13 Voldgiftsrettens kompetanse til å treffe avgjørelse om midlertidige tiltak
13.1 Gjeldende rett
Tvistemålsloven kapittel 32 om voldgift har ingen bestemmelse om avgjørelse om midlertidige tiltak. Voldgiftsrettens myndighet i så henseende avhenger da av hva partene har avtalt. Partene kan imidlertid, uhindret av voldgiftsavtalen, begjære midlertidig sikring etter tvangsfullbyrdelseslovens regler.
13.2 Tvistemålsutvalgets forslag
Tvistemålsutvalget drøfter i de spesielle merknadene til NOU § 4-2 behovet for en bestemmelse om at voldgiftsretten kan beslutte midlertidige tiltak, og innvender at beslutningen ikke vil kunne gi den sikkerheten som en midlertidig forføyning ved tingretten etter reglene om tvangsfullbyrding vil gi. Utvalget mener tross dette at adgangen til å beslutte midlertidige tiltak likevel kan være nyttig ved at den gir autoritet til voldgiftsrettens beslutninger om slike tiltak. Utvalget har i sin vurdering av om man burde gi en slik regel, også lagt vesentlig vekt på at modelloven har en slik bestemmelse, og at alle modellovland har fulgt opp dette.
Utvalget foreslår i NOU § 4-2 en bestemmelse tilsvarende modelloven artikkel 17, om at voldgiftsretten etter krav fra en part kan gi pålegg om midlertidige tiltak som er nødvendig for å sikre partens interesser. Forslaget inneholder også en regel om objektivt erstatningsansvar for de parter som krevde det midlertidige tiltaket iverksatt, og utvalget foreslår at de parter som krever tiltaket, kan pålegges å stille sikkerhet for ansvar for eventuelle konsekvenser av tiltaket. Modelloven inneholder en bestemmelse om adgang til å kreve sikkerhet, men ikke noen erstatningsbestemmelse.
Utvalget foreslår at voldgiftsrettens beslutning om midlertidige tiltak ikke skal kunne tvangsfullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven.
13.3 Høringsinstansenes syn
Ingen av høringsinstansene har merknader til forslaget om at voldgiftsretten etter begjæring skal ha adgang til å beslutte midlertidige tiltak, bestemmelsen om sikkerhetsstillelse eller reglene om objektivt erstatningsansvar.
ICC Norge er positiv til at voldgiftsretten gis adgang til å beslutte midlertidige tiltak, men uttaler at det er en klar svakhet at utvalget har gått inn for at voldgiftsrettens beslutning ikke kan tvangsfullbyrdes, og bemerker:
«Etter Komitéens oppfatning er det i dag et foreldet syn at et midlertidig påbud fra en voldgiftsrett ikke skal kunne kreves tvangsfullbyrdet. Det er så vidt vites forlatt bl.a. i den nye tyske voldgiftsloven. På samme måte som en voldgiftsdom er tvangsgrunnlag, må en midlertidig avgjørelse kunne være tvangsgrunnlag. I så vel nasjonal som internasjonal voldgift er det et problem at parter kan søke å unnvike en endelig avgjørelse ved å unndra eiendeler og aktiva mens saken pågår. For partene vil det være meget lite tilfredsstillende å måtte ta ut egen sak om tvangsfullbyrdelse av midlertidig tiltak for nasjonale domstoler så lenge voldgiftssaken verserer. I så fall vil man pålegge partene dobbel prosesskostnadsbyrde, fordi det må anlegges to saker for ulike dommere med utgangspunkt i samme sakskompleks. (...) Etter Komitéens oppfatning er det et sterkt behov for at en voldgiftsdomstols avgjørelse om midlertidige tiltak må kunne iverksettes raskt og effektivt gjennom tvangsfullbyrdelse, dersom voldgiftsinstituttet skal bevare sin effektivitet.
Komitéen ber derfor [om] at det legges til rette for tvangsfullbyrdelse i den norske voldgiftsloven, ved at tilføyelsen i § 4-2 første ledd, siste setning utgår, og at det ved tilføyelser i ny § 9-1 og § 9-2 gjøres klart at ikke bare «en voldgiftsdom», men også en «beslutning om midlertidige tiltak» etter § 4-2 skal kunne tvangsfullbyrdes på de vilkår og med de begrensninger som disse bestemmelser legger opp til. Ved at vedtak om midlertidige tiltak gjøres til gjenstand for de samme reservasjoner som fullbyrdelse av en endelig voldgiftsdom, er tilbørlig hensyn tatt til at statens system for tvangsfullbyrdelse ikke blir brukt i utide og i strid med grunnleggende rettssikkerhetshensyn.»
Advokat Gunnar Nerdrum har også tatt opp spørsmålet om tvangskraftige midlertidige tiltak:
«Jeg tror at det vil være hensiktsmessig at voldgiftsretten gis kompetanse til å treffe tvangskraftige avgjørelser også om midlertidige spørsmål. Det kan sikkert i mange saker være behov for dette. Det vil være vesentlig lettere for en voldgiftsrett, som kjenner saken, å kunne vurdere behovet for slike avgjørelser enn de alminnelige domstoler, som forøvrig ikke har kjennskap til saken. (...) Man kan også vise til at en avgjørelse, også i midlertidige spørsmål av en voldgiftsrett vil ha tvangskraft internasjonalt etter New York-konvensjonen av 1958. Denne gir som kjent tvangskraft for «arbitral awards». Det er imidlertid på det rene at dette gjelder også «interim awards», slik også avgjørelser om midlertidige tiltak. - En kjennelse av norsk namsdomstoler vil derimot ikke uten støtte i en internasjonal konvensjon ha de samme muligheter for tvangskraft.»
13.4 Departementets vurdering
Departementet er enig med utvalget i at voldgiftsretten skal ha adgang til å treffe beslutninger om midlertidige tiltak, og viser til utvalgets begrunnelse for dette. Det skal fortsatt være adgang til å begjære midlertidig sikring for de ordinære domstolene, jf. lovforslaget § 8. Departementet foreslår i tillegg en bestemmelse som gir voldgiftsretten adgang til å begrense eller oppheve et midlertidig tiltak.
Departementet er enig med utvalget i at voldgiftsretten skal kunne pålegge de parter som har begjært tiltaket, å stille sikkerhet for eventuelle konsekvenser av tiltaket, herunder mulig økonomisk tap og kostnader forbundet med å iverksette tiltaket. Departementet foreslår at voldgiftsretten kan stille som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføringen av et midlertidig tiltak, at det stilles slik sikkerhet og at den stilles innen en fastsatt frist.
Departement slutter seg videre til utvalgets forslag om erstatningsansvar for de parter som begjærte tiltaket.
Departementet vil nevne at UNCITRALs arbeidsgruppe innen voldgift for tiden arbeider med en mulig revisjon av modelloven artikkel 17 om midlertidige tiltak. Dels går endringene i retning av en mer detaljert bestemmelse, med en definisjon av midlertidige tiltak og hva slike tiltak kan gå ut på, samt hvilke vilkår som må være oppfylt før voldgiftsretten kan treffe en avgjørelse om midlertidig sikring. Dels går revisjonen i retning av adgang for voldgiftsretten til å treffe avgjørelse om midlertidig sikring forut for at den parten avgjørelsen retter seg mot har fått anledning til å uttale seg, der det er nødvendig for at sikringstiltaket skal bli effektivt. Det er uklart når arbeidsgruppens arbeid kan ventes å bli sluttført.
Departementet er i utgangspunktet ikke innstilt på å gi voldgiftsretten adgang til å treffe foreløpig avgjørelse om midlertidige tiltak før den berørte part har fått anledning til å uttale seg. En slik utvikling strider etter departementets syn mot den tillit og lojalitet mellom partene som ligger i det faktum at de har avtalt å løse tvisten ved voldgift.
Tvistemålsutvalget har uten å drøfte spørsmålet nærmere i utredningen, foreslått at avgjørelsen om midlertidig tiltak ikke skal kunne tvangsfullbyrdes. Som ICC Norge påpeker, er det flere land som har regler om at avgjørelse om midlertidige sikringstiltak kan tvangsfullbyrdes. Dette gjelder også flere modellovland, herunder Tyskland. Den danske lov om voldgift har ingen bestemmelse om at voldgiftsretten kan treffe avgjørelse om midlertidig sikring.
I Sverige ble spørsmålet om tvangsfullbyrding drøftet i forbindelse med ny lag om skiljeförfarande. Det ble besluttet ikke å innføre en regel om tvangsfullbyrding av avgjørelser om midlertidig sikring. Det fremgår av forarbeidene til den svenske loven at man vanskelig så for seg en slik løsning uten mulighet til domsstolskontroll av avgjørelsen, særlig tatt i betraktning av at det ikke er oppstilt krav om at voldgiftsretten skal besettes med jurister. Det ble pekt på at en ordning med tvangsfullbyrding av avgjørelse om midlertidig sikring sannsynligvis ville kreve en tilsvarende mulighet til å angripe avgjørelsen som for en voldgiftsdom. Imidlertid ble ikke de vanskelighetene man så for seg ansett for å være umulig å løse i loven. Det avgjørende syntes å være at det under utredningsarbeidet ikke var fremkommet noe sterkt behov som tilsa en endring av gjeldende rett. Det ble vist til at behovet for raskt å sikre en parts rett, i noen grad kan løses ved at voldgiftsretten avsier en deldom (Regjeringens proposition 1998/99: 35 s. 73)
UNCITRALs arbeidsgruppe innen voldgift arbeider også med en ny artikkel vedrørende anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelse om midlertidige sikringstiltak. Dette arbeidet ble videreført, men ikke fullført, i forbindelse med arbeidsgruppens møte i New York 12. - 16. mai 2003 (Report of the Working Group on Arbitration on the work og its thirty-eight session, A/CN.9/524), og var også på agendaen for arbeidsgruppens møte i Wien 10. - 14. november 2003 (Note by the Secretariat A/CN.9/WG.II/WP.125). Innholdsmessig skal artikkelen regulere i hvilke situasjoner en avgjørelse om midlertidig sikring kan nektes anerkjent og fullbyrdet av de ordinære domstolene.
Et annet forhold som må tas i betraktning er at det ikke finnes noe entydig svar på om New York-konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrding av voldgiftsdommer, «award», omfatter midlertidige avgjørelser til sikring eller bevaring av tvistegjenstanden. Dette vil blant annet avhenge av den enkelte konvensjonsstats interne rett. Her oppstår flere spørsmål. Det første er om konvensjonen er begrenset til endelig voldgiftsdom (final award) eller om også midlertidig eller foreløpig dom (interim award) er omfattet. Gitt at konvensjonen også omfatter midlertidige dommer, er det for det annet spørsmål om dette også omfatter en voldgiftsdom som kun går ut på å sikre tvistegjenstanden uten å avgjøre den materielle tvisten. Det er videre spørsmål om «award» i denne sammenheng kan forstås slik at også beslutninger omfattes, (interim decision/order). Det vises til Anders Ryssdal, Interim and Conservatory Measures, Stockholm Arbitration Report, 2001:1, s. 31, med videre henvisninger for en nærmere drøftelse av problemstillingen.
Det er derfor ikke gitt at en nasjonal bestemmelse om adgang til å fullbyrde avgjørelse om midlertidig sikring, vil få noen betydning dersom parten skal fullbyrde avgjørelsen i utlandet, med mindre dette landets nasjonale rett har tilsvarende regler om fullbyrding. UNCITRALs arbeidsgruppe innen voldgift drøfter i sitt arbeid spørsmålet om hvilken form en slik avgjørelse skal ha. Det er foreslått at avgjørelsen kan være «an award or in another form». Hvorvidt dette er tilstrekkelig til å tilfredsstille New York-konvensjonen, er ikke nærmere drøftet. Det kan også reises spørsmål om avgjørelsen vil være dekket av en nasjonal lov om at bare voldgiftsdommer kan fullbyrdes, så lenge innholdet av dommen i dette tilfellet vil være en midlertidig forføyning.
Departementet ser at det kan være behov for en adgang til å få fullbyrdet en avgjørelse om midlertidige sikringstiltak avsagt av voldgiftsretten. Imidlertid er det departementets oppfatning at en slik ordning reiser flere kompliserte spørsmål, for eksempel spørsmålet om domstolskontroll av avgjørelsen og problemstillinger i forhold til avgjørelsens form og innhold i relasjon til anerkjennelse og fullbyrding i utlandet. En rekke problemstillinger er under drøftelse i UNCITRAL, og departementet ønsker å avvente arbeidsgruppens videre arbeid før det vurderes nærmere å innføre adgang til å tvangsfullbyrde voldgiftsrettens avgjørelser om midlertidige tiltak. Departementet legger også noe vekt på at det i Sverige, hvor voldgift generelt har en større utbredelse, ikke var fremkommet noe sterkt behov for å endre gjeldende rett for så vidt gjaldt fullbyrdingsspørsmålet.