10 Gjenstand for voldgift

10.1 Rettstvister underlagt partenes fri rådighet

10.1.1 Gjeldende rett

Det er bare rettstvister som partene har fri rådighet over, dispositive rettsforhold, som det kan sluttes avtale om voldgift om. Det kan også følge direkte av lov at en tvist skal avgjøres ved voldgift. Rettsforhold som partene ikke har fri rådighet over, indispositive rettsforhold, må behandles av de alminnelige domstolene. Begrensninger i adgangen til å avtale voldgift kan også følge av enkelte særlover. Utgangspunktet for vurderingen av om et krav er underlagt fri rådighet, er om partene ved avtale utenfor prosess kan disponere over kravet. Krav som partene fritt kan inngå avtale om, vil som den store hovedregel være underlagt fri rådighet. Karakteren av rettstvisten er avgjørende for spørsmålet om kravet er undergitt fri rådighet. Spørsmålet er om de offentlige interesser i avgjørelsen er så betydelige at det av disse grunner ikke kan aksepteres voldgift. For en nærmere beskrivelse av skillet mellom krav som partene har fri rådighet over og krav som ikke er undergitt fri rådighet vises til NOU s. 51.

Det er bare rettstvister som kan avgjøres ved voldgift. Vilkåret om at det må gjelde en rettstvist, innebærer som utgangspunkt at det bare er de tvister som kan bringes inn for de alminnelige domstoler, som partene kan få løst ved voldgift. Interessetvister og fastleggelse av rene faktiske forhold faller som hovedregel utenfor området for voldgift.

10.1.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget finner det klart at man må beholde skillet mellom krav som partene har fri rådighet over og krav som ikke er undergitt fri rådighet, når det gjelder hvilke tvister som skal kunne voldgis. Utvalget behandler i denne forbindelse spesielt forholdet til konkurranserettslige regler og spørsmålet om tvister som reiser konkurranserettslige problemstillinger, er underlagt partens fri rådighet eller ikke. De konkurranserettslige reglene fremgår både av konkurranseloven og av EØS-avtalen. Begge regelsett er i materiell henseende i det vesentlige like. Utvalget skriver om dette i utredningen s. 51 flg.:

«Konkurranseloven inneholder en blanding av privatrettslige og offentligrettslige virkninger. Blant de privatrettslige forholdene hører spørsmålet om en avtale mellom to parter er ugyldig som følge av brudd på konkurransereglene, jf. konkurranseloven § 5-1. De offentligrettslige virkningene i konkurranseloven er ikke underlagt partenes fri rådighet, og kan således ikke voldgis. Men hva med de privatrettslige virkningene av konkurranselovgivningen?

Den svenske loven har uttrykkelig angitt at voldgiftsretten kan prøve de privatrettslige virkningene mellom partene som følger av konkurranseretten, jf. den nye loven 1§ tredje ledd. Bakgrunnen for dette var å unngå usikkerhet med hensyn til om forholdet ble ansett for å høre under partenes fri rådighet og dermed kunne voldgis, jf. Prop 1998/99:35 side 54-60 og SOU 1994:81 side 80-86.

Konkurranseretten er viktig i mange tvister i næringslivet, og næringslivstvister utgjør den vesentlige andelen av voldgiftssaker. Det er et klart praktisk behov for at de privatrettslige virkninger av konkurranseregelen kan prøves i en voldgiftssak. I motsatt fall vil en voldgiftsbehandling kunne hindres med påstand om at avtalen for eksempel uansett var ugyldig etter konkurranserettslige regler. Voldgiftsinstituttet ville i så fall bli langt mindre effektivt som tvisteløsningsmekanisme for tvister i næringslivet.»

Utvalget konkluderer etter dette med at privatrettslige virkninger mellom partene av konkurranseretten, bør kunne voldgis. Dette omfatter både de reglene som følger av konkurranseloven og av EØS-avtalen, og gjelder uansett om konkurranserettsspørsmålet er hovedspørsmålet eller bare et delspørsmål i voldgiftssaken. For å unngå usikkerhet om saker som reiser slike spørsmål kan voldgis, foreslår utvalget at det lovfestes en særskilt regel om dette, jf. utvalgets lovutkast § 2-1 annet ledd. Utvalget peker på at en slik regel vil være i samsvar med den nye svenske loven, og i samsvar med rettsoppfatningen i de fleste europeiske land.

Tvistemålsutvalget drøfter også hvorvidt lov om voldgift i tillegg til rettstvister skal omfatte tvister som ikke kan bringes inn for domstolene for avgjørelse, for eksempel tvist om faktiske forhold eller hypotetiske rettsforhold, se nærmere om dette og kravene til søksmålssituasjon og søksmålsgjenstand, utredningen s. 53-54. Utvalget peker på at hensynet til partsautonomien og det forhold at det er partene selv som bærer omkostningene ved avgjørelsen, kan tale for at også tvister som ikke kan bringes inn for domstolene bør kunne voldgis. Utvalget konkluderer likevel med at bare rettstvister kan avgjøres ved voldgift, og begrunner dette slik (utredningen s. 54):

«Det er imidlertid i denne sammenheng viktig at voldgiftsavgjørelser har virkning som en rettskraftig dom. Kravet til søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon, slik det følger av utkastet til tvistelov § 1-3 og tvistemålsloven § § 53 og 54, vil bidra til å sikre et godt grunnlag for å oppnå et materielt riktig resultat på tvisten. Det vil også for partene kunne være vanskelig å forutse konsekvensene av en rettskraftig avgjørelse av et forhold som ikke oppfyller krav til søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon, eksempelvis et løsrevet faktisk forhold.

Utvalget er av den oppfatning at de krav som foreslås oppstilt for å kunne bringe en sak inn for domstolene, jf. utkast til tvistelov § 1-3, også dekker behovet ved voldgift. Det er etter utvalgets oppfatning et poeng i seg selv at det er samsvar mellom det som kan voldgis og det som kan prøves ved de alminnelige domstolene. Voldgift er et alternativ til en domstolsbehandling, og voldgiftsavgjørelsen får, som påpekt, samme virkning som en rettskraftig dom. Det er imidlertid ingen ting i veien for at partene kan avtale at en tredjemann skal avgjøre et faktum eller foreta en kontraktsutfylling med bindende virkning, selv om spørsmålet ikke kan bringes inn for en voldgiftsrett. På denne måten kan partene få avklart slike forhold selv om ikke voldgiftssak kan anlegges.»

10.1.3 Høringsinstansenes syn

Konkurransetilsynet, Den Norske Advokatforening, LO og NHO (med tilslutning fra Rederienes Landsforening ) har uttalt seg om problemstillingene knyttet til gjenstand for voldgift. Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til utvalgets drøftelse av og konklusjon om at det kun er rettstvister som skal kunne voldgis.

NHO er enig i forslaget om å videreføre regelen om at det kun er tvister som partene har fri rådighet over som kan avgjøres ved voldgift. NHO er også enig i at det er fornuftig å presisere at de privatrettslige virkningene av konkurranselovgivningen kan prøves i en voldgiftssak.

LO har merknader vedrørende voldgift på rettsområdet som reguleres av arbeidsmiljøloven og tarifforhold, og spesielt til utvalgets utsagn på s. 51 i utredningen: «At det gjelder ufravikelige regler på et rettsområde, er ikke ensbetydende med at en tvist ikke kan voldgis»:

«LO vil kreve at det uttrykkelig presiseres og helst lovfestes at voldgift ikke kan brukes på det rettsområdet som reguleres av arbeidsmiljøloven, jf. arbeidsmiljøloven § 5. En slik rettstilstand fremgår av en avgjørelse i Rettstidende 1992 side 534, der en voldgiftsklausul ikke kom til anvendelse idet Høyesteretts kjæremålsutvalg henviste til aml. § 5 om ufravikelighet. Vi forutsetter at det ikke er meningen å innføre voldgiftsadgang som kan uthule ufravikelig arbeidervernlovgivning ved å hindre rettslig prøving.»

Den Norske Advokatforening er enig i at de privatrettslige virkningene av konkurranseretten skal kunne voldgis, men foreslår en alternativ lovbestemmelse knyttet til prejudisielle forhold:

«[Tvistemålsu]tvalget tar utgangspunkt i doktrinen om at prejudisielle rettsforhold som ikke er undergitt fri rådighet ikke kan voldgis, mens et krav som springer ut av slike forhold kan det; typisk erstatning for inngrep i immateriell rettighet. Det følger imidlertid av rettspraksis at man i voldgiftssaken da må legge til grunn at rettigheten er gyldig, se Utvalget s. 51 med henvisninger. Man kan altså ikke for voldgiftsretten få noen prejudisiell prøvning av gyldigheten av en slik rettighet.

Utvalget konstaterer dernest at konkurransereglene inneholder en blanding av privatrettslige og offentligrettslige virkninger. Som privatrettslig virkning nevnes konkurranseloven § 5-1 om at en avtale mellom to parter kan være ugyldig som følge av brudd på konkurransereglene. Utvalget tar ikke direkte stilling til om slike privatrettslige virkninger av brudd på konkurransereglene er undergitt fri rådighet. Utvalget analyserer derimot behovet for at slike spørsmål skal kunne voldgis, og foreslår på den bakgrunn en regel av et slikt innhold.

Advokatforeningen er enig i at de spørsmål Utvalget trekker frem bør kunne voldgis. Voldgiftsretten må da prejudisielt prøve avtalens lovlighet opp mot konkurranselovgivningen. Slike spørsmål lar seg enkelt skille fra spørsmål som innebærer prejudisiell prøvning av gyldigheten av offentlige tillatelser. Denne begrensningen fremgår ikke av (1), men av rettspraksis. Advokatforeningen mener denne begrensningen bør fremgå av lovteksten av pedagogiske grunner. Som (2) foreslås derfor:

(2) Tvister i rettsforhold som krever prejudisiell prøving av gyldigheten av offentlige vedtak, kan ikke avgjøres ved voldgift.»

Konkurransetilsynet deler Tvistemålsutvalgets oppfatning om at de offentligrettslige virkningene av konkurranselovgivningen ikke er underlagt partenes fri rådighet, og at de således ikke kan voldgis. Om de privatrettslige virkningene av konkurranselovgivningen uttaler tilsynet:

«Det følger av konkurranseloven § 5-1 at avtaler i strid med forbud etter loven er ugyldige mellom partene. Det er ikke behov for noen ytterligere vurdering eller vedtak fra konkurransemyndighetene for å konstatere slik ugyldighet. Gyldighetsspørsmålet kan med andre ord håndheves av domstolene, herunder en voldgiftsrett. En part som har lidd økonomisk tap som følge av brudd på konkurransereglene kan også kreve dette tapet erstattet etter de alminnelige erstatningsregler, såfremt de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt. Konkurransetilsynet ser positivt på en mer utbredt håndheving av de privatrettslige virkningene av brudd på konkurransereglene, og tilsynet mener at en lovfesting som gjør det klart at de privatrettslige virkningene av konkurranselovgivningen kan prøves i en voldgiftssak - slik Tvistemålsutvalget foreslår i § 2-1 (2) - kan øke bevisstheten hos det rettssøkende publikum rundt disse spørsmål.»

10.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Tvistemålsutvalgets vurdering av og konklusjon om at gjeldende regler om hvilke tvister som skal kunne voldgis, videreføres i ny lov om voldgift. Det vises i denne sammenhengen til utvalgets vurderinger på s. 51-54, som departementet slutter seg til. Det vil dermed fortsatt bare være tvister i rettsforhold undergitt fri rådighet som kan avtales avgjort ved voldgift. Andre tvister enn de som ellers kan bringes inn for domstolene for avgjørelse, kan ikke voldgis. Selv om grensen mot krav som ikke er undergitt fri rådighet, i konkrete tilfeller kan være vanskelig å trekke, er det prinsipielle skillet vel innarbeidet i norsk rett. Skillet mellom dispositive og indispositive krav er relativt. Partene kan ha fri rådighet over kravet i en sammenheng, mens det ikke er undergitt fri rådighet i en annen. Spørsmålet beror på en tolkning av de aktuelle rettsreglene i lys av reglenes formål, særlig om det knytter seg offentlige interesser til dem. I forhold til voldgift må skillet mellom dispositive og indispositive krav trekkes på tilsvarende måte som etter gjeldende rett. Dette gjelder også på området som reguleres av arbeidsmiljøloven, hvor adgangen til å avtale voldgift i sak om usaklig oppsigelse mv. er begrenset av arbeidsmiljøloven § 5 om lovens ufravikelighet og § 61 D om arbeidsgivers adgang til å avtale voldgift med øverste leder i virksomheten. Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til å regulere forholdet til arbeidsmiljølovens regler om tvisteløsning spesielt i voldgiftsloven, slik LO foreslår. En uttrykkelig særbestemmelse som avskjærer voldgift, bør i tilfelle trolig heller knyttes til arbeidsmiljøloven.

Departementet er videre enig i Tvistemålsutvalgets forslag om å lovregulere adgangen til å avtale voldgift om de privatrettslige virkningene av konkurranseretten, og viser til utvalgets drøftelse av dette spørsmålet på s. 51-52, som departementet kan slutte seg til. Det er departementets oppfatning at de privatrettslige virkningene av konkurranseretten er undergitt fri rådighet, og lovreguleringen er derfor kun en presisering fordi spørsmålet om voldgiftsrettens kompetanse i saker som reiser konkurranserettslige spørsmål, internasjonalt sett har voldt særlig tvil.

Den Norske Advokatforening foreslår å lovfeste at tvister som krever prejudisiell prøving av gyldigheten av offentlige vedtak ikke kan være gjenstand for voldgift. Advokatforeningens forslag knytter seg til problemstillingen som oppstår når et prejudisielt rettsforhold for et krav ikke er undergitt fri rådighet, men hvor selve kravet er det. Det er lagt til grunn at kravet som hovedregel likevel kan undergis voldgift, jf. utredningen s. 51. Det følger imidlertid av rettspraksis at gyldigheten av en privatrettslig rettighet oppnådd ved bevilling eller offentlig rettighetsregistrering ikke kan prøves prejudisielt. En tvist som avhenger av at gyldigheten prøves prejudisielt kan derfor ikke voldgis, jf. utredningen s. 51 med henvisninger og Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave 2001, s. 452 og 466. Departementet ser at det kan være gode grunner for å lovregulere hvilke tvister som ikke skal kunne underlegges voldgift ut fra skillet mellom dispositive og indispositive rettsforhold. Hvilke tvister som kan og ikke kan voldgis, må imidlertid avgjøres konkret i den enkelte sak etter de lovbestemmelser som gjelder for det aktuelle rettsområdet, og lar seg vanskelig regulere tilstrekkelig presist og uttømmende i en lovbestemmelse. Lovregulering av én generell regel på området kan etter departementets vurdering skape usikkerhet om løsningen for andre liknende forhold. Det vises i denne sammenhengen til at gyldigheten av et generalforsamlingsvedtak i aksjeselskap heller ikke kan prøves prejudisielt ved avgjørelsen av andre krav, jf. Rt. 2001 s. 132 og Skoghøy op.cit. s. 466 - 467. I likhet med privatrettslige rettigheter gitt ved bevilling mv. kan gyldigheten bare prøves ved søksmål etter de regler som gjelder for rettslig prøving av vedtaket.

10.2 Særlig om forbrukerforhold, svake parter og uforholdsmessig kostbar voldgift

10.2.1 Gjeldende rett

Det er ingen regler i tvistemålsloven kapittel 32 om voldgift som spesielt regulerer forbrukerforhold, herunder spørsmålet om å begrense adgangen til å inngå voldgiftsavtaler der en forbruker er part. Begrensninger i adgangen til å inngå avtale om voldgift kan følge av særlovgivningen og av alminnelige avtalerettslige regler. Begrensninger i adgangen til å inngå avtale om voldgift følger av for eksempel husleieloven § 12-1, hvor det er regulert at voldgiftsavtale bare er bindende dersom avtalen er inngått etter at tvist oppstod. Tilsvarende begrensninger gjelder for tvister i forskjellige avtaletyper mellom forbruker og en profesjonell part, som for eksempel i forbrukerkredittkjøpsforhold, avtale om oppføring av ny bolig, avtale om tidsparter i fritidsbolig, avtale eller oppdrag om finansielle tjenester (se hhv. forbrukerkredittkjøpsloven § 2 annet ledd, boligoppføringsloven § 64 annet ledd, tidspartsloven § 4 første ledd og finansavtaleloven § 5 annet ledd.) Tvister i forbindelse med opphør av arbeidsforhold kan heller ikke avtales avgjort ved voldgift på forhånd, jf. likevel arbeidsmiljøloven § 61 D om adgang til å avtale voldgift med øverste leder i virksomheten.

10.2.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget drøfter på s. 52-53 i utredningen om det bør oppstilles særlige begrensninger for å la tvister avgjøres ved voldgift på områder der en forbruker er avtalepart, eller mellom ikke jevnbyrdige parter mer generelt.

Utvalget konkluderer med at det er behov for å begrense adgangen til å avtale voldgift i forbrukerforhold, og at begrensningen bør gjelde de tilfeller der tvisten er knyttet til varer eller tjenester til personlig bruk for en eller begge parter. Utvalget peker på at det i forbrukerforhold gjennomgående vil være en sterkere og en presumptivt svakere part. Videre at det er grunn til å anta at forbrukere i større utstrekning vil unnlate å få prøvd tvisten rettslig dersom saken skal behandles ved voldgift enn hvis den skal behandles av de alminnelige domstoler. Utvalget finner ikke grunn til helt å avskjære adgangen til å inngå voldgiftsavtale med forbruker, og begrunner dette slik (utredningen s. 53):

«Det er imidlertid etter utvalgets mening ikke grunn til fullstendig å avskjære adgangen til å inngå voldgiftsavtaler der en forbruker er part. Behovet for å begrense avtalefriheten er størst ved voldgiftsavtaler som omhandler fremtidige tvister. Det er vanskeligere for forbrukeren å ha full oversikt over konsekvensene av en voldgiftsavtale før en tvist er oppstått. Etter at tvist er oppstått, kan det være et praktisk behov for å kunne avtale at tvisten skal avgjøres ved voldgift, iallfall synes det å gå for langt å ha et absolutt forbud mot voldgift.»

Utvalget foreslår en generell regel om at det i avtaleforhold der en forbruker er part, ikke kan inngås avtale om voldgift før tvist er oppstått. Med forbrukeravtale mener utvalget en avtale som gjelder varer eller tjenester til personlig bruk for minst en av partene, men uten noe krav om at den ene av partene skal inngå avtalen som ledd i sin næringsvirksomhet. Etter utvalgets syn bør eventuelle unntak fra forbud mot å inngå voldgiftsavtaler før tvist har oppstått, gjøres i den lovgivning som ellers regulerer det rettsfeltet der det er særlig behov for unntak.

Utvalget foreslår også krav til måten en voldgiftsavtale i forbrukerforhold må inngås på, jf. utredningen del II kap. 8.6.5 (s. 58). Dette blir behandlet i proposisjonen 11.2.

Utvalget har også vurdert om det er behov for å oppstille en tilsvarende generell begrensning i adgangen til å inngå voldgiftsavtaler mellom parter som ikke er jevnbyrdige, som den som foreslås oppstilt for avtaler der en forbruker er part. Utvalget kommer til at det ikke bør oppstilles slike generelle begrensninger i adgangen til å inngå voldgiftsavtaler.

Utvalget ble i mandatet bedt om å vurdere om det, med henblikk på kostnadsnivået, bør gis regler som gjør at sakens parter kan løses fra en voldgiftsavtale. Utvalget har vurdert spørsmålet, men kommet til at det ikke er grunn til å gi slike regler, og begrunner dette slik (utredningen s. 53):

«Utvalget har, som det fremgår av drøftelsen foran, funnet grunn til å oppstille særlige regler for voldgift i forbrukerforhold, jf. utkastet § 2-3. Denne regelen vil, innen sitt virkeområde, blant annet gi en god sikkerhet for at forbrukere ikke inngår på voldgift når voldgift vil medføre omkostninger som ikke står i noe rimelig forhold til tvisten. Utvalget har også foran pekt på at hvis det på enkelte andre rettsområder gjør seg gjeldende et særskilt beskyttelsesbehov, som tilsier begrensinger i adgangen til å avtale voldgift, kan det overveies særlige regler i tilknytning til de materielle reglene på vedkommende område. Utenfor forbrukerforhold, hvor det altså er særskilte beskyttelsesregler, og hvor voldgift for øvrig brukes sjelden, vil voldgift nesten unntaksfritt bare benyttes i tilknytning til næringsvirksomhet. Med dette som bakgrunn, finner utvalget det vanskelig å foreslå en regel som skal gi en part en rett til å komme seg fri fra en voldgiftsavtale når omkostningene ved voldgift blir særlig store. Næringsdrivende må forventes å kunne vurdere betydningen av en avtale om voldgift, herunder de omkostninger som er forbundet med voldgift. Skulle det oppstå et tilfelle hvor det på grunn av omkostningene i uventet og i helt særegen grad viser seg å bli urimelig om voldgift skal anvendes, må for øvrig en avtale om voldgift kunne tenkes satt til side etter avtaleloven § 36.»

10.2.3 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet og LO er positive til og støtter Tvistemålsutvalgets forslag om å begrense adgangen til å inngå avtale om voldgift i forbrukerforhold. NHO (med tilslutning fra Rederienes Landsforening) går mot forslaget.

Forbrukerombudet peker på at standardvilkår som innebærer at forbrukere binder seg til å løse fremtidige tvister ved voldgift, allerede etter gjeldende rett kan være å anse som urimelig:

«Markedsføringsloven § 9 a gir Forbrukerombudet kompetanse til å drive kontroll med standardvilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere. Bestemmelsen implementerer rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Direktivet bruker standardvilkår som opphever eller hindrer forbrukerens mulighet til å ta rettslige skritt, som eksempel på et vilkår som kan anses som urimelig, (...). På denne bakgrunn vil en standardkontrakt som nyttes eller tilsiktes nyttet av næringsdrivende overfor forbrukere, og som innebærer at forbrukere binder seg til å løse fremtidige tvister ved voldgift, allerede etter gjeldende rett kunne være å anse som urimelig. (...)

Til tross for at markedsføringsloven og avtaleloven kan regulere voldgiftsklausuler som nyttes overfor forbrukere, ønsker jeg å påpeke viktigheten av at § 2-3 om voldgift i forbrukerforhold, blir tatt inn i loven i sin helhet. (...) Men først vil jeg fremheve et helt sentralt hensyn, nemlig at det ikke kan legges til grunn at den jevne forbruker umiddelbart forstår konsekvensene av å gå inn i en avtale om voldgift. Forbrukere har derfor behov for en særlig beskyttelse.»

NHO er kritisk til utvalgets forslag og uttaler blant annet:

«NHO mener det ikke er grunn til å vedta en slik «forbrukerbeskyttende» regel, særlig ikke hvis det stilles strenge formkrav til voldgiftsavtalen. Det må kunne kreves at også forbrukere setter seg inn i de avtaler som inngås. Hvis man er klar over at avtalen inneholder en voldgiftsklausul, bør man ikke senere kunne påberope at den ikke er bindende. Det kan synes som om utvalget begrunner forslaget med en antagelse om at forbrukere i større utstrekning vil unnlate å få prøvd tvisten rettslig dersom saken skal behandles ved voldgift enn hvis den skal behandles av de alminnelige domstoler. Vi kan imidlertid ikke se at utvalget underbygger sin antagelse med noe form for faktagrunnlag. Gjeldende regler inneholder ingen forbud mot at forbrukere kan avtale voldgift om fremtidige tvister i bestemte rettsforhold. Vi er imidlertid ikke kjent med at gjeldende rett på dette området har ført til store problemer for forbrukere, og kan da ikke se at det er grunn til å foreta noen innstramming. NHO mener at det ikke er behov for et forbud mot at forbrukere kan inngå avtaler om voldgift for fremtidige tvister i et bestemt rettsforhold, og vi mener derfor at utkastet § 2-3 annet ledd bør fjernes.»

10.2.4 Departementets vurdering

Departementet mener at det bør oppstilles begrensninger i adgangen til å inngå avtaler om voldgift i forbrukerforhold. Departementet er enig i at begrensningen bør gjelde for fremtidige tvister. Det vises i denne forbindelse til Tvistemålsutvalgets drøftelse og vurderinger (utredningen s. 52-53), som departementet slutter seg til. Departementet vil særlig peke på det forhold at forbrukere ofte ikke vil ha oversikt over konsekvensene av en voldgiftsavtale, som at denne avskjærer muligheten for å bringe en fremtidig tvist inn for de alminnelige domstolene. Selv om man med NHO tar som utgangspunkt at forbrukere må forventes å sette seg inn i avtaler som de inngår, er det etter departementets mening likevel noe annet å ha forståelsen av rekkevidden av en voldgiftsklausul, som dessuten ofte fremstår som helt underordnet i kontrakten og perifer i forhold til forbrukerens interesse når kontrakten inngås. Departementet er derfor ikke i tvil om at det er særlig behov for slik forbrukerbeskyttelse som utvalget foreslår. Avtaler på forbrukerområdet vil gjennomgående inneholde standardvilkår som forbrukerne ikke har anledning til å forhandle om individuelt, og i disse tilfellene er det spesielt urimelig å avskjære adgangen til alminnelig tvisteløsning av fremtidig tvister. En voldgiftsklausul vil også kunne hindre bruken av kostnadslave alternative tvisteløsningsformer som er tilgjengelig for forbrukeren.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke foreligger sterke nok grunner til å forby avtale om voldgift når tvisten har oppstått. På dette tidspunktet kan forbrukeren på individuelt grunnlag ta stilling til valg av tvisteløsningsmetode. Men departementet ser det da nødvendig med visse særlige formkrav til avtalen i disse tilfellene, jf. 11.2.3. Dersom det på enkelte områder er særlig behov for forbud mot å avtale voldgift også etter at tvist er oppstått, må det eventuelt fastsettes særskilt i den lovgivning som regulerer forholdet.

Departementet legger et annet innhold i begrepet forbrukerforhold enn Tvistemålsutvalget. Utvalget foreslår at det foreligger en forbrukeravtale også når begge parter er privatpersoner. Utvalget stiller med andre ord ikke krav om at en av partene inngår avtalen som ledd i sin næringsvirksomhet. Etter departementets syn kan hensynene bak forslaget ikke begrunne en slik løsning. Presumpsjonen om en sterkere og en svakere part i avtaleforholdet, slår ikke til når ingen av partene inngår avtalen som ledd i sin næringsvirksomhet.

I forbrukerkjøpsloven § 1 - lov 21. juni 2002 nr. 34 - er forbruker definert som «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet.» Forbrukerkjøp er definert som «salg av ting til en forbruker når selgeren eller selgerens representant opptrer i næringsvirksomhet.» Salg av varer og tjenester fra en forbruker til en annen faller altså utenfor forbrukerkjøpslovens definisjon av forbrukerkjøp, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 54. Departementet uttalte i proposisjonen at forbrukerbegrepet i lovgivningen som utgangspunkt bør være enhetlig, se Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 44.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at forbrukerbegrepet i lovforslaget § 11 om forbrukerforhold skal ha samme innhold som etter forbrukerkjøpsloven § 1. Departementet forutsetter dermed at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse når begge parter er privatpersoner. Avtalen må gjelde salg av varer eller tjenester til en forbruker som ledd i selgerens næringsvirksomhet. Etter departementets syn tilsier beskyttelsesbehovet i forbrukertvister at forbrukeravtale også foreligger når selgerens representant opptrer i næringsvirksomhet, selv om selgeren selv er privatperson.

Departementet er for øvrig enig med Tvistemålsutvalget i at det ikke er behov for også å oppstille generelle begrensninger i adgangen til å avtale voldgift mellom parter som ikke er jevnbyrdige. Dersom det på et rettsområde er behov for slike begrensninger, bør det løses i den aktuelle særlov.

Departementet er også enig i at det ikke er grunn til å lovfeste spesielle regler om at partene kan løses fra en voldgiftsavtale. Det vises her til utvalgets vurdering som departementet slutter seg til.