11 Voldgiftsavtalen
11.1 Formkrav og vedtakelse
I dette punktet behandles spørsmålet om formkrav og vedtakelseskrav for så vidt gjelder avtaler mellom næringsdrivende. Formkrav til avtaler i forbrukerforhold behandles for seg i 11.2. Men når det gjelder formkrav til voldgiftsavtalen, er det etter gjeldende rett ingen forskjell på næringsforhold og forbrukerforhold.
11.1.1 Gjeldende rett
Etter gjeldende rett må voldgiftsavtalen inngås skriftlig, jf. tvistemålsloven § 452. Skriftlighetskravet er begrunnet både i notoritetshensyn og hensynet til klarhet, og for å sikre at valget av voldgift er gjennomtenkt av partene. Har partene innlatt seg på forhandlinger for voldgiftsretten, er skriftlighetskravet likevel uten betydning, jf. tvistemålsloven § 452 annet ledd annet punktum. Det er antatt at partene da blir bundet selv om det ikke engang forelå en muntlig avtale om voldgift.
Kravet om skriftlighet gjelder som utgangspunkt absolutt og praktiseres strengt, jf. Rt. 1999 s. 1532. For at skriftlighetskravet skal være oppfylt, må partene ved undertegning av dokumentet ha vedtatt voldgift, jf. Rt. 1962 side 1215. I rettspraksis er det antatt at det som utgangspunkt er tilstrekkelig til å oppfylle skriftlighetskravet, at det i partenes avtale er henvist til standardvilkår eller annet dokument, som inneholder en voldgiftsklausul, jf. Rt. 1991 side 773 og Rt. 1999 side 1532. Det er med andre ord i utgangspunktet ikke nødvendig at voldgiftsbestemmelsen er tatt inn i det dokumentet som undertegnes av partene. Spørsmålet blir da om voldgift er vedtatt av partene. Det følger av rettspraksis at det er avgjørende for at voldgift anses avtalt, at partene kjente, burde kjent eller hadde oppfordring til å gjøre seg kjent med det dokumentet som inneholder voldgiftsklausulen. I denne forbindelse har det betydning hvordan avtalen er inngått, hvem som er parter, standardvilkårenes utbredelse, forretningskyndighet, bransjekunnskap mv., jf. Rt. 1999 s. 1532.
For en nærmere fremstilling av skriftlighetskravet vises det til utredningen del II kap. 5.2 (s. 39-40) med videre henvisninger.
11.1.2 Skriftlighetskravet i New York konvensjonen, modelloven, mv.
New York-konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrding av voldgiftsdommer angir i artikkel II at de land som har sluttet seg til konvensjonen, skal anerkjenne en skriftlig voldgiftsavtale. Skriftlighetskravet etter konvensjonens artikkel II er strengt, og iallfall i visse sammenhenger strengere enn skriftlighetskravet etter tvistemålsloven § 452 annet ledd. Det er tvilsomt om vedtakelse gjennom elektronisk kommunikasjon kan påregnes akseptert ut fra det skriftlighetskrav som er stilt opp i artikkel II. Oppfatningen om New York-konvensjonens skriftlighetskrav er noe forskjellig, blant annet i ulike land. Generelt er det imidlertid oppfatningen at konvensjonens skriftlighetskrav etter artikkel II er for strengt i forhold til de behov som foreligger. Grunnen til at så vidt mange land krever at voldgiftsavtalen skal inngås skriftlig, har sin bakgrunn i New York-konvensjonens skriftlighetskrav. Særlig i internasjonal voldgift er det viktig at voldgiftsavgjørelser kan anerkjennes og fullbyrdes i utlandet. Ved i intern lov å stille formkrav som i New York-konvensjonen, oppnår man mulighet for slik anerkjennelse og fullbyrding.
Modelloven har i artikkel 7 et krav til skriftlighet. Modellovens skriftlighetskrav har sin bakgrunn og begrunnelse i New York-konvensjonen, og samsvarer langt på vei med konvensjonens krav. Heller ikke modelloven artikkel 7 kan forstås slik at den fullt ut likestiller elektronisk kommunikasjon med tradisjonell skriftlighet. Skriftlighetskravet etter modelloven artikkel 7 (2) vil på samme måte som kravet etter tvistemålsloven § 452 annet ledd være tilfredsstilt ved at det i avtalen henvises til et annet dokument eller regelverk som inneholder voldgiftsklausulen. Det er grunn til å tro at også New York-konvensjonens skriftlighetskrav i de fleste land vil bli forstått på denne måten.
En arbeidsgruppe innenfor UNCITRAL arbeider med forslag til endring av modelloven, dels med henblikk på at skriftlighet skal være tilfredsstilt også blant annet gjennom elektronisk kommunikasjon, og dels for å få akseptert et mindre strengt krav til skriftlig vedtakelse. Det siste har som mål at tilfeller hvor voldgiftsklausulen «må anses vedtatt», skal omfattes selv om ikke selve vedtakelsen er skriftlig, bare voldgiftsklausulen er nedfelt i et skriftlig dokument. Arbeidet i arbeidsgruppen innenfor UNCITRAL, omfatter også en «fortolkningsanbefaling» i forhold til artikkel II (2) i New York-konvensjonen for at den også skal forstås på en måte som er akseptabel i forhold til de behov som er til stede. Arbeidsgruppens arbeid har foreløpig ikke medført noen endringer i modelloven artikkel 7. Progresjonen i det videre arbeidet med skriftlighetskravet i modelloven og New York-konvensjonen er usikker.
Selv om mange land har fulgt modelloven og stiller krav om skriftlighet, gjelder det imidlertid ikke unntaksfritt. Sverige, som spiller en viktig rolle i internasjonal voldgift også i saker hvor ingen av partene er hjemmehørende i Sverige, har i sin voldgiftslov ikke noe krav om at voldgiftsavtalen skal være skriftlig. Heller ikke Danmark krever at voldgiftsavtalen skal være skriftlig. Det er ikke noe vilkår for å bli akseptert som «modellovland» at det kreves skriftlig voldgiftsavtale. New Zealand er godtatt som modellovland med en lov som ikke krever at voldgiftsavtalen skal inngås skriftlig.
11.1.3 Tvistemålsutvalgets forslag
Skriftlighetskravet
Tvistemålsutvalget drøfter i del II kap. 8.6.2.2 (s. 55-57) om det bør kreves skriftlig avtale om voldgift, og foreslår at skriftlighetskravet ikke videreføres i ny lov, med unntak for avtaler om voldgift i forbrukerforhold.
Utvalget tar utgangspunkt i at det som hovedregel ikke stilles opp formkrav for formuerettslige avtaler, og at dette som oftest også gjelder for avtaler om prosessuelle rettigheter og plikter. Utvalget drøfter ut fra dette utgangspunktet om det er grunner som tilsier at hovedregelen fravikes for avtaler om voldgift. Utvalget forutsetter at elektronisk og annen dokumenterbar kommunikasjon må likestilles med skriftlighet i tradisjonell forstand.
Utvalget anser det ikke realistisk å innføre et strengere skriftlighetskrav enn det som i dag følger av gjeldende rett, og vurderer spørsmålet om det bør kreves skriftlighet og fordeler og ulemper ved dette, konkret i forhold til et slikt skriftlighetskrav. Her drøfter utvalget to problemstillinger: For det første om hensynene for å kreve skriftlighet strekker til som begrunnelse for skriftlighetskravet slik det er lagt til grunn i gjeldende rett. For det annet om New York-konvensjonens krav om skriftlighet kan begrunne skriftlighetskrav i norsk lov om voldgift.
Om det første heter det på s. 56 i utredningen:
«Spørsmålet blir om det man oppnår med et slikt skriftlighetskrav mer enn oppveier ulempene ved at voldgift ikke kan kreves i tilfeller hvor det er på det rene at partene har ment å avtale voldgift, men hvor formkravet ikke er ivaretatt.
Som påpekt svekkes ivaretakelsen av de generelle hensynene for skriftlighet vesentlig når man aksepterer vedtakelse gjennom henvisning til et dokument som kanskje inneholder et betydelig antall viktige bestemmelser. Særlig vil det gjelde hensynet til at vedtakelsen av voldgift skal være gjennomtenkt fra partenes side. Man er da ikke sikret at fokus har vært på konsekvensene av å avtale voldgift. Heller ikke er man sikret at partene tenker gjennom voldgiftsbestemmelsen for at den skal være klar og omfatte det som bør omfattes. Notoriteten er nok et stykke på vei ivaretatt også ved et skriftlighetskrav som nevnt. Det er imidlertid tvilsomt hva man her oppnår sammenliknet med det som ivaretas gjennom det krav til vedtakelse som uansett må stilles opp for at det skal foreligge en avtale.
Et skriftlighetskrav, som kravet etter tvistemålsloven § 452 annet ledd, har sine klare ulemper. Det gjelder blant annet de tilfeller der næringsorganisasjoner mv. har en voldgiftsklausul i sine vedtekter og deltakerne i organisasjonen er innforstått med at vedtekten er bindende for dem. Rt.1999 side 1532 illustrere dette. Selv om resultatet må være riktig ut fra den lovbestemmelse som skulle anvendes, er det vanskelig å se at resultatet er rimelig hvis man først aksepterer en rett til og et behov for å avtale voldgift.
Ulempene vil også vise seg på de rettsfelt hvor voldgift er helt gjennomført og hvor voldgiftsklausulen er nedfelt i en standardavtale fremforhandlet av organisasjoner som representerer de aktuelle avtaleparter. Her vil man finne tilfeller hvor disse standardavtalene må anses som en del av avtaleforholdet mellom partene uten at det egentlig trengs påvisning av det i avtaledokument undertegnet av dem. Det er vanskelig å begrunne at bestemmelser i slike standardkontrakter generelt «må anses vedtatt», men at det samme ikke skal gjelde bestemmelsen om voldgift.»
I forhold til New York-konvensjonens skriftlighetskrav og et eventuelt skriftlighetskrav etter norsk lov om voldgift, heter det på s. 57 i utredningen:
«Ved ulikheter i formkrav mellom norsk rett og New York-konvensjonen, risikerer man at en voldgiftsdom i Norge ikke vil bli anerkjent eller ikke vil kunne fullbyrdes i utlandet etter New York-konvensjonen. Dertil kommer at New York-konvensjonen ikke har en tilsvarende bestemmelse som tvistemålsloven § 452 annet ledd annet punktum, om at partene blir bundet til voldgift ved å innlate seg på forhandlinger for voldgiftsretten.
Nå kan man innvende at det å ikke å stille noe krav om skriftlighet til voldgiftsavtalen, vil gjøre forskjellen til New York-konvensjonen enda større, med økt mulighet for voldgiftsavgjørelser i Norge som ikke vil bli anerkjent og fullbyrdet i utlandet. Det er imidlertid et spørsmål om en slik betraktning er riktig. Dersom man gir en bestemmelse om skriftlighet i norsk rett som er rimelig tilpasset det behov for avtaleteknikk næringslivet har, vil det at man har fulgt det norske formkravet, lett innby til den forståelse at krav til skriftlighet mer generelt - også i forhold til New York-konvensjonen - er ivaretatt. Et slikt avdempet skriftlighetskrav i norsk rett kan derfor komme til å virke som en felle for dem som innretter seg etter det. Ved ikke å stille et krav om skriftlighet i den norske voldgiftsloven, vil alle som arbeider med internasjonal voldgift vite at det kan være en forskjell til New York-konvensjonens krav. De vil da ha en oppfordring til å vurdere egen posisjon og eget behov i lys av dette.»
Utvalget konkluderer med at verken de grunner som generelt kan anføres for et skriftlighetskrav eller hensynet til New York-konvensjonen, kan begrunne et vilkår om skriftlighet for voldgiftsavtalen.
Vedtakelseskravet
Utvalget drøfter i del II kap. 8.6.3 (s. 57-58) vedtakelseskravet under forutsetningen av at rettsforholdet gjelder næringsvirksomhet. Utvalget understreker at selv om det ikke oppstilles et skriftlighetskrav, vil det fortsatt stilles krav til at voldgift må være vedtatt for at avtale om voldgift anses inngått. Problemstillingen som utvalget drøfter, er hva som skal til for at det er inngått avtale om voldgift. Utvalget mener at det generelle svaret må være at de alminnelige regler for avtaleinngåelse innen forretningsmessige forhold vil gjelde, og at det i denne sammenhengen vil ha betydning at spørsmålet om voldgift må betraktes som viktig. Utvalget gjennomgår dernest vedtakelseskravet i ulike typetilfeller av avtaleinngåelse, herunder skriftlig avtale, avtaler med og uten henvisning til en konkret voldgiftsbestemmelse i et annet dokument, etablert praksis mellom partene, voldgiftsklausul i såkalte «agreed documents» og vedtekter i næringsorganisasjoner som avtalegrunnlag.
Parten innlater seg på forhandlinger for voldgiftsretten
Tvistemålsutvalget foreslår å videreføre gjeldende regel om at parten blir bundet til voldgift dersom vedkommende har innlatt seg på forhandlinger for voldgiftsretten.
11.1.4 Høringsinstansenes syn
NHO (med tilslutning fra Rederienes Landsforening) støtter utvalgets forslag om ikke å videreføre krav til skriftlig avtale om voldgift. Nordisk Skibsrederforening uttaler at de i prisnippet ikke har noen innvendinger mot forslaget. Hålogaland lagmannsrett, Det juridiske fakultet i Oslo og Norges rederiforbund støtter ikke forslaget og mener at det bør oppstilles formkrav til voldgiftsavtalen.
Ingen av høringsinstansene uttaler seg om vedtakelseskrav eller til forslaget om å videreføre bestemmelsen om at parten blir bundet til voldgift ved å innlate seg på forhandlinger for voldgiftsretten.
De høringsinstansene som mener at det fortsatt bør gjelde et skriftlighetskrav, har noe forskjellig begrunnelse for sitt standpunkt.
Hålogaland lagmannsrett uttaler at hensynet til notoritet og klarhet tilsier at den avtalen som danner grunnlaget for voldgift foreligger skriftlig. Hålogaland lagmannsrett peker særlig på at mangel på klarhet i avtaleforholdet kan lede til uenighet om hvilke tvistepunkter som er omfattet, selv om partene er enige om at tvisten skal løses ved voldgift.
Norges Rederiforbund peker på hensynet til at partene skal tenke gjennom avtalen, og uttaler:
«Utvalgets forslag innebærer at man også som følge av en muntlig voldgiftsavtale gir avkall på de rettsikkerhetsgarantier som ligger i vårt alminnelige tvisteløsningssystem derunder adgangen til å overprøve en avgjørelse. Slik vi ser det bør det være særlig gjennomtenkt mellom partene at man gir avkall på dette og et krav om skriftlighet vil kunne bidra til at et slikt avkall er mest mulig/bedre gjennomtenkt.»
Det juridiske fakultet i Oslo støtter i utgangspunktet utvalgets argumenter for ikke å stille krav om skriftlighet, og uttaler at skriftlighetskravet etter gjeldende rett er for strengt. Det juridiske fakultet i Oslo stiller imidlertid spørsmålstegn ved behovet for å frafalle et hvert formkrav for å oppnå et mindre strengt skriftlighetskrav, spesielt i lys av at manglende formkrav kan medføre vanskeligheter ved tvangsfullbyrding av voldgiftsavgjørelser i henhold til New York-konvensjonen. Fakultetet mener for øvrig at Tvistemålsutvalgets tolkning av skriftlighetskravet i New York-konvensjonen art. II og derved også modelloven artikkel 7 er for restriktiv i forhold til nye kommunikasjonsformer. Det juridiske fakultet uttaler at det
«synes derfor ikke strengt nødvendig å fravike modellovens formkrav på et så drastisk vis som foreslått i lovutkastet. Modelloven formuleringen synes å være tilstrekkelig både for å forsikre at skriftlighetskravet ikke blir tolket for restriktivt og for å omfatte voldgiftsavtaler som er inngått med hjelp av moderne telekommunikasjonsmidler.»
11.1.5 Departementets vurdering
Formkrav
Voldgiftsavtalen innebærer at partene fraskriver seg sentrale rettigheter. Den som avtaler at en tvist eller fremtidige tvister i et bestemt rettsforhold, skal løses ved voldgift, avskjærer seg samtidig fra retten til å benytte det alminnelige domstolssystem som ellers står til rådighet for tvisteløsning. Retten til å benytte de alminnelige domstoler for å få avgjort sine rettstvister, er slått fast i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1, jf. menneskerettsloven § 2. Etter departementets oppfatning tilsier dette at det må stilles strenge krav for at voldgift skal anses vedtatt av partene. Et annet spørsmål er imidlertid om dette bør føre til et krav om skriftlighet.
Utvalget har tatt utgangspunkt i at det som hovedregel generelt ikke oppstilles formkrav for formuerettslige avtaler, og drøfter i hvilken grad det er grunner som tilsier at en voldgiftsavtale skal være skriftlig. Departementet vil til dette bemerke at spørsmålet om å gi avkall på retten til domstolsbehandling vanskelig kan sidestilles med formuerettslige avtaler generelt.
Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør innføres et strengere skriftlighetskrav enn etter gjeldende rett. Som utvalget påpeker er de hensyn som begrunner skriftlighetskravet, svekket blant annet ved at man etter gjeldende rett aksepterer vedtakelse ved henvisning til et annet dokument som inneholder en voldgiftsklausul.
Etter gjeldende rett er skriftlighetskravet oppfylt når partene i et undertegnet dokument henviser til et annet dokument hvor voldgiftsklausulen er inntatt, forutsatt at partene kjente eller burde kjent eller hadde oppfordring til å gjøre seg kjent med dokumentet med voldgiftsbestemmelsen. Det er altså ikke nødvendig å undertegne dokumentet med voldgiftsbestemmelsen. På den annen side vil skriftlighetskravet ikke være oppfylt dersom partene ved muntlig avtale eller faktisk handling gjør et dokument som inneholder en voldgiftsklausul til del av avtalen.
Utviklingen innen UNCITRAL går også i retning av et mindre strengt skriftlighetskrav i modelloven artikkel 7. Hovedformålet med en revisjon av artikkel 7 er et ønske om at modelloven skal anerkjenne voldgiftsavtaler som har kommet i stand på forskjellige måter som ikke innebærer skriftlig vedtakelse, men hvor det henvises til et skriftlig dokument som inneholder en voldgiftsklausul. Det er vist til at det har vært ulike oppfatninger blant domstoler og teoretikere om hvorvidt skriftlighetskravet i gjeldende artikkel 7 er oppfylt i slike tilfeller. Etter arbeidsgruppens møte hvor skriftlighetskravet sist ble behandlet (New York, 4. - 8. mars 2002), var det enighet om en formulering som innebærer at en henvisning fra en avtale eller separat voldgiftsavtale til et skriftlig dokument som inneholder en voldgiftsklausul oppfyller kravet til skriftlig voldgiftsavtale, selv om avtalen eller en separat voldgiftsavtale er inngått muntlig, ved handling eller på andre måter uten skriftlighet (Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-sixth session, A/CN.9/508, avsnitt 31):
«(...), notwithstanding that the contract or the separate arbitration agreement has been concluded orally, by conduct or by other means not in writing.»
Det var enighet i arbeidsgruppen om at en rent muntlig avtale om voldgift, uten en henvisning til en skriftlig voldgiftsklausul, ikke bør anses som gyldig etter modelloven.
Det er departementets oppfatning at skriftlighetskravet etter gjeldende rett er for strengt, og at en ny voldgiftslov også bør anerkjenne voldgiftsavtaler som kommer i stand ved at en voldgiftsklausul gjøres til del av avtalen selv om henvisningen til voldgiftsklausulen ikke vedtas skriftlig. Departementet er enig med utvalget i at skriftlighetskravet ikke står sterkt når det er på det rene at partene har ment å avtale voldgift, men avtalen ikke kan gjøres gjeldende fordi formkravet ikke er ivaretatt.
Departementet legger i denne sammenhengen også vekt på utviklingen innen UNCITRAL, for så vidt gjelder det pågående arbeidet med endring av modelloven. Den norske voldgiftsloven bør ikke ha strengere formkrav enn det som følger av modelloven. Uavhengig av om, og i så fall hvordan, modelloven artikkel 7 blir endret, er arbeidsgruppens foreløpige formulering uttrykk for en utvikling mot et mindre strengt skriftlighetskrav. Det formkravet som er under utvikling for så vidt gjelder modelloven, kan vanskelig sammenlignes med skriftlighetskravet etter gjeldende rett.
I valget mellom å lovfeste et nærmere konkretisert og lempeligere skriftlighetskrav og ikke å oppstille formkrav, foreslår departementet at det ikke oppstilles formkrav i loven. Dette vil innebære en endring i forhold til gjeldende rett, men vil være i tråd med hovedregelen om at det ikke oppstilles formkrav for formuerettslige avtaler. De hensyn som begrunner et skriftlighetskrav slår ikke lenger til når kravet uansett ikke strekkes lenger enn til at selve voldgiftsklausulen må være nedfelt i et skriftlig dokument, uten krav om skriftlig vedtakelse.
Som påpekt av høringsinstansene vil et skriftlighetskrav kunne ha en viktig bevisfunksjon. Det er lettere å avgjøre om det er inngått en voldgiftsavtale og hva avtalen går ut på, når vedtakelsen er skriftlig. Etter departementets syn er det imidlertid ikke grunn til å opprettholde et skriftlighetskrav begrunnet i notoritetshensyn. De fleste avtaler av betydning vil inngås skriftlig uavhengig av formkrav i loven. Det vil være i partenes egen interesse å sørge for dokumentasjon for at det er inngått voldgiftsavtale og hva avtalen går ut på. Det vil være de alminnelige regler om bevis og bevisbyrde som også gjelder ved avgjørelsen av om det er inngått voldgiftsavtale og hva avtalen går ut på. Den parten som pretenderer at det er inngått voldgiftsavtale, vil normalt ha en klar bevisbyrde for dette.
I motsetning til utvalget finner departementet ikke at forskjeller mellom et eventuelt skriftlighetskrav i voldgiftsloven og skriftlighetskravet i New York-konvensjonen, er noe argument for en løsning i den ene eller andre retning.
Vedtakelseskravet
Som påpekt innledningsvis må det stilles strenge krav for at partene anses å ha vedtatt voldgift. Departementet er enig med utvalget i at de alminnelige regler for avtaleinngåelse innen forretningsmessige forhold vil gjelde ved avgjørelsen av det er inngått avtale om voldgift, og at det i alminnelighet skal ha betydning at spørsmålet om voldgift må betraktes som viktig.
De fleste forretningsmessige avtaler av betydning vil bli inngått skriftlig. Savner man i det skriftlige avtaleverket en bestemmelse om voldgift, skal det mye til for at en part vil få aksept for at voldgift likevel er avtalt. Det skal likeledes mye til for at en part vil få aksept for at det er inngått en rent muntlig avtale om voldgift. Slik sett vil vedtakelseskravet i praksis normalt bli oppfylt gjennom skriftlighet, enten ved uttrykkelig vedtakelse eller ved henvisning til voldgiftsklausul i andre dokumenter. Også i tilfeller hvor voldgift ikke uttrykkelig er vedtatt, kan voldgift etter omstendighetene anses avtalt. Det vises i denne sammenhengen til utvalgets drøftelse av vedtakelseskravet i utredningen del II kap. 8.6.3 (s. 57-58), som departementet kan slutte seg til.
Parten innlater seg på forhandlinger for voldgiftsretten
Departementet foreslår, i likhet med utvalget, å videreføre regelen om at parten blir bundet ved å innlate seg på forhandlinger for voldgiftsretten. At partene kan bli bundet på denne måten, følger indirekte av lovforslaget § 18 tredje ledd som oppstiller frist for å reise innsigelser om voldgiftsrettens domsmyndighet. Departementet ser derfor ikke grunn til i tillegg å regulere dette særskilt slik utvalget forslår i NOU § 2-2 tredje ledd.
11.2 Formkrav mv. ved avtaler i forbrukerforhold
De særlige hensyn som gjør seg gjeldende i forbrukerforhold er behandlet i 10.2.
11.2.1 Tvistemålsutvalgets forslag
Tvistemålsutvalget finner det klart at det i forhold til en forbruker er viktig å skape bevissthet og klarhet omkring det å inngå en voldgiftsavtale, og at dette tilsier at det fortsatt skal stilles krav til skriftlighet ved voldgiftsavtale i forbrukerforhold. Utvalget mener at skriftlighetskravet bør være strengere enn etter gjeldende rett, og foreslår at selve voldgiftsavtalen skal inntas i et eget dokument som skal signeres av partene. Utvalget foreslår videre at regelen om at parene blir bundet til voldgift ved å innlate seg på forhandlinger for voldgiftsretten, blir undergitt vesentlige begrensninger i forbrukerforhold. Tvistemålsutvalget foreslår at denne regelen ikke skal gjelde i forbrukerforhold, med mindre forbrukeren på forhånd er blitt gjort oppmerksom på at avtalen om voldgift ikke er bindende.
11.2.2 Høringsinstansenes syn
Barne- og familiedepartementet og Forbrukerombudet støtter utvalgets forslag om formkrav i forbrukerforhold. NHO (med tilslutning fra Rederienes Landsforening) er kritisk til forslaget.
NHO mener at de alminnelige regler om avtaleinngåelse bør gjelde også i forbrukerforhold, og uttaler blant annet:
«NHO mener at det ikke bør være behov for en særskilt regel om formkrav for avtaler der forbruker er part, og at utkastet § 2-3 første ledd således bør fjernes. Dersom man til tross for innvendingene finner grunn til å vedta en regel om formkrav, bør det ikke kreves at voldgiftsavtalen skal tas inn i et separat dokument. Et slikt krav vil føre til en unødvendig komplisert avtaleprosess. Vi mener dessuten at det må kunne kreves at en forbruker gjør seg kjent med den avtalen som inngås, uavhengig av om avtalens enkelte elementer er samlet i ett eller flere dokumenter.»
Forbrukerombudet har også merknader til forslaget om begrensninger i forbrukerforhold for så vidt gjelder regelen om at parten blir bundet ved å inngi seg på forhandlinger for voldgiftsretten, og foreslår en skjerpet regel i forhold til utvalgets forslag:
«Det er her av stor betydning at loven setter et krav til at § 2-2 (3) kun vil få anvendelse hvis forbrukeren er gjort oppmerksom på at voldgiftsavtalen ikke er bindende. Dette vil hjelpe forbrukeren til å få kjennskap til sine rettigheter. Jeg vil anse det både hensiktsmessig og fordelaktig om loven gikk enda lenger i så måte, slik at unntaket fra § 2-2 (3) i tillegg stiller krav til at forbrukeren blir opplyst om sentrale konsekvenser av å gå inn i en voldgiftsavtale, før den blir bindende for ham/henne etter § 2-2 (3). På den måten vil forbrukeren få kjennskap til sentrale vurderingstemaer før han/hun inngår i forhandlinger for voldgiftsretten. Mitt forslag til ordlyd for § 2-3 (2) er:
«En voldgiftsavtale inngått før tvisten oppstod, er ikke bindende for forbrukeren.
§ 2-2 (3) gjelder bare dersom forbrukeren innlater seg på forhandlinger for voldgiftsretten etter å ha blitt opplyst om:
at voldgiftavtalen ikke er bindende
at en voldgiftsavtale vil innebære at partene fraskriver seg retten til ordinær domstolsprøvelse
at det er svært begrensede muligheter for å endre en voldgiftsdom
at en voldgiftsdom ikke kan ankes.»
11.2.3 Departementets vurdering
Departementet støtter utvalgets forslag om formkrav for forbrukeravtaler. De foreslåtte reglene, inkludert forbud mot å avtale voldgift i fremtidige tvister, innebærer samlet sett en god ivaretakelse av det særlige beskyttelsesbehov som foreligger i forbrukertvister. Departementet kan ikke se at kravet om at voldgiftsavtalen skal inntas i et eget dokument, vil føre til en komplisert avtaleprosess slik NHO hevder. Siden gyldig avtale om voldgift først kan inngås etter at tvist er oppstått, vil kravet om at voldgiftsavtalen skal inntas i et eget dokument, i de fleste tilfeller bli oppfylt uavhengig av lovreguleringen. Det rettforholdet som tvisten springer ut av, vil være etablert på et tidligere tidspunkt eventuelt ved avtale. Når tvisten har oppstått, vil avtale om voldgift gjennomgående være det eneste punktet partene da inngår avtale om. Departementet mener likevel at kravet bør lovfestes for å unngå at voldgiftsavtalen blandes inn i andre avtaleforhold partene eventuelt måtte ha på dette tidspunktet. Med «voldgiftsavtale» menes ikke bare selve avtalen om å løse tvisten ved voldgift, men også eventuelle avtalebestemmelser om saksbehandling mv. for voldgiftsretten. Departementet foreslår også å lovfeste nærmere krav til avtale som tas inn i elektroniske dokument, jf. kapittel 21 om elektronisk kommunikasjon.
Departementet er enig med utvalget i at regelen om at forhandlinger for voldgiftsretten binder partene til voldgift, med mindre innsigelse om at voldgift ikke er avtalt er reist innen en viss frist, iallfall bare bør få anvendelse dersom forbrukeren er gjort oppmerksom på at voldgiftsavtalen ikke er bindende.
Forbrukerombudet foreslår at lovens frist for å reise innsigelse mot voldgiftsbehandling bare skal gjelde dersom forbrukeren har fått ytterligere opplysning når det gjelder hva en voldgiftsdom betyr når det gjelder muligheten for overprøving. Dette har betydning for å sikre et informert standpunkt fra forbrukerens side. Den utforming av en slik regel som Forbrukerombudet har foreslått, er spesifisert og kan oppfattes slik at den går langt i å antyde at voldgift ikke vil være til gunst for forbrukeren. Departementet foretrekker en noe mer nøytral og generelt formet bestemmelse. Det vises til merknadene til lovforslaget § 11 tredje ledd.
11.3 Overdragelse av voldgiftsavtalen
11.3.1 Gjeldende rett
Tvistemålsloven regulerer ikke spørsmålet om voldgiftsavtalen følger med ved overdragelsen av det rettsforhold voldgiftsavtalen er knyttet til. Rettsstillingen i dag er uklar. Spørsmålet er heller ikke regulert i modelloven.
11.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag
Tvistemålsutvalget finner at spørsmålet er praktisk viktig og at det bør avklares i en ny lov. Utvalget drøfter ulike alternative løsninger i utredningen del II kap. 8.6.7 (s. 58-59). Etter utvalgets mening bør loven inneholde en uttrykkelig regel om at voldgiftsavtalen følger med ved overdragelsen av det rettsforhold som omfattes av voldgiftsavtalen. Utvalget viser blant annet til at det er lite rimelig at den gjenværende part skal miste retten til å få løst tvister ved voldgift som følge av at den annen part overdrar sin posisjon. Utvalget peker på at det riktig nok kan være uheldig for gjenværende part å få en ny motpart i voldgiftsavalen, for eksempel hvor en voldgiftsavtale er begrunnet i et tillitsforhold mellom de to partene. Til dette bemerker utvalget at det først og fremst er debitor i avtaleforholdet som vil bli påtvunget en ny motpart i voldgiftsavtalen dersom kreditor overdrar sine rettigheter. I motsetning til kreditor må debitor normalt innhente samtykke fra kreditor for å kunne overdra sine forpliktelser. Dersom kreditor ikke ønsker at voldgiftsavtalen skal overdras til den nye parten, kan han i et slikt tilfelle nekte samtykke. Utvalget viser til at eventuelle ulemper uansett kan avverges ved en bestemmelse i avtalen om at voldgiftsavtalen ikke følger med ved overdragelse eller at voldgift etter overdragelse ikke gjelder uten at det gis samtykke fra den part som står utenfor overdragelsen. Utvalgets forslag omfatter enhver form for overdragelse, jf. utredningen s. 89.
11.3.3 Høringsinstansenes syn
Den Norske Advokatforening er eneste høringsinstans som har merknader til forslaget. Foreningen er enig i å lovfeste som deklaratorisk regel at avtalen følger med rettsforholdet ved overdragelse, og at det i de fleste normalsituasjoner ikke kan reises innvendinger mot dette. Advokatforeningen peker likevel på at det ved inngåelsen av voldgiftsavtalen ofte kan være vanskelig å ta høyde for i hvilke situasjoner man ikke ønsker fortsatt voldgift mot eventuelle rettsetterfølgere - det være seg kjøpere, konkursbo eller arvinger.
11.3.4 Departementets vurdering
Departementet er enig i utvalgets forslag om at voldgiftsavtalen følger med ved overdragelse av det rettsforhold som omfattes av voldgiftsavtalen, med mindre partene har avtalt noe annet. Det vises til utvalgets drøftelse og vurderinger, som departementet kan slutte seg til. Det er departementets oppfatning at en lovfestet regel også vil bidra til at partene blir oppmerksomme på problemstillingen og lettere vil se behovet for eventuelt å løse spørsmålet i voldgiftsavtalen. Hvis overdragelsen krever samtykke fra den annen part, vil denne dessuten kunne sette som vilkår for samtykket at voldgiftsavtalen ikke følger med.
11.4 Motkrav - objektiv kumulasjon
11.4.1 Innledning
Dersom en part fremmer et krav mot en annen part, er det ikke upraktisk at den annen part også hevder å ha et krav som han ønsker å benytte til motregning. Hvis det er inngått en avtale om voldgift som omfatter bare det ene kravet, oppstår spørsmålet om voldgiftsretten kan prøve begge.
Spørsmålet er ikke regulert i tvistemålsloven eller modelloven.
11.4.2 Tvistemålsutvalgets forslag
I utredningen del II kap. 8.6.8 (s. 80) drøfter utvalget problemstillingen og skriver blant annet:
«Utvalget ser at det kan anføres argumenter for at motkrav bør kunne tas med i voldgiftssaken, også hvor motkravet ikke er omfattet av voldgiftsavtalen. Effektivitetshensyn taler for det, og den som har motkravet, kan komme i en uheldig prosessuell posisjon for dette kravet når det må reises i en egen sak for de alminnelige domstoler. Men utvalget mener at det prinsipielt sett er problematisk at et krav skal kunne trekkes inn i voldgiftssaken uten at dette har et avtalemessig grunnlag mellom partene. Den annen part mister da, uten å ha hatt reell mulighet til å unngå det, muligheten for å få prøvd kravet for de ordinære domstoler.»
Utvalget konkluderer med at adgangen til å fremsette motkrav, enten til pådømmelse eller motregning, må være begrenset til motkrav som er omfattet av voldgiftsavtalen.
11.4.3 Departementets vurdering
Departementet er enig i utvalgets konklusjon og viser til denne samt utvalgets drøftelse.
11.5 Saker med flere parter - forening av søksmål og subjektiv kumulasjon
11.5.1 Innledning
Voldgiftssaker med mer enn to parter reiser flere problemstillinger. Saker med flere enn to parter kan foreligge enten når flere saker er forent til felles behandling, eller når det er flere parter på saksøker- eller saksøktesiden i én sak. I det første tilfellet brukes begrepet forening av saker og i det andre tilfellet brukes begrepet subjektiv kumulasjon eller prosessfelleskap. Forening av saker foreligger både når sakene er mellom de samme parter og når bare den ene part er den samme i alle sakene.
Spørsmålene i forhold til voldgift er for det første om det skal være adgang til å forene saker til felles behandling eller subjektiv kumulasjon, når dette ikke er hjemlet i voldgiftsavtalen. For det annet er det spørsmål om hvordan voldgiftsretten skal etableres i de tilfeller avtalen hjemler forening eller subjektiv kumulasjon, og dette ikke er regulert i avtalen. Modelloven regulerer ikke spørsmålene. Spørsmålet er heller ikke regulert i tvistemålsloven.
11.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag
Utvalget drøfter spørsmålene i del II kap. 8.6.9 (s. 60-61).
Utvalget peker på at forening av saker og subjektiv kumulasjon kan komplisere tvisten og skape prosessuelle problemer for en eller flere parter, noe som tilsier at partene bør ha hånd om spørsmålet om dette skal tillates. Utvalget viser til at en innvending mot dette kan være at søksmålsforening i saker for de alminnelige domstoler, vil kunne skje mot en parts vilje. Etter utvalgets oppfatning når denne innvendingen ikke så langt, da domstolsprosessen bare i begrenset grad kan styres ved avtale. I tillegg kommer at det da vil være overprøvingsmuligheter også for viktige sider ved behandlingen som en part ikke vil ha i voldgiftsprosessen.
Utvalgets konklusjon er at verken forening av søksmål eller subjektiv kumulasjon bør kunne skje, med mindre dette er hjemlet i voldgiftsavtalen mellom partene.
Til spørsmålet om hvordan voldgiftsretten skal etableres i de tilfeller avtalen hjemler forening eller subjektiv kumulasjon, viser utvalget til at lovens alminnelige regler om etablering av voldgiftsretten vil gjelde, med mindre partene har regulert dette i avtalen. Der hver av partene skal oppnevne en dommer, legger utvalget til grunn at man må konsolidere parter, slik at det utpekes en dommer fra hver «side» i tvisten. Utvalget skriver om dette på s. 61:
«Utvalgets prinsipale løsning, i mangel om avtale av noe annet, er at partene skal bli enige om hele voldgiftsrettens sammensetning. Også hvor det er flere enn to parter, kreves det enighet fra alle. Blir de ikke enige, må hver «side» oppnevne en dommer, hvis det er to klare sider med sammenfallende interesser. Blir det da ikke enighet innenfor en «side», må domstolen oppnevne dommer for denne. Hvis det ikke er to klare sider, må domstolen oppnevne alle dommerne.»
11.5.3 Departementets vurdering
Departementet er enig med utvalget i at det ikke skal være adgang til å forene saker eller subjektiv kumulasjon uten at dette er hjemlet i partenes voldgiftsavtale. Departementet er videre enig i utvalgets vurderinger om hvordan voldgiftsretten skal etableres når det er mer enn to parter, og partene ikke har regulert dette i avtalen. Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 13 om oppnevning av voldgiftsretten.
11.6 Adgang til å inngå voldgiftsavtale med forbehold om materiell overprøving ved ny voldgiftsrett
Tvistemålsloven § 466 inneholder en uttrykkelig regel om at partene kan avtale at voldgiftsdommen skal kunne bringes inn for en ny voldgiftsrett. Denne adgangen er i svært liten grad benyttet i praksis. Tvistemålsutvalget vurderer i del II kap. 8.6.10 (s. 61) om bestemmelsen skal videreføres i ny lov og uttaler:
«Det foreligger ikke tungtveiende grunner som tilsier at partene ikke skal kunne avtale en slik overprøving. Hvorvidt det er avtalt en slik overprøving, vil bero på en tolkning av avtalen. Det anses imidlertid ikke nødvendig å innta en uttrykkelig bestemmelse om dette i den nye loven. Ved ny behandling for en ny voldgiftsrett, kommer de samme regler til anvendelse som ved den første behandlingen så langt de passer.»
Departementet er enig med utvalget i at det ikke er nødvendig med en slik uttrykkelig lovbestemmelse.