fremme bærekraftig bruk av ressursgrunnlaget.

12.6.3 Hensyns- og aktsomhetsregler

En annen type regler setter generelle krav om å vise aktsomhet eller ta hensyn ved utføring av tiltak og virksomhet som kan virke inn på landskapet eller det biologiske mangfold. I gjeldende lovgivning finnes det mest generelle eksemplet i naturvernloven § 1 tredje ledd, som bestemmer at ”enhver skal vise hensyn og varsomhet i omgang med naturen”. Mer spesifikke regler av denne type finnes i viltloven § 3 tredje ledd om at ”ved enhver virksomhet skal det tas hensyn til viltet og dets egg, reir og bo, slik at det ikke påføres unødig skade”, og i skogbruksloven § 16 tredje ledd om at ”avvirkning skal planlegges og foretas under rimelig hensyn til naturmiljøet og friluftslivet”. Lignende regler finnes på andre lovområder, f.eks. i sjødyktighetslovens regler om skipsforurensning, produktkontrolloven og vegtrafikkloven.

Det kan reises spørsmål om hvorvidt slike regler har selvstendig betydning og hva de betyr i konkrete situasjoner. Selv om regelen ikke har selvstendig betydning, kan den likevel ha rettslig betydning ved å påvirke forståelsen og anvendelsen av andre regler. Hvis en hensyns- eller aktsomhetsregel ikke har umiddelbar virkning i seg selv, kan den få det ved å bli anvendt når forvaltningsorganet treffer individuelle vedtak om tillatelser eller pålegg. I tillegg kan den tenkes å virke holdningsskapende og derigjennom påvirke atferden, men det er et empirisk spørsmål om dette skjer eller om regelen tvertimot bidrar til å skjule de reelle forhold.

Det er tvilsomt om naturvernloven § 1 tredje ledd kan utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag. På den annen side har vegtrafikklovens grunnleggende aktsomhetsregel – ”enhver skal ferdes hensynsfullt og være aktpågivende og varsom så det ikke kan oppstå fare eller voldes skade” (lov 18. juni 1965 nr. 4 § 3 første ledd) – gitt opphav til en omfattende rettspraksis som medfører krav til trafikantene i konkrete situasjoner. Når det gjelder skogbruksloven § 16 tredje ledd, har Høyesterett derimot i kjennelsen i Rt. 2003 s. 1630 lagt til grunn at det ikke kan kreves dom for å stanse hogsten på grunnlag av § 16 tredje ledd, og særlig ikke dom for tiltak som går ut over det som skogoppsynet har uttrykkelig hjemmel til å pålegge etter skogbruksloven §§ 16 fjerde ledd og 21.

Utvalget mener at aktsomhets- og hensynsregler har en nyttig funksjon når det gjelder å bidra til en bærekraftig utvikling. De vil innebære et krav om at hensynet til å ta vare på landskap og biologisk mangfold skal integreres i all virksomhet på det området som regelen gjelder for. Dette kan etter utvalgets mening bare oppnås dersom slike regler får virke som et selvstendig rettsgrunnlag. På den annen side må det tas i betraktning at aktsomhets- og hensynsregler kan gi den private part dårlig veiledning om hva som kreves av ham eller henne i den konkrete situasjon. Dette kan imidlertid møtes på andre måter. Hensynsregelen kan gis selvstendig betydning uten å bli straffesanksjonert, men det kan være aktuelt å la overtredelse bli møtt med andre og mindre inngripende sanksjoner. Den kan kombineres med en hjemmel for forvaltningsorganet til å gi konkrete pålegg på grunnlag av regelen og en adgang for partene til å kreve en slik vurdering. Skal man sikre at regelen får en reell funksjon, bør det være mulig å bringe anvendelsen av den inn for domstolene, se nærmere kap. 23.3.1. Utvalget foreslår på denne bakgrunn aktsomhets- og hensynsregler i utk. §§ 6, 27 og 56, med tilhørende bestemmelser i kap. IX om håndheving. De prinsipper som foreslås her, skal også ligge til grunn ved anvendelsen av aktsomhets- og hensynsregler i annen lovgivning som berører landskap og biologisk mangfold.

12.6.4 Individuell regulering

Tiltak og virksomhet som berører landskap og biologisk mangfold kan reguleres gjennom individuelle vedtak. Det kan skje ved et krav om tillatelse til virksomheten eller ved at forvaltningsorganet gir pålegg, som kan innebære et konkret forbud eller påbud.

Tillatelser går til dels under andre betegnelser (konsesjon, løyve, godkjenning, fritak, dispensasjon, unntak mv.) og kan som nevnt i kap. 12.6.2 være knyttet til et generelt forbud. Et krav om tillatelse er vanligvis knyttet til en søknadsordning, men det kan også være adgang for forvaltningsorganet til å gi tillatelse uten noen forutgående søknad. Tillatelsen kan være regelbundet, slik at tillatelse skal gis når de kriterier som er fastsatt i lov eller forskrift er oppfylt. Det vanlige er imidlertid at forvaltningsorganet har et fritt (forvaltningsmessig) skjønn når det skal treffe avgjørelse om tillatelse. Kravet om byggetillatelse etter plan- og bygningsloven er det mest kjente eksemplet på en tillatelse som i utgangspunktet er regelbundet, men både flere av de lovsatte kriteriene (f.eks. skjønnhetsparagrafen i plan- og bygningsloven § 74 nr. 2) og adgangen til å nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud (plan- og bygningsloven § 33) gir rom for skjønn.

Når lovgivningen skal oppstille krav om tillatelser, oppstår flere spørsmål.

For det første er det spørsmål om loven bør sette minstekrav for å få tillatelse. Slike minstekrav kan være mer eller mindre spesifikke. Ved dispensasjonshjemler forekommer ofte meget uspesifikke minstekrav, f.eks. krav om at det må foreligge ”særlige grunner” (f.eks. plan- og bygningsloven § 7). Minstekrav av denne typen gir opphav til stor tvil om innholdet i dem. De kan i praksis gi stor fleksibilitet til vedtaksorganet, men forutberegneligheten – iallfall før det foreligger en nærmere og velkjent praksis – blir liten, og regelens styringseffektivitet kan bli begrenset.

Innenfor rammen av det frie skjønn som forvaltningsorganet skal utøve når minstekravene for tillatelse er oppfylt, blir det spørsmål om hvor mye mer som skal til for å få tillatelse, og om hvilke hensyn (argumenter) som har betydning ved skjønnsutøvingen. Er minstekravene strenge, kan det tale for at tillatelse normalt skal gis og bare rent unntaksvis avslås når de er oppfylt, men det trenger ikke være slik. Loven kan også ha bestemmelser som sier noe om hvor lett eller vanskelig det skal være å få tillatelse. Loven kan angi nærmere hvilke hensyn som skal tas i betraktning eller ses bort fra, og også hvilken vekt bestemte hensyn skal ha ved den samlete avveining. Et eksempel på regler av denne type er genteknologiloven § 10 annet ledd, som setter som minstekrav for å godkjenne utsetting av genmodifiserte organismer at ”det ikke foreligger fare for miljø- og helsemessige skadevirkninger”, og bestemmer videre at når dette vilkåret er oppfylt, skal det ved avgjørelsen legges vesentlig vekt på om ”utsettingen har samfunnsmessig nytteverdi og er egnet til å fremme en bærekraftig utvikling”. Et annet eksempel er konsesjonsloven 28. november 2003 nr. 98 §§ 9 og 10 om konsesjon til erverv av fast eiendom, som bl.a. lovfester at det taler til fordel for søkeren om ervervet innebærer en driftsmessig god løsning og om søkeren er skikket til å drive eiendommen og vil bo på den. Når loven gir anvisning på meget generelle hensyn, kan det imidlertid være problematisk å vurdere hva det konkrete tilfellet – alene eller sett i sammenheng med tilsvarende saker – betyr for ivaretakelsen av det generelle hensynet, og dermed hvilken betydning dette skal ha for avgjørelsen av saken.

Det oppstår også spørsmål om i hvilken grad avgjørelser om tillatelser kan standardiseres. Dette er ofte et spørsmål om forvaltningsorganet kan utvikle et begrenset antall kriterier som blir avgjørende for utfallet av skjønnsutøvingen, eller om det ved hver enkelt sak må vurdere alle konkrete særegenheter i saken og om de kan motivere et annet utfall enn i lignende tidligere saker. Dette beror på alminnelige forvaltningsrettslige synspunkter, som er lite avklart – i den grad ikke loven med forarbeider gir beskjed – noe den sjelden gjør. Prinsippet om å unngå usaklig forskjellsbehandling gjør at det fordres en viss konsekvens i vedtaksorganets avgjørelser, men det er ikke noe til hinder for en bevisst og formålsrettet omlegging av praksis innenfor rammen av forvaltningsskjønnet.

Hva en tillatelse kan gå ut på, blir som oftest avledet av hva det etter loven kreves tillatelse for. Innenfor denne rammen blir tillatelsens innhold opp til forvaltningsorganets praksis. Særlig når det er tale om tillatelse til avgrensete tiltak som kan gjenta seg, kan det bli spørsmål om hvor generell og varig en tillatelse skal være, f.eks. ved tillatelser til terrengkjøring.

Alminnelige forvaltningsrettslige regler vil gjennom den såkalte vilkårslæren gi vid adgang til å knytte tyngende tilleggsvilkår til en tillatelse. Dette gjelder særlig vilkår som tilgodeser lovens formål eller som er egnet til å motvirke skadevirkninger av det tiltaket som får tillatelse. Skal det være adgang til å sette vilkår ut over denne rammen – f.eks. pålegge tiltakshaveren å utføre eller finansiere kompensatoriske tiltak som ikke er direkte knyttet til den tillatte virksomheten – kan det være grunn til å gi en uttrykkelig lovhjemmel som kan avskjære tvil om den rettslige adgangen til å sette slike vilkår. En lovfesting kan også bidra til å fremheve at det er tale om standardvilkår, slik oppregningen i vassdragsreguleringsloven § 12 gjør.

Utvalget vil fremheve at naturmangfoldloven må sikre at ved alle tillatelser som kan påvirke landskap eller biologisk mangfold, kan dette bli tatt i betraktning og gi grunnlag for å avslå eller justere tillatelsen eller sette vilkår. Dette må gjelde uten hensyn til hvilken lov tillatelsen bygger på.

Når det gjelder forslag om krav om tillatelse etter naturmangfoldloven, vil utvalget komme tilbake til hvordan ordningen bør utformes i de aktuelle sammenhenger.

Individuelle pålegg forutsetter at forvaltningsorganet er blitt kjent med de faktiske omstendigheter som kan gi grunn til å vurdere et pålegg. Påleggshjemler er derfor ofte kombinert med en meldeplikt. Skal en meldeplikt bli et effektivt virkemiddel sammen med en påleggsadgang, må den kombineres med en frist før tiltaket kan settes i verk. En påleggshjemmel vil likevel i praksis bety en høyere terskel for at forvaltningsorganet griper inn, enn det et krav om tillatelse vil gjøre.

Blir pålegg gitt for å konkretisere en generell hensyns- eller aktsomhetsregel (jf. kap. 12.6.3), vil det oppstå spørsmål om hvordan domstolene skal forholde seg til forvaltningsorganets vurdering. Aktsomhetsregelen må forstås som et minstekrav som forvaltningsorganet ikke kan lempe på uten at det er lovhjemmel for det. Hvorvidt forvaltningsorganet kan stille strengere krav enn det som naturlig ligger i aktsomhetsregelen, vil avhenge av hvordan påleggshjemmelen er utformet. Må den forstås slik at forvaltningsorganet skal holde seg til en konkret anvendelse av aktsomhetsregelen, blir spørsmålet om en domstol uten videre skal sette sin forståelse og anvendelse av aktsomhetsnormen i stedet. Når forvaltningsorganet gir pålegget på bakgrunn av en fagkyndighet som domstolene ikke besitter, taler det for at de bør utvise en viss varsomhet med å sette forvaltningens vurdering til side, iallfall hvor den har preg av at de kryssende hensyn er tatt i betraktning på en tilstrekkelig balansert måte. Det må antas at en slik dempet intensitet i prøvingen harmonerer med alminnelige regler om domstolskontroll med forvaltningen.

12.6.5 Planer for særskilt virksomhet

For mange slags tiltak og virksomhet gjelder det at det er mulig å innpasse hensyn til landskap og biologisk mangfold, siden det ofte er mulig å utføre driften på forskjellige måter. For å få dette til, kan planer for driften være et virkemiddel av betydning. Bestemmelser om slike planer finnes særlig i lovgivningen om primærnæringer.

I utgangspunktet er det frivillig for eieren å utarbeide skogbruksplan etter skogbruksloven § 29. Jordbrukere som mottar produksjonstilskudd (jf. forskr. 22. mars 2002 nr. 283) har plikt til å utarbeide miljøplan i samsvar med forskr. 15. januar 2003 nr. 54 (som er gitt med hjemmel i jordloven §§ 3 og 18). For bygde- og statsallmenninger skal det foreligge en skogbruksplan (lover 19. juni 1992 nr. 59 og 60, henholdsvis § 3-6 og § 4-3). Etter reindrifts­loven § 8 a skal distriktsstyret utarbeide en driftsplan som ledd i kontrollen med etablering, drift og reintall, og denne planen er bindende for alle driftsenheter når den er godkjent av områdestyret, jf. § 8 b. Det varierer i hvilken grad hensynet til landskap og biologisk mangfold er trukket inn i lovgrunnlaget for disse planene.

Slike planer reiser spørsmål om hvem som skal stå for utarbeidingen av dem, og om de skal godkjennes av offentlige organer og hvilken virkning det skal ha. Selv om det ikke kreves offentlig godkjenning, kan offentlige myndigheter tenkes å spille en rolle ved rådgivning om utarbeiding av planen. Uansett om planen er bindende i seg selv, kan den bli gjort til rettslig forutsetning for å få tilskudd eller tillatelse til tiltak som ønskes utført. I denne sammenheng kan det stilles krav til hvordan planen behandler hensynet til landskap og biologisk mangfold.

Det foreligger lite dokumentert kunnskap om hvordan slike planer faktisk har bidradd til å ivareta hensynet til landskap og biologisk mangfold. Utvalget ser imidlertid på dem som et nyttig virkemiddel og kommer tilbake til spørsmålet om regelendringer i kap. 19.3.

12.6.6 Områder med særskilt beskyttelse mot visse påvirkninger

En annen måte å regulere bestemte påvirkningsfaktorer på, er å avsette særskilte områder som skal ha en særskilt beskyttelse mot slik påvirkning. I praksis må dette skje ved forskrift på grunnlag av en lovhjemmel.

I dag finnes slike regler for det første i skogbruksloven § 17 b med sikte på skogbruk i områder av særlig betydning for naturvern og friluftsliv. Bestemmelsen har vært brukt for Oslomarka og i ett annet tilfelle. 16 Hjemmelen omfatter etter ordlyden også adgang til å fastsette restriksjoner som vil begrense muligheten for regningssvarende drift på vedkommende skogeiendom. I praksis er bestemmelsen imidlertid tolket innskrenkende, slik at den ikke blir brukt til å pålegge restriksjoner som hindrer regningssvarende drift. Ettersom markedsforholdene vil påvirke om driften er regningssvarende, er det uklart hva denne innskrenkende tolkingen vil bety under skiftende markedsforhold.

Reglene om vernskog i skogbruksloven §§ 32 og 33 gir beskyttelse mot avvirkning av skog som tjener til vern mot naturskade eller som pga. beliggenheten (høyt til fjells, ut mot havet eller langt mot nord) har vanskelige vekstforhold. I vernskogen er lovens hovedregel at hogst bare kan skje etter blinking i skogoppsynets regi. Hvis avvirkningen går ut over vedhogst til husbehov, må det gis melding til skogoppsynet. Reglene om vernskog kan derfor indirekte gi beskyttelse for sårbare biotoper. Men de gjelder bare for de områder som Landbruks- og matdepartementet har gitt en særskilt forskrift for.

Motorferdselloven (lov 10. juni 1977 nr. 82 om motorferdsel i utmark og vassdrag) § 7 gir Miljøverndepartementet adgang til å gi forskrift med forbud eller særskilte begrensninger på motorferdsel i ”særlig verdifulle natur- og friluftsområder”. Denne hjemmelen har vært brukt til å forhindre helikopterskiing mv. (forskr. 14. mars 1988 nr. 225).

For områder av særlig verdi for akvatiske organismer fikk oppdrettsloven (lov 14. juni 1985 nr. 68 om oppdrett av fisk, skalldyr mv.) i 2000 en hjemmel i § 19 for Fiskeridepartementet til å sette forbud mot eller særlige vilkår for oppdrettsvirksomhet. Hjemmelen har foreløpig ikke vært benyttet. Saltvannsfiskeloven § 4 første ledd bokstav b, jf. også bokstav n og o, gir også adgang til ved forskrift å etablere områder med særskilt beskyttelse mot fiske og fangst og mot beskatning av flora og fauna for øvrig.

Utvalget mener at slike regler kan være et aktuelt virkemiddel for å ta vare på landskap og biologisk mangfold overfor bestemte påvirkningsfaktorer. Hjemmelsgrunnlaget bør da utformes slik at reglene kan gi effektiv beskyttelse. Det nærmere behov for regler av denne type må ses i lys av oppfølgingen av Planlovutvalgets utredning.

12.7 Bevaring ex situ

De virkemidler som er nevnt hittil, tar sikte på å bevare biologisk mangfold på stedet ( in situ ). Når dette ikke lar seg gjøre, eller som en sikkerhet i tilfelle bevaring in situ ikke lykkes, blir det aktuelt å treffe tiltak for bevaring ex situ . Dette er særlig aktuelt for å sikre tilgang til genetisk materiale for fremtiden, jf. nærmere kap. 22, og for domestiserte arter, se også kap. 13.7.3. Bevaring ex situ kan skje i genbanker eller i særskilte områder som botaniske hager.

Rettslige spørsmål ved bevaring ex situ har vært lite fremme, og det er ikke regler om dette i norsk rett. Biomangfoldkonvensjonen anerkjenner bevaring ex situ som et tiltak for å bevare genetisk mangfold og medfører en viss forpliktelse for konvensjonspartene (art. 9).

Gjelder det bevaring ex situ av planter som faller inn under grunneierens eiendomsrett, krever det lovhjemmel eller avtale med grunneieren å fjerne arten, selv om det skjer for å bevare den et annet sted. Arter eller deler av dem som grunneieren ikke har eiendomsrett til, kan uhindret tas med i kraft av allemannsretten. Det kan imidlertid gjelde krav om tillatelse fordi arten er beskyttet mot forstyrrelse i et verneområde eller vernet mot innfanging etter viltloven.

For å fremme bevaring ex situ kan det tenkes lovfestet en plikt for det offentlige eller andre, f.eks. forskningsinstitusjoner, til å etablere genbanker eller samlinger for bevaring ex situ og innlemme arter i dem. Det kan også tenkes regler for hvordan genbanken eller samlingen skal være innrettet med sikte på så sikker bevaring som mulig, og for disponeringen av materialet.

Utvalget ser generelt ikke bevaring ex situ som et sentralt virkemiddel i naturmangfoldloven når det gjelder å bevare viltlevende arter. Det vil ha større betydning for domestiserte arter, jf. utk. § 26 annet ledd. I hovedsak mener utvalget at bevaring ex situ tilfredsstillende kan skje på grunnlag av faktiske tiltak og avtaler. Enkelte spørsmål kommer utvalget likevel tilbake til i kap. 13.7.6.

12.8 Bruk av eierrådighet

12.8.1 Etablering av eneretter

Eierrådigheten gir i utgangspunktet eieren en enerett over eiendomsgjenstanden. Denne eneretten kan benyttes på en måte som fremmer bevaring av biologisk mangfold og ivaretakelse av landskapet. Spørsmålet er om en enerett i seg selv er en modell som disponerer for en bærekraftig bruk som bidrar til bevaring av ressursgrunnlaget.

Den velkjente beskrivelsen av allmenningens tragedie viser hvordan en naturressurs som kan utnyttes av mange interessenter samtidig, står i fare for overbeskatning med et påfølgende økologisk sammenbrudd fordi ingen er interessert i å redusere sin utnytting når dette bare gir de andre interessentene mer å høste. Denne situasjonen kan tenkes unngått ved å etablere en tvungen felles styring eller et system med eneretter.

Eneretten vil gi eieren en langsiktig interesse i å ta vare på ressursgrunnlaget, forutsatt at han eller hun vil opprettholde eierskapet som grunnlag for ressursutnytting også i fremtiden. Denne forutsetningen er ikke til stede der eiendomsretten ses på som en finansiell investering, som eieren vil gå ut av etter å høstet et maksimalt utbytte som så kan reinvesteres i annen eiendom. Etablering av eneretter som middel til å sikre bærekraftig bruk og bevaring av biologisk mangfold kan derfor forutsette en kontroll med omsetning og erverv av eneretter. Det kan heller ikke utelukkes at en eier ut fra egne behov ser seg mer tjent med en overutnytting på kort sikt, slik at det av den grunn kan være behov for kontroll med måten eierrådigheten utøves på. En enerett kan også være til liten hjelp hvis enerettshaveren er uten praktisk mulighet til å hindre at andre bemektiger seg ressursen.

I forhold til vandrende bestander oppstår særlig spørsmål når det gjelder å etablere eneretter. Det reelle innhold av eneretten vil da variere med bestandens vandring, og den ene interessents utnytting av bestanden vil påvirke de andres mulighet for å utnytte den. Hvis de alle har en slik tilknytning til vandringsområdene at de har stort sett sammenfallende behov for å se bestanden komme tilbake, kan dette gi en felles interesse i en bærekraftig bruk.

Etter norsk rett er hovedregelen at grunneieren har enerett til jakt og fangst av vilt og innlandsfisk, også for bestander som vandrer over eiendomsgrensene. Denne eneretten kan nok ha økt mange grunneieres interesse for viltstell og fiskekultiveringstiltak. Eneretten er imidlertid kombinert med regler som kan sikre felles forvaltning av flere eiendommer under ett (viltloven kap. VIII og lakse- og innlandsfiskloven kap. V) og regler som begrenser grunneierens rådighet, bl.a. ved fredning. Det er derfor på ingen måte tale om noe rendyrket forvaltningssystem basert på eneretter.

Spørsmålet om å innføre eneretter kan tenkes reist med sikte på marine arter. Dette vil i tilfelle gripe inn i forvaltningssystemet for marine arter på en måte som går lenger enn utvalgets mandat. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på dette, og viser også til de synspunkter ovenfor som gjør at etablering av eneretter alene iallfall ikke er et tilstrekkelig virkemiddel for å sikre bærekraftig bruk og bevaring av biologisk mangfold.

12.8.2 Bruk av det offentliges eierrådighet

Særlig staten, men i noen grad også kommunene, har eiendomsretten til store arealer. De har også eiendomsretten til en del virksomheter som driver produksjon og tjenesteyting. Eierrådigheten kan utnyttes på forskjellige måter som i større eller mindre grad fremmer bevaring av biologisk mangfold og hensyntaken til landskapet.

Det er i dag en tendens – iallfall i staten – til å vurdere bruken av eierrådigheten først og fremst ut fra hvilken økonomisk avkastning den gir. Statens eierinteresser er i stigende grad blitt organisert med sikte på at eierrådigheten utøves selvstendig av den enkelte virksomhet. Den statseiendom som tidligere ble forvaltet av Direktoratet for statens skoger, ble i 1991 overført til statsforetaket Statskog SF. Produksjons- og tjenesteytende virksomhet er i stor grad skilt ut i egne selskaper, vanligvis som aksjeselskaper, og forvaltningen av statens eierinteresser i selskapene er nå for en stor del lagt til Nærings- og handelsdepartementet. Spørsmål knyttet til forvaltningen av statens eierskap, særlig i selskaper, har vært drøftet i flere stortingsmeldinger (senest St.meld. nr. 22 (2001–2002)) og utredninger, jf. NOU 2003: 34 og 2004: 7. 17

Disse forholdene gjør det vanskeligere å få til en utøving av statens eierrådighet som sikrer ivaretakelse av hensyn til landskap og biologisk mangfold og ikke bare forfølger økonomiske mål. Det er ønskelig at staten tar i bruk de virkemidler som finnes for å fremme en bærekraftig bruk på sitt område. Staten kan videre ha mulighet for å utvikle nye former for bruk som bedre enn tidligere fremmer hensynet til landskap og biologisk mangfold. Utviklingsresultater av denne karakter kan så bli tatt i bruk i privat sektor og bidra til å fremme bærekraftig bruk også der. På denne bakgrunn er det grunn til å overveie om utøvingen av statens eierrådighet i større grad bør lovreguleres med dette for øye.

Spørsmålet har trolig størst betydning for statens arealforvaltning som grunneier gjennom Statskog SF, men har også betydning for annen statseiendom, som Forsvarets eiendommer. I den løpende arealforvaltning er det spørsmål om en aktiv integrering av hensynet til å bevare biologisk mangfold og landskap. I saker om områdevern har det vært spørsmål om det ikke finnes områder av statsgrunn som tilfredsstiller de aktuelle verneverdiene, og som kan vernes i stedet for privat eiendom. Alternativt har det vært spørsmål om makeskifte med statseiendom. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at hensynet til bevaring av landskap og biologisk mangfold bør trekkes inn før det tas stilling til avhending av statseiendom fordi den ikke lenger tjener til sitt tidligere formål, se nærmere kap. 16.4.3.

Utvalget foreslår at de grunnleggende prinsipper som skal gjelde for offentlig myndighetsutøving, også bør gjelde for det offentliges utøving av eierrådighet, herunder offentlige anskaffelser – om nødvendig ved at det blir innarbeidet i anbudsvilkår , jf. lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 6. Dette kommer til uttrykk i utk. § 8. Siden kommunene etter kommuneloven § 1 skal legge til rette for en bærekraftig utvikling, bør det samme her gjelde for kommunene som for staten.

Utvalget vil fremheve at det statlige eierskapet gir staten en mulighet til å gå foran privat sektor med et godt eksempel når det gjelder å sikre en bærekraftig bruk og bevaring av landskap og biologisk mangfold. Slike eksempler kan i sin tur virke ansporende f.eks. gjennom referansetesting. Utvalget vil tilrå at inntjenings- og utbyttekrav til statlig eide selskaper blir fastsatt under hensyntaken til dette.

12.8.3 Erverv av eierposisjon

Utøving av positiv, faktisk rådighet over eiendom forutsetter som hovedregel at man er i eierposisjon eller har en avtale med eieren. Dette gjelder også for staten.

Tiltak for å fremme bevaring av landskap eller biologisk mangfold kan være så omfattende at de bare kan utføres i kraft av eierrådighet. Som eksempel kan nevnes biotopjusteringer, jf. kap. 12.5 og kap. 17.3.3.

Utenom avtale er det særlig ekspropriasjon eller bruk av forkjøpsrett som kan gi grunnlag for å komme i eierposisjon med slike formål for øye. Konsesjonsloven hadde regler om forkjøpsrett ved omsetning av fast eiendom, og denne forkjøpsretten kunne brukes til naturvernformål. Reglene om forkjøpsrett ble opphevet ved lov 4. mai 2001 nr. 17, og den nye konsesjonsloven (lov 28. november 2003 nr. 98) har ikke med regler om forkjøpsrett for det offentlige. Utvalget regner ikke med at det er aktuelt å gjeninnføre en forkjøpsrett for det offentlige. Spørsmålet om ekspropriasjon kommer utvalget tilbake til i kap. 17.4.

12.9 Økonomiske virkemidler

12.9.1 Innledning

Økonomiske virkemidler omfatter både positive stimulanser, som tilskudd og skattefordeler, og negative stimulanser, som avgifter. Erstatning kan ses både som et økonomisk virkemiddel og som et rettslig, og er under enhver omstendighet styrt av rettsregler. Spørsmål om erstatning blir tatt opp i kap. 23.

Avgifter kan være av forskjellige slag. Avgifter til statskassen har særlig vært tatt i bruk på forurensende utslipp og produkter. Spørsmålet om mer utstrakt bruk av slike avgifter har vært utredet i en rekke sammenhenger, og utvalget finner det ikke naturlig å ta opp dette spørsmålet her. Den rettslige forankringen for disse avgiftene ligger i Stortingets årlige avgiftsvedtak og lov 19. mai 1933 nr. 11 om særavgifter med tilhørende forskrift. Utvalget finner ikke tilstrekkelig grunn til å vurdere endringer her.

Spørsmålet om en naturavgift på (for)bruk av areal, eventuelt på bruk av andre naturrerssurser, har vært reist flere ganger, bl.a. i St.meld. nr. 42 (2000–2001) s. 204. Det går frem av utvalgets mandat at dette ville bli overveid i annen sammenheng. I St.meld. nr. 2 (2002–2003) s. 65 har regjeringen gitt uttrykk for at innføring av en naturavgift vil reise en rekke problemer, og gått inn for at spørsmålet stilles i bero, og dette fikk tilslutning fra Stortingets flertall gjennom budsjett-innst. S. II (2002–2003) s. 32 og 33.

Utvalget vil under kap. 12.9.2 gå inn på generelle rettslige spørsmål som tilskuddsordninger reiser. Under kap. 12.9.3 vil utvalget ta opp et annet økonomisk virkemiddel, avgifter til finan­siering av tiltak innenfor den sektor hvor de ­oppkreves.

12.9.2 Tilskuddsordninger

Tilskuddsordninger kan være en viktig stimulans til at tiltak blir satt i verk og hvordan det skjer. I NOU 1996: 9 er daværende tilskuddsordninger gjennomgått i lys av hvordan de påvirker naturmiljøet. EØS-avtalens regler om statsstøtte (art. 61 til 64) setter snevre rammer for bruk av tilskudd på de områder som avtalen omfatter, men dette betyr lite for bruk av tilskudd i landbruksnæringen. Den forestående revisjon av WTO-avtalen vil få større betydning i så måte.

Tilskuddsordningene bygger på bevilgninger fra Stortinget og et regelverk som stort sett er vedtatt som forskrift, vanligvis én for hver tilskuddsordning. 18 I forhold til ivaretakelse av landskap og biologisk mangfold kan tilskuddsordningene inndeles i tre grupper:

• Tilskudd som ivaretar eller fremmer hensyn til landskap og biologisk mangfold. Tilskudd til miljøtiltak i skog 19 faller i denne kategorien, likeledes f.eks. tilskudd til restaurering og skjøtsel av kulturlandskap.

• Tilskudd som kan motvirke landskapsmessige hensyn og bevaring av biologisk mangfold, og som primært ivaretar andre formål. Tilskudd til bygging av skogsveier og til drift i tungt terreng faller i denne kategorien. 20

• Noen tilskudd har ingen direkte betydning for landskap og biologisk mangfold, men kan virke indirekte: Tilskudd til produksjon av ull 21 fremmer sauehold som kan gjøre det lettere å opprettholde et kulturlandskap som er avhengig av beiting.

En tilskuddsordning kan utformes på forskjellige måter. Tilskuddet kan være gjort til en rettighet, eller det kan være avhengig av at det er gitt tilstrekkelige bevilgninger til formålet. Det kan være betinget av et forvaltningsskjønn eller bundet opp til regelfestede kriterier. I nyere forskrifter er det blitt mer vanlig enn før å kreve at et tiltak må være forenlig med miljøhensyn for å få tilskudd. 22 Ved tildeling av tilskudd som gis etter fritt skjønn vil det være mulig å sette vilkår i samsvar med den forvaltningsrettslige vilkårslæren, men det er rimelig å tro at praksis med å sette vilkår er avhengig av at vilkårene er uttrykkelig nevnt i tilskuddsforskriften. Når tilskudd gis etter fritt skjønn, varierer det om landskap og biologisk mangfold er nevnt i forskriften som forhold det skal tas hensyn til ved skjønnsutøvingen.

Avgjørelsen om slike tilskudd som det er tale om her, er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det er bare søkeren som er part i saken. Det er ikke et avklart spørsmål om miljøinteresserte i kraft av rettslig klageinteresse kan påklage et tilskuddsvedtak. Gjelder det tilskudd til tiltak som det ikke stilles krav om tillatelse for, taler gode grunner for at de kan ha klagerett.

Utvalget kommer i kap. 18 tilbake til spørsmålet om hvilken betydning tilskuddsordninger kan ha i forhold til erstatning ved områdevern.

Utvalget ser det ikke som sin oppgave å gjennomgå de enkelte tilskuddsordninger og deres regelverk. Utvalget ser tilskudd som et aktuelt virkemiddel for å fremme tiltak for å bevare landskap og biologisk mangfold og stimulere til en bærekraftig bruk. Utvalget finner på den annen side grunn til å peke på at tilskuddsordninger bør utformes så de ikke motvirker disse hensynene. Det beror på flere forhold som mer og mer synes å bli tatt i betraktning: om det overhodet gis tilskudd til tiltak som virker uheldig for landskap og biologisk mangfold, og særlig om det gis tilskudd til slike tiltak i områder som er mest verdifulle i en miljøsammenheng; om det i slike tilskuddsordninger stilles krav om at tiltakene så langt mulig skal tilpasses landskapet og bevaring av biologisk mangfold; og om ekstra kostnader til miljøtilpasning inngår i tilskuddsgrunnlaget og dermed gir høyere tilskudd. Gir tilskuddsordningen rom for skjønn, bør slike forhold tas i betraktning, og utvalget foreslår derfor å fastslå uttrykkelig at prinsippene for offentlig myndighetsutøving også skal gjelde ved tildeling av tilskudd, jf. utk. § 8. Dersom tilskuddsmottakeren bruker tilskuddet på en uforutsett måte som strider mot hensyn til landskap og biologisk mangfold, bør det være adgang til å kreve tilskuddet tilbake helt eller delvis. Det bør etter utvalgets syn ikke være adgang til å gi tilskudd til tiltak i områder som er under vurdering med sikte på mulig områdevern, jf. utk. § 41 tredje ledd.

12.9.3 Avgifter til finansiering av tiltak innenfor sektoren

Visse avgiftsordninger tjener til å sikre midler for investering i fremtidige tiltak i den sektor hvor de oppkreves, enten hos den enkelte utøver eller som en fellesordning. Skogbruket gir eksempler på begge deler.

Skogavgiften har hjemmel i skogbruksloven kap. VIII og er den viktigste finansieringskilden for langsiktige investeringer i skogbruket. Skogavgiften er en tvungen fondsavsetning av en del av det vederlag skogeieren får ved salg og ekspropriasjon, 23 med sikte på reinvestering på eiendommen som salget skriver seg fra. I dette ligger en klar skattemessig fordel. Avgiftssatsen fastsettes årlig i forskrift, og ligger for 2004 mellom 4 % og 40 % av virkets bruttoverdi etter skogeierens valg. 24 Hva skogavgiften kan brukes til, er fastsatt i skogbruksloven § 46 med tilhørende forskrift. 25 Disse reglene gir en viss hjemmel for å bruke skogavgiften (også) til tiltak som ivaretar landskapsmessige hensyn eller biologisk mangfold, 26 og avgiftsmidler må kunne brukes til å dekke merkostnader ved skogbrukstiltak som skyldes at skogeieren skal ivareta disse hensynene i samsvar med landbruksmyndighetenes krav eller godkjenning.

Etter utvalgets mening vil det være et bidrag til å fremme et bærekraftig skogbruk å sikre at det er klar hjemmel for å bruke skogavgiftsmidler til tiltak som ivaretar landskapshensyn og biologisk mangfold. Utvalget tilrår derfor at skogbruksloven § 46 – og eventuelt også den tilhørende forskriften – blir endret for å oppnå dette.

Det kan også pålegges avgift til å finansiere fellestiltak for skogbruket. Avgiften har hjemmel i lov 9. november 1956 nr. 4 med tilhørende forskrift. 27 Avgiften betales av det virke som gir grunnlag for skogavgift, og avgiftsmidlene inngår i Skogtiltaksfondet og disponeres av fondets styre i samsvar med fondets vedtekter. 28 Hovedformålet er tiltak innen forskning og utvikling. Etter utvalgets mening bør det komme klarere frem i regelverket at fondets midler kan – og bør – brukes til å fremme et bærekraftig skogbruk som ivaretar miljøhensyn.

12.10 Regler om kunnskap og informasjon

12.10.1 Innledning

Informasjon er på forskjellige måter av betydning for hvordan biologisk mangfold og landskapshensyn kan bli ivaretatt. Informasjonen kan gjelde forskjellige forhold: hva slags biologisk mangfold eller landskapskvaliteter som finnes på et bestemt sted, i hvilken utstrekning arter eller landskapsformer er sjeldne eller utsatt for å forsvinne, og hvordan ulike typer tiltak kan innvirke på landskap og biologisk mangfold. Informasjonen kan altså gi opplysninger om forholdene på det enkelte sted eller generelt om norsk natur.

Slik informasjon kan ha betydning på flere måter. For offentlig myndighetsutøving har den betydning når et offentlig organ skal anvende gjeldende regler eller overveie behov for nye regler. For den enkelte tiltakshaver kan informasjonen være viktig for å kunne etterleve regelverket eller frivillige standarder. Informasjon kan være avgjørende for at miljøinteresserte kan utøve sin rolle eller for at forbrukere og næringsdrivende kan handle miljøbevisst ved kjøp og annen kontrahering.

Regler om informasjon kan gjelde forskjellige spørsmål. De kan angå fremskaffing av informasjon eller tilgang til informasjon. Det kan på den annen side reises spørsmål om rettslig vern mot misbruk av informasjon. Et klart eksempel er at informasjon om reirtrær for truete arter kan misbrukes til å plyndre reiret. Unnlater offentlige myndigheter å bruke foreliggende relevant informasjon ved sin myndighetsutøving i enkeltsaker, kan det etter omstendighetene gjøre at vedtaket blir ugyldig.

12.10.2 Fremskaffing av informasjon

Fremskaffing av informasjon kan reise spørsmål både om å avgi informasjon og om tiltak for å skaffe til veie informasjon.

Et eksempel på oppgaveplikt er viltloven § 50 om plikt til å gi opplysninger om jaktutbytte. Meldeplikten etter nødrettsregelen i viltloven § 11 har derimot større betydning for håndhevingen av loven enn for fremskaffing av kunnskap.

Det er ikke lovfestet noen regler om at noen har som oppgave eller plikt å fremskaffe opplysninger om forskjellige sider ved norsk natur. Slikt arbeid gjøres i økende omfang, både i offentlig og i privat regi. Det pågår et program for kartlegging av biologisk mangfold i kommunene som Miljøverndepartementet startet i 1999. Arbeidet utføres i kommunene, og Direktoratet for naturforvaltning har utarbeidet flere veiledere til bruk i arbeidet. 29 Det er etablert en artsdatabank som bl.a. vil inneholde nasjonale arts- og naturtyperegistre med rødlister over truete arter, jf. kap. 5.7.2.6.

I den enkelte sak innebærer regler om konsekvensutredninger særskilte krav til fremskaffing av informasjon om det planlagte tiltak og dets konsekvenser for naturmiljøet. Konsekvensutredningen kan ses som en særskilt prosess for informasjonsinnhenting. Hovedreglene om konsekvensutredninger er plan- og bygningsloven kap. VII-a med forskr. 21. mai 1999 nr. 502, som bygger på EU-direktiver. 30 Konsekvensutredningen skal tjene både til overveielse for tiltakshaveren i hans planlegging og som en viktig del av beslutningsgrunnlaget for forvaltningsorganer som skal avgjøre en søknad om tillatelse til tiltaket.

Den særskilte bestemmelsen i naturvernloven § 2 tredje ledd – som ikke er satt i kraft – gir adgang til å kreve at en tiltakshaver foretar vitenskapelige undersøkelser for å dokumentere naturvitenskapelige verdier som tiltaket vil volde vesentlig skade på.

12.10.3 Allmennhetens tilgang til informasjon

Spørsmålet om tilgang til informasjon reiser spørsmål om rett til informasjon og taushetsplikt. Retten til miljøinformasjon er fastslått i Grunnloven § 110 b annet ledd og er nå nærmere regulert i miljøinformasjonsloven 9. mai 2003 nr. 31 og offentlighetsloven. Reglene i miljøinformasjonsloven medfører f.eks. at miljøopplysninger i en skogbruksplan vil være tilgjengelige for miljøinteresserte. Det er nå gitt uttrykkelig hjemmel i offentlighetsloven § 6 a for å unnta fra offentlighet opplysninger som kan bety en fare for truete arter om de kommer på avveie.

På bakgrunn av den nylig vedtatte miljøinformasjonsloven, som bygger på Århuskonvensjonen 25. juni 1998 om rett tildeltakelse og informasjon i beslutningsprosesser om miljøet, foreslår utvalget ingen endringer her. Utvalget vil imidlertid foreslå at det lovfestes et elektronisk miljøvedtakregister som gir miljøinteresserte og andre enkel mulighet for å gjøre seg kjent med enkeltavgjørelser av betydning for miljøet. 31 Dette kan bidra til å styrke rettssikkerheten for miljøverdiene. I registeret bør det bl. a. inngå vedtak om områdevern (selv om disse også er kunngjort som forskrifter), dispensasjoner fra vernevedtak og etter nærmere vurdering også andre tillatelser til naturinngrep.

12.10.4 Merke- og sertifiseringsordninger. Markedsføringskrav

Merke- og sertifiseringsordninger for produkter innebærer at forbrukeren gjennom merking eller opplysning om sertifisering får beskjed om at produktet – kanskje til forskjell fra konkurrerende produkter – oppfyller visse kvalitetskrav. Disse kvalitetskravene kan være av miljømessig art og kan utformes slik at de refererer seg til hvordan det er tatt hensyn til biologisk mangfold ved frembringelsen av produktet. Den miljøbevisste forbruker – enten denne er næringsdrivende eller vanlig forbruker – kan da la seg styre av denne informasjonen ved kjøp og bruk. Informasjon virker da sammen med et fungerende marked til å fremme hensyntaken til biologisk mangfold: Den som ikke tar slike hensyn, får ikke solgt varene sine.

Slike merke- og sertifiseringsordninger kan være frivillige. I stor grad blir det da etterspørselen som gjennom markedsmekanismene blir avgjørende for om produsentene slutter seg til ordningen. Det kan også tenkes lovfestet plikt til å gjøre bruk av slike ordninger – f.eks. som vilkår for å omsette et produkt – eller lovregler om hvordan en merke- og sertifiseringsordning skal være. Enten ordningen er frivillig eller lovregulert, vil det oppstå spørsmål om hvilke kriterier sertifisering skal bygge på og hvordan man skal sikre at produktet oppfyller kriteriene, og hvordan det skal merkes, og om sanksjoner mot villedende merking.

Det finnes lovregler som gir grunnlag for plikt til å merke forbruksvarer, jf. lov 18. desember 1981 nr. 90 om merking av forbruksvarer. Denne loven gir også hjemmel for EØS-regler om miljøinformasjon, som kan dels gjelde plikt til å gi miljøinformasjon i markedsføringen, dels om den frivillige EØS-ordningen for miljømerking. Disse reglene er imidlertid mer innrettet mot forurensning, produktsikkerhet og energiøkonomisering enn mot ivaretakelse av biologisk mangfold. Flere miljømerke- eller sertifiseringsordninger kan synes å tillate miljømerking av produkter som under frembringelsen har belastet eller ved bruken kan belaste det biologiske mangfold.

Av større interesse for biologisk mangfold er forskjellige frivillige merkeordninger som ikke er regulert i lov eller forskrift. Dette gjelder bl.a. merker for økologisk produksjon av jordbruksvarer (f.eks. Debio) og merker for forsvarlig skogbruk (som Levende skog, Pan European Forest Certification og Forest Stewardship Council. Selv om disse merkene ikke er regulert i lov eller forskrift, kan offentlige myndigheter ha spilt en rolle og stimulert til etableringen av ordningen. I andre tilfelle har forhandlinger mellom nærings- og miljøvernorganisasjoner hatt stor betydning for ut­formingen av ordningen.

Markedsføringen kan skje på måter som fremmer eller motvirker miljøhensyn. Det vil rammes av markedsføringsloven (lov 16. juni 1972 nr. 47) § 2 om en næringsdrivende gir villedende miljøinformasjon om et produkt hvis det er egnet til å påvirke etterspørselen. Markedsføringsloven nevner ikke selv hensynet til biologisk mangfold eller andre miljøhensyn, og det kan derfor være temmelig usikkert hvor langt den kan nyttes til å gripe inn ut fra slike hensyn. Det gjelder f.eks. hvis markedsføringen retter oppmerksomheten mot lovlig, men miljøbelastende bruk av produktet. Dersom det gjelder bruk som helt eller for en stor del er forbudt etter andre regler, kan det lettere tenkes at markedsføringen kan bli rammet av generalklausulen i § 1 fordi den blir ansett ”urimelig i forhold til forbrukere”, eller av forbudet i § 3 mot utilstrekkelig veiledning.

Utvalget har ikke funnet grunn til å ta opp forslag om nærmere regler om merke- og sertifiseringsordninger med sikte på biologisk mangfold, men mener at næringslivets organisasjoner og miljøvernorganisasjonene kan gjøre et positivt arbeid med å utvikle pålitelige ordninger som er egnet til å påvirke omsetningen av varer og tjenester i en bærekraftig retning som opprettholder det biologiske mangfold.

12.11 Generelle spørsmål om offentlig myndighetsutøving og miljøinteressertes rolle

Når lovverket gir offentlige myndigheter i oppgave å ivareta miljøhensyn, skjer det som oftest gjennom regler som gir forvaltningsorganer myndighet (rettslig kompetanse) til å treffe nærmere vedtak som forplikter borgerne. Vanligvis er kompetansen forbundet med et fritt skjønn, dvs. et rettslig spillerom, for forvaltningsorganet (jf. kap. 12.6.4). For myndighetsutøvingen gjelder det ellers alminnelige forvaltningsrettslige regler. De særskilte miljørettslige prinsipper som utvalget foreslår lagt til grunn, er drøftet i kap. 11.11. Utvalget vil i dette avsnitt kort peke på enkelte generelle forvaltningsrettslige spørsmål med særlig vekt på miljøinteressertes stilling.

Miljøinteressertes og særlig miljøorganisasjonenes betydning for å ivareta miljøhensyn – herunder å fremme en bærekraftig utvikling og bevaring av biologisk mangfold – er alminnelig anerkjent både nasjonalt og internasjonalt. Reglene i miljøinformasjonsloven, i offentlighetsloven og om klage- og søksmålsrett legger til rette for at de kan engasjere seg i saker som forvaltningen har til behandling. Norge må regnes som et foregangsland når det gjelder å sikre miljøvernorganisasjoner søksmålsadgang i miljøsaker, jf. særlig Alta-kjennelsen i Rt. 1980 s. 569. Etter norsk rett er dette ikke forbeholdt bestemte organisasjoner som har fått en særskilt godkjenning. Den miljøinteresserte blir imidlertid som hovedregel ikke regnet som part i en forvaltningssak.

Selv om et forvaltningsorgan har myndighet (kompetanse) til å gi pålegg for å ivareta miljøhensyn, behøver det ikke ha noen plikt til å bruke sin myndighet. Blir den ikke brukt, kan det lett innebære at regelen blir uten praktisk effekt, jf. kap. 23.2 om kontroll. Et mulig virkemiddel er derfor å pålegge det offentlige en handlingsplikt sammen med kompetansen. Denne handlingsplikten kan eventuelt bli utløst etter krav fra miljøinteresserte eller andre privatpersoner (jf. som eksempel forurensningsloven § 37 om opprydding i avfall). Dette kan betegnes som en regel om initiativrett .

Innføring av en handlingsplikt for offentlige myndigheter vil i tilfelle reise spørsmål om hvilke virkninger en overtredelse skal ha. Overtredelsen kan skyldes manglende offentlige ressurser, og f.eks. et erstatningsansvar til fordel for skadelidende interesser kan da virke lite hensiktsmessig. Under enhver omstendighet kan imidlertid en handlingsplikt bli fulgt opp gjennom Riksrevisjonens forvaltningsrevisjon.

Når et forvaltningsorgan skal treffe vedtak, må det bygge på visse oppfatninger om faktiske forhold. Det kan her være spørsmål om eksisterende forhold (f.eks. utbredelsen av en art), om årsaksforhold bak den bestandsutvikling som har funnet sted, og om de fremtidige virkninger av mulige inngrep eller forstyrrelser i naturen. Det trengs et best mulig kunnskapsgrunnlag om dette, og utvalget vil bidra til å sikre dette gjennom regelen i utk. § 7, jf. kap. 11.8. Krav om konsekvensutredninger, som vil være forankret dels i plan- og bygningsloven og dels i naturmangfoldloven, skal også tjene til dette. Likevel vil det ofte hefte usikkerhet ved oppfatninger om slike faktiske forhold. Skal man unngå alvorlige feilslag, er det da behov for å la usikkerheten virke til fordel for miljøet. Et føre-var-prinsipp, som utvalget foreslår lovfestet i utk. § 9, vil være med på å sikre dette, jf. kap. 11.11.2.

Også saksbehandlingsreglene er av betydning for hvordan hensyn til landskap og biologisk mangfold blir ivaretatt i forvaltningssaker. Miljøinteresserte vil etter vanlige regler ofte ikke ha den samme partsstilling under saksbehandlingen som utnyttingsinteressen kan ha. Det kan bøtes på dette med særskilte regler som sikrer partsstilling eller særskilte rettigheter under saksbehandlingen, f.eks. om høring, rett til begrunnelse og underretning og klagerett. Krav til begrunnelse for vedtakene kan i seg selv virke disiplinerende for myndighetsutøvingen. Utvalget foreslår nye regler om begrunnelse for vernevedtak og dispensasjoner fra vernevedtak samt etablering av et elektronisk register for kunngjøring av miljøvedtak, jf. særlig utk. §§ 43 første ledd og 45 tredje og fjerde ledd. Frivillige miljøvernorganisasjoner vil etter forvaltningslovens regler gjennomgående ha rett til å bli hørt i saker om forskrifter og ha klagerett på grunnlag av rettslig klageinteresse ved enkeltvedtak. Skal miljøinteresserte enkeltpersoner uten tilknytning til en berørt eiendom ha slike rettigheter, må det normalt bestemmes særskilt. Miljøinteressertes rolle i samband med håndheving og kontroll blir drøftet noe nærmere i kap. 23.3.1.

I mange tilfelle kan et tiltak forutsette behandling etter forskjellige lover og bestemmelser, til dels av forskjellige myndigheter. I slike tilfelle taler hensynet til partene i saken, og som regel også til miljøinteresserte, samt behovet for å motvirke unødvendig bruk av administrative ressurser, for at det skjer en samordnet behandling etter de forskjellige lovene. Det kan både fremme en effektiv saksbehandling og ha betydning for å unngå motstridende vedtak. Utvalget foreslår i utk. § 31 en bestemmelse for å sikre en samordnet saksbehandling når det gjelder krav om tillatelse etter forskjellige lover til innførsel eller utsetting av en art. Det kan på den annen side tenkes hensyn som taler for at behandlingen bør skje i en bestemt rekkefølge, jf. diskusjonen i tilknytning til utk. § 45 annet ledd.