5 Konkurransemyndighetens oppgaver

5.1 Håndheving av konkurransereglene

5.1.1 Gjeldende rett

Under dette punkt følger en kort beskrivelse av Konkurransetilsynets oppgaver etter konkurranseloven. De fleste av oppgavene er også omtalt mer utførlig andre steder i proposisjonen.

Konkurransetilsynet skal ifølge § 2-2 bokstav a utøve kontroll med at lovens forbud og påbud overholdes, og dessuten treffe vedtak om dispensasjon når lovens formål tilsier det. Lovens forbudsbestemmelser finnes i §§ 3-1 til 3-4 og dispensasjonshjemmelen finnes i § 3-9. Dersom Konkurransetilsynet mener noen har overtrådt ett eller flere av lovens forbud, anmeldes saken til politiet. Dersom overtredelsen er mindre alvorlig, har tilsynet normalt nøyd seg med en uformell innskjerping, eventuelt kombinert med en oppfordring om å søke dispensasjon hvis tilsynet mener vilkårene for det er tilstede.

Konkurransetilsynet mottar et betydelig antall dispensasjonssøknader. Der forholdene ikke er i strid med forbudsbestemmelsene, blir det informert om dette, og saken avsluttes. Hvis samarbeidet rammes av forbudene, kan Konkurransetilsynet avslå søknaden eller innvilge hel eller delvis dispensasjon. Dispensasjon gis i form av enkeltvedtak eller forskrift.

Det følger av konkurranseloven § 2-2 bokstav b at konkurransemyndighetene skal foreta nødvendige inngrep mot konkurranseskadelig atferd og bedriftserverv. Konkurransereguleringer som ikke rammes av §§ 3-1 til 3-4 er lovlige, men de kan etter en konkret vurdering forbys med hjemmel i §§ 3-10 og 3-11.

Etter § 3-10 kan Konkurransetilsynet ved enkeltvedtak eller forskrift, gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. I forbindelse med inngrepsvurderingen foretar Konkurransetilsynet en konkret virkningsanalyse av om atferden er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet. Det sentrale er om det foreligger konkurranseskadelig utøvelse av markedsmakt.

Konkurranseloven § 3-11 har regler om kontroll med bedriftserverv. Konkurransetilsynet kan gripe inn mot erverv som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Dersom partene selv melder bedriftservervet til Konkurransetilsynet, må tilsynet innen tre måneder etter at endelig avtale er meldt til tilsynet, varsle hvorvidt inngrep kan bli aktuelt. Konkurransetilsynet må som hovedregel gripe inn mot ervervet innen seks måneder etter at endelig avtale foreligger. Fristen kan forlenges til ett år dersom særlige hensyn foreligger.

5.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å innføre to forbud; ett mot konkurransebegrensende avtaler og ett mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det er ikke anbefalt å videreføre muligheten til å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd i enkelttilfeller utover adgangen for Kongen i statsråd dersom det foreligger allmenne hensyn. Et mindretall har imidlertid foreslått at departementet bør ha mulighet til, ved forskrift, å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd i strid med lovens formål. Forslaget fra flertallet innebærer en overgang fra en kombinasjon av forbuds- og inngrepsbestemmelser til et tilnærmet rent forbudsregime.

Utvalget har videre foreslått at Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda skal kunne pålegge foretak som overtrer disse bestemmelsene å opphøre med den ulovlige atferden. Det vises til redegjørelsen for de enkelte bestemmelsene i proposisjonens kapittel 6.

Utvalget har også foreslått endringer i reglene om kontroll med bedriftserverv. Etter forslaget skal bare de ervervene som fører til kontroll omfattes av regelverket. Videre er det anbefalt å innføre meldeplikt for visse erverv kombinert med et automatisk gjennomføringsforbud. Et mindretall i utvalget har foreslått at Konkurransetilsynet også skal ha hjemmel til å gripe inn mot erverv av andeler som ikke fører til kontroll. Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger er nærmere behandlet i proposisjonens kapittel 7.

5.1.3 Høringsinstansenes merknader

Mange av høringsinstansene har synspunkter på den nærmere utformingen av reglene i konkurranseloven. De fleste er positive til omleggingen til et forbudsbasert system, hovedsakelig under henvisning til at de ønsker en harmonisering med regelverket i EU/EØS. Noen få av høringsinstansene har imidlertid uttrykt ønske om at Konkurransetilsynet må kunne fatte vedtak om at en handling eller en avtale ikke rammes av lovens forbud. Dette kommenteres nærmere i kapittel 6 om atferdsregler.

Høringsinstansene er mer delt i synet på endringene i reglene om foretakssammenslutninger. De fleste er positive til å begrense reglene til å bare omfatte foretakssammenslutning som fører til kontroll, samt til innstramningen av fristene for tilsynets saksbehandling. Ordningen med meldeplikt og automatisk gjennomføringsforbud er imidlertid høringsinstansene mer skeptiske til. Se kapittel 7 om foretakssammenslutninger for en nærmere redegjørelse for dette.

5.1.4 Departementets vurderinger

Kontroll med at lovens forbud og påbud overholdes og med foretakssammenslutninger skal være Konkurransetilsynets hovedoppgaver. Departementet slutter seg således til utvalgets forslag på dette punkt. De foreslåtte endringer i atferdsreglene vil gjøre at Konkurransetilsynet kan fokusere mer av sin virksomhet mot de alvorlige overtredelsene. Videre vil overgangen til et rent forbudsprinsipp føre til at privat håndheving blir et mer reelt alternativ til at tilsynet forfølger overtredelsene. Når det gjelder kontroll med foretakssammenslutninger, vil reglene om meldeplikt, gjennomføringsforbud, fullstendig melding og de nye fristene for tilsynets saksbehandling, etter departementet syn også medføre at tilsynets ressursbruk blir mer effektiv.

Departementet avviker imidlertid fra utvalgets flertall, i det departementet mener Kongen bør ha mulighet til ved forskrift å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd i strid med lovens formål. Se nærmere om dette i proposisjonens punkt 6.6.8. Departementet anbefaler også at tilsynet skal kunne gripe inn mot erverv av andeler i bedrifter som ikke fører til kontroll, men som likevel fører til en vesentlig begrensning av konkurransen. I tillegg har departementet innarbeidet en tilpasset versjon av gjeldende konkurranselov § 3-12, som Stortinget tilføyde 17. juni 2003, etter at utvalget hadde levert sin innstilling. Se nærmere om minoritetserverv og «nye § 3-12» i proposisjonens punkt 7.3.

5.2 Tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet

5.2.1 Gjeldende rett

Konkurransemyndighetene skal etter gjeldende rett iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet, jf. konkurranseloven § 2-2 bokstav c. Hjemler for dette finnes i konkurranseloven § 4-1 (prismerking mv.) og § 4-2 (offentlighet om konkurransereguleringer). Konkurranseloven § 4-1 første ledd inneholder et påbud om prismerking, som, ifølge annet ledd, skal håndheves av Konkurransetilsynet. I tillegg kommer den informasjonsplikt som følger av forvaltningsloven og offentlighetsloven, samt generelt informasjonsarbeid som Konkurransetilsynet gjennomfører blant annet gjennom regelmessige prisundersøkelser.

Formålet med tiltakene er å stimulere etterspørselssiden til å foreta rasjonelle valg mellom konkurrerende produkter ved å legge forholdene til rette for at forbrukerne skal kunne bedømme pris og kvalitet.

Bestemmelsen i § 4-1 gjelder kun ved salg til forbruker. Det er gitt forskrifter om prisopplysning og prismerking for ulike varer og tjenester. Konkurransetilsynets kontroller har i hovedsak vært konsentrert om håndheving av bestemmelsene i forskrift om enhetsmerking av varer, som er en oppfølging av Europaparlaments- og rådsdirektiv 98/6/EF av 16. februar 1998 om forbrukervern ved opplysning om priser på forbruksvarer.

Konkurransetilsynet gjennomfører prisundersøkelser ved å innhente priser på sammenlignbare varer og ytelser. Resultatene blir offentliggjort slik at publikum skal være klar over prisforskjeller i markedene.

Etter at Konkurransetilsynets regionapparat ble nedlagt, har tilsynet og Forbrukerrådet inngått en samarbeidsavtale om at Forbrukerrådet inviteres til deltakelse i prisundersøkelser med utgangspunkt i et faglig opplegg fra Konkurransetilsynet.

Etter konkurranseloven § 4-2 kan konkurransemyndighetene, uten hinder av taushetsplikt for forretningshemmeligheter som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, offentliggjøre opplysninger om vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Konkurranseloven § 4-2 gjør bare unntak fra forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, ikke fra § 13 første ledd nr. 1 som gjelder opplysninger om noens personlige forhold.

Formålet med § 4-2 er å fremme offentlighet om konkurransebegrensninger gjennom å lempe på konkurransemyndighetenes taushetsplikt. I forarbeidene er det lagt vekt på at offentlighet vil kunne fylle en viktig funksjon i konkurransepolitikken, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 69. Konkurranseloven § 4-2 er derfor et selvstendig virkemiddel for å fremme virksom konkurranse ved å øke gjennomsiktigheten i markedene.

Offentliggjøring etter § 4-2 er begrenset til å gjelde opplysninger om vilkår og samarbeid. Det er antatt at dette også omfatter opplysninger om virkningen av det aktuelle samarbeid. Det er videre et vilkår at konkurransemyndighetene anser offentliggjøringen nødvendig for å ivareta sine oppgaver etter konkurranseloven. Særlig relevant i forhold til § 4-2 er konkurranseloven § 2-2 bokstav c som omhandler tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet.

Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra taushetsplikten, skal det tas hensyn til den ervervsdrivendes berettigede interesse i å bevare sine forretningshemmeligheter. Det må foretas en konkret vurdering av om opplysningene bør offentliggjøres. Avveiningen av hensyn for og i mot offentliggjøring må ikke bare foretas i forhold til spørsmålet om hvorvidt opplysningene skal gis ut, men også når det vurderes hva som eventuelt skal gis ut og hvordan dette skal skje.

En avgjørelse om offentliggjøring etter § 4-2 er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak vil følgelig ikke komme til anvendelse på slike avgjørelser.

5.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget påpeker innledningsvis at etter at regionapparatet ble lagt ned i april 2001, har Konkurransetilsynet betydelig mindre ressurser til rådighet for tiltak rettet mot etterspørselssiden. Utvalget har derfor vurdert om tiltak rettet mot etterspørselssiden fortsatt bør høre inn under konkurransemyndighetenes oppgaver og eventuelt hva slags typer tiltak som anses hensiktsmessig.

Videre uttaler utvalget at slik konkurranselovens formål er utformet både i gjeldende lov og i utvalgets forslag, vil hensynet til forbrukerne ha underordnet betydning. På den annen side er virksom konkurranse viktig i et forbrukerperspektiv. Et sentralt formål i forbrukerpolitikken og -lovgivningen er å sikre forbrukernes rettigheter som etterspørrere i forhold til tilbydersiden i markedet. Både Forbrukerrådet som interesseorganisasjon og Forbrukerombudet som forvaltningsorgan for markedsføringsloven vil derfor, innenfor dagens organisering av de konkurranse- og forbrukerpolitiske områdene, kunne være aktuelle for å overta enkelte av Konkurransetilsynets oppgaver. Utvalget mener dette i tillegg til å ivareta konkurransemessige hensyn, også vil kunne ses som en styrking av forbrukersiden i markedet.

Utvalget påpeker at fra en forbrukerpolitisk synsvinkel er gjennomsiktighet viktig, fordi det reduserer kostnadene ved å tilegne seg prisinformasjon og fordi konkurranse i de fleste tilfeller leder til lavere priser. Oppfatningen om at økt prisgjennomsiktighet alltid bidrar til å styrke konkurransen, er i de senere årene blitt nyansert. Stor grad av gjennomsiktighet kan bidra til at konkurrentene får innsyn i hverandres priser, noe som igjen kan danne grunnlag for at selgerne koordinerer sin opptreden i markedet.

I markeder med et større antall tilbydere vil imidlertid økt prisgjennomsiktighet normalt bidra til å styrke konkurransen.

Prismerking

Utvalget mener at hensynet bak regelen om prismerking og ressurssituasjonen i tilsynet etter at regionapparatet ble nedlagt, taler for at oppfølging av prismerkingsbestemmelsene bør være forbrukermyndighetenes oppgave. Utvalgets flertall anbefaler derfor at konkurranseloven § 4-1 om prisinformasjon overføres til forbrukerlovgivningen. Bestemmelsen kan tas inn i markedsføringsloven som ny § 3 a. De forvaltningsmessige oppgavene vil etter flertallets oppfatning kunne legges til Forbrukerombudet som allerede fører et omfattende tilsyn for å forhindre blant annet villedende prisinformasjon. Flertallet påpeker at en slik overføring av oppgaver selvsagt også forutsetter overføring/tilføring av nødvendige ressurser.

Utvalgets mindretall mener imidlertid at konkurransemyndighetene fortsatt bør ha en hjemmel til å pålegge prisopplysning mv. når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet. Mindretallet fremhever at dersom markedene skal fungere, er det nødvendig at etterspørrerne har tilstrekkelig kunnskap om priser mv. til at de kan treffe rasjonelle valg. I sitt arbeid med å fremme konkurransen må derfor Konkurransetilsynet vurdere om denne forutsetningen er til stede. Dersom dette ikke er tilfellet, mener mindretallet at tilsynet bør kunne påby både at det skal gis prisopplysning og hvordan opplysningene skal gis. I tillegg bør Kongen kunne gi slike pålegg i form av forskrift.

Mindretallet mener derfor at det bør vurderes å innføre slike hjemler i konkurranseloven. Mindretallet foreslår følgende formulering:

«Dersom Konkurransetilsynet finner at det er nødvendig for å øke gjennomsiktigheten i et marked, kan tilsynet pålegge ervervsdrivende ved salg av varer eller tjenester å foreta merking, ha oppslag eller å gi annen underretning om pris, forretningsvilkår og kvalitet. Kongen kan ved forskrift gi tilsvarende bestemmelser.»

Dersom det tas inn en slik hjemmel for konkurransemyndighetene i konkurranseloven, vil både konkurranseloven og markedsføringsloven ha likeartede hjemler til prisopplysning. Mindretallet viser til at bestemmelsene imidlertid har forskjellig formål. Konkurransemyndighetene vil nytte sin hjemmel når økt gjennomsiktighet i et marked er nødvendig for å fremme konkurransen. Det vil bare være tilfelle når påbudet om prismerking i markedsføringsloven ikke er tilstrekkelig og når forbrukermyndighetene ut fra sine formål ikke har funnet det nødvendig å pålegge ytterligere prismerking. Mest typisk vil det være tilfelle ved salg til andre enn forbrukere.

Prisundersøkelser

Prisundersøkelser innebærer å samle inn opplysninger om tilbydernes priser på sammenlignbare produkter, bearbeide disse og offentliggjøre resultatene. Normalt kan dette gjøres uten hjemmel i lov, men i enkelte tilfeller kan det være påkrevd med lovhjemmel, for eksempel hvis det er aktuelt å pålegge næringsdrivende å gi myndighetene informasjon.

Utvalget mener at behovet for at offentlige myndigheter utfører prisundersøkelser er redusert i de senere år. Den teknologiske utviklingen har gjort det enklere for forbrukerne å sammenligne priser. Det har oppstått en rekke nettsteder med sammenligninger av priser på produkter som forsikringspremier, lånerenter mv. Samtidig har medienes fokus på prissammenligninger og forbrukerveiledning økt. Etter nedleggelsen av regionapparatet inngikk Konkurransetilsynet avtale med Forbrukerrådet om at Forbrukerrådet bistår ved gjennomføringen av ulike prisundersøkelser. Forbrukermyndighetene har i dag lignende oppgaver i forhold til etterspørselssiden, men med særlig vekt på forbrukervern.

Utvalget har ikke tatt stilling til om oppgavene burde vært fordelt annerledes mellom konkurransemyndighetene og forbrukermyndighetene/-organisasjonene på dette området. Ved innhenting av informasjon om priser vil det i noen tilfeller være behov for å benytte hjemmelen til å innhente opplysninger, jf. forslagets § 5-1. For å benytte hjemmelen til dette formålet er det en forutsetning at prisundersøkelser hører inn under Konkurransetilsynets oppgaver.

Utvalget foreslår derfor å videreføre konkurranseloven § 2-2 bokstav c om at iverksettelse av tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet er en oppgave for Konkurransetilsynet. Utvalget anbefaler en nærmere vurdering av om prisundersøkelser er en oppgave som bedre kan ivaretas av Forbrukerombudet eller Forbrukerrådet, fordi denne oppgaven hører mer naturlig inn under deres kjerneområder.

Offentlighet om konkurransebegrensninger

Utvalget viser til at det opprinnelige formålet med § 4-2 var å sikre offentlighet om ulike handlinger og forhold i markedet. Offentlighet rundt konkurransebegrensninger vil sette næringsliv og forbrukere i stand til å tilpasse seg reguleringene, slik at de unngår virkningene av dem.

Utvalget har gått inn for at bestemmelsen i § 4-2 ikke videreføres. Utvalget har ved sin vurdering lagt vekt på at hjemmelen til offentliggjøring i konkurranseloven § 4-2 hittil aldri har vært benyttet til det tiltenkte formål.

Utvalget foreslår i stedet en ny bestemmelse som sier at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal offentliggjøre sine vedtak. I tillegg har utvalget foreslått en bestemmelse i forslagets § 6-3 som gir enhver med rettslig interesse rett til innsyn i sakens dokumenter under nærmere fastsatte vilkår. Utvalget mener at de foreslåtte bestemmelsene delvis ivaretar formålet med dagens bestemmelse i konkurranseloven § 4-2.

Utvalget viser til at både Kommisjonen og det danske Konkurrencerådet plikter å offentliggjøre sine vedtak. Videre vil offentliggjøring av vedtak innebære at myndighetenes vurdering av ulike handlinger, lovtolkning og subsumsjon samt forhold i markedet blir kjent. Når konkurransebegrensninger offentliggjøres, blir næringsliv og forbrukere i stand til å tilpasse seg reguleringene mellom ervervsdrivende, slik at de unngår virkningene av dem. Videre vil offentliggjøring av vedtak skape større gjennomsiktighet og bevisstgjøre etterspørrerne, særlig med hensyn til offentlighet omkring priser og andre forretningsvilkår.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en hjemmel for Konkurransetilsynet til å offentliggjøre opplysninger underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, i den grad det er nødvendig for å opplyse om vedtakets hovedinnhold. Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal i størst mulig grad unngå å offentliggjøre taushetsbelagte opplysninger. Hva som i den enkelte sak er nødvendig å opplyse om for at vedtakets hovedinnhold kan offentliggjøres, mener utvalget må avgjøres av Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda. Som hovedregel bør Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda lage en offentlig versjon der de taushetsbelagte opplysningene er fjernet. Det skal således forholdsvis mye til før det kan anses nødvendig å offentliggjøre opplysninger som omfattes av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13.

Ved offentliggjøringen skal partenes navn og vedtakets hovedinnhold oppgis. Utvalget påpeker at Konkurransetilsynets vedtak i dag offentliggjøres på tilsynets hjemmeside på en måte som tilfredsstiller kravene i forslagets § 5-2.

Pristiltaksloven

Utvalget viser til at formålet med pristiltaksloven er å sikre en forsvarlig prisutvikling. Det er ikke konkurransehensyn som ligger til grunn for denne bestemmelsen, snarere er den ment som et redskap når ekstraordinære tilstander oppstår. Utvalget mener derfor at slike oppgaver ikke hører inn under et moderne konkurransetilsyn.

Utvalget viser videre til at forbudet mot å ta eller kreve urimelig pris i pristiltaksloven § 2 i praksis innebærer at Konkurransetilsynet må besvare en rekke henvendelser fra enkeltforbrukere. Henvendelsene er i all hovedsak av liten konkurransemessig betydning. Slike henvendelser bringer Konkurransetilsynets fokus over på enkelttransaksjoner, i stedet for på generelle tiltak i markeder som preges av manglende konkurranse. Ettersom regionapparatet er lagt ned, er det utvalgets mening at håndheving av pristiltaksloven § 2 er en oppgave som best ivaretas av forbrukermyndighetene.

Utvalget mener at privatrettslig kan slike oppgaver til dels forankres i avtaleloven §§ 36 og 37 og bli vurdert ved Forbrukerrådets, Forbrukertvistutvalgets og andre nemnders klagesaksbehandling. Offentligrettslig bør Forbrukerombudet få utvidet sitt mandat til å gripe inn overfor urimelige standardavtaler tilsvarende det som privatrettslig er tema for avtaleloven § 37. Dette kan etter utvalgets mening enten skje ved at ombudet får kompetanse til å forvalte pristiltaksloven § 2, eller også ved at begrensningen i markedsføringsloven § 20 blir fjernet, slik at avtalesensur etter loven § 9 bokstav a også omfatter priser.

5.2.3 Høringsinstansenes merknader

Et fåtall av høringsinstansene har innvendinger mot utvalgets forslag, eller utdypende kommentarer. De øvrige høringsinstansene har enten ikke kommentert utvalgets forslag på dette punkt eller sluttet seg til dette.

Barne- og familiedepartementet (BFD) slutter seg i prinsippet til forslaget om å overføre prismerkingsbestemmelsene til forbrukersektoren, med tilsynet lagt til Forbrukerombudet. Utvalgets øvrige forslag krever etter BFDs syn en nærmere utredning.

BFD vil i denne forbindelse understreke betydningen av at overføring av forvaltningsansvar forutsetter overføring av ressurser. BFD mener videre at det i beregning av nødvendige ressurser ikke uten videre kan tas utgangspunkt i Konkurransetilsynets arbeidsmengde på dette området, fordi Konkurransetilsynet etter BFDs oppfatning har foretatt en bevisst nedprioritering på dette området.

BFD er for øvrig ikke enig med utvalget i at behandlingen av henvendelser og enkeltsaker bør tones ned under henvisning til at disse har liten konkurransemessig betydning. BFD mener konkurransemyndighetene bør være tilgjengelige for folk flest, fordi dette gir myndighetene en verdifull nærhet til markedet.

BFD mener også det må stilles større krav til åpenhet slik at forbrukere får vite mer om prisfastsetting, prisstrukturer mv. Åpenhet om informasjon må kombineres med en mulighet for forbrukere og næringsdrivende til å få prøvd saken sin dersom de mener noen har misbrukt sin markedsmakt.

Forbrukerombudet (FO) fremhever viktigheten av at etterspørselssiden fungerer som en forutsetning for virksom konkurranse, og beklager at Konkurransetilsynet dels ikke har hatt resurser, og dels ikke har prioritert dette området de seneste årene. FO er imidlertid enig i at tiltak rettet mot etterspørselssiden ikke nødvendigvis trenger å være forankret i konkurranseloven, men at dette bør gis en forbrukerpolitisk forankring og innarbeides i lovgivning som har hensynet til forbrukerne som formål. FO viser også til at en slik overføring av myndighet vil fremstå som et naturlig supplement til det arbeidet FO allerede utfører for å kontrollere at næringsdrivendes frivillige prisinformasjon i annonser m.m. ikke er villedende. FO anbefaler at det gjennomføres en nærmere analyse av hvilke ressurser det er nødvendig å tilføre ombudet for å nå målene om effektiv konkurranse og beskyttelse av forbrukerne.

FO slutter seg til forslaget om at Konkurransetilsynet fremdeles bør ha hjemmel til å pålegge prismerking der dette har betydning for konkurransesituasjonen i markedet. FO mener imidlertid at situasjoner hvor tilsynet ønsker å pålegge prisinformasjon, vil være sammenfallende med misbruk av markedsmakt, og at man da uansett vil ha hjemmel til et pålegg om prisinformasjon.

FO anbefaler at Konkurransetilsynet viderefører sitt arbeid med prisundersøkelser, da dette har stor betydning for forbrukerne. For det første bidrar prisundersøkelser til en bevisstgjøring av forbrukerne, og for det andre kan det være forbundet med store omkostninger for den enkelte forbruker å selv skulle skaffe seg oversikt over prisene i markedet.

FO er enig med utvalget i at spørsmål om urimelig pris like gjerne kan anses som et forbrukeranliggende som et konkurranseanliggende, men i fravær av et konkret lovforslag antar FO at Konkurransetilsynet fremdeles vil ha som oppgave å føre tilsyn med pristiltaksloven. FO anbefaler en videre utredning av behovet for et forbud mot urimelige priser, hvilke kriterier som skal vektlegges for å vurdere om en pris er urimelig, og hvilken tilsynsmyndighet som skal håndheve en slik bestemmelse.

Rent prinsipielt mener Forbrukerrådet at det er et offentlig ansvar å sørge for at sammenlignbar og håndterbar prisinformasjon er tilgjengelig for forbrukerne slik at de kan spille sin rolle som markedsaktører. I praksis mener Forbrukerrådet dette bør bety en fordeling av oppgavene mellom de ulike tilsynene og Konkurransetilsynet, slik vi har sett i forbindelse med strømdatabasen og telefondatabasen. Eventuelt kan også Forbrukerombudet få myndighet til å foreta prisundersøkelser. Forbrukerrådet kan på sin side, for eksempel via Forbrukerportalen, formidle resultatene av prisundersøkelsene via internettlenker til norske forbrukere. Konkurransetilsynets nedprioritering av enkeltsaker, særlig klager på urimelig pris etter pristiltaksloven § 2, har i praksis ført til et økt antall henvendelser til Forbrukerrådet, uten at dette er kompensert for økonomisk. Forbrukerrådet vil advare mot at oppgaver knyttet til prisundersøkelser, eller andre oppgaver knyttet til å sørge for (grunnlag for) virksom konkurranse, overføres til Forbrukerrådet uten nærmere utredning og uten at nødvendige midler stilles til disposisjon.

Landsorganisasjonen i Norge støtter mindretallets forslag om at konkurransemyndighetene fremdeles bør ha hjemmel til å pålegge prisopplysning når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet.

Konkurransetilsynet er enig i at bestemmelsen om prismerking bør overføres til markedsføringsloven. Dagens konkurranselov § 4-1 gir først og fremst virkemidler for å fremme forbrukernes interesser, blant annet ved å redusere deres søkekostnader og gjøre det enklere å sammenlikne priser. Konkurransetilsynet antar at dette er tiltak som like naturlig hører inn under forbrukermyndighetenes oppgaver.

Konkurransetilsynet slutter seg imidlertid til mindretallets forslag om at også konkurransemyndighetene bør ha en hjemmel til å pålegge prisopplysning, når dette har en konkurransefremmende virkning. En tilstrekkelig informert og effektiv etterspørselsside er en forutsetning for virksom konkurranse mellom tilbyderne og effektiv allokering i markedet. Som en illustrasjon på dette vises det til kraftprisbasen på Konkurransetilsynets hjemmeside på Internett, hvor tilsynet offentliggjør oppdaterte prislister. Konkurransetilsynet skriver at basen har vist seg å bli en viktig informasjonskilde for kundene i dette markedet. Kundene har etter Konkurransetilsynets oppfatning i den senere tid blitt langt mer aktive og prisbevisste, og dette har bidratt til skjerpet konkurranse mellom leverandørene, i tråd med konkurranselovens formål. Konkurransetilsynet ser, i likhet med utvalgets mindretall, ikke at det skulle være et problem at konkurranseloven og markedsføringsloven får likeartede hjemler til prisopplysning, da de to lovene har ulike formål.

Konkurransetilsynet støtter også utvalgets forslag om at konkurransemyndighetene bør ha en hjemmel til å foreta prisundersøkelser. Tilsynet stiller seg positivt til at spørsmålet om hvorvidt prisundersøkelser heller bør utføres av forbrukermyndighetene, utredes nærmere. Konkurransetilsynet vil imidlertid presisere at det er ønskelig at begge myndigheter kan iverksette prisundersøkelser når dette anses nødvendig ut fra deres respektive formål. Som utvalget påpeker, er det nødvendig at prisundersøkelser er en del av Konkurransetilsynets oppgaver for at loven skal kunne gi hjemmel til å innhente slike opplysninger etter forslagets § 5-1.

Konkurransetilsynet er videre enig i at pristiltaksloven ikke lenger bør høre inn under konkurransemyndighetenes oppgaver, og støtter derfor forslaget om at den overføres til forbrukermyndighetene.

Konkurransetilsynet mener at de hensyn som begrunner gjeldende konkurranselov § 4-2 bør videreføres i ny konkurranselov. Konkurransetilsynet legger til grunn at forslagets § 5-2 langt på vei ivaretar de samme hensynene som gjeldende konkurranselov § 4-2. Utvalgets forslag til ny bestemmelse innbærer etter Konkurransetilsynets mening at omfanget av hvilke taushetsbelagte opplysninger som kan offentliggjøres utvides, ettersom offentliggjøring etter gjeldende konkurranselov § 4-2 bare omfatter taushetsbelagte opplysninger etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, det vil si opplysninger som gjelder tekniske innretninger og fremgangsmåter. Ifølge forslaget kan Konkurransetilsynet etter den nye loven for eksempel offentliggjøre opplysninger om noens personlige forhold som nevnt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 dersom dette er nødvendig for å opplyse om sakens hovedinnhold. Slike opplysninger kan blant annet gjelde navn på enkeltpersoner eller foretak som kan knyttes til straffbare handlinger og som ikke er alminnelig kjent.

Konkurransetilsynet legger til grunn at det kan være behov for en bestemmelse som gir adgang til å utlevere slike opplysninger, for eksempel i forbindelse med et sivilt søksmål. Etter Konkurransetilsynets oppfatning ligger imidlertid en offentliggjøring av noens personlige forhold utenfor det formål som utvalget mener forslagets § 5-2 skal ivareta, og det er vanskelig å finne eksempler hvor dette er nødvendig for å opplyse om vedtakets hovedinnhold. Konkurransemyndighetene er avhengig av tillit fra allmennheten i sin virksomhet. En unødvendig vid adgang til å offentliggjøre opplysninger som normalt er underlagt lovbestemt taushetsplikt, kan på sikt svekke denne tilliten, og dermed vanskeliggjøre Konkurransetilsynets saksbehandling. Konkurransetilsynet kan ikke se at det er nødvendig å utvide adgangen til å offentliggjøre opplysninger. Konkurransetilsynet vil derfor foreslå at bestemmelsen i forslagets § 5-2 bringes i samsvar med adgangen til å offentliggjøre opplysninger etter gjeldende rett.

Konkurransetilsynet har ingen innvendinger mot utvalgets forslag om at bestemmelsen om offentliggjøring skal være en «skal-regel», det vil si at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda plikter å offentliggjøre sine vedtak. Som utvalget er inne på, offentliggjør Konkurransetilsynet i dag sine vedtak på en måte som tilfredsstiller kravene i § 5-2, og forslaget vil derfor ikke innebære noen endring for Konkurransetilsynets praksis.

5.2.4 Departementets vurderinger

Prismerking

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å overføre bestemmelsen i konkurranseloven § 4-1 om prisinformasjon til forbrukerlovgivningen, nærmere bestemt markedsføringsloven. Departementet har lagt vekt på de samme forholdene som utvalget. Ved å legge forvaltningen av denne bestemmelsen til Forbrukerombudet, sikrer man også at samme organ både fører kontroll med prismerking og kontroll med villedende priser. Dette vil etter departementet syn være ressurssparende.

Et mindretall i utvalget har foreslått at selv om bestemmelsen om prismerking overføres til markedsføringsloven, så bør konkurransemyndighetene fremdeles ha en hjemmel til å pålegge prisopplysning mv. når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet. Departementet er enig med mindretallet i at det kan være behov for Konkurransetilsynet å kunne komme med nærmere påbud om prisopplysning m.m. for at etterspørrerne i et marked skal få tilstrekkelig kunnskap til å treffe rasjonelle valg. Som utvalgets mindretall viser til, vil dette kunne være nødvendig i markeder hvor etterspørrerne ikke er forbrukere. Tilbyderne i disse markedene er ikke omfattet av bestemmelsen om prismerking i § 4-1, og vil heller ikke være i forbrukermyndighetenes fokus.

Departementet slutter seg til mindretallets forslag til lovtekst, og også at Kongen bør kunne gi slike pålegg i form av forskrift. Departementet ser det ikke som noe problem at både konkurranseloven og markedsføringsloven vil ha likeartede hjemler til prisopplysning. Bestemmelsene har forskjellige formål, og det vil også være forskjeller i håndhevingen da bestemmelsen som er foreslått overført til markedsføringsloven er utformet som et påbud, mens bestemmelsen foreslått inntatt i konkurranseloven er en inngrepshjemmel.

Prisundersøkelser

Departementet er enig med utvalget i at behovet for at offentlige myndigheter utfører prisundersøkelser er redusert i de senere år. I likhet med utvalget mener departementet likevel at å iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet fremdeles bør tilhøre konkurransemyndighetenes oppgaver. Departementet slutter seg derfor til å videreføre § 2-2 bokstav c i konkurranseloven. I hvilken grad, og med hvilken hyppighet, Konkurransetilsynet bør utføre prisundersøkelser, og om de skal gjøre det selv eller la seg bistå av andre, går departementet ikke inn på her. Generelt må det være opp til Konkurransetilsynet selv å vurdere nødvendigheten av prisundersøkelser i et marked.

Offentlighet om konkurransebegrensninger

Utvalget har gått inn for at bestemmelsen om offentlighet om konkurransebegrensninger i § 4-2 ikke videreføres, og henviser spesielt til at bestemmelsen aldri har vært benyttet til det tiltenkte formål. Departementet følger utvalgets forslag.

Departementet støtter også forslaget om at konkurransemyndighetene skal offentliggjøre sine vedtak. Etter at Stortinget gikk imot opprettelsen av en konkurransenemnd, vil det være Konkurransetilsynet og departementet som blir pliktsubjekter etter bestemmelsen. Siden både tilsynet og departementet allerede i dag offentliggjør sine vedtak, vil ikke en slik bestemmelse medføre noen endring.

Departementet er enig med utvalget i at det kun unntaksvis kan bli tale om å offentliggjøre opplysninger underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, men utelukker ikke at det kan være nødvendig i enkelte saker. Konkurransetilsynet har reist innvendinger mot at området for hva som kan offentliggjøres er utvidet i forhold til gjeldende lov, i det også forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er omfattet. Departementet er enig med Konkurransetilsynet i at det vanskelig kan tenkes tilfeller hvor det å opplyse om noens personlige forhold er nødvendig for å opplyse om vedtakets innhold. I tillegg kan det svekke Konkurransetilsynets tillit hos næringslivet. Departementet slutter seg derfor til forslaget om å frita Konkurransetilsynet fra taushetsplikten, men bare etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Endringen er innarbeidet i utkastets § 22.

Pristiltaksloven

Departementet er enig i utvalgets vurderinger av forbudet mot urimelig pris i pristiltaksloven § 2. Bestemmelsen har lite med moderne konkurransepolitikk å gjøre. Selv om bestemmelsen er generelt utformet, vil den under normale forhold primært fungere som beskyttelse av den enkelte forbruker. Den nevnte omorganiseringen av tilsynet - med nedleggelse av regionapparatet - gjør også at tilsynet er mindre egnet enn før til å håndtere henvendelser om urimelig pris. Inntil behovet for bestemmelsen er nærmere vurdert, vil imidlertid departementet foreslå at Konkurransetilsynet fortsatt skal håndheve pristiltakslovens § 2.

Utvalget har drøftet hvordan tilfeller av påstått urimelig pris kan håndteres privatrettslig, og hvorvidt det offentlige bør få andre hjemler enn pristiltaksloven § 2. Departementet tar ikke i denne sammenhengen stilling til disse spørsmålene.

5.3 Offentlige tiltak og reguleringer

5.3.1 Gjeldende rett

Dagens konkurranselov fastsetter i § 2-2 bokstav d som et særskilt gjøremål for konkurransemyndighetene å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter.

5.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget fikk ved tilleggsmandat i oppdrag å utrede en ordning der ansvarlige myndigheter, innen gitte tidsfrister, må vurdere og redegjøre for forhold som Konkurransetilsynet tar opp i medhold av sin adgang etter konkurranseloven § 2-2 bokstav d til å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak.

Utvalget har sett på en tilsvarende ordning som gjelder i Danmark. Der setter loven en frist på fire måneder, og det forutsettes forutgående kontakt med vedkommende myndighet.

Konkurranselovutvalget er av den oppfatning at de forhold det her er tale om i hovedsak ligger innenfor regjeringens myndighet til å organisere forvaltningen og fordele oppgaver og ansvar myndighetsorganer i mellom. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig at disse forhold lovreguleres.

En svarplikt som går ut over det som gjelder i dag, vil etter utvalgets vurdering gripe inn i den arbeidsordning og de prioriteringer som en regjering må kunne fastsette for departementene og underordnede organer. En slik bestemmelse må derfor eventuelt utformes slik at den kan tilpasses den til enhver tid sittende regjerings prioriteringer. I forhold til kommunale og fylkeskommunale organer vil en slik bestemmelse gripe inn overfor det kommunale selvstyret. Forholdet til det kommunale selvstyret bør drøftes i en videre politisk sammenheng enn det utvalget har hatt anledning til å gå inn i.

Konkurransetilsynet må ut fra en ressursvurdering selv kunne prioritere mellom saker. Utvalget påpeker at erfaringene med arbeidet er blandede, og at det kan være vanskelig å oppnå resultater dersom konkurransemyndighetene kommer sent inn i en sak, slik som vil være tilfellet ved vanlig høringsbehandling av nytt regelverk.

Det er et spørsmål hvem svarplikten bør rettes mot. Utvalget finner at dersom en slik bestemmelse innføres, bør plikten rettes mot vedkommende minister eller ordfører.

Siden sakenes karakter vil variere mener utvalget at det heller ikke er hensiktsmessig å sette en fast frist for å svare på tilsynets henvendelse. Utvalget foreslår at en tidsfrist burde settes av Konkurransetilsynet etter en vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Utvalget minner om at det ikke finner det hensiktsmessig å innføre en regel som drøftet, men gir som svar på mandatet et alternativ der nåværende bestemmelse gis tilføyelsen:

«Dersom Konkurransetilsynet krever det, skal vedkommende minister eller ordfører svare på en påpekning fra konkurransemyndighetene innen en nærmere angitt frist. I svaret skal det blant annet redegjøres for hvordan de konkurransemessige hensyn vil bli ivaretatt.»

5.3.3 Høringsinstansenes merknader

Et fåtall av høringsinstansene har eksplisitt berørt spørsmålet.

Landsorganisasjonen i Norge drøfter forholdet mellom politikk og forvaltning og viser til at utvalgets flertall ikke anbefaler å følge opp dagens lov som gir Konkurransetilsynet i oppgave å «overprøve» offentlige reguleringer. Det er etter Landsorganisasjonens oppfattelse ulogisk at et forvaltningsorgan skal ha en slik rolle overfor overordnede organ.

Norges Colonialgrossisters Forbund mener bestemmelsen bør videreføres, gjerne supplert slik utvalget har laget et alternativ for. Forbundet viser til saker det selv har tatt opp overfor Konkurransetilsynet innenfor sin bransje.

Advokatfirmaet Hjort DA støtter ikke utvalgets vurdering om ikke å videreføre bestemmelsen. Offentlige tiltak med konkurranseskadelige virkninger vil kunne være av vesentlig betydning for private aktørers konkurransesituasjon. Dersom Konkurransetilsynet påpeker konkurranseskadelige virkninger av offentlige reguleringer, vil dette kunne lette privat håndheving av konkurransereglene.

Norges Taxiforbund ønsker å videreføre nåværende bestemmelse, og mener bestemmelsen sett i sammenheng med dispensasjonsadgangen i gjeldende lov gjør det lettere å unngå konflikt i forhold til særlovgivning som yrkestransportloven.

Konkurransetilsynet ønsker å videreføre nåværende § 2-2 bokstav d. Tilsynet legger til grunn at det er bred enighet om at det samfunnsøkonomiske tapet som følge av konkurransebegrensende offentlige reguleringer kan være høyt. Det kan derfor være store effektivitetsgevinster å hente dersom slike reguleringer innrettes slik at konkurransehensyn ivaretas. Mange konkurransebegrensende effekter av offentlige reguleringer er trolig utilsiktet og skyldes at deres effekt på konkurransen ikke er eksplisitt vurdert. Alternativet til å akseptere slike konkurransebegrensninger er ikke nødvendigvis å avskaffe reguleringene, men å utforme dem på en annen måte. Det vises videre til at OECD i sin gjennomgang av Norge anbefaler at de konkurransepolitiske reformene fortsetter. Konkurransetilsynet framholder at et formelt grunnlag for dets arbeid med offentlige reguleringer er viktig, og at et frafall av dette vil redusere muligheten til å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. De siste årene har tilsynet tatt opp 10 til 15 saker av denne karakter hvert år. Det vil ikke være hensiktsmessig å kreve svar i alle slike saker. Tilsynet mener at en lovbasert påpekningsadgang med svarplikt vil være et hensiktsmessig virkemiddel. En plikt til å gi begrunnet svar vil øke sannsynligheten for at påpekninger tas til følge. Tilsynet anbefaler videre at det fremgår eksplisitt at både påpekningen og svaret skal offentliggjøres, slik at det skapes mulighet for en offentlig debatt om avveiningene.

5.3.4 Departementets vurderinger

Departementet har merket seg høringsinstansenes syn.

I forhold til Landsorganisasjonens kommentar vil departementet påpeke at bestemmelsen utvalget har utredet ikke har til hensikt å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å «overprøve» vedkommende myndighets fullmaktskompetanse. Formålet er å henlede oppmerksomhet mot egenskaper ved vedkommende regulering som begrenser konkurransen, og derved kan svekke muligheten for å utnytte samfunnets ressurser på en effektiv måte.

Departementet vil videreføre Konkurransetilsynets oppgave med å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, og forsterke den gjennom å innføre hjemmel for tilsynet til å fastsette svarfrister for henvendelser fra Konkurransetilsynet om offentlige reguleringer.

Departementet viser til at konkurransemyndighetenes arbeid med å påvirke offentlig regelverk slik at det ikke unødig svekker konkurransen, er vel innarbeidet i Norge og mange andre land. Oppgaven er nødvendig for å sikre at de konkurranseregulerende virkninger av offentlig regelverk blir vurdert, og at dette ikke i unødig grad begrenser konkurransen. Tilsynets henvendelser bidrar til å bevisstgjøre sektormyndighetene med hensyn til de konkurranseregulerende virkninger av deres regelverk. Offentlige reguleringer skal ofte ivareta sektorspesifikke mål. Reduksjon eller bortfall av konkurranse er svært sjelden et mål i seg selv, men en utilsiktet bivirkning av regelverket. Ofte vil de sektorspesifikke målene kunne ivaretas på en mindre konkurransebegrensende måte. Konkurransemessig vurdering av sektorregelverk vil bidra til sterkere målretting av de sektorpolitiske virkemidlene og en nødvendig avveiing mot alminnelige effektivitetskrav i samfunnet. Slike vurderinger er viktige for å få til større økonomisk bærekraft og omstillingsevne i samfunnet. Arbeidsoppgaven er viktig for å sikre næringslivet rammebetingelser som ikke hemmer, men fremmer konkurransen i markedene.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at prioritering av slikt arbeid er et politisk spørsmål. Dette blir ivaretatt gjennom de årlige prioriteringer i forbindelse med statsbudsjettet. De politiske prioriteringene formaliseres gjennom Stortingets forutsetninger for bevilgningene og departementets tildelingsbrev med instrukser om anvendelse av bevilgningene.

Arbeidet i forhold til offentlige reguleringer har vært prioritert over lang tid og av vekslende regjeringer. Bestemmelsen har ikke til hensikt å binde opp politiske valg knyttet til avveininger mellom effektivitetshensyn og andre hensyn, men å sørge for at de ulike alternativene er godt utredet og tilpasset på forhånd.

I praksis foregår arbeidet etter denne bestemmelsen ved at konkurransemyndighetene engasjerer seg aktivt som høringsinstans i forbindelse med ordinær forberedelse av ulike former for regelverk, og at de tar opp eksisterende regelverk der det avdekkes et behov for nærmere gjennomgang. Dette vil vedvare og ventelig forsterkes i tiden framover. Selv om aktiviteten øker vil ikke den enkelte offentlige myndighet få hyppige henvendelser fra Konkurransetilsynet.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er lovteknisk nødvendig å ta inn en bestemmelse om at Konkurransetilsynet skal ha en slik oppgave i den nye loven, men finner dette mer hensiktsmessig enn å fastsette tilsvarende bestemmelser i ulike instrukser. Før gjeldende konkurranselov ble denne oppgaven pålagt gjennom de årlige retningslinjer for prismyndighetenes virksomhet, gitt ved kongelig resolusjon. En videreføring av lovbestemmelsen i en ny konkurranselov fjerner også mulig tvil om grunnlaget for slike henvendelser.

Bestemmelsen anses ikke problematisk i forhold til det kommunale selvstyre. Den binder ikke opp de lokale myndigheters skjønnsutøvelse når det gjelder avgjørelsenes innhold, men sikrer at hensynet til konkurransen blir vurdert. I praksis har det meste av arbeidet etter konkurranseloven § 2-2 bokstav d vært rettet mot regelverk gitt av sentrale statlige organer. Kommunene vil få større frihet i tiden fremover. De vil da kunne få større innflytelse på næringspolitiske forhold. Dette gjør det naturlig at de også i større grad arbeider med tilsvarende rammebetingelser og ansvar som sentrale myndigheter på dette området.

Departementet foreslår at Konkurransetilsynet gis anledning til, etter nærmere vurdering, å pålegge adressaten for en henvendelse om en offentlig regulering å svare innen en fastsatt frist. Dette vil bidra til å sette fokus på problemstillingene og vedkommende myndighets vurdering av konkurranse- og effektivitetshensyn i sektorlovgivningen. Bestemmelsen innebærer ingen binding av vedkommende myndighets skjønnsutøvelse ved avveiingen mellom ulike hensyn. Det er ikke lagt opp til at overtredelser av fristbestemmelsene skal sanksjoneres. Dette har sammenheng med disse sakenes politiske karakter, hvor bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomsiktighet og forsvarlig saksforberedelse og regelforvaltning.

På denne bakgrunn foreslår departementet at ny § 9 bokstav e utformes slik:

«(Konkurransetilsynet skal) påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å styrke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter. Dersom Konkurransetilsynet krever det, skal vedkommende organ som forestår tiltaket, svare Konkurransetilsynet innen en nærmere angitt frist. I svaret skal det blant annet redegjøres for hvordan de konkurransemessige hensyn vil bli ivaretatt.»

5.4 Offentlige anskaffelser

5.4.1 Ulovlige direkteanskaffelser

Et utvalg nedsatt av Nærings- og handelsdepartementet har i en rapport datert 31. mars 2003 foreslått å gi Konkurransetilsynet som oppgave å føre tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, herunder:

• Hjemmel til å ilegge sivil bot overfor oppdragsgivere som visste eller burde vite at de foretok en ulovlig direkteanskaffelse.

• Myndighet til i visse, avgrensede tilfeller, å erklære en kontrakt for ugyldig. Den nærmere avgrensningen må utredes nærmere.

• Tilsvarende kompetanse til å gi pålegg for å hindre ulovlige direkteanskaffelser, som Nærings- og handelsdepartementet har i henhold til anskaffelsesforskriften § 3-11.

Hovedregelen i henhold til anskaffelsesforskriften er at alle anskaffelser skal skje på grunnlag av forutgående kunngjøring og konkurranse mellom et tilstrekkelig antall leverandører. Det foreligger imidlertid noen snevre unntakshjemler, som i visse tilfeller gir oppdragsgiver rett til å foreta en direkteanskaffelse. Tilfeller som ikke faller inn under disse unntaksbestemmelsene må følge de ordinære anbudsreglene. Dersom ikke dette gjøres, og oppdragsgiver inngår kontrakt direkte med en leverandør, er anskaffelsen en ulovlig direkteanskaffelse.

Arbeidsgruppens rapport er til behandling i Nærings- og handelsdepartementet. Forslaget om en tilsynsrolle som nevnt for Konkurransetilsynet vil bli vurdert i den sammenheng.

5.5 Offentlig støtte

5.5.1 Bistand ved håndheving av regelverket for offentlig støtte

Etter § 3 i lov om offentlig støtte 27. november 1992 nr. 117 skal norske myndigheter, etter å ha hatt anledning til å fremme sine merknader, tillate EFTAs overvåkningsorgan å foreta kontroller på stedet, det vil si i de berørte foretak. I loven § 4 er Konkurransetilsynet gitt i oppgave å fremme begjæring for tingretten om adgang til bevissikring etter loven § 3. Konkurransetilsynet kan videre kreve at politiet bistår EFTAs overvåkningsorgan med å iverksette beslutning om bevissikring.

Etter forskrift 21. februar 2003 nr. 198 gjelder forordning (EF) nr. 659/1999 om fastsettelse av nærmere regler for anvendelsen av EF-traktaten artikkel 93 som forskrift. Forordningen artikkel 22 har nærmere bestemmelser vedrørende kontroller på stedet, herunder medlemsstatenes tilretteleggingsplikt for kontroll.

Disse håndhevingsbestemmelsene er innført ved lovendring i inneværende år, slik at en ikke har særlig erfaring med oppgavens omfang.

5.6 Patentloven - tvangslisens

5.6.1 Tildeling av kompetanse for Konkurransetilsynet etter patentloven

Ot.prp. nr. 86 (2002-2003) fra Justisdepartementet, om lov om endringer i patentloven og planteforedlerloven (gjennomføring av EUs patentdirektiv i norsk rett mv.) ble oversendt til behandling i Stortinget 9. august 2003. I proposisjonen er det foreslått å effektivisere systemet med tvangslisenser. 1

En tvangslisens er en tillatelse til en enkeltaktør til å utnytte en patentert oppfinnelse uten samtykke fra patenthaveren. For å hindre misbruk av den eneretten et patent gir, foreslås det at slike lisenser skal kunne gis både ved forvaltningsvedtak og ved domstolene. Hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta tvangslisens er foreslått ved nytt første ledd i § 50.

Det er også forslag om en ny bestemmelse i patentloven § 47 nr. 2, som klargjør at det kan gis tvangslisens når patenthaveren utnytter patentrettighetene på en måte som kan begrense konkurransen vesentlig. Bestemmelsen skal bare kunne brukes når patentrettigheter misbrukes. Det må dessuten være tale om et misbruk som rammer allmenne interesser. Ikke bare denne bestemmelsen, men alle tvangslisensgrunnlag (jf. §§ 45 - 49) bør imidlertid ifølge forslaget kunne påberopes både for domstolene og for Konkurransetilsynet. Det er vist til at den som ønsker tvangslisens, dermed alltid vil kunne velge mellom domstolsbehandling eller administrativ behandling og at dette gir et oversiktlig og brukervennlig system. Forslag til ny § 50 bokstav a gjelder saksbehandling og kompetanse for Konkurransetilsynet.

Dagens ordning med adgang til å begjære tvangslisens ved domstolene skal være lite brukt. Det kan være at domstolsbehandling oppfattes som komplisert. I og med at endringene som foreslås i loven er ment å effektivisere tvangslisensinstituttet, kan tildelingen av kompetanse for Konkurransetilsynet føre til noen flere saker. Justisdepartementet antar imidlertid at det uansett vil dreie seg om en liten saksmengde.

5.7 Samarbeid med reguleringsmyndigheten for elektronisk kommunikasjon

5.7.1 Utveksling av taushetspliktig informasjon

Etter lov om elektronisk kommunikasjon § 9-6 skal konkurransemyndighetene og myndighetene for elektronisk kommunikasjon uten hinder av lovbestemt taushetsplikt gjensidig, og etter forespørsel, utveksle den informasjon som er nødvendig etter artikkel 3 nr. 5 i direktiv 2002/21/EF om et felles rammeverk for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester.

Organet som mottar informasjon etter § 9-6 første ledd, skal ikke uten skriftlig samtykke fra avsenderorganet gi innsyn i informasjon som avsenderorganet på tidspunktet for utveksling var unntatt offentlighet etter offentlighetsloven §§ 5 og 6. Myndigheten for elektronisk kommunikasjon skal ikke, uten samtykke fra konkurransemyndighetene, gi innsyn i informasjon som nevnt i konkurranseloven § 6-3.

5.7.2 Samarbeid mellom myndigheter

Samarbeidet mellom konkurransemyndighetene og myndighetene for elektronisk kommunikasjon skjer på flere områder. Særlig er det nyttig å kunne utveksle erfaringer i forhold til avgjørelser av om en virksomhet har en sterk markedsposisjon på et bestemt marked innen denne sektoren. Ved avgjørelser om dette innen virkeområdet for loven om elektronisk kommunikasjon skal de nasjonale tilsynsmyndigheter handle i overensstemmelse med fellesskapsretten og ta størst mulig hensyn til Kommisjonens retningslinjer.

5.8 Bistå andre myndigheter

5.8.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 2-2 bokstav e har konkurransemyndighetene etter pålegg en plikt til å bistå andre myndigheter med å kontrollere etterlevelsen av andre regler der overtredelser kan ha uheldige virkninger for markeds- og konkurranseforhold. Begrunnelsen for bestemmelsen er at manglende etterlevelse av samfunnets spilleregler kan virke konkurransevridende og dermed negativt på markeds- og konkurranseforhold. Inntil regionapparatet ble nedlagt ytet Konkurransetilsynet bistand til skattemyndighetene og forbrukermyndighetene.

5.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert om bestemmelsen i konkurranseloven § 2-2 bokstav e bør videreføres i den nye konkurranseloven. Utvalget viser til at bestemmelsen kom inn under departementets behandling av konkurranseloven og ikke gir uttrykk for mer enn det som følger av regjeringens alminnelige instruksjonsmyndighet. Regjeringen kan alltid organisere og pålegge forvaltningen de oppgaver den finner hensiktsmessig. Bestemmelsen gir heller ikke Konkurransetilsynet kompetanse til å håndheve bestemmelser utenfor konkurranseloven. Dette må i tilfelle følge av særskilt hjemmel. Etter at regionapparatet er nedlagt, vil Konkurransetilsynet i mindre grad ha kapasitet til å yte slik bistand til andre myndigheter som forutsatt i forarbeidene. På bakgrunn av dette finner utvalget at det ikke er behov for en særskilt bestemmelse om bistand til andre myndigheter.

5.8.3 Høringsinstansenes merknader

Norges Colonialgrossisters Forbund uttaler at bestemmelsen om bistand til andre myndigheter bør videreføres. For øvrig har ingen av høringsinstansene kommentert dette forslaget.

5.8.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets konklusjon og begrunnelse. Departementet vil tilføye at det generelt må kunne vises til pedagogiske fordeler, dersom man i konkurranseloven skal ta inn forhold, som allerede følger av andre regler. Departementet kan ikke se noen pedagogiske hensyn som taler for å beholde konkurranseloven § 2-2 bokstav e om å bistå andre myndigheter. I likhet med utvalget legger også departementet til grunn at det etter at regionapparatet ble nedlagt, vil være mindre aktuelt å la Konkurransetilsynet bistå andre myndigheter.

5.9 Bistand til fremmede staters konkurransemyndigheter og internasjonale organisasjoner

5.9.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende konkurranselov § 1-8 første ledd kan Konkurransetilsynet for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, gi konkurransemyndigheter i fremmede stater eller internasjonale organisasjoner, opplysninger som er nødvendige for å fremme norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurranseregler. Det er således en betingelse for overlevering av taushetbelagte opplysninger til andre lands konkurransemyndigheter eller internasjonale organisasjoner at det foreligger en folkerettslig avtale som regulerer slik overlevering.

Etter § 1-8 annet ledd plikter Konkurransetilsynet ved utlevering av opplysninger etter første ledd å stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke fra Konkurransetilsynet og bare for det formål som samtykket omfatter.

Når det gjelder forholdet til EØS-organene, fastsetter EØS-konkurranseloven § 4 at norske myndigheter uten hinder av lovbestemt taushetsplikt kan gi EFTAs overvåkningsorgan eller Kommisjonen alle opplysninger som er nødvendige for å håndheve konkurransereglene i EØS-avtalen.

Norge inngikk i 2001 en avtale med Danmark og Island som blant annet regulerer utveksling av taushetspliktig informasjon mellom konkurransemyndighetene i landene. Sverige tiltrådte denne avtalen i 2003.

Etter reglene om opplysningsplikt i konkurranseloven § 6-1 plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger de trenger for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

Konkurransetilsynet har i dag ikke hjemmel til å bistå eller utføre bevissikring i Norge på vegne av andre stater. Etter EØS-konkurranseloven § 3 kan imidlertid Konkurransetilsynet etter anmodning foreta kontroll på vegne av EFTAs overvåkingsorgan etter konkurranseloven § 6-2.

5.9.2 Utvalgets forslag

Utvalgets enstemmige forslag

Utvalget foreslår at konkurranseloven § 1-8 videreføres som § 1-7 i den nye loven. Videre foreslår utvalget at konkurransemyndighetenes rett etter konkurranseloven § 6-1 til å kreve opplysninger for å kunne oppfylle Norges internasjonale forpliktelser videreføres i § 5-1 i den nye loven.

Som nevnt har Konkurransetilsynet i dag ikke hjemmel i konkurranseloven til å kunne gjennomføre bevissikring på vegne av fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. forslagets § 6-1 første ledd. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende rett.

Bevissikringen gjennomføres av Konkurransetilsynet. Begjæring om adgang til bevissikring skal på vanlig måte fremsettes for tingretten. Grunnlaget for tingrettens vurdering vil være den avtaleforpliktelse Norge har overfor den fremmede stat eller internasjonale organisasjon. Retten må foreta en selvstendig vurdering av om bevissikringen er nødvendig for å oppfylle avtaleforpliktelsen. Det vil fremgå av avtalen hvilke betingelser som må foreligge for at norske myndigheter skal være forpliktet til å medvirke til en bevissikring. Blant annet må det fremgå av avtalen hvilke krav det skal være til mistanke og den rettslige prøvingen av dette.

Utvalgets begrunnelse for å foreslå en adgang for Konkurransetilsynet til å kunne gjennomføre bevissikring etter konkurranseloven på vegne av fremmede stater og internasjonale organisasjoner, er hovedsakelig at internasjonalt samarbeid er nødvendig for å bekjempe karteller som i økende grad opererer internasjonalt som følge av den stadige liberaliseringen av verdenshandelen.

Dissens

De bestemmelser som utvalget er enige om over, regulerer Konkurransetilsynets bistand til fremmede stater eller internasjonale organisasjoner der det foreligger en folkerettslig avtale som regulerer bistanden, og der bistanden ytes som en forpliktelse etter denne avtale.

Utvalgets mindretallforeslår en utvidet adgang til å yte bistand til fremmede stater og internasjonale organisasjoner.

Utvalgets mindretall mener at det også bør være adgang for Konkurransetilsynet til å bistå utenlandske konkurransemyndigheter eller internasjonale organisasjoner uten at det foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat eller internasjonale organisasjon om dette. I disse tilfellene vil anmodningen om bistand behandles på vanlig måte av Utenriksdepartementet og andre norske myndigheter.

Mindretallet foreslår derfor at bestemmelsene om utveksling av taushetsbelagte opplysninger, innhenting av opplysninger og dokumenter og bevissikring i den nye konkurranseloven også bør gi hjemmel til å yte slik bistand til konkurransemyndigheter i fremmede stater når dette er nødvendig for å fremme norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurranseregler, selv når det ikke foreligger en avtaleforpliktelse overfor den eller de aktuelle stater eller organisasjoner til slikt samarbeid. Dette vil gjøre det mulig for Norge å bidra til internasjonalt samarbeid om konkurransesaker på en helt annen måte enn i dag. Beslutning om informasjonsutveksling som treffes fra sak til sak, må skje på grunnlag av en konkret vurdering av anmodningens innhold og hvilken stat man skal inngå samarbeid med. Det er et sentralt folkerettslig prinsipp at man bare gir informasjon til andre stater i den grad man kan få tilsvarende informasjon tilbake (resiprositetsprinsippet).

Mindretallet anfører at det er lite effektivt at hjemlene i konkurranseloven til å bistå konkurransemyndigheter i fremmede stater skal være avhengig av at det inngås forpliktende traktater om dette med en lang rekke stater. Det kan være svært tidkrevende å få på plass gjensidig forpliktende traktater med andre land om samarbeid i konkurransesaker. Dessuten vil det være uforholdsmessig arbeidskrevende å forsøke å få til slike avtaler med land som Norge i liten grad har handelsmessige forbindelser med, når slik bistand kun kan tenkes å bli aktuelt i enkelttilfeller.

Utvalgets flertall støtter ikke mindretallets forslag. Det er i den forbindelse et viktig hensyn for flertallet at foretakets rettssikkerhet best kan sikres gjennom at vilkårene for bevissikring, herunder spørsmålet om domstolskontroll, reguleres i en overordnet avtale mellom Norge og de organisasjoner og land man inngår samarbeid med. Utvalgets flertall vil ikke gå inn for en hjemmel for Konkurransetilsynet til å utlevere taushetsbelagt informasjon utover det som er fastsatt i avtale mellom Norge og en fremmed stat eller organisasjon. Taushetsplikten hviler på lov og er gitt for å beskytte viktige private interesser. Etter alminnelige prinsipper krever unntak fra taushetsplikten hjemmel i lov. I dag er unntakene utformet slik at de langt på vei er lovbestemte, det vil si at de ikke tillater at forvaltningen gjør unntak ut fra brede skjønnsmessige vurderinger i den enkelte sak. Den unntaksbestemmelse utvalgets flertall foreslår, som følger opp dagens regel, faller inn i dette mønster ved at unntaket må fastsettes som ledd i en folkerettslig avtale.

Flertallet antar dessuten at de hensyn mindretallet vektlegger i forhold til en effektiv bekjempelse av internasjonale karteller, vil kunne ivaretas innenfor rammene av dagens lovgivning. Flertallet viser i den forbindelse til regelen i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 om at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, blant annet kan brukes i forbindelse med saksforberedelse, gjennomføring av avgjørelsen, oppfølgning og kontroll. Denne bestemmelsen gir hjemmel til å gi opplysninger i forbindelse med avdekking og oppfølgning av saker som etter forslagets § 1-5 faller inn under lovens virkeområde. Dette gjelder selvsagt også selv om bare en del av kartellets virksomhet faller inn under norske myndigheters kompetanse, og dersom norske og utenlandske konkurransemyndigheter er enige om at kontroll og oppfølgning også av den del av virksomheten som faller inne under den norske loven, skal tas med i den utenlandske myndighetens oppfølgning av saken.

5.9.3 Høringsinstansenes merknader

Økokrim støtter forslaget om hjemmel til bevissikring på vegne av fremmed stat samt videreføring av hjemmel til utveksling av informasjon. Økokrim mener imidlertid, i likhet med utvalgets mindretall, at tilsynet bør ha en adgang til å forestå bevissikring på vegne av annen stats konkurransemyndighet og utveksle taushetsbelagt informasjon med slik myndighet, uten at det på forhånd foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat/internasjonale organisasjon. Slik Økokrim ser det, vil slike hjemler være avgjørende for norske konkurransemyndigheters mulighet til å kunne samarbeide effektivt med andre stater, blant annet for å bekjempe internasjonal kartellvirksomhet. Som følge av økt globalisering av all næringsvirksomhet, er det i praksis ikke mulig å etterforske grenseoverskridende kriminalitet uten effektive regler om samarbeid over landegrensene. Det er nå klart at Norge ikke får delta i EUs nettverk for innhenting og utveksling av informasjon mellom EU-landene i forbindelse med desentralisert håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Uten slik tilgang, vil Norge måtte inngå bi- eller multilaterale avtaler med de land det ønskes samarbeid med. Dette er erfaringsmessig meget tidkrevende prosesser. Norge har så langt kun inngått avtaler med Danmark, Island og Sverige. Flertallets forslag vil således medføre at det i praksis bare kan innledes et samarbeid med andre stater i meget begrenset utstrekning. En slik løsning vil Økokrim fraråde. Økokrim viser videre til strafferettens område der man har god erfaring med å samarbeide med andre lands myndigheter fra sak til sak, også når det ikke foreligger bindende avtaler. Det anføres at mindretallets forslag ikke vil innebære noen vesentlig svekkelse av rettssikkerheten. Derimot vil flertallets løsning være meget uheldig for dem som er offer for brudd på konkurranselovgivningen.

Konkurransetilsynet mener, i likhet med mindretallet i utvalget, at tilsynet bør ha adgang til å foreta bevissikring på vegne av andre konkurransemyndigheter, også uten at det på forhånd foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat eller internasjonal organisasjon om dette. Konkurransetilsynet slutter seg også til mindretallets forslag om at Konkurransetilsynet skal kunne overlevere taushetsbelagte opplysninger til fremmed stat eller organisasjon uten at det foreligger en bindende folkerettslig avtale om dette.

Konkurransetilsynet anser at slike hjemler vil være avgjørende for at norske konkurransemyndigheter skal kunne samarbeide effektivt med andre stater. Det vises blant annet til at inngåelsen av samarbeidsavtaler med andre stater er svært tidkrevende. Konkurransetilsynet kan ikke se at en direkte hjemmel til å foreta kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndigheter vil reise slike betenkeligheter som hevdet av flertallet. Det vises i den forbindelse til forslagets § 1-7 annet ledd om at tilsynet ved utlevering av taushetsbelagt informasjon skal stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke fra Konkurransetilsynet og bare for de formål som samtykket omfatter.

En hjemmel til å foreta kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndighet vil kunne utformes slik at norske domstoler, på begjæring fra annen stats konkurransemyndigheter, skal gi Konkurransetilsynet adgang til å gjennomføre bevissikring for å bistå denne stats konkurransemyndigheter dersom det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av norske konkurranseregler og/eller vedkommende stats konkurranseregler.

Konkurransetilsynet anbefaler videre at lovutkastets § 5-1 endres slik at opplysningsplikten også omfatter innhenting av opplysninger på vegne av fremmed stat eller internasjonal organisasjon uten at det foreligger en bindende folkerettslig avtale.

Etter Justisdepartementets syn bør det vurderes å gi en lovhjemmel om informasjonsutveksling med utenlandske myndigheter selv om det ikke foreligger en avtale med vedkommende land. Det anføres at internasjonalt samarbeid blir stadig mer viktig i en tid hvor antallet internasjonale foretak og handelen over landegrensene øker.

5.9.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag om at konkurranseloven § 1-8 videreføres som § 7 i den nye konkurranseloven. Videre støtter departementet utvalgets forslag om at konkurransemyndighetenes adgang til å kreve opplysninger for å kunne oppfylle Norges internasjonale forpliktelser etter konkurranseloven § 6-1, videreføres i § 24 i den nye loven. Departementet støtter også utvalgets forslag om at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. utkastets § 25 første ledd.

Etter departementets oppfatning er utveksling av taushetsbelagt informasjon inngripende for den informasjonen gjelder. Det er derfor viktig at det etableres mekanismer som bidrar til å ivareta rettssikkerhetshensyn. Departementet mener at disse hensyn ivaretas best ved at bistanden til fremmede stater og internasjonale organisasjoner skjer innenfor et etablert avtaleverk. I likhet med utvalgets flertall mener departementet derfor at bistand etter forslagets §§ 7, 24 og 25 kun bør gis i de tilfeller der Norge er folkerettslig forpliktet til det, på grunnlag av avtale med vedkommende stat eller organisasjon. Det nevnes også at internasjonalt samarbeid konkurransemyndigheter imellom generelt kjennetegnes av strenge mekanismer for informasjonsutveksling. For eksempel er Kommisjonen meget restriktiv med informasjonsutveksling. For øvrig viser departementet til flertallets begrunnelse.

Det presiseres at departementets syn ikke er til hinder for at informasjon som ikke er taushetsbelagt, blir overlevert utenlandske myndigheter eller internasjonale organisasjoner. Slik utveksling av ikke-taushetsbelagt informasjon kan etter departementets oppfatning også bidra til et effektivt internasjonalt samarbeid.