10 Organisasjonsspørsmål

10.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 2-1 er konkurransemyndighetene Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet er fullt ut underlagt Kongens og departementets instruksjonsmyndighet, og departementet er klageorgan for vedtak truffet av Konkurransetilsynet i første instans.

10.1.1 Konkurransetilsynets vedtaksmyndighet

Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 3-9 gi dispensasjon fra lovens forbudsbestemmelser i form av enkeltvedtak eller forskrift. Ved overtredelse av lovens forbudsbestemmelser kan Konkurransetilsynet enten sende brev om innskjerping eller anmelde saken til påtalemyndigheten. Innskjerping og anmeldelse er ikke å anse som enkeltvedtak. Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 6-5 utferdige forelegg om vinningsavståelse. Beslutningen om å utferdige forelegg er heller ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet reise sak for domstolene. I medhold av konkurranseloven § 3-10 kan Konkurransetilsynet gripe inn og forby konkurranseskadelig atferd. Konkurransetilsynet kan etter § 3-11 gripe inn mot bedriftserverv ved å nedlegge forbud, gi påbud, samt gi tillatelse på vilkår. Tilsynet kan også vedta midlertidig forbud mot å gjennomføre et bedriftserverv, jf. § 3-11 fjerde ledd. Videre har Konkurransetilsynet hjemmel til å pålegge prisopplysning i konkurranseloven § 4-1. Etter § 6-1 kan Konkurransetilsynet pålegge opplysningsplikt og kreve utlevert dokumenter for gransking. Pålegg om å gi opplysninger kan påklages innen tre dager, jf. forvaltningsloven § 14. Etter konkurranseloven § 6-2 kan tilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, fremsette begjæring om bevissikring for forhørsretten som har avgjørelsesmyndighet. Konkurransetilsynet behandler innsynsbegjæringer etter forvaltningsloven og etter offentlighetsloven. Vedtaket om helt eller delvis avslag på innsyn kan påklages. For å sikre at enkeltvedtak blir etterlevd, kan Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 6-4 treffe vedtak om tvangsmulkt som kan påklages etter forvaltningens alminnelige regler.

10.1.2 Departementets instruksjonsmyndighet

Beslutningsprosessen under konkurranseloven følger forvaltningslovens alminnelige system. Departementet kan utøve styrings- og kontrollmyndighet overfor Konkurransetilsynet ved å instruere Konkurransetilsynet både i enkeltsaker og mer generelt. I saker som vedrører brudd på konkurranselovens påbuds- og forbudsbestemmelser, har Konkurransetilsynet i praksis en mer uavhengig stilling enn i andre saker. Slike saker blir behandlet av Konkurransetilsynet på selvstendig grunnlag og eventuelt videre av påtalemyndigheten og rettsapparatet. Rettslig sett gjelder imidlertid de alminnelige regler om instruksjonsmyndighet også her. Fullmaktene i konkurranseloven er lagt direkte til Konkurransetilsynet ettersom det er dette forvaltningsnivået som mest naturlig vil treffe avgjørelser av den art som fullmakten gjelder. Dette innebærer ikke at Kongen eller departementet er avskåret fra å treffe tilsvarende avgjørelser. Departementet kan derfor i utgangspunktet treffe vedtak i første instans. Departementet kan også av eget tiltak omgjøre vedtak truffet av Konkurransetilsynet. Det følger imidlertid av forvaltningsloven § 35 og ulovfestede prinsipper at en eventuell omgjøring til skade for en part må foretas ut fra en avveining mellom private interesser og allmenne hensyn. Det kan bare skje en omgjøring til skade for en av partene dersom en overvekt av hensyn taler for omgjøring. Er forvaltningslovens frist for omgjøring løpt ut, må overvekten være betydelig.

10.1.3 Klageordningen

Etter dagens ordning er departementet klageinstans for Konkurransetilsynets enkeltvedtak. Departementet har full kompetanse i klagesaker og kan overprøve alle tilsynets vurderinger. Departementets avgjørelse i klagesaker kan ikke påklages videre til Kongen i statsråd, men kan bringes inn for domstolene etter de alminnelige regler om domstolsprøving av forvaltningsvedtak. Gjennom klagebehandlingen kan departementet samordne hensynet til virksom konkurranse med andre samfunnsinteresser. Konkurransetilsynets beslutninger om ikke å gripe inn etter konkurranseloven §§ 3-10 og 3-11 faller utenfor begrepet enkeltvedtak. Slike avgjørelser kan derfor ikke påklages til departementet. Dette er i samsvar med sivilombudsmannens uttalelse. Avgjørelsene kan imidlertid overprøves av departementet etter vanlige regler om overordnet organs adgang til selv å treffe vedtak i første instans. Dette har ikke forekommet i praksis.

10.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet skal være uavhengig av regjeringen og departementet i behandlingen av enkeltsaker. Videre foreslår utvalget at det opprettes et nytt organ «Konkurransenemnda», som skal være en regulær klageinstans med hjemmel til å prøve alle sider ved Konkurransetilsynets vedtak. Endelig foreslår utvalget at det innføres bestemmelser om prøving i henhold til allmenne hensyn. Regjeringen kan etter disse bestemmelsene tillate atferd som er i strid med forbudsbestemmelsene eller tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot.

I spørsmålet om hvordan man nærmere bør organisere avgjørelsen av enkeltsaker om foretakssammenslutninger og påbud om å bringe ulovlig atferd til opphør, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

10.2.1 Forslag fra utvalgets flertall

Vedtakskompetanse i saker om foretakssammenslutninger og påbud om opphør

Utvalgets flertall foreslår at Konkurransetilsynet skal ha vedtakskompetanse i første instans i saker både om foretakssammenslutninger etter forslaget § 4-5 og i saker om påbud om å bringe en ulovlig atferd til opphør etter forslaget § 3-3.

Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas saksbehandling

Flertallet foreslår i § 2-2 og § 2-3 at Konkurransetilsynet skal treffe vedtak i første instans, og at Konkurransenemnda skal være klageorgan for vedtak truffet av Konkurransetilsynet. Utvalget foreslår at saksbehandlingen i utgangspunktet skal følge de alminnelige reglene i forvaltningsloven.

Utvalgets flertall foreslår at Konkurransenemnda skal ha full kompetanse i klagesaker. Nemnda kan således overprøve tilsynets saksbehandling, rettsanvendelse, faktumbedømmelse og skjønnsutøvelse. Nemnda kan selv treffe avgjørelse i saken, ikke bare oppheve vedtak fra Konkurransetilsynet. For øvrig vises det til forvaltningsloven § 34.

Utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å gjøre unntak fra klageinstansens adgang til å omgjøre vedtak uten klage etter forvaltningsloven § 35, jf. forslaget § 2-3 annet ledd femte punktum. Finner Konkurransenemnda at omgjøring kan være aktuelt, ber den Konkurransetilsynet om å bringe saken inn for nemnda. Konkurransenemnda bør derimot ikke ha kompetanse til å instruere Konkurransetilsynet i utfallet av enkeltsaker som tilsynet har til behandling, jf. forslaget § 2-3 annet ledd siste punktum. Dette sikrer en reell behandling i to instanser. Gjennom sine avgjørelser i klagesaker og omgjøringsvedtak av eget tiltak, som nemnda vil ha kompetanse til, vil Konkurransenemnda kunne gi Konkurransetilsynet veiledning om hvorledes tilsvarende saker bør behandles og avgjøres i fremtiden, herunder veiledning om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Innskrenkningen i nemndas instruksjonsmyndighet er selvsagt ikke til hinder for at nemnda instruerer tilsynet om behandling og tilrettelegging av saker for nemnda.

Utvalgets flertall legger vekt på at Konkurransenemndas behandling av klagesaker skal være kontradiktorisk og gi rettssikkerhetsgarantier. Dette har utvalgets flertall funnet grunn til å presisere i forslaget § 2-3 tredje ledd. Under nemndas behandling skal både Konkurransetilsynet og partene få anledning til å gi sine skriftlige merknader. I tillegg bør Konkurransenemnda ha en muntlig høring av både partene og Konkurransetilsynet. Nemnda har også anledning til å innhente ytterligere opplysninger under sin behandling av saken. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om Konkurransenemndas saksbehandling i forskrift, jf. forslaget § 2-1 annet ledd annet punktum.

Utvalgets flertall foreslår at de vanlige regler for domstolskontroll med forvaltningsvedtak også skal gjelde i saker etter konkurranseloven. Adgangen til eventuell domstolsprøving av Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas avgjørelser reguleres derfor av alminnelige sivilprosessuelle regler, med tingretten som første instans. Det bør ikke være noe vilkår for å bringe Konkurransetilsynets avgjørelser inn for domstolene, at klageadgangen til Konkurransenemnda er benyttet.

Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan etter forslaget § 5-1 pålegge enhver å gi opplysninger. Et slikt pålegg er en prosessledende avgjørelse som omfattes av klageadgangen etter forvaltningsloven § 14. Utvalgets flertall foreslår i § 2-4 at departementet skal være klageinstans for Konkurransetilsynets og Konkurransenemndas vedtak truffet med hjemmel i forslaget § 5-1. Disse vedtakene har ikke direkte sammenheng med den faglige avgjørelsen i saken. Dette er normalt hastesaker, og ved slike klager vil det være upraktisk å sammenkalle Konkurransenemnda. Der Konkurransenemnda treffer vedtak med hjemmel i § 5-1 i første instans, vil departementet uansett være klageinstans.

Klage på vedtak etter forvaltningsloven og offentlighetsloven skal etter forslaget § 2-4 avgjøres av departementet. Heller ikke disse vedtakene har direkte sammenheng med den faglige avgjørelsen i saken, og det antas derfor at det mest praktiske er at departementet avgjør slike saker. I tillegg vil departementet uansett være klageinstans i saker der Konkurransenemnda treffer vedtak etter offentlighetsloven og forvaltningsloven i første instans.

Fastsettelse av sanksjoner

Utvalgets flertall foreslår at Konkurransetilsynet skal ha kompetanse til å utstede forelegg på sivilrettslige bøter for brudd på lovens forbud og vedtak som er truffet i medhold av loven. Vedtas ikke et slikt forelegg, foreslås i § 7-2 at tilsynet må bringe saken inn for domstolene. Det foreslås også i § 7-1 at Konkurransetilsynet skal kunne ilegge tvangsmulkt. Vedtaket om tvangsmulkt foreslås å kunne påklages til Konkurransenemnda.

10.2.2 Særmerknader fra utvalgets mindretall

Utvalgets mindretall deler ikke flertallets vurdering av at Konkurransetilsynet bør ha vedtakskompetanse i første instans i saker om foretakssammenslutninger etter forslaget § 4-5, og i saker om påbud om å bringe en ulovlig atferd til opphør etter forslag til § 3-3.

Etter mindretallets oppfatning bør vedtakskompetansen i disse sakene i stedet legges til Konkurransenemnda. Konkurransenemndas avgjørelser vil være gjenstand for ordinær domstolskontroll, samtidig som ordningen med regjeringens prøving av allmenne hensyn kan opprettholdes. Ordningen vil heller ikke få konsekvenser for forholdet mellom departementet og Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda. Partenes rettssikkerhet vil bli styrket av forslaget ved at Konkurransetilsynet må føre sin sak for et uavhengig organ, med full kontradiksjon og åpenhet, før avgjørelse treffes. I dag, hvor Konkurransetilsynet selv både utreder saken og treffer vedtak, skjer dette i en til dels lukket prosess hvor det er vanskelig for partene å utøve kontradiksjon på en forsvarlig måte. Mindretallets forslag om å splitte undersøkelses- og vedtakskompetansen er sterkt påvirket av den uheldige praksis og utvikling man har sett i EU hvor dette tilligger samme organ. Mindretallet viser til at denne løsningen langt på vei vil være den løsning som er valgt både i Sverige og Danmark og den vil også være i overensstemmelse med situasjonen under den tidligere prisloven.

10.2.3 Forslag til nemndas sammensetning

Utvalget legger vekt på at en avgjørelse som er truffet av Konkurransenemnda bør ha stor legitimitet i forhold til berørte parter og samfunnet for øvrig. Derfor må Konkurransenemnda gis tilstrekkelig fagkompetanse og ha en variert sammensetning. Utvalget mener på denne bakgrunn det er viktig at nemnda også besitter institusjonell kunnskap og erfaring, samt innsikt i nærings- og arbeidsliv, i tillegg til økonomisk og juridisk kompetanse. Utvalget foreslår i § 2-3 første ledd at Konkurransenemndas medlemmer skal oppnevnes av regjeringen. Det antas at dette vil være mest i tråd med norsk forvaltningsskikk. Utvalget foreslår at Konkurransenemnda skal bestå av fem medlemmer. Funksjonstiden for nemndas medlemmer foreslås til fire år.

10.2.4 Prøving i henhold til allmenne hensyn

Utvalget legger til grunn at det unntaksvis kan være behov for politisk styring i forbudssaker og i saker om foretakssammenslutninger etter den nye konkurranseloven. Utvalget foreslår to bestemmelser om prøving i henhold til allmenne hensyn, der regjeringen kan ta opp en sak av eget tiltak.

For det første foreslås at regjeringen skal kunne tillate atferd som er i strid med forbudene i forslaget §§ 3-1 og 3-2 dersom allmenne hensyn tilsier det. Forutsetningen for at det kan gis en slik tillatelse, er at det foreligger en overtredelse av § 3-1 første ledd og at vilkårene for unntak i § 3-1 tredje ledd ikke er til stede, eller at det foreligger en overtredelse av § 3-2. Kongen kan ta opp en sak av eget tiltak på ethvert tidspunkt i saksbehandlingen. Det vil si at selv om Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda behandler saken, er det ikke nødvendig at saken er ferdigbehandlet hos disse for at Kongen kan gi tillatelse etter forslaget § 3-4. Kongen kan gi tillatelse etter § 3-4 når det foreligger allmenne hensyn. Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis. Utvalget antar at praksis fra dispensasjonshjemmelen i konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav d om særlige hensyn, gir uttrykk for hvilke allmenne hensyn som kan tale for å tillate konkurransebegrensende atferd. Slik atferd kan bare tillates dersom andre allmenne hensyn veier tyngre enn hensynet til konkurransen. Bestemmelsen i forslaget § 3-4 innebærer at Kongen kun kan gi tillatelse til konkurransebegrensende adferd. Det er ikke adgang for Kongen til å vedta påbud om opphør. Kongen kan heller ikke overprøve tilsynet eller nemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling. Utvalget foreslår at Kongens tillatelse ikke skal ha noen virkning for overtredelser av loven eller vedtak i medhold av loven før tillatelsen er gitt. Dette innebærer at når forbudsbestemmelsene er overtrådt før Kongen gir en tillatelse, kan det i prinsippet ilegges tvangsmulkt, sivilrettslige bøter eller straff. Overtredelser forut for tillatelsen kan også utløse privatrettslige virkninger som erstatningsansvar og ugyldighet.

For det andre foreslår utvalget at regjeringen i § 4-6 kan tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har grepet inn mot, dersom allmenne hensyn tilsier det. Regjeringen kan bare gi tillatelse til gjennomføring av en foretakssammenslutning. Den kan ikke overprøve Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas rettsanvendelse, faktumbedømmelse eller saksbehandling. Utvalget foreslår imidlertid at regjeringen skal ha anledning til å gi tillatelse til en foretakssammenslutning på vilkår, etter reglene i forslaget § 4-1 annet ledd. Tillatelse i henhold til denne bestemmelsen kan ikke gis før Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har fattet vedtak om å gripe inn mot foretakssammenslutningen. Det er imidlertid ingen forutsetning at Konkurransenemnda som klageinstans har avsluttet sin behandling. Begrunnelsen for at Konkurransetilsynet skal gjennomføre sin behandling av saken før Kongen kan gi en tillatelse, er å sikre at det foreligger en grundig konkurransefaglig analyse før Kongen foretar en avveining mot andre allmenne hensyn. Bestemmelsen vil komme til anvendelse der regjeringen finner at andre allmenne hensyn enn rene konkurranse- og effektivitetshensyn veier tyngre, og at den derfor finner at et inngrep vil være i strid med allmenne interesser. Utvalget legger også her vekt på at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis.

10.3 St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn

Regjeringen la i januar 2003 frem St. meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn (tilsynsmeldingen) for Stortinget. I tilsynsmeldingen foreslås en ny hovedregel om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på blant annet konkurranselovområdet. Forslaget innebærer at Konkurransetilsynet fortsatt vil være førsteinstans i saker etter konkurranseloven, men at klage- og omgjøringsmyndigheten legges til en ny og politisk uavhengig nemnd. Det medfører også en avskjæring i forhold til gjeldende ordning av departementets og Kongens instruksjonsrett overfor Konkurransetilsynet i enkeltsaker etter konkurranseloven. Den nye ordningen har til hensikt å skape klarhet i Konkurransetilsynets rolle som tilsynsmyndighet for blant annet å søke å oppnå større grad av legitimitet. I tilsynsmeldingen foreslås videre at Kongen i statsråd, når det foreligger «tungtveiende samfunnsmessige hensyn», skal kunne ta opp og omgjøre vedtak truffet av Konkurransetilsynet eller nemnda. Formålet med bestemmelsen er å sikre en adgang til politisk behandling i visse viktige saker. Ut i fra hensynet til politisk styring foreslås endelig et unntak fra hovedregelen om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling i «større oppkjøps- og fusjonssaker med konkurransemessig betydning innen finansnæringen». Etter forslaget skal «Kongen i statsråd» ha en omgjøringsadgang i disse viktige sakene, som innebærer at nemnda ikke skal kunne overprøve Konkurransetilsynets vedtak.

For nærmere omtale vises til tilsynsmeldingen kapittel 7.

10.4 Departementets forslag i høringsbrevet om konkurransemyndighetenes organisasjon og beslutningsprosess

I Arbeids- og administrasjonsdepartementets brev av 10. april 2003 om høring av NOU 2003: 12 om ny konkurranselov og andre endringer knyttet til konkurranselovgivningen mv. (høringsbrevet) understrekes at Konkurranselovutvalget ikke har tatt i betraktning tilsynsmeldingen i sitt arbeid med ny konkurranselov. Departementet legger imidlertid til grunn at det i hovedsak er samsvar mellom hovedlinjene i lovutvalgets forslag til ny konkurranselov og tilsynsmeldingen, men fremhever at det er enkelte ulikheter.

I likhet med forslaget i tilsynsmeldingen og innstillingen fra Konkurranselovutvalget, går departementet inn for en ny hovedregel om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranselovområdet.

Videre foreslår departementet i samsvar med forslaget i tilsynsmeldingen og lovutvalgets innstilling, et unntak fra hovedregelen om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranselovområdet. Forslaget innebærer en mulighet for Kongen i statsråd til å gripe inn i behandlingen av enkeltsaker gjennom bestemmelsene om prøving i henhold til «tungtveiende samfunnsmessige hensyn» i § 3-4 og 4-6. Departementet foreslår i denne sammenheng en ordning hvor det i størst mulig grad legges opp til at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda har avsluttet sin saksbehandling før Kongen skal ha adgang til prøving etter tungtveiende samfunnsmessige hensyn. Etter departementets forslag bør derfor en slik prøving først kunne skje når tilsynets vedtak er endelig eller hvis vedtaket er påklaget, etter at Konkurransenemnda har avsluttet sin behandling som klageinstans. Etter departementets forslag skal Kongen i statsråd også kunne gripe inn dersom Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har unnlatt å treffe vedtak etter §§ 3-3 eller 4-1. Departementet foreslår også at adgangen for Kongen til prøving etter tungtveiende samfunnsmessige hensyn ikke skal kunne delegeres.

Videre foreslår departementet i § 4-7 et ytterligere unntak fra hovedregelen om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranselovområdet, som innebærer at Kongen i statsråd har en omgjøringsadgang i saker om foretakssammenslutninger av finansinstitusjoner. Forslaget er i samsvar med tilsynsmeldingen. Konkurranselovutvalget har ikke foreslått et tilsvarende unntak. Dersom slike saker bringes inn for avgjørelse av Kongen i statsråd, foreslås at klagebehandlingen i Konkurransenemnda skal avskjæres. Formålet er å sikre at slike viktige saker kan gis en politisk behandling som følge av deres betydning for samfunnet. For nærmere omtale av departementets forslag til § 4-7 vises til punkt 3 i høringsbrevet.

10.5 Stortingets behandling av tilsynsmeldingen

Ved behandlingen av tilsynsmeldingen, jf. Innst.S. nr. 222 (2002 - 2003), hadde Stortinget vesentlige merknader til regjeringens forslag i tilsynsmeldingen om blant annet organisering av konkurransemyndighetene.

Stortinget ønsker ikke at det skal foretas endringer i gjeldende ordning for klagebehandling i inneværende stortingsperiode. I komitéinnstillingen forutsettes det at rammene for tilsynenes selvstendighet må settes på en slik måte at disse ikke kommer i strid med behovet for politisk styring.

Imidlertid åpner Stortinget opp for, etter en vurdering av det enkelte tilsyn, å innføre en lovmessig avskjæring av statsrådenes instruksjonsmyndighet overfor tilsyn i deres behandling av enkeltvedtak. En forutsetning for en slik avskjæring er at det innføres en hjemmel for Kongen i statsråd til å omgjøre tilsynets eller klageinstansens vedtak i saker av «prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Det er uansett en forutsetning for å avskjære instruksjonsmyndigheten at statsråden skal kunne pålegge tilsynet å ta opp en sak til behandling. Gjennom disse reglene ønsker Stortinget å ivareta behovet for politisk styring og kontroll når instruksjonsadgangen begrenses.

10.6 Høringsinstansenes merknader

Stortingets behandling av tilsynsmeldingen har konsekvenser for departementets forslag om uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranserettens område. Under dette punkt omtales også høringsuttalelser som ikke er direkte relevant for det forslag som departementet legger frem for Stortinget, jf. punkt 10.7 nedenfor. Departementet mener imidlertid at disse høringsuttalelsene bør være med for å få belyst utvalgets forslag til organisatoriske bestemmelser som foreslått i NOU 2003: 12 Ny konkurranselov, og som foreslått av departementet i høringsbrevet.

Høringsuttalelsene er noe delt i forslaget fra Konkurranselovutvalget om etablering av en mer uavhengig tilsyns- og nemndbehandling.

Justisdepartementet (JD) minner om at Stortinget ved behandlingen av tilsynsmeldingen ikke ga noen uforbeholden tilslutning til prinsippet om uavhengige klagenemnder for statlige tilsyn. Tvert om uttalte flertallet at det i inneværende stortingsperiode «ikke skal vedtas endringer i klagebehandlingen». Stortingsflertallets skepsis til redusert politisk innflytelse over statlige tilsyn ble også fulgt opp ved behandlingen av Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) lov om elektronisk kommunikasjon. JD understreker derfor at signalene fra Stortinget innebærer at man ikke kan ta det for gitt at løsningen på konkurranserettens område bør være et uavhengig konkurransetilsyn og/eller en uavhengig klagenemnd.

Videre mener JD at muligheten for politisk inngripen bør gjelde for alle former for avgjørelser som kan treffes av konkurransemyndighetene, både avgjørelser om å benytte den offentlige kompetansen etter konkurranseloven (enkeltvedtak) og avgjørelser om ikke å gripe inn.

JD foreslår i samsvar med flertallets valg av formulering i Innst.S. nr. 222 (2002-2003), at begrepet «saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning» benyttes som vilkår for en eventuell inngrepsadgang.

Konkurransetilsynet støtter forslaget om uavhengig tilsyns- og nemndbehandling, og slutter seg i hovedsak til utvalgets begrunnelse og det som uttales i tilsynsmeldingen. Tilsynet ser av Innst.S. nr. 222 (2002-2003) at det er enighet blant et flertall i Stortinget om at det i inneværende stortingsperiode ikke skal vedtas endringer i statlige tilsyns klagebehandling. Konkurransetilsynet har ikke innvendinger mot at det skal være adgang for politiske myndigheter til å involvere seg unntaksvis i saker av stor samfunnsmessig betydning. Politiske myndigheter bør imidlertid ikke kunne foreta overprøving av enkeltsaker med mindre det dreier seg om vedtak fra tilsynet og nemnda som av andre hensyn enn de konkurransemessige, bør kunne omgjøres på politisk hold. Politiske myndigheter bør ha det overordnede ansvaret for konkurransepolitikken, mens den konkrete anvendelsen av forbudsbestemmelsene bør overlates til tilsynet, nemnda og domstolene. En adgang for politiske myndigheter til å kunne gripe inn på et konkurransefaglig grunnlag kan også være i strid med EØS-retten, fordi den ikke er tilstrekkelig detaljert, klar og tilgjengelig. Så generelle kriterier vil gjøre det vanskelig for foretakene å vurdere omfanget av og innholdet i sine rettigheter, og dermed i praksis være en etableringshindring.

Konkurransetilsynet ser, dersom departementet fortsatt skal være klageorgan for Konkurransetilsynets vedtak, ikke noen grunn til å innføre bestemmelsene i §§ 3-4 og 4-6. Den politiske styringen vil i så fall være ivaretatt gjennom departementet som klageorgan.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslaget fra utvalget om at Konkurransetilsynet skal være uavhengig i forhold til regjeringen og departementet i behandlingen av enkeltsaker. Videre fremhever NHO at det er en forutsetning for at konkurransereglene skal fungere etter sin hensikt, at det skapes stor rettssikkerhet og kontradiksjon for de bedrifter som omfattes av regelverket. Dette er særlig viktig i forbindelse med § 3-1 og § 3-2, som innebærer et mer omfattende forbud i forhold til gjeldende konkurranselov. NHO er av den oppfatning at gjennom en omfattende forbudslov med vidtrekkende saksbehandlings- og sanksjonsregler er det lite rom for politisk overprøving. Grunnen er at man ønsker å sikre bedriftenes forutberegnlighet i saksbehandlingen, noe som i mindre grad lar seg gjøre ved politisk behandling. Forutsetningen for NHOs støtte til en kraftig skjerpelse av de materielle konkurransereglene er at det samtidig etableres uavhengige og faglig godt kompetente myndigheter til å håndheve reglene. NHO forutsetter derfor at de materielle lovendringer som er foreslått av lovutvalget, ikke gjennomføres før det etableres tilsyns- og klageorganer som er organisatorisk uavhengig av de politiske myndigheter.

NHO mener at politiske myndigheter ikke bør gis adgang til å overprøve konkurransemyndighetene i enkeltsaker når det opprettes uavhengige konkurransemyndigheter. Imidlertid ser NHO at det unntaksvis, i helt ekstraordinære situasjoner, kan være enkeltsaker av så stor samfunnsmessig betydning at det kan være nødvendig å foreta en helhetsvurdering, hvor også andre hensyn enn de rent konkurransepolitiske trekkes inn. Således aksepterer NHO forslaget fra utvalget om en prøvingsrett for Kongen.

Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) vil advare mot å beholde departementet som klageorgan under en ny konkurranselov basert på et forbudsregime. Lovforslaget må ses på som en helhet der organisasjonsspørsmål ikke kan sees uavhengig av den øvrige regulering i loven. En endring i klageprosessen kan således ikke ses uavhengig av det materielle regimet som foreslås etablert. Et forbudsregime som foreslås innført i loven stiller andre krav til klageordningen enn et inngrepsregime av den type man har i konkurranseloven 1993. Håndhevingen av lovens materielle bestemmelser vil ikke være skjønnspreget som inngrepsvurderingen er etter gjeldende rett, men lovbunden. Hensynet til rettsikkerhet og forutberegnelighet tilsier at klagebehandlingen legges til et organ som er spesielt skikket til den aktuelle type rettsanvendelse, og som organiseres slik at en kontradiktorisk prosess vil kunne ivaretas. En klagenemnd tilfredsstiller etter deres syn best de krav til rettsanvendelsen som de foreslåtte forbudsbestemmelsene vil stille. Videre er det etter Advokatforeningen sitt syn verken nødvendig eller ønskelig at Kongen i statsråd gis en mulighet til å gripe inn i enkeltsaker, der Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har funnet at konkurranselovens materielle vilkår ikke er oppfylt.

Wikborg Rein & Co. er prinsipielt bekymret for at en lovteknikk med vage formuleringer vil kunne svekke forutberegneligheten til aktørene i norsk næringsliv, så vel som internasjonale aktører som ønsker å etablere seg i Norge. I denne forbindelse minnes også om de forpliktelser Norge har etter EØS-avtalen og den foreliggende praksis, og her særlig EF-domstolens avgjørelse i den såkalte WaltWilhelm-saken. En tillatelse fra Kongen i henhold til § 3-4 vil ofte kunne komme i konflikt med formålet og det materielle innholdet i EØS-avtalen, i de tilfeller samhandelen i EØS-området er påvirket merkbart. I praksis vil det derfor trolig kun være i de tilfeller Kongen vektlegger hensyn som også i henhold til Kommisjonens praksis kan vektlegges i henhold til fritaksbestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 og tilsvarende EF-traktaten artikkel 81 nr. 3, at en tillatelse i henhold til § 3-4 ikke kommer i klar konflikt med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Særlig tatt i betraktning at det foreslås materielle forbudsregler med samme ordlyd som EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 og artikkel 54, foreslås at departementet vurderer en lovregulering som er i overensstemmelse med regelverket i EØS-avtalen, når det gjelder adgangen til å vektlegge andre hensyn enn de konkurransemessige. Det betyr at forslaget §§ 3-4 og 4-6 bør utgå, og at det i stedet innfortolkes en viss mulighet til å vektlegge andre hensyn enn rene konkurransemessige i anvendelsen av fritaksbestemmelsen i § 3-1 tredje ledd.

Norges Bondelag går i mot utvalgets forslag og understreker viktigheten av at politiske myndigheter fortsatt må ha tilstrekkelig adgang til å kunne instruere Konkurransetilsynet i enkeltsaker og omgjøre tilsynets vedtak. Selv om forslaget til § 3-4 og § 4-6 åpner for en viss grad av styring, frykter Norsk Bondelag at det vil være svært sjelden at disse paragrafene kommer til anvendelse. I forhold til dagens regelverk vil derfor konkurransemessige hensyn i langt større grad veie tyngre enn andre samfunnshensyn.

Norges Skogeierforbund går i mot en svekkelse av den politiske styring av konkurransemyndighetene som Konkurranselovutvalget legger opp til. Konkurransepolitikken griper så sterkt inn i viktige politiske områder at utvalgets forslag vil innebære en generell svekkelse av den politiske styringen, på betydningsfulle samfunnsområder. Konkurransepolitikken har effekter som ikke kan ses isolert fra en samlet politisk vurdering. Tilsvarende argumenter fremføres av Samvirkeutvalget, som går i mot utvalgets forslag til organisatoriske endringer i den nye loven.

Orkla mener at det er nødvendig at konkurransepolitikken er en integrert del av næringspolitikken. Det er derfor nødvendig å kunne avveie de rene konkurransepolitiske hensyn mot andre hensyn. Denne avveiningen ivaretas best etter Orklas oppfatning på en betryggende måte gjennom dagens regime hvor departementet er klageinstans for tilsynets vedtak. Det er derfor viktig at det også etter den nye loven etableres en adgang som gjør det mulig å avveie rene konkurransemessige hensyn mot andre hensyn.

Utenriksdepartementet reiser spørsmål om forslaget til § 3-4 bør vurderes endret av hensyn til blant annet en eventuell fremtidig WTO-avtale om forbud mot såkalte «hard core cartels». Når det foreslås gitt hjemmel for Kongen i statsråd til å gripe inn i enkeltsaker ut fra andre politiske mål enn konkurransehensyn, ved å tillate atferd som er i strid med forbudene, kan dette komme i konflikt med en eventuell ny WTO-avtale om slike avtaler. Utenriksdepartementet foreslår derfor en alternativ formulering til § 3-4 om at Kongen med «de begrensninger som følger av avtale med fremmed stat eller internasjonal organisasjon» kan tillate atferd som er i strid med forbudene. Alternativt foreslås at man avventer eventuelle WTO-forhandlinger og eventuelt med hjemmel i lovens forslag til § 1-5 senere beslutter at Kongens myndighet ikke skal gjelde i forhold til karteller som faller inn under WTO-avtalen.

Forbrukerrådet mener det er nødvendig med en klargjøring i forarbeidene til den nye konkurranseloven slik at det ikke er tvil om organisasjoners og foreningers søksmålsadgang, på en slik måte at Forbrukerrådet har en klageadgang på vegne av forbrukerne.

10.7 Departementets vurderinger

Stortingets behandling av tilsynsmeldingen, jf. Innst.S. nr. 222 (2002-2003), innebærer endringer i konkurransemyndighetenes organisering og beslutningsprosess i forhold til det som er foreslått av departementet i høringsbrevet, og likeledes i forhold til det forslaget som Konkurranselovutvalget har lagt opp til.

Stortinget har besluttet at det ikke skal foretas endringer i klagebehandlingen i inneværende stortingsperiode. Dette innebærer at gjeldende klageregler fortsatt må ligge til grunn for departementets forslag til organisering av og beslutningsprosess for konkurransemyndighetene i den nye loven. Således bortfaller forslaget om innføring av en Konkurransenemnd. Av departementets utkast til § 8 første ledd fremkommer, i likhet med § 2-1 i konkurranseloven 1993, at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Et enkeltvedtak etter den nye konkurranseloven, vil som etter gjeldende rett, kunne påklages til departementet, jf. forvaltningsloven § 28. I tillegg foreslår departementet, i likhet med utvalget, en ny bestemmelse i utkastet § 12 tredje ledd om tredjemenns adgang til å kunne påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å gi pålegg om opphør. Forslaget er nærmere omtalt i kapittel 6 om atferdsreguleringer.

Stortinget har åpnet for at det kan innføres en lovfestet begrensning i gjeldende hovedregel om departementets styrings- og kontrollmyndighet overfor Konkurransetilsynet. Departementet vil i tråd med forslaget i høringsbrevet foreslå at en slik regel innføres i den nye konkurranseloven § 8 annet ledd første punktum. Forslaget innebærer at departementet ikke kan instruere tilsynet med hensyn til resultatet av saksbehandlingen. Forslaget vil være i samsvar med gjeldende forvaltningspraksis, og innebærer således ingen vesentlig realitetsendring på konkurranserettsområdet. Bestemmelsen er imidlertid viktig fordi den også formelt gjør det klart at departementet ikke kan instruere Konkurransetilsynet om resultatet i en sak, heller ikke gjennom en underhåndskontakt med tilsynet. Dernest gjør bestemmelsen det klart at tilsynets avgjørelser helt ut er tilsynets egne.

Stortinget forutsetter at dersom det foretas avskjæringer i instruksjonsmyndigheten, skal statsråden kunne pålegge Konkurransetilsynet å ta opp en sak til behandling. Departementet vil foreslå en slik bestemmelse i utkastet til § 8 annet ledd annet punktum, ved at Kongen gis slik myndighet. Myndigheten kan delegeres til departementet etter de vanlige reglene om delegasjon. Formålet er å sikre at politisk viktige saker blir tatt opp til behandling av Konkurransetilsynet i første instans. Gjennom denne adgangen vil departementet få mulighet til å styre tilsynets prioriteringer og ressursbruk. Endelig kan departementets instruksjonsmyndighet også benyttes til å be Konkurransetilsynet om å forberede en sak, der Kongen i statsråd ønsker å omgjøre et vedtak truffet av Konkurransetilsynet, eller treffe et vedtak i tilsynets sted.

For i størst mulig grad å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet, kan departementet etter forslaget ikke omgjøre tilsynets vedtak, med mindre dette påklages. Dette gjelder likevel ikke dersom Konkurransetilsynets vedtak er ugyldig. I slike tilfeller foreslås en særlig omgjøringsadgang for departementet i utkastet § 8 annet ledd tredje punktum. Bestemmelsen svarer til forvaltningsloven § 35. Forslaget medfører at departementet ikke har full omgjøringsadgang overfor Konkurransetilsynets vedtak, ettersom kompetansen er begrenset til ugyldighetstilfellene. For å klargjøre forholdet mellom konkurranseloven og den generelle bestemmelsen om overordnet organs adgang til omgjøring uten klage i forvaltningsloven § 35, foreslås i utkastet § 8 annet ledd siste punktum en bestemmelse om at forvaltningsloven § 35 ikke gjelder for departementets omgjøring av Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven.

Stortinget setter ytterligere en forutsetning for lovmessige begrensninger i statsrådens instruksjonsrett. Det er at Kongen i statsråd kan omgjøre tilsynets eller departementets vedtak «i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». I samsvar med flertallets valg av formulering i Innst.S.nr. 222 (2002-2003), foreslår departementet i utkastet §§ 13 og 21 myndighet for Kongen i statsråd til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak når det foreligger «saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Ordlyden i bestemmelsen er noe endret i forhold til departementets høringsforslag, men uten at det innebærer noen realitetsendringer. Departementet legger vekt på at bestemmelsene skal være fleksible, og at regjeringen således vil stå forholdsvis fritt ved anvendelsen av disse. Imidlertid understreker departementet, i likhet med enkelte av høringsinstansene, at regjeringens inngrep må gjennomføres i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. Dette vil blant annet innebære at det ikke er aktuelt for Kongen i statsråd å treffe vedtak som strider med EØS-avtalen.

Departementet forslår at Kongen i statsråd både skal kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak ut fra andre hensyn enn konkurransehensyn og overprøve det konkurransemessige skjønn som tilsynet har utøvd i den konkrete saken. Videre foreslår departementet at det skal være adgang for Kongen i statsråd til å ta opp en sak til behandling, både der Konkurransetilsynet har fattet et formelt vedtak, og i de tilfellene hvor tilsynet kun har fattet en beslutning om ikke å behandle saken. Sistnevnte er strengt tatt ikke et vedtak i forvaltningslovens forstand, og foreligger når tilsynet enten ikke prioriterer å behandle en sak, eller når det ikke finner at vilkårene for et inngrep er tilstede. Dette er i samsvar med forslagene i høringsbrevet. Forslaget i utkastet til § 21 er imidlertid no endret. Det er gjort klart at vilkårene etter utkastet § 16 første ledd må foreligge for at Kongen i statsråd skal kunne treffe tilsvarende vedtak som tilsynet. Endelig legger departementet til grunn at både Konkurransetilsynets vedtak og departementets vedtak som klageinstans skal kunne overprøves av Kongen i statsråd. Departementet viser forøvrig til omtalen i kapittel 17 om utkastet §§ 13 og 21.

I utkast til § 8 tredje ledd foreslår departementet at Kongen kan gi nærmere bestemmelser om Konkurransetilsynets organisasjon og virksomhet.

Når det gjelder Utenriksdepartementets merknad i høringen om såkalte «hard core cartels», forslår departementet å avvente utfallet av en eventuell forhandling vedrørende WTO-avtalen før det tas endelig stilling til dette.

Departementet legger til grunn at Forbrukerrådet, i tråd med vanlig lære om organisasjoners og foreningers søksmålsadgang, normalt vil kunne ha klageadgang på vegne av forbrukerne i saker etter konkurranseloven. Spørsmålet må uansett avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering fra sak til sak.

Som følge av at Arbeids- og administrasjonsdepartementet fortsatt skal være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak, bortfaller forslaget i høringsbrevet om en ny spesialbestemmelse i konkurranseloven i saker om foretakssammenslutninger av finansinstitusjoner § 4-7.