13 Endring av avtalt og fastsatt bidrag mv. Tilbakekreving
13.1 Historikk. Gjeldende rett
Dersom partene ikke er enige om barnebidraget, kan hver av dem når som helst kreve trygdekontorets avgjørelse, uavhengig av om uenigheten har oppstått før eller etter en eventuell avtale om bidragsspørsmålet jf. barneloven § 54 andre ledd. En bidragsavtale som blir brakt inn for bidragsfogden eller retten regnes som en førstegangsfastsettelse av bidrag. Reglene for endringssaker i barneloven §§ 57 og 58 får ikke anvendelse (krav til «særlege grunnar» for endring mv.). Det følger imidlertid av forskrift om fastsettelse og endring av fostringstilskot § 2 fjerde ledd at også bidrag som tidligere er fastsatt ved avtale bare skal endres dersom reglene i forskriften vil medføre en endring på mer enn 10 %.
Etter dagens regler er det videre slik at bidrag som tidligere er fastsatt av offentlig myndighet eller domstol bare kan endres dersom «særlege grunnar» taler for det, jf. barneloven § 57 første ledd. Første ledd gir imidlertid en temmelig fri adgang til både forhøyelse og nedsettelse av bidraget framover i tid når forholdene har skiftet på noen måte, jf. NOU 1977:35 s. 140. «Særlege grunnar» kan for eksempel være økonomiske forhold i form av økt eller redusert inntekt, eller at partene har fått flere barn. Etter de utfyllende reglene i forskriften § 2 siste ledd skal det løpende bidraget bare endres dersom den nye utregningen basert på de nye faktiske forhold medfører en endring på mer enn +/- 10 %, uavhengig av hvilke omstendigheter som har inntruffet siden bidraget sist ble fastsatt.
Partene kan ved ny avtale endre både et tidligere avtalt og et offentlig fastsatt bidrag.
Tilbakevirkning ved førstegangsfastsettelse reguleres av barneloven § 55, som setter en treårsgrense. For forståelsen av bestemmelsen siteres følgende fra Backers kommentarutgave til barneloven s. 352:
«Selv om det er adgang til tilbakevirkning, er det ikke alltid det bør gjøres. Den bidragspliktiges økonomiske stilling betyr mer for avgjørelsen her enn når det gjelder framtidige bidrag; det kan være uheldig for evnen og viljen til å betale løpende bidrag om bidragsgjelden blir for tung fra starten av. Det må også tas hensyn til om bidragspliktige bevisst har søkt å unndra seg underholdsplikten. Når bidrag først blir fastsatt etter flere år fordi man har ventet på en avgjørelse om farskapet, er tilbakevirkning likevel det normale.»
§ 55 andre punktum, som kom inn ved en lovendring i 1992, gjør det til et vilkår at parten har hatt særlig grunn til forsinkelsen med å sette fram kravet dersom det skal gis tilbakevirkning for mer enn et år.
Visse nærmere retningslinjer for vurderingen av tilbakevirkning ved førstegangsfastsettelse er gitt i Rikstrygdeverkets rundskriv. Fra rundskrivet s. 75 flg. siteres:
«... I tilfeller der det ikke foreligger avtale om bidragets størrelse, og den bidragspliktige heller ikke har betalt deler av underholdsbidraget til barnet, vil det ofte være rimelig å fastsette bidrag med virkning tilbake i tid... Hvis partene har inngått en bidragsavtale, er utgangspunktet at denne må respekteres... Når det foreligger en bidragsavtale, har partene vært enige om fastsettelsen av det løpende bidraget, og det er da ikke kurant for den ene parten å velte denne avtalen ved å få fastsatt bidrag med tilbakevirkende kraft. Dette ville i så fall gjort adgangen til å inngå avtaler nærmest verdiløs. I en del tilfeller vil det imidlertid være rimelig å benytte adgangen til tilbakevirkning. Dette gjelder blant annet i tilfeller der det er inngått avtale i strid med barneloven § 54 første ledd, og tilfellet bør bedømmes på samme måte der det er ytet lite til barnets underhold, jf. ovenfor. Det kan være riktig å gi tilbakevirkning selv om avtalen isolert sett oppfyller kravene i barnelovens § 54... Man må imidlertid være oppmerksom på at fastsettelse med tilbakevirkende kraft i slike tilfeller reelt sett innebærer en rimelighetsprøving av den foreliggende avtalen, og det bør derfor være en viss overvekt av rimelighet for at tilbakevirkning kan skje...»
Etter barneloven § 57 andre ledd, som gjelder endring av offentlig fastsatte barnebidrag som er eller skulle ha vært betalt, kan det kreves nedsettelse, forhøyelse og ettergivelse av gjeld dersom «sterke grunnar» tilsier det. Det skal mer til for å endre et bidrag med tilbakevirkende kraft enn framover i tid. Fra NOU 1977:35 s. 140 siteres følgende:
«Om endring med tilbakevirkende kraft gjelder andre ledd. Her er vilkårene strengere - det kreves at sterke grunner tilsier endringen... Særlig bør man være varsom med å endre bidrag som alt er oppgjort...»
Dersom det blir aktuelt å forhøye bidragene med tilbakevirkende kraft, må treårsfristen i barneloven § 55 første punktum overholdes, men ikke ved eventuell nedsettelse. Det vises til NOU 1977:35 s. 139 og 140. Videre er reglene i barneloven § 55 andre punktum gitt tilsvarende anvendelse slik at tilbakevirkning for mer enn ett år krever at parten har hatt særlig grunn for forsinkelsen med å sette fram kravet jf. barneloven § 57 andre ledd tredje punktum.
I Rikstrygdeverkets rundskriv s. 84 flg. er det bl.a. uttalt følgende i forhold til nedsettelse av fastsatt bidrag tilbake i tid:
«... Det er ikke nok at bidraget har vært for høyt i forhold til den bidragspliktiges inntekt. For at det skal foreligge en sterk nok grunn, må den enes behov for endring med tilbakevirkende kraft veie vesentlig tyngre enn hensynet til den andre. Hvorvidt det foreligger en sterk grunn, må derfor bl.a. bero på om det er hensyn som taler imot endring. F.eks. vil hensynet til bidragsmottakeren veie tyngre i tilfeller der bidraget er betalt enn der det er bidragsgjeld fordi bidragsmottakeren vil ha innrettet seg etter det betalte bidraget... Nedsettelse med tilbakevirkende kraft må imidlertid også vurderes mot årsaken til at det ikke er søkt om nedsettelse før. Man må bl.a. ta hensyn til de faktiske omstendigheter som utgjør endringsgrunnen, og den tiden som den bidragspliktige trenger til å områ seg i en ny livssituasjon... Ved nedsettelse tilbake i tid må det tas utgangspunkt i forskriften om fastsettelse og endring av bidrag, og bidraget må fastsettes på nytt for den aktuelle perioden. Etter en konkret vurdering kan bidraget settes ned delvis i forhold til en riktig fastsettelse etter forskriften... Jo lengre tilbake i tid det er aktuelt å sette ned et bidrag, desto sterkere grunn bør man ha til å kunne gjøre det... Dersom det er aktuelt å gå mer enn ett år tilbake i tid, må den bidragspliktige ha hatt en særlig grunn til å framsette kravet så sent, jf. tredje punktum i § 57 andre ledd som viser til § 55 siste punktum. Når man vurderer virkningstidspunktet for en nedsettelse, må det først klarlegges hvilken periode bidraget har vært for høyt i forhold til den bidragspliktiges inntekt og forsørgelsesbyrde. Deretter vurderes det om den bidragspliktige har hatt mulighet til å sette fram kravet før og om det er en særlig grunn til at det ikke er gjort.
... For at forhøyelse av bidraget skal kunne skje med tilbakevirkende kraft, kreves det at det foreligger sterke grunner. Det skal ikke være noe lettere å få forhøyelse tilbake i tid enn nedsettelse. Ved vurderingen av et krav skal det derfor tas de samme hensynene som ved nedsettelse tilbake i tid, bare med motsatt fortegn...»
13.2 Høringsnotatet av 28. juni 1999. Høringsinstansenes syn
I høringsnotatet foreslo departementet at avtalte barnebidrag rettslig skal behandles likt med offentlig fastsatte bidrag med hensyn til endringsadgang. Dette innebærer at man, i tillegg til å kreve at nytt bidrag kan utmåles med et avvik på mer enn 10 % i forhold til løpende bidrag, også i avtaletilfellene krever «særlege grunnar» for at bidraget skal kunne endres. Videre ble det foreslått at avtalte bidrag rettslig likestilles med offentlige fastsatte bidrag i forhold til nedsettelse/forhøyelse av bidrag som er eller skulle ha vært betalt, dvs. at det kreves «sterke grunnar» for at dette skal kunne skje.
Få høringsinstanser har spesifikt nevnt forslaget om at avtalte bidrag rettslig skal behandles likt som fastsatte bidrag ved at det kreves «særlege grunnar» for endring i begge tilfeller. Advokatforeningenstøtter forslaget. Kirkens Familievern (KF)og Bjørgvin bispedømmemener at «særlege grunnar» er for strengt i avtaletilfellene fordi avtalene ofte skjer i følelsesmessig pressede situasjoner, hvor det ikke alltid er likeverdige forhold. RTV er også i mot forslaget.
Fra RTVshøringsuttalelse siteres:
«... Et ytterligere forhold som vil motvirke at målet om flere private avtaler blir nådd, er forslaget om bidragsavtalenes rettsvern. Det vil etter forslaget bli meget vanskelig å få endret en privat avtale... I dag blir det ansett for å være en særlig grunn i seg selv at endring av avtalt eller fastsatt bidrag blir på mer enn 10 %. Ved å innføre ytterligere og uklare tilleggskriterier for å få endret en avtale vil man få en situasjon hvor partene utvilsomt vil vegre seg mot å inngå privat avtale...
...Rikstrygdeverket kan ikke se at det er noen logisk grunn til at det offentlige ikke skal kunne endre et avtalt bidrag framover i tid på samme måte som et tidligere offentlig fastsatt bidrag blir endret. Når en slik endringssøknad kommer, må det skyldes at den ene parten ikke lenger finner avtalen tilfredsstillende, samtidig som vedkommende ikke får den andre parten til å gå med på en ny avtale. Det vil dessuten være problematisk for det offentlige å kunne fastslå om det foreligger «særlig grunn» eller ikke. Saken er ny for trygdekontoret, og det finnes antakelig ikke tilstrekkelige historiske data til å fastslå nøyaktig hva som var hele grunnlaget for den opprinnelige avtalen. Alle nødvendige data kommer sannsynligvis ikke fram i denne avtalen, og dermed blir en avhengig av partenes framstilling av grunnlaget for den avtalen som ble inngått. Disse framstillingene kan divergere.
Hvis det er slik at forslaget om «særlege grunnar» i tillegg til en 10 % endring opprettholdes når det gjelder avtalte bidrag, vil Rikstrygdeverket påpeke et annet forhold. Forslaget kommer fram i utkastet til ny § 57 første ledd første punktum. Den gjelder både for endring av offentlig fastsatte bidrag og avtalt bidrag. Dersom «særlege grunnar» skal ha forskjellig betydning i disse to tilfellene, må dette etter vår mening komme klart fram i lovteksten. Slik forslaget er nå, skal samme lovtekst ha to betydninger ut fra hvordan bidraget er fastsatt. Det er etter vår mening ikke tilstrekkelig at dette kommer fram i en eventuell forskrift som § 57 andre ledd andre punktum gir hjemmel for.»
13.3 Departementets vurderinger og forslag
13.3.1 Endring i avtalte bidrag
I høringsnotatet ble det som beskrevet ovenfor foreslått at avtaler om underholdsbidrag mellom partene i forhold til endringsadgang behandles på samme måte som offentlig fastsatte bidrag. Formålet med forslaget i høringsnotatet er å styrke avtalenes rettsvern.
Avtalte bidrag vil kunne bygge på faktiske utgifter og inntekter i stedet for de sjabloner som benyttes ved offentlig fastsettelse, noe som gjør at bidrag utmålt etter kostnadsmodellen ofte vil kunne gi et avvik på 10 % i forhold til avtalte bidrag.
Etter departementetsoppfatning forutsetter en opprettholdelse av forslaget i høringsnotatet at det kan utarbeides gode og praktiserbare retningslinjer for hva som ligger i «særlege grunnar» slik at regelen ikke medfører risiko for forskjellsbehandling og blir enklest mulig administrativt. Det synes uansett ikke ønskelig at trygdekontoret skal gå inn å ta stilling til grunnlaget for den avtalen som ble inngått. Antakelig bør bare de samme omstendigheter som får betydning for endring av offentlige fastsatt bidrag anses relevante. Dette innebærer imidlertid at forslaget i praksis vil få liten realitetsbetydning fordi partene i de fleste tilfeller vil kunne dokumentere en mindre endring i en av disse omstendighetene, for eksempel inntekt eller barnets underholdskostnad. Det avgjørende vil som regel uansett bli 10 %-sperren. Særlig sett på bakgrunn av RTVs høringsuttalelse og at en slik regel vil få liten realitetsbetydning i forhold til å styrke avtalenes rettsvern og er rettsteknisk kompliserende, mener departementetat det likevel ikke bør innføres et krav om «særlege grunnar» ved endring av avtalte bidrag, men at dagens regel opprettholdes. Etter vår oppfatning vil en innsnevring av tilbakevirkningsadgangen i praksis jf. punkt 13.3.2 være bedre egnet til å styrke avtalenes rettsvern.
Departementetforeslår at 10 %-sperren ved endring av løpende avtalte bidrag tas inn i loven, jf. utkast til nytt andre punkt i barneloven § 54 andre ledd. Som i dag, bør kravet til 10 % avvik også gå fram av tilhørende forskrift, jf. forskriftsutkastet § 13.
13.3.2 Avtalte bidrag. Tilbakevirkning
I høringsnotatet ble det foreslått at avtalte bidrag rettslig likestilles med offentlig fastsatte bidrag slik at det settes vilkår om «sterke grunnar» for at endring av avtalte bidrag som er eller skulle ha vært betalt skal kunne skje.
Som redegjort for under punkt 13.3.1 ovenfor, opprettholder departementet, etter en revurdering, dagens regel om at en bidragsavtale som blir brakt inn for trygdekontoret anses som en førstegangsfastsettelse av bidrag etter § 54 andre ledd. Det er på denne bakgrunn naturlig at tilbakevirkningsspørsmålet fortsatt reguleres i barneloven § 55.
Det vil som regel ikke være naturlig å benytte adgangen til tilbakevirkning i tilfeller hvor partene ved avtale har vært enige om fastsettelsen av det løpende bidraget. En tidligere bidragsavtale bør som det klare utgangspunkt respekteres. Departementetviser også til at dagens begrensning i avtalefriheten foreslås opphevet, jf. lovutkastet § 54 første ledd. Situasjonen kan imidlertid stille seg annerledes dersom det går fram av avtalen at bidraget er redusert på grunn av samvær og dette ikke er fulgt opp av bidragspliktige, konferer drøftinger i kapittel 7.
13.3.3 Endring i offentlig fastsatt bidrag
Departementetopprettholder forslaget i høringsnotatet om å beholde dagens endringsregel for offentlig fastsatte bidrag. Forutsetningen for å endre et bidrag som er fastsatt administrativt eller av domstolene, er at de omstendigheter som begrunner bidragsendringen, gir et avvik i bidragsutmålingen på 10 % i forhold til det opprinnelig fastsatte bidraget.
Hvorvidt bidraget kan endres, vil ha sammenheng med eventuelle endringer i underholdskostnaden, i forholdet mellom partenes inntekter, omfanget av samvær eller bidragspliktiges bidragsevne. Ofte vil en endring i en av de nevnte omstendigheter ikke være tilstrekkelig til at 10 % -kravet er oppfylt. At et bidrag kan endres, vil oftest være utslag av et samspill mellom endringer i de ulike komponenter.
Det er i punkt 4.4.4 gjort rede for ulike situasjoner som gir en endring i underholdskostnaden som er beregnet for barnet. Det kreves en betydelig justering av underholdskostnaden for at denne alene kan begrunne endring i det løpende bidraget. En overgang mellom de ulike aldersgrupper som kostnadene er relatert til, vil ikke alltid være tilstrekkelig. Hvis bidragsmottaker har rett til full stønad til barnetilsyn (70 %), vil både overgangen til aldersgruppen 6-10 år og 11-18 år gi utslag på minst 10 % på bidraget. Dette kan gi grunnlag for bidragsendring hvis ikke andre faktorer trekker i motsatt retning. Hvis bidragsmottaker har krav på redusert stønad til barnetilsyn (35 %), vil underholdskostnaden endres fra kr 3 352,- til kr 3 312,- når barnet blir 6 år, og fra kr 3 312,- til kr 3 632,- når barnet blir 11 år. Begge disse overgangene utgjør mindre enn 10 %, og endringer i underholdskostnaden vil altså ikke alene kunne gi endringer i bidraget. Hvis alle andre faktorer er konstante og bidragsmottaker har krav på redusert stønad til barnetilsyn, vil altså bidraget ikke endres selv om barnet blir eldre.
Endringer i offentlige ytelser til bidragsmottaker, kan virke på underholdskostnadene. Dersom bidragsmottaker mister rett til stønad til barnetilsyn, eller går over fra full til redusert stønad, vil tilsynsutgiftene og dermed barnets underholdskostnad øke. Dette gjelder der bidragsmottaker stiger i inntekt. Inngår bidragsmottaker nytt ekteskap/samboerskap, vil vedkommende etter nærmere vilkår miste rett til offentlige ytelser til enslige forsørgere. Dette vil både gjelde stønad til barnetilsyn, utvidet barnetrygd og overgangsstønad. I slike tilfeller vil det ofte være grunnlag for å endre bidraget.
Endringer i begge foreldrenes inntekter kan medføre endringer i bidraget. Forutsetningen vil være at inntektsendringen er tilstrekkelig til at bidraget skal betales ut fra en annen andel enn før. Hvis bidraget er fastsatt ut fra for eksempel halvparten av underholdskostnaden, må inntektsendringen medføre at bidraget skal fastsettes ut fra 1/3 eller 2/3 for at bidraget skal endres. Hvis bidragsmottakers inntektsgrunnlag er på kr 200 000,- og bidraget er fastsatt ut fra halvparten av underholdskostnaden, kan bidragspliktiges inntekt variere fra ca. 145 000,- til ca. 276 000,- uten at bidraget endres.
Unntak kan imidlertid være tilfelle hvis bidragspliktige mangler full bidragsevne. Hvis bidragspliktiges bidragsevne bedrer eller forverrer seg, skal bidraget justeres i samsvar med dette hvis endringen utgjør minst 10 %.
At bidragspliktige får flere barn, vil normalt ikke innvirke på bidragets størrelse, med mindre bidragspliktige har så lav inntekt at vedkommende ikke lenger har full bidragsevne eller maksimumsgrensen for samlet bidragsplikt kommer til anvendelse. Også her vil 10 %-sperren være avgjørende.
Samværsfradrag i bidrag utgjør et fast beløp for 4 alternative samværskategorier med ulik sats i forskjellige aldersgrupper. Endring av samværsomfanget vil begrunne en endring i bidraget dersom bidragspliktige går over i en annen samværskategori. Hvis en samværsordning endres fra for eksempel 5 til 7 netter per måned vil dette ikke få betydning for bidragsfastsettelsen, fordi endringen er innenfor samværskategorien på 4-8 netter per måned. En endring av samværskategori vil i de fleste tilfeller medføre at bidraget endres med minst 10 %. Hvis underholdskostnaden er høy og forskjellen i samværsfradrag liten, kan likevel forskjellen bli mindre enn 10 %. Dette kan bl.a. være tilfellet der barnet er under 6 år og bidragsmottaker ikke har stønad eller redusert stønad til barnetilsyn samtidig som bidragspliktige minst dekker halvparten av underholdskostnaden. I høyere aldersgrupper vil det først og fremst være der bidragspliktige dekker 5/6 av underholdskostnaden og overgangen er fra samværskategori 3 (9-13 netter per måned) og samværskategori 4 (14-15 netter per måned), at endringen kan utgjøre mindre enn 10 % av bidraget.
Overgang fra en aldersgruppe til en annen kan også få betydning ved at samværsfradraget endres. Også her vil samspillet med de andre komponenter i bidragsfastsettelsen være viktig.
13.3.3.1 Særspørsmål knyttet til forståelsen av uttrykket «særlege grunnar» i barneloven § 57 første ledd
Der bidrag er fastsatt før kostnadsmodellen trådte i kraft, foreslår departementetat innføringen av kostnadsmodellen i seg selv må anses som særlig grunn til endring etter barneloven § 57 første ledd. Forutsetningen vil imidlertid også i disse tilfellene være at bidrag utmålt etter kostnadsmodellen gir et avvik på 10 % i forhold til eksisterende løpende bidrag. Tilsvarende overgangsregel ble gitt da prosentreglene ble innført jf. Ot. prp. nr. 44 (1987-88).
Departementetantar at det ikke er nødvendig å nedfelle dette spesielt i lov eller forskrift.
13.3.4 Offentlig fastsatt bidrag. Tilbakevirkning
Departementetopprettholder forslaget i høringsnotatet om å beholde dagens regel for tilbakevirkning for forfalte offentlig fastsatte bidrag.
Etter ny bidragsmodell kan det for eksempel foreligge såkalte «sterke grunnar» som kan begrunne forhøyelse av forfalte bidrag med tilbakevirkende kraft dersom bidragspliktige over noen tid ikke har gjennomført avtalt/fastsatt samvær, til tross for at bidraget har vært redusert med utgangspunkt i dette. Barnets behov for endring med tilbakevirkende kraft vil her ofte veie vesentlig tyngre enn hensynet til bidragspliktige.