6 Konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

6.1 Innledning

I dette kapitlet behandles forslag til forbud i konkurranseloven mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Konkurranseloven av 1993 bygger på en kombinasjon av forbuds- og inngrepsbestemmelser. Samarbeid om og påvirkning av priser, avanser og rabatter, samt anbuds- og markedsdelingssamarbeid for salg av varer eller tjenester er forbudt, jf. konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4. Det kan gis dispensasjon fra lovens forbud etter § 3-9. Andre former for konkurranseskadelig atferd er tillatt inntil Konkurransetilsynet eventuelt griper inn med hjemmel i § 3-10. Det er gjort enkelte unntak fra konkurranseloven i sin helhet. Videre finnes det unntak som bare gjelder forbudsbestemmelsene. Gjeldende rett er omtalt i punkt 6.2.

I punkt 6.3 foretas en gjennomgang av EØS-avtalen artikkel 53 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler og samordnet opptreden mellom foretak, samt EØS-avtalen artikkel 54 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Utvalgets forslag til forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling er omtalt i punkt 6.4 og punkt 6.5 inneholder et sammendrag av høringsuttalelsene til utvalgets forslag.

Departementets vurderinger og forslag er tatt inn i punkt 6.6. Der foreslås, i samsvar med utvalgets forslag, EØS-harmoniserte forbudsbestemmelser i den nye konkurranseloven. Forslaget innebærer at det innføres likelydende forbudsbestemmelser i den norske konkurranseloven som etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og at det innføres lovbaserte unntak og hjemmel til gruppefritak fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Departementet foreslår at Konkurransetilsynet skal kunne pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer forbudsbestemmelsene å opphøre med den lovstridige atferden, blant annet skal tilsynet i den forbindelse kunne pålegge strukturelle forpliktelser. Videre foreslår departementet, som en ny ordning, en adgang for tredjemenn til å påklage til departementet et avslag fra Konkurransetilsynet om ikke å gi noe pålegg om opphør. Departementet foreslår videre en særlig hjemmel til å kunne fastsette forskrifter om konkurransefremmende tiltak.

Endelig foreslår departementet i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning at Kongen i statsråd skal kunne tillate atferd som er forbudt etter §§ 10 og 11 eller omgjøre Konkurransetilsynets vedtak etter § 12. Kongen i statsråd skal også kunne gi tilsvarende pålegg om opphør av ulovlig atferd som Konkurransetilsynet. Disse forslagene er nærmere omtalt i kapittel 10.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Forbudsbestemmelsene

Konkurranseloven § 3-1 inneholder to forbud. Første ledd forbyr prissamarbeid mellom to eller flere ervervsdrivende ved salg av varer eller tjenester. Forbudet omfatter både prissamarbeid mellom aktører i samme omsetningsledd (horisontalt prissamarbeid) og mellom aktører som befinner seg på forskjellige nivå i omsetningskjeden (vertikalt prissamarbeid). Annet ledd forbyr leverandører av varer eller tjenester, ensidig eller kollektivt, å fastsette eller søke å påvirke avtakernes priser. Det er i fjerde ledd gjort unntak fra forbudet i annet ledd slik at enkeltleverandører kan oppgi veiledende priser for sine avtakere.

Konkurranseloven § 3-2 forbyr samarbeid om inngivelse av anbud. Forbudet omfatter alle vilkår ved anbudet og alle former for samarbeid eller koordinering ved anbudsinngivelsen. Bestemmelsen omfatter også fordeling av eller avståelse fra å inngi anbud. Forbudet mot anbudssamarbeid overlappes både av prissamarbeidsforbudet i § 3-1 og markedsdelingsforbudet i § 3-3.

Konkurranseloven § 3-3 forbyr ervervsdrivende å dele ett eller flere markeder mellom seg, slik at de avstår fra å selge konkurrerende varer eller tjenester til de samme kundene. Ifølge bestemmelsen kan markedsdelingen bestå i områdedeling, kundedeling, kvotefordeling, spesialisering eller kvantumsbegrensninger. Forbudet omfatter ikke markedsdelingssamarbeid i det vertikale forholdet mellom leverandør og avtaker, jf. § 3-3 tredje ledd.

Forbudet i konkurranseloven § 3-4 retter seg mot sammenslutninger av ervervsdrivende. Bestemmelsen slår fast at disse ikke må fastsette eller oppfordre til reguleringer som er i strid med konkurranseloven §§ 3-1 til 3-3, eller til reguleringer i strid med Konkurransetilsynets vedtak etter §§ 3-9 til 3-11. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for styremedlemmer, tillitsvalgte og ansatte i sammenslutninger.

6.2.2 Unntak fra lovens forbudsbestemmelser

Lovbaserte unntak mv.

Det er gjort enkelte unntak fra forbudsbestemmelsene. Konkurranseloven § 1-7 fastslår at forbudene i §§ 3-1 til 3-4 ikke kommer til anvendelse på samarbeid unntatt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Dette omfatter både individuelle fritak og gruppefritak. Unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 forutsetter at det aktuelle samarbeidet er i strid med artikkel 53 nr. 1, hvilket blant annet krever at samhandelen påvirkes merkbart. Der samhandelskriteriet ikke er oppfylt, kommer konkurranselovens forbudsbestemmelser til anvendelse på vanlig måte.

Konkurranseloven § 3-5 gjør unntak fra forbudene mot pris- og anbudssamarbeid i §§ 3-1, 3-2 og 3-4 for samarbeid mellom ervervsdrivende som sammen skal levere en felles ytelse i anledning et enkelt prosjekt. Forutsetningen er at det i tilbudet opplyses om hva samarbeidet går ut på og hvem som samarbeider. Unntaket gjelder ikke forbudet mot markedsdeling i § 3-3, hvilket blant annet innebærer at samarbeid om fordeling av suksessive tilbud er forbudt.

Konkurranseloven § 3-6 gjør unntak fra forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for samarbeid eller reguleringer mellom eier og selskap hvor eieren har mer enn 50 prosent av stemmeberettigede aksjer, andeler eller tilsvarende eierparter. Unntaket gjelder også samarbeid og reguleringer mellom selskap innenfor samme konsern. Unntaket gjelder ikke forbudet mot anbudssamarbeid i § 3-2.

Konkurranseloven § 3-7 gjør unntak fra forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for konkurransebegrensninger som er fastsatt mellom lisensgiver og lisenstaker ved avtale om lisenstakers rett til utnyttelse av registrert patent eller mønster.

Etter konkurranseloven § 3-8 gjelder ikke forbudene mot prissamarbeid eller markedsdeling i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for omsetning av norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeriprodukter fra primærprodusenter eller deres organisasjoner. Det er ikke gjort unntak fra forbudet mot anbudssamarbeid i § 3-2. Unntaket gjelder heller ikke i forhold til inngrepsbestemmelsen i § 3-10. Konkurranseloven § 3-8 er nærmere omtalt i punkt 4.4.

Dispensasjon fra lovens forbud - konkurranseloven § 3-9

Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 3-9 ved enkeltvedtak eller forskrift dispensere fra forbudene i §§ 3-1 til 3-4 dersom ett av de fire vilkårene som er nærmere omtalt nedenfor, er oppfylt. Det kan stilles vilkår for dispensasjonen. En dispensasjon kan trekkes tilbake dersom vilkårene for dispensasjonen ikke er oppfylt eller forutsetningen for dispensasjonen ikke lenger er til stede. Dispensasjoner gjelder normalt for fem år, jf. konkurranseloven § 1-6.

Det kan gis dispensasjon med hjemmel i konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav a, dersom konkurransereguleringen innebærer at konkurransen i vedkommende marked forsterkes. Etter konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav b kan det gis dispensasjon for konkurransebegrensninger som forventes å gi effektivitetsgevinster som mer enn oppveier tapet ved konkurransebegrensningen. Konkurranseloven § 3-9 første ledd bokstav c gir hjemmel for dispensasjon dersom konkurransereguleringen har liten konkurransemessig betydning, og i første ledd bokstav d er det fastsatt at det kan gis dispensasjon dersom det foreligger særlige hensyn.

6.2.3 Klageadgang når Konkurransetilsynet ikke treffer vedtak

Etter gjeldende rett er Konkurransetilsynets beslutning om ikke å treffe vedtak i en sak ikke å anse som et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, noe som blant annet innebærer at det ikke er klageadgang til overordnet organ i disse tilfellene. Derimot er Konkurransetilsynets avvisningsvedtak i slike saker et enkeltvedtak som kan påklages på ordinær måte til departementet.

6.2.4 Den generelle inngrepsadgangen - konkurranseloven § 3-10

Konkurranseloven § 3-10 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Som eksempler på forhold som kan gi grunnlag for inngrep nevner bestemmelsen tiltak som kan opprettholde eller styrke en dominerende stilling i et marked ved hjelp av konkurransehemmende metoder, begrense kunders valg, fordyre produksjon, distribusjon eller omsetning, samt å stenge konkurrenter ute eller nekte forretningsforbindelse eller medlemskap i sammenslutninger. Oppregningen er ikke uttømmende.

Konkurranseloven § 3-10 gir også hjemmel til å gripe inn overfor kollektiv markedsmakt, det vil si når flere foretak til sammen har markedsmakt, og disse handler på en slik måte at konkurransen begrenses i strid med lovens formål. Utøvelse av kollektiv markedsmakt kan for det første skje ved avtale eller annen form for samarbeid mellom aktører. Dersom avtalen eller samarbeidet omfatter priser eller markedsdeling, kan også lovens forbudsbestemmelser komme til anvendelse. Også andre former for samarbeid eller samordnet praksis vil kunne være egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål dersom de samarbeidende parter til sammen kan sies å ha markedsmakt.

Etter § 3-10 fjerde ledd kan vedtak gå ut på å nedlegge forbud eller å gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. Vedtaket kan dessuten gå ut på å regulere ervervsdrivendes priser. Det gjelder også når det foreligger markedssvikt som følge av naturlig monopol, offentlige reguleringer eller andre forhold.

6.3 EØS-avtalen artikkel 53 og 54

EØS-avtalen artikkel 53 forbyr konkurransebegrensende avtaler mellom foretak eller beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. EØS-avtalen artikkel 54 setter et forbud mot at et eller flere foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling. Det er en forutsetning for at forbudene skal komme til anvendelse, at det foreligger påvirkning av samhandelen. I tillegg må konkurransebegrensningen og samhandelspåvirkningen være «merkbar». I EU fremgår de tilsvarende forbudsbestemmelsene av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

6.3.1 EØS-avtalen artikkel 53 (forbud mot konkurransebegrensende avtaler og samordnet opptreden mellom foretak)

EØS-avtalen artikkel 53 forbyr avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom avtalepartene, og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen innenfor EØS-området.

Bestemmelsen omfatter både samarbeid mellom foretak som opererer innenfor samme omsetningsledd (horisontalt samarbeid), og mellom foretak som opererer på forskjellige trinn i omsetningskjeden (vertikalt samarbeid). Ensidige tilpasninger er ikke forbudt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1.

For at EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 skal komme til anvendelse, må det for det første foreligge en form for samarbeid mellom uavhengige foretak. For det andre må samarbeidet ha konkurransebegrensende formål eller virkning, og for det tredje må samarbeidet kunne påvirke samhandelen mellom EØS-statene. I tillegg følger det av EF-domstolens praksis etter den tilsvarende bestemmelsen i EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 at det må innfortolkes som et fjerde vilkår, at samarbeidet må ha en merkbar påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater og på konkurransen innenfor EØS-området.

EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 åpner for at avtaler, beslutninger eller samordnet opptreden i strid med forbudsbestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, kan fritas fra dette forbudet dersom fire kumulative vilkår er oppfylt (to positive og to negative). Det første positive vilkåret er at avtalen må bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller fremme den tekniske eller økonomiske utviklingen. Det er ikke tilstrekkelig at samarbeidet kommer et enkeltstående foretak til gode. Fordelene som samarbeidet gir, må komme EØS-området til gode. Det andre positive vilkåret er at avtalen må sikre forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd ved samarbeidet. Det første negative vilkåret er at avtalen ikke må pålegge partene restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige. Det andre negative vilkåret er at partene ikke må gis mulighet til å utelukke konkurransen for en vesentlig del av de varer samarbeidet gjelder.

Der samtlige vilkår i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 er oppfylt kan det gis fritak enten gjennom individuelle fritak eller i form av såkalte gruppefritak. Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan har i dag eksklusiv kompetanse til å innvilge individuelle fritak. Gruppefritak fastsettes av Kommisjonen i form av forordninger. Det er gitt gruppefritak for vertikale avtaler, spesialiseringsavtaler, forsknings- og utviklingsavtaler, teknologioverføringsavtaler, motorvogner, forsikring, linjefart og luftfart. Disse er gjennomført i EØS-avtalen og tatt inn i norsk rett gjennom forskrift 4. desember 1992 nr. 964 om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen. EFTAs overvåkningorgan har også publisert flere kunngjøringer om anvendelsen av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og gruppefritakene under nr. 3.

6.3.2 EØS-avtalen artikkel 54 (forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling)

EØS-avtalen artikkel 54 forbyr foretak på utilbørlig måte å utnytte sin dominerende stilling innen det territoriet som er omfattet av EØS-avtalen. EF-domstolen har i sine avgjørelser uttalt at et foretak vil kunne ha en dominerende stilling dersom foretaket i «merkbar grad» kan opptre uavhengig av sine konkurrenter. For å avgjøre hvorvidt et foretak innehar en dominerende stilling, er det nødvendig å avgrense det relevante markedet som foretaket opererer i. Når det relevante markedet er avgrenset, må det ut fra en helhetsvurdering avgjøres om det aktuelle foretaket har en dominerende stilling i dette markedet. Etter praksis fra EF-domstolen vil foretakets markedsandel normalt være den viktigste indikatoren. Hvorvidt det foreligger en dominerende stilling, må i alle tilfeller bero på en totalvurdering, og ikke på markedsandeler alene. Andre sentrale momenter er øvrige konkurrenters markedsandeler, hvilke etableringshindringer som eksisterer i markedet, og eksistens av eventuell kjøpermakt på kundesiden.

Også kollektivt dominerende stilling kan omfattes av bestemmelsen. Vilkårene for å anvende bestemmelsen på tilfeller av kollektiv dominans er foreløpig ikke fullstendig klarlagt gjennom praksis.

I tillegg til vilkåret om at et foretak har en dominerende stilling på det relevante markedet, er det et vilkår at det dominerende foretaket opptrer utilbørlig. Artikkel 54 gir noen eksempler på atferd som kan være utilbørlig for foretak med dominerende stilling. Listen er ikke uttømmende. De eksempler som nevnes i artikkelen er: å påtvinge, direkte eller indirekte, urimelige innkjøps- eller utsalgspriser eller andre urimelige forretningsvilkår, å begrense produksjon, avsetning eller teknisk utvikling til skade for forbrukerne, å anvende ulike vilkår for likeverdige ytelser overfor handelspartnere og derved stille enkelte av dem ugunstigere i konkurransen, samt å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden.

EF-domstolen har uttalt at vilkåret om utilbørlig utnyttelse er objektivt. Det innebærer at utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i seg selv er forbudt, uavhengig av foretakets intensjoner.

EØS-avtalen artikkel 54 kommer kun til anvendelse dersom samarbeidet påvirker samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. Det skal imidlertid lite til før samhandelen anses påvirket. Det er tilstrekkelig at samhandelen påvirkes direkte eller indirekte, faktisk eller potensielt.

6.3.3 Overvåkningsorganenes avgjørelser

Kommisjonen eller EFTAs overvåkingsorgan kan som nevnt ovenfor innvilge individuelle fritak og gruppefritak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Disse overvåkningsorganene kan også ved såkalt negativattest (et formelt vedtak etter anmodning fra vedkommende foretak eller sammenslutning av foretak) fastslå at et forhold ikke faller inn under bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller artikkel 54, jf. rådsforordning (EØF) nr. 17/62 artikkel 2. Mange saker blir avsluttet ved administrative skriv (comfort letters). Administrative skriv er ikke formelle vedtak og de har vært benyttet av Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan blant annet for å redusere saksbehandlingstiden. Skrivene kan gi uttrykk for at samhandelen ikke er påvirket, at faktum ikke tilsier at forbudet er overtrådt eller at vilkårene for unntak er oppfylt. Dersom overvåkningsorganene fastslår at EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 er overtrådt, kan de ved vedtak pålegge at overtredelsen skal opphøre, jf. rådsforordning 17/62 artikkel 3. EF-domstolen har slått fast at Kommisjonen på bestemte vilkår også kan treffe midlertidig vedtak som pålegger et foretak å opphøre med en antatt forbudt atferd.

Rådsforordning 1/2003, innebærer omfattende endringer i forhold til dagens håndhevingsregime. Rådsforordningen er nærmere behandlet av departementet i kapittel 13.

6.4 Utvalgets forslag

6.4.1 EØS-harmoniserte forbudsbestemmelser

Forslag til likelydende forbudsbestemmelser i den norske konkurranseloven som EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Utvalget anbefalte i delinnstillingen (NOU 2001: 28) at den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. I samsvar med dette besluttet departementet at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal legges til grunn som modell for konkurranselovutvalgets forslag til ny lov. Dette ble meddelt utvalget i tileggsmandat av 25. januar 2002. Utvalget foreslår på denne bakgrunn i § 3-1 et forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og i § 3-2 et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Disse bestemmelsene tilsvarer forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 (EF-traktaten artikkel 81 og 82). Etter forslaget vil atferdsnormene i norsk rett og i EØS-retten knytte seg til skrevne regler med tilnærmet identisk ordlyd. Utvalget presiserer at forslaget vil innebære en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepsregime til et rent forbudsregime i den norske konkurranseloven.

Utvalget understreker at en slik harmonisering av lovbestemmelsene om konkurransebegrensende atferd ikke uten videre innebærer at øvrige regler som knytter seg til den offentlige regulering av konkurransen, som for eksempel saksbehandling og beslutningsprosedyrer mv., blir harmonisert. Slike regler må basere seg på norsk tradisjon og forvaltningsrett, med mindre noe annet er særskilt bestemt. Utvalget peker også på at en harmonisering av de skrevne bestemmelsene heller ikke uten videre innebærer at norske myndigheters praksis i alt og ett vil måtte bli identisk med praksis i EU og EØS. Her vil blant annet ulikheter i reglenes formål, virkeområde og rettskildesituasjon kunne spille inn.

Videre viser utvalget til at en innføring av forbud basert på EØS-avtalens konkurranseregler vil medføre at foretakene selv i større grad må vurdere hvorvidt deres atferd rammes av forbudene eller ikke. Det understrekes at slike vurderinger vil kunne være kompliserte og stille høye krav til juridisk og økonomisk kompetanse. Imidlertid forutsetter utvalget at store deler av næringslivet allerede i dag må være kjent med og må forholde seg til EØS-avtalens konkurranseregler, da virkeområdene for den nasjonale konkurranselovgivningen og EØS-avtalens konkurranseregler i betydelig grad overlapper hverandre. Utvalget mener derfor at dette vil redusere byrden ved å gå over til et parallelt system i norsk rett. Videre legger utvalget til grunn at det vil medføre en forenkling for foretakene at regelsettene harmoniseres.

Nærmere om formålet i EØS-retten og forslaget til de nye norske forbudsbestemmelsene

Utvalget viser til at det er ulike formål bak konkurransereglene i EØS-avtalen og den norske konkurranseloven. De vesentligste forskjellene er at det i fellesskapsretten skal tas hensyn til markedsintegrasjon og forbrukerinteresser. Markedsintegrasjonsprinsippet er grunnleggende i fellesskapsretten og det er også av betydning for tolkningen av konkurransereglene. EØS-avtalens homogenitetsmålsetting innebærer at hensynet til markedsintegrasjon også blir viktig ved tolkningen av EØS-avtalens konkurranseregler. Ettersom integrasjon ikke er et formål etter norske konkurranseregler, mener utvalget at norske konkurransemyndigheter ikke skal ta hensyn til integrasjon ved anvendelse av den norske konkurranseloven. Hensynet til forbrukerne er derimot eksplisitt nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, og utvalget foreslår derfor i § 3-1 tredje ledd i den nye konkurranseloven at det må tas hensyn til forbrukerne. Hensynet til forbrukerne er ikke eksplisitt nevnt i utvalgets forslag til § 3-2. Imidlertid mener utvalget at det følger av praksis fra myndighetene i EU og EØS, at hensynet til forbrukerne også kan vektlegges her. Det legger derfor til grunn at dette vil være retningsgivende for norske myndigheters praktisering av forslaget til § 3-2, ettersom denne bygger på EØS-avtalen artikkel 54.

6.4.2 Utvalgets forslag til lovbaserte unntak og gruppefritak fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak

Utvalget viser til at EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 åpner for at forbudet i artikkel 53 nr. 1, på bestemte vilkår, ikke skal anvendes. Avtaler må i dag meldes til det aktuelle overvåkningsorganet for å oppnå individuelt fritak. Det kan også gis generelle fritak i form av såkalte gruppefritak. Men etter reglene i rådsforordning 1/2003 artikkel 1 faller ordningen med individuelle fritak bort, og unntaksvilkårene skal gjøres direkte anvendelige.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn i forslagets § 3-1 tredje ledd et lovbasert unntak tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Utvalget viser til at praksis i EU og EØS knyttet til denne bestemmelsen vil gi god anvisning på unntakets rekkevidde. I forslagets § 3-1 fjerde ledd har utvalget foreslått at Kongen i forskrift kan fastsette generelle regler (gruppefritak) for hva som skal omfattes av § 3-1 tredje ledd. Dette gir hjemmel både til å gi tilsvarende fritak i norsk rett som det som er gitt etter EØS-reglene og til å gi egne fritak i forhold til de norske forbudene.

Utvalget legger til grunn at uansett om adgangen til å gi gruppefritak med hjemmel i den norske konkurranseloven vil bli benyttet eller ikke, vil gruppefritakene som følger av EØS-avtalen artikkel 53 og EF-traktaten artikkel 81 utelukke anvendelse av forbudene i den norske konkurranseloven når samhandelskriteriet er oppfylt. Utvalget antar derfor at en bestemmelse tilsvarende rådsforordning 1/2003 artikkel 3 vil bli inntatt i den norske gjennomføringslovgivningen og foreslår derfor ingen egen bestemmelse om forholdet til EØS-avtalens regler i den norske konkurranseloven.

Endelig viser utvalget til rådsforordning 1/2003 artikkel 29 nr. 2 hvor nasjonale konkurransemyndigheter er gitt en generell kompetanse i enkelttilfeller og på visse vilkår til å trekke tilbake fordelen av et gruppefritak innenfor vedkommende stats territorium. Gruppefritaket for vertikale avtaler har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 7. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at Konkurransetilsynet etter forslagets § 3-1 fjerde ledd annet punktum i enkelttilfeller skal kunne trekke tilbake fordelen av et gruppefritak som er gitt i medhold av forslagets § 3-1 fjerde ledd første punktum. Tilbaketrekningen foreslås ikke gitt tilbakevirkende kraft.

6.4.3 Pålegg om opphør og vedtak knyttet til forbudene

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal kunne pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 å bringe overtredelsen til opphør, jf. forslagets § 3-3 første ledd. Etter forslaget skal et slikt påbud om opphør kunne kombineres med sivilrettslige bøter eller med straff, men det kan også utstedes alene. For å sikre at foretakene etterlever påbudet, kan Konkurransetilsynet også ilegge tvangsmulkt. Overtredelse av et påbud kan sanksjoneres med sivilrettslige bøter eller straff. Utvalget legger til grunn at for mindre alvorlige overtredelser, kan påbud om opphør være en mer hensiktsmessig reaksjon enn straff og sivilrettslige bøter. I tillegg er det bevismessig enklere å håndheve et påbud om opphør enn en overtredelse av forbudsbestemmelsene i seg selv.

Et påbud om opphør kan også bidra til å avklare rettssituasjonen og gi veiledning for tolkningen av forbudsbestemmelsene, uten at det knyttes sanksjoner til førstegangsovertredelser. Utvalget mener dette vil være særlig viktig i en overgangsperiode etter at den nye loven er trådt i kraft. Spesielt kan det at det ved anvendelsen av det lovbaserte unntaket i forslaget til §§ 3-1 tredje ledd og 3-2 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling være uklart hvor grensene mellom det lovlige og det forbudte skal trekkes. I tillegg har utvalget lagt vekt på at blant annet overvåkningsorganene har en tilsvarende adgang til å pålegge vedkommende foretak eller sammenslutning av foretak å bringe overtredelsen til opphør.

Utvalget vil ikke foreslå regler som pålegger Konkurransetilsynet en plikt til å treffe vedtak om at en atferd ikke er i strid med forbudene i forslagets §§ 3-1 og 3-2. Utvalget legger i denne sammenheng vekt på at Kommisjonen ikke har videreført ordningen om at foretak kan kreve at overvåkningsorganene treffer vedtak om at det ikke foreligger en overtredelse (negativattest) i rådsforordning 1/2003. Utvalget viser imidlertid til Konkurransetilsynets alminnelige veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11 og til at konkurransemyndighetene vil kunne gå enda lenger enn dette ved å gi forhåndstilsagn eller forhåndsvedtak innenfor de skranker som den alminnelige forvaltningsrett setter.

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ved overtredelser av forslagets §§ 3-1 og 3-2 skal kunne pålegge foretakene enhver forpliktelse som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. Det foreslås at det kan settes en frist for gjennomføringen av pålegget. Dersom ikke annet er bestemt, gjelder pålegget umiddelbart. Med hensyn til tidsbegrensninger for vedtak ellers, viser utvalget til sin omtale i spesialmotivene til forslagets § 1-6.

Utvalget peker videre på at etter rådsforordning 1/2003 artikkel 7 kan Kommisjonen fastslå at det har funnet sted en overtredelse, selv om overtredelsen har opphørt. Forutsetning for dette, er at Kommisjonen har berettiget interesse i å fastslå slik overtredelse. Det kan være tilfellet der det er risiko for at adressaten gjentar overtredelser eller hvor saken reiser nye tolkningsspørsmål, som det er av offentlig interesse å få avklart. Utvalget forusetter at en tilsvarende ordning skal ligge til grunn for saker etter den norske konkurranseloven, og at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda således får adgang til å konstatere at det har foreligget en overtredelse selv om denne har opphørt. Utvalget finner imidlertid ikke grunnlag for å lovfeste dette særskilt i den nye konkurranseloven.

Utvalget har ikke funnet grunn til å lovregulere hvordan et påbud om opphør i forslaget til § 3-3 første ledd skal utformes, ettersom dette vil måtte bero på en konkret vurdering av overtredelsens art og virkninger. Hvilken form for påbud som er mest hensiktsmessig, vil variere fra sak til sak. Utvalget peker på at alminnelige former for påbud vil kunne være helt eller delvis opphør av avtaler, vedtak eller forretningsvilkår, regulering av priser eller avanser, leveringsplikt eller å gi tilgang til en innsatsfaktor som er nødvendig for å kunne tilby en vare eller tjeneste.

6.4.4 Særlig om adgang til å pålegge strukturelle tiltak

Utvalgets flertall foreslår i § 3-3 første ledd at Konkurransetilsynets kompetanse til å pålegge foretakene enhver forpliktelse for å bringe en overtredelse til opphør, både skal omfatte atferdsregulerende og strukturelle tiltak. Det viser til at Kommisjonen har en slik kompetanse etter rådsforordning 1/2003 artikkel 7. Strukturelle forpliktelser vil være mest relevant i tilknytning til overtredelser av forslagets § 3-2, men kan også tenkes benyttet ved overtredelser av § 3-1. Som følge av at forpliktelser av strukturell karakter kan oppfattes som byrdefulle for foretaket, foreslår utvalget at det presiseres i § 3-3 første ledd siste punktum at strukturelle forpliktelser bare kan pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende forpliktelser, eller dersom en atferdsregulerende forpliktelse vil være mer byrdefull for foretaket. En tilsvarende begrensning finnes i rådsforordning 1/2003 artikkel 7. Etter utvalgets oppfatning vil strukturelle tiltak kunne være nødvendig der det er betydelig risiko for en vedvarende overtredelse eller gjentakelse av overtredelsen som følge av virksomhetens struktur.

Utvalgets mindretall mener at Konkurransetilsynets kompetanse etter forslagets § 3-3 første ledd ikke skal omfatte pålegg om strukturelle forpliktelser. Etter deres oppfatning vil en adgang til å pålegge forpliktelser av strukturell karakter gå vesentlig lenger enn Konkurransetilsynets kompetanse etter dagens § 3-10, da den blant annet vil omfatte pålegg om å selge ut en del av virksomheten (fisjonspålegg). Mindretallet kan ikke se at det er godtgjort at Konkurransetilsynet har et slikt behov. Heller ikke er det tydeliggjort hva som anses som en strukturell forpliktelse. Dette fremgår heller ikke av rådsforordning 1/2003. I lys av at forpliktelser av strukturell karakter som klar hovedregel oppfattes som særdeles byrdefullt for de berørte foretak, samtidig som erfaringen med andre staters bruk av slike virkemidler ikke synes udelt positive, anbefaler mindretallet at dette utredes bedre før det eventuelt foreslås inntatt i den nye konkurranseloven.

6.4.5 Midlertidig vedtak

Utvalget foreslår i § 3-3 fjerde ledd første punktum at Konkurransetilsynet skal kunne treffe midlertidig vedtak dersom det finner at det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Avgjørelsen av om det foreligger en sikringsgrunn kan ikke påklages. Det er et vilkår at det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av forslagets §§ 3-1 og 3-2. Denne vurderingen foretas på bakgrunn av de opplysninger som foreligger for Konkurransetilsynet og kan overprøves av Konkurransenemnda. Utvalget mener at adgangen til å treffe midlertidig vedtak vil kunne sikre at markedet fungerer tilfredsstillende i tilfeller hvor det kan ta lang tid før endelig vedtak foreligger i saken. Utvalget viser også til en tilsvarende adgang i rådsforordning 1/2003 artikkel 8 for Kommisjonen til å treffe midlertidig vedtak i hastesaker på grunnlag av en foreløpig konstatering av en overtredelse, der det er risiko for alvorlig og ubotelig skade på konkurransen.

Utvalget foreslår i § 3-3 fjerde ledd annet punktum at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, og at det derfor ikke kan treffes midlertidig vedtak dersom den vedtaket retter seg mot påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn som vedtaket skal ivareta. Hvis det midlertidige vedtaket påklages, foreslår utvalget at denne vurderingen skal kunne overprøves av Konkurransenemnda.

Utvalget foreslår videre i siste punktum i § 3-3 fjerde ledd at det midlertidige vedtaket må treffes for et avgrenset tidsrom med mulighet til forlengelse dersom faren for konkurransen består.

6.4.6 Klageadgang når Konkurransetilsynet ikke treffer vedtak

Utvalgets flertall foreslår en ny bestemmelse i § 3-3 tredje ledd om tredjemenns adgang til å påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å treffe et vedtak om påbud om opphør. Det gjelder både når tilsynet etter en konkret henvendelse fra en berørt tredjepart bestemmer seg for ikke å ta opp en sak til behandling, og når tilsynet etter å ha behandlet en sak bestemmer seg for å legge den bort. Utvalgets flertall foreslår at det i begge disse situasjonene skal være adgang til å bringe avgjørelser om ikke å treffe vedtak inn for Konkurransenemnda.

Flertallet begrunner sitt forslag med at selv om Konkurransetilsynets kompetanse til å påby opphør av ulovlig atferd er begrunnet i samfunnsmessige hensyn, så påvirkes også tredjeparter direkte av tilsynets avgjørelser. De bør derfor gis konkrete rettigheter i saksbehandlingen. En slik rettighet griper direkte inn i tilsynets adgang til selv å prioritere sine ressurser. Utvalget peker imidlertid på at tilsynet vil ha adgang til å avslå henvendelsen ut fra sine prioriteringer. På den måten kan hensynet til at tredjeparters henvendelser blir vurdert seriøst, la og forene med at Konkurransetilsynet beholder sin vurderingsfrihet der dette er viktig.

For å gjøre klageadgangen reell foreslår utvalgets flertall at en avgjørelse om ikke å treffe vedtak skal begrunnes.

Etter utvalgets oppfatning må de vanlige regler om rettslig klageinteresse få anvendelse med hensyn til hvem som har rett til å klage over en avgjørelse om ikke å treffe vedtak.

6.4.7 Klageadgang når Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr

Utvalget foreslår at en sak om overtredelse av forbudsbestemmelsene i forslagets §§ 3-1 og 3-2 på samme tidspunkt kan behandles både med sikte på å påby opphør av den ulovlige atferden med hjemmel i § 3-3, og med sikte på å ilegge forelegg etter utvalgets forslag til § 7-2 om sivilrettslige bøter. I første punktum i § 3-3 annet ledd foreslås i tråd med dette at et pålegg etter § 3-3 kan gis, selv om Konkurransetilsynet utferdiger forelegg mot foretaket etter § 7-2. Utvalget foreslår videre at dersom forelegget vedtas, så kan spørsmålet om §§ 3-1 eller 3-2 er overtrådt ikke påklages. Videre foreslår utvalget at dersom forelegget bringes inn for retten, skal den rettslige behandlingen av spørsmålet om foretaksbøter også være avgjørende for spørsmålet om hvorvidt betingelsene for å påby opphør er til stede. I påvente av rettens avgjørelse foreslår utvalget at Konkurransetilsynet skal kunne avgjøre om søksmålet skal medføre at pålegget gis oppsettende virkning. Utvalget foreslår at denne avgjørelse skal kunne overprøves av Konkurransenemnda.

6.4.8 Særlig forskriftshjemmel for konkurransefremmende tiltak

Et mindretall i utvalget viser til at selv om det saklige virkeområdet for en forbudsbestemmelse tilsvarende EØS-avtalen artikkel 54 i hovedsak vil tilsvare virkeområdet for gjeldende § 3-10 i konkurranseloven, så vil dagens § 3-10 i enkelte relasjoner gå lenger og være mer fleksibel enn et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. En forbudsbestemmelse tilsvarende artikkel 54 kommer kun til anvendelse overfor aktører som har en dominerende stilling i markedet. Bestemmelsen forbyr ikke skadelig atferd når det ikke kan påvises ensidig eller kollektiv markedsdominans. Ei heller gir den konkurransemyndighetene hjemmel til å regulere rammevilkårene generelt for alle aktører. Dette kan for eksempel være aktuelt når samfunnsøkonomiske hensyn tilsier at insentivene til alle aktørene i bestemte markeder eller bransjer bør reguleres.

Etter dette mindretallets oppfatning er den viktigste grunnen til at det er behov for en hjemmel til å regulere markedene gjennom generelle bestemmelser gitt i forskrift, at det kan være behov for å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked, selv om det ikke foreligger dominans eller kan bevises utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det i hele eller store deler av en bransje har utviklet seg en salgs- eller innkjøpspolitikk som stenger konkurransevillige aktører ute, eller som låser kunder inne på en slik måte at konkurransen begrenses uten at det kan påvises at noen aktør har en dominerende posisjon eller at de har samarbeidet innbyrdes. I slike tilfeller vil det kunne være aktuelt å gripe inn og forby en innarbeidet konkurransebegrensende praksis i bransjen for å legge til rette for å stimulere til effektiv konkurranse. En generell regulering kan også være mest hensiktsmessig fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.

6.5 Høringsinstansenes merknader

6.5.1 EØS-harmoniserte forbudsbestemmelser

Et stort flertall av høringsinstansene støtter forslaget om innføring av et generelt forbud mot konkurransebegrensende avtaler mv. og forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) viser til at virksom konkurranse er det viktigste virkemidlet for å sikre en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den beste effekten oppnås når konkurransen mellom markedsaktørene skjer på like vilkår. NHO ser det derfor som en fordel, og som et bidrag til forenkling, at de norske materielle konkurransereglene harmoniseres med EU/EØS-rettens konkurranseregler. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Finansnæringens Hovedorganisasjon samt Statkraft støtter forslaget om en harmonisering av de norske konkurransereglene med EU/EØS. Statkraft fremhever også at dagens situasjon med ulike prosessuelle og materielle regler påfører bedriftene ekstra kostnader ved å måtte forholde seg til flere regelsett. Samferdselsdepartementet og Post- og teletilsynet fremhever at ved å basere nasjonal konkurranselovgivning på de samme materielle reglene som i EU/EØS oppnår en samtidig å klargjøre forholdet mellom den norske konkurranseloven og de sektorspesifikke gjennomføringsreglene. De antar således at forslaget til de nye forbudsbestemmelsene vil fremme forutberegnligheten både for bedrifter, enkeltpersoner og nasjonale myndigheter som har ansvaret for å utforme og håndheve konkurranselovgivningen.

Konkurransetilsynet fremhever at ved en harmonisering av den nye konkurranseloven med EU/EØS-konkurransereglene, vil det være norsk lov og norsk rettskildelære, som i utgangspunktet er avgjørende for tolkningen. Men det understrekes at bakgrunnen for innføringen av forbudsbestemmelsene tilsier en noe annen vekting av rettskildefaktorene enn det som er vanlig ved tolkningen av nye norske lover. Forslaget til §§ 3-1 og 3-2 i konkurranseloven er en tilnærmet direkte oversettelse av forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, tilsvarende EF-traktaten artikkel 81 og 82. Siden EF-traktaten artikkel 81 og 82 ble vedtatt har det imidlertid funnet sted en betydelig rettsutvikling gjennom EF-domstolens praksis. Dette har medført at bestemmelsenes ordlyd ofte ikke er mer enn et formelt utgangspunkt ved løsningen av konkrete konkurranserettslige problemstillinger. Konkurransereglenes faktiske innhold avviker til dels sterkt fra det som ville følge av en naturlig forståelse av bestemmelsenes ordlyd. Etter Konkurransetilsynets mening må dette innebære at ordlyden i forslaget til nye forbudsbestemmelser i §§ 3-1 og 3-2, i langt mindre grad enn for andre nye lover gir utrykk for den rettstilstand som søkes oppnådd ved loven. Således vil praksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen være viktig når man skal fastslå forbudenes nærmere innhold. Dette må i utgangspunktet også gjelde praksis fra tiden etter at loven blir vedtatt, i den grad denne fører til en utvikling av innholdet i EØS-avtalens konkurranseregler. Når det gjelder tolkningen av de nye bestemmelsene, er Konkurransetilsynet av den oppfatning at det ikke bør oppstilles en generell retningslinje for tolkningen av atferdsreglene slik utvalget gjør i innstillingens punkt 3.4.5. Det bør i stedet anerkjennes at lovens formål og hensynet til harmonisering med EU/EØS-konkurransereglene kan trekke i ulik retning, og at det ved avgjørelsen av hvilke av disse hensyn som skal tillegges avgjørende vekt, må foretas en avveining i det enkelte tilfellet, hvor det blant annet tas hensyn til begrunnelsen for og innholdet i de relevante rettskildene i EU/EØS-retten. Etter Konkurransetilsynets oppfatning vil dette unntaksvis kunne innebære at det velges løsninger tilpasset de nasjonale forhold som ikke nødvendigvis er sammenfallende med det som måtte følge av en isolert tolkning av EU/EØS-rettens kilder.

Wikborg Rein & Co. støtter utvalgets uttalelse under punkt 3.4.5 om at det ikke er adgang for norske konkurransemyndigheter til å legge avgjørende vekt på lovens formål som rettskilde der det finnes regler eller rettspraksis i EØS-retten som tilsier et annet tolkningsresultat. De foreslår at denne konklusjonen videreføres i forarbeidene til den nye loven som en klar instruks til rettsandvenderen om at hensynet til ensartet tolkning og praktisering skal gis fortrinn fremfor tolkningsresultat basert på alminnelig norsk rettskildelære.

6.5.2 Lovbaserte unntak og gruppefritak fra forbudet mot konkurranse begrensende avtaler mellom foretak

Enkelte av høringsinstansene, herunder Nærings- og handelsdepartementet, savner en grundigere vurdering av hvilke konsekvenser forslaget til § 3-1 om lovbaserte unntak og gruppefritak vil kunne få for næringslivet. Det fremheves også at det nye systemet kan bidra til usikkerhet om hvorvidt et forhold rammes av forbudet og kan dermed medføre dårlig rettssikkerhet og forutberegnlighet. På den annen side kan forslaget ha sine fordeler for næringslivet, ved for eksempel at aktørene slipper å søke om tillatelse individuelt som etter dagens system.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttrykker i sin fellesuttalelse at markedsaktørenes behov for forutberegnlighet ikke er tilfredsstillende ivaretatt gjennom utvalgets lovforslag. Kombinasjonen av skjønnsmessige regler og strenge sanksjoner vil kunne skape usikkerhet i bedriftene. De ser imidlertid at bedret forutberegnlighet et stykke på vei kan oppnås gjennom forslaget om gruppefritak.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon mener at det er viktig at de materielle endringene suppleres med økt opplysnings- og veiledningsplikt for Konkurransetilsynet. Herunder understrekes særlig behovet for at det blir fastsatt regler for hva som skal gå inn under gruppefritaket i forslag til § 3-1 tredje ledd, samt retningslinjer på bakgrunn av kunngjøringer fra EU.

Enkelte av høringsinstansene, blant annet Statkraft, mener at det er behov for en autoritativ forhåndsavklaring av foretakenes rettsstilling og ønsker derfor at det legges opp til reelle muligheter for forhåndsavklaringer fra konkurransemyndighetenes side. Det avgjørende i denne sammenheng vil etter Statkrafts syn ikke være om uttalelsen har karakter av å være formelt bindende vedtak, men om aktørene i praksis føler at dette gir tilstrekkelig sikkerhet til å kunne treffe en investeringsbeslutning. Enkelte, blant annet Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen, går lenger. De mener at det bør vurderes tatt inn en egen bestemmelse i den nye konkurranseloven som pålegger konkurransemyndighetene en plikt til på nærmere angitte vilkår å gi bindende forhåndsuttalelse/vedtak, når en markedsaktør anmoder om dette. Som mønster for en slik bestemmelsen nevnes ligningsloven kapittel 3 A.

Konkurransetilsynet fremhever i forbindelse med forslaget til § 3-1 tredje ledd at unntakenes rekkevidde i stor grad vil være klargjort gjennom praksis, retningslinjer og gruppefritak knyttet til de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen og EF-traktaten. Når det gjelder individuell veiledning, vil Konkurransetilsynet fortsatt måtte sette inn ressurser der det forventes størst effekt ut fra lovens formål. På den annen side understreker tilsynet at aktørene selv vil ha et ansvar for å sette seg inn i lovverket og bør ha gode muligheter til å kunne gjøre seg kjent med unntakenes rekkevidde gjennom praksis, forskriftene og retningslinjene fra Konkurransetilsynet.

Flere av høringsuttalelsene, herunder Kopinor, Gramo, Norwaco, Skribentorganisasjonenes Samarbeidsutvalg og Den Norske Forleggerforening - som alle i dag har unntak fra konkurranselovens bestemmelser om prissamarbeid mv på ulikt grunnlag - samt Kulturdepartementet, forutsetter at det gis en tilsvarende dispensasjonsadgang eller unntak for deres samarbeid også i den nye konkurranseloven. Tilsvarende ber Samvirkeutvalget om at den nye loven må inneholde en dispensasjonsadgang eller unntaksordning som etter gjeldende konkurranselov. På samme måte ber Norges Taxiforbund om at taxisentralenes unntak fra pris- og anbudssamarbeidsforbudene må videreføres i den nye konkurranseloven av hensyn til publikum og samfunnsmessige interesser. Tilsvarende mener Legemiddelindustriforeningen at de mange spesielle reguleringer på deres marked fører til at legemiddelfirmaene kan ha behov for individuelle unntak som det ikke er mulig å fange opp i gruppeunntak.

6.5.3 Pålegg om opphør og vedtak knyttet til forbudene

Konkurransetilsynet er enig i utvalgets forslag om at det ikke skal pålegges plikt til å treffe vedtak om at forbudsbestemmelsene i enkelttilfeller ikke er overtrådt. Det fremheves at det vil være av stor betydning for en fornuftig bruk av Konkurransetilsynets ressurser, at tilsynet har anledning til å tilpasse den veiledning som gis, til det reelle behovet i det enkelte tilfelle. En plikt til å fatte enkeltvedtak om at lovens forbud ikke er overtrådt, ville bundet opp Konkurransetilsynets ressurser på en uheldig måte. Konkurransetilsynet mener at næringslivets behov for avklaring vil være ivaretatt gjennom tilsynets veiledning, blant annet gjennom generelle retningslinjer for praktiseringen av forbudsbestemmelsene og forskrifter gitt i medhold av loven. Også den alminnelige adgangen til å gi forhåndsvedtak og forhåndstilsagn vil kunne gi aktørene den nødvendige avklaring.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener at forslaget til § 3-3 første ledd går uforholdsmessig langt i å gi Konkurransetilsynet myndighet til å pålegge forpliktelser for å bringe en overtredelse til opphør. I EU-retten er det et grunnleggende prinsipp at det ikke tilkommer Kommisjonen å påtvinge partene sitt valg, blant de forskjellige former for atferd, der alle er forenlige med traktaten. I dette ligger at der det finnes alternative måter å etterleve forbudsbestemmelsene på, må det være opp til foretakene selv å velge hvordan de vil tilpasse seg. Slik lovforslaget nå er formulert fremgår dette ikke. Etter NHOs mening bør det i det minste presiseres i forarbeidene at § 3-3 må forstås med denne begrensningen.

6.5.4 Særlig om adgangen til å pålegge strukturelle tiltak

Tretten høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til § 3-3 første ledd om at konkurransemyndighetene skal kunne pålegge strukturelle forpliktelser for å bringe en overtredelse av forslaget til §§ 3-1 og 3-2 til opphør. Av disse støtter tolv mindretallet som går i mot dette. Kritikken mot flertallets forslag er at forslaget er mangelfullt utredet, sett på bakgrunn av strukturelle forpliktelsers inngripende karakter. Kun Konkurransetilsynet støtter flertallets forslag om å innføre en hjemmel for å kunne pålegge strukturelle forpliktelser.

Den norske advokatforening (Advokatforeningen) uttaler at en hjemmel for Konkurransetilsynet, eller Konkurransenemnda, til å pålegge strukturelle forpliktelser i forbudssaker reiser viktige problemstillinger som ikke er berørt i utredningen, herunder forholdet til Grunnloven § 105 og EMK protokoll 1 artikkel 1. Etter Advokatforeningens oppfatning er den mangelfulle utredningen alene grunn god nok for departementet til ikke å videreføre forslaget. Advokatforeningen uttaler at det i utredningen ikke er godtgjort at Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har behov for å kunne pålegge strukturelle forpliktelser i forbudssaker. Det vises i denne forbindelse til adgangen til å ilegge sivilrettslige bøter og straffesanksjoner etter forslagets §§ 7-2 og 7-3. Det påpekes videre at det er blandede erfaringer fra de jurisdiksjoner hvor konkurransemyndighetene har, eller har hatt, kompetanse til å pålegge strukturelle forpliktelser i forbudssaker. Advokatforeningen uttaler videre at vilkårene for Konkurransetilsynets eller Konkurransenemndas hjemmel til å pålegge strukturelle forpliktelser i forbudssaker, er upresise og for vage til å ivareta de berørte foretaks rettssikkerhet. Det anføres at en presisering av proporsjonalitetsvilkåret med fordel kunne vært inntatt i bestemmelsen og vises til premiss 12 i fortalen til rådsforordning 1/2003, hvor det heter at:

«Endringer av en virksomhets struktur, slik denne eksisterte før overtredelsen ble begått, vil kun stå i et rimelig forhold til overtredelsen dersom det er betydelig risiko for vedvarende eller gjentatte overtredelser som springer ut av selve virksomhetens struktur.»

Advokatforeningen uttaler videre at hjemmelens rekkevidde er uklar, og at det ikke sies noe i den foreslåtte lovtekst, og svært lite i utredningen, om hva som anses som en strukturell forpliktelse. Dessuten vil den aktuelle del av forslaget til § 3-3, selv med en snever forståelse av dens rekkevidde, innebære en vesentlig utvidelse av Konkurransetilsynets kompetanse sammenlignet med § 3-10 i dagens konkurranselov. Subsidiært anføres det at forslaget uansett må utredes grundigere. Dersom en slik utredning resulterer i at konkurransemyndighetene bør ha hjemmel til å ilegge strukturelle forpliktelser, bør den nye lovteksten klargjøre bestemmelsens vilkår og rekkevidde. Det anføres også at man under enhver omstendighet bør la den nye loven - med sine nye virkemidler - virke i en viss tid, før man vurderer om det er nødvendig å innføre en hjemmel om strukturelle forpliktelser i forbudssaker for å nå lovens formål.

De andre høringsinstansene som støtter mindretallets forslag, anfører i hovedsak de samme argumenter som Advokatforeningen.

Den norske Bank ASA(DnB) anfører at forslaget innebærer en nyskapning i norsk rett, som DnB ikke kan se at lovutvalget på tilfredsstillende måte har vurdert behovet for, og at adgangen til å pålegge strukturelle forpliktelser er av stor betydning i et rettssikkerhetsperspektiv. Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen anfører at et pålegg om endring av en bedrifts organisering, som utelukkende er basert på en snever konkurransemessig vurdering, vil kunne få vidtrekkende og utilsiktede konsekvenser for bedriften og dets eiere, men også for ansatte og tredjemenn. Telenor påpeker at det er uklart hvorvidt bestemmelsen også skal omfatte salg av (deler av) virksomhet. Telenor er av den oppfatning at bestemmelsen i forslaget ikke kan gå lenger enn bestemmelsen vedrørende utskillelse i egen virksomhet i utkastet til elektronisk kommunikasjonslov. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) hevder at hjemmelen til å pålegge strukturelle tiltak i realiteten er en særskilt hjemmel til å regulere krysseierskap, og at lovutvalget avviste å innføre en slik hjemmel. Landbruksdepartementet mener at landbrukssamvirket ikke skal kunne pålegges strukturelle forpliktelser. Kjøttindustriens Fellesforening anfører at hjemmelen til å kunne pålegge strukturelle forpliktelser vil kunne svekke forutberegnligheten og redusere investeringsviljen i næringslivet, som følge av risikoen for strukturelle inngrep. For øvrig går Orkla, Hydro, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Landbrukssamvirketimot flertallets forslag.

Konkurransetilsynet er enig med utvalgets flertall i at det bør være adgang til å ilegge forpliktelser av strukturell karakter, for å sikre etterlevelse av forbudsbestemmelsene. Strukturelle tiltak vil i visse situasjoner kunne være det eneste virkemidlet som effektivt kan bringe det ulovlige forholdet til opphør. Som flertallet påpeker, vil det for eksempel kunne være behov for å pålegge salg av aksjer når et foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling gjennom erverv av en minoritetspost i et konkurrerende foretak. Konkurransetilsynet anser det som hensiktsmessig at strukturelle tiltak bare skal kunne benyttes i tilfelle hvor atferdsregulerende forpliktelser ikke vil være egnede, eller hvor de atferdsregulerende forpliktelser vil være mer byrdefulle for foretaket.

6.5.5 Midlertidig vedtak

NHO, Advokatforeningen og Hydro mener at forslaget til § 3-3 siste ledd, om hjemmel for Konkurransetilsynet til å fatte vedtak om midlertidig forføyning, ikke bør innføres. De fremhever at det vil bryte med norsk forvaltningstradisjon å la forvaltningen gi midlertidige forføyninger, samtidig som hovedsaken behandles. Det pekes også på at adgangen vil kunne avstedkomme misbruk, ved at konkurrenter begjærer midlertidige forføyinger, i den hensikt å skade andre konkurrenter. Forslaget fremstår også som en avskrift av Kommisjonens hjemmel i rådsforordning 1/2003 uten at utvalget har foretatt noen selvstendig vurdering av nødvendigheten av en slik hjemmel under norske forhold.

6.5.6 Klageadgang når Konkurransetilsynet ikke treffer vedtak

Konkurransetilsynet er uenig i utvalgets forslag til § 3-3 tredje ledd, som innebærer at det innføres en særlig klagerett når Konkurransetilsynet ikke vedtar pålegg om opphør etter bestemmelsens første ledd. Konkurransetilsynet mener at det ikke foreligger tilstrekkelige grunner til å gi klagerett på avgjørelser om ikke å gi påbud om opphør, og til å gjøre unntak fra de alminnelige forvaltningsrettslige regler på dette området. Forslaget innebærer en betydelig utvidelse av klageretten, da det gis rett til å klage på avgjørelser som ikke har noen direkte innflytelse på om en bestemt atferd er å anse som lovlig eller forbudt. Etter Konkurransetilsynets oppfatning bør saksbehandlingen i saker etter konkurranseloven følge reglene i den alminnelige forvaltningsretten, med mindre særlige grunner tilsier noe annet. Tilsynet kan ikke se at det foreligger slike særlige grunner som taler for at det bør gis adgang til å påklage avgjørelser om ikke å vedta påbud om opphør. Tvert imot taler det forhold at tredjeparter eventuelt på egen hånd vil kunne beskytte sine interesser ved søksmål for domstolene, for at det ikke bør gis klageadgang når Konkurransetilsynet ikke finner grunn til å gi påbud om opphør.

Med utgangspunkt i utvalgets forslag, er Konkurransetilsynet enig i at spørsmålet om hvem som har klagerett ved avgjørelser om ikke å gi påbud om opphør etter forslag § 3-3 tredje ledd avgjøres på bakgrunn av de alminnelige reglene om rettslig klageinteresse.

Konkurransetilsynet er kritisk til at det skal måtte grunngi sine avgjørelser om ikke å treffe påbud om opphør, når noen har anmodet om en slik avgjørelse, jf. utvalgets forslag til § 3-3 tredje ledd. Tilsynet peker på at den nye konkurranseloven vil inneholde omfattende forbudsbestemmelser. Konkurransetilsynet vil ha behov for å kunne legge bort saker av liten samfunnsmessig betydning. En plikt for Konkurransetilsynet til å begrunne enhver avgjørelse om ikke å gå videre med en sak etter en anmodning om påbud om opphør, vil kunne føre til en stor arbeidsbelastning og ikke innebære en fornuftig prioritering av Konkurransetilsynets ressurser.

6.5.7 Klageadgang når Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmålet.

6.5.8 Særskilt forskriftshjemmel for konkurransefremmende tiltak

Konkurransetilsynet mener i likhet med mindretallet i utvalget at forbudene i forslaget til §§ 3-1 og 3-2 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven § 3-10. Det kan likevel ikke utelukkes at det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til §§ 3-1 og 3-2, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Konkurransetilsynet mener derfor at det kan være behov for en forskriftshjemmel som åpner for regulering av de generelle rammebetingelsene for aktørene i et marked med mangelfull konkurranse, hvis dette skulle vise seg nødvendig ut fra lovens formål. Konkurransetilsynet mener imidlertid at det ikke er grunnlag for å innføre en inngrepshjemmel som er så omfattende som gjeldende § 3-10. Tilsvarende støtter Landsorganisasjonen i Norge og Forbrukerrådet mindretallets forslag, og mener at det av samfunnsøkonomiske hensyn kan være behov for en forskriftshjemmel til å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked med mangelfull konkurranse.

6.6 Departementets vurderinger

6.6.1 EØS-harmoniserte forbudsbestemmelser

I samsvar med utvalgets anbefaling og departementets beslutning i forbindelse med delinnstillingen (NOU 2001: 28), foreslår departementet i likhet med utvalget at den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. I likhet med utvalget legger departementet til grunn at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal fungere som modell for konkurranseloven. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag til § 3-1 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og § 3-2 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i den nye konkurranseloven. Forslagene vil innebære en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepssystem til et mer rendyrket forbudsprinsipp i den norske konkurranseloven.

Et flertall av høringsinstansene støtter departementets forslag. Imidlertid er det i enkelte av høringsuttalelsene fremhevet at konsekvensene for næringslivet av det nye forbudsprinsippet burde ha vært utredet bedre før loven trer i kraft. Departementet vil i denne forbindelse blant annet vise til at tilsvarende forbud allerede er en del av norsk rett gjennom EØS-avtalen. De av norske foretak som har virksomhet som oppfyller samhandelskriteriet i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil således allerede måtte forholde seg til slike forbud.

Departementet fremhever at praksis fra EF-domstolen, EFTA-domstolen, Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan, vil være relevante tolkningsmomenter for fastsettelse av rekkevidden til forbudsbestemmelsene i den nye norske konkurranseloven. En del av formålet med å innføre forbud som med nasjonale tilpasninger svarer til EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er å harmonisere de norske reglene på området med disse. I forslaget til § 15 er det også uttrykkelig sagt at de nye norske forbudsbestemmelsene skal anvendes med de begrensninger som følger av forslaget til § 7 i EØS-konkurranseloven. Det må føre til at rettspraksis fra EU- og EØS-retten må veie tungt som rettskilde ved anvendelse av de norske forbudsbestemmelsene. Imidlertid presiserer departementet, som utvalget, at en harmonisering i den nye loven ikke uten videre innebærer at norske myndigheters praksis i alt og ett vil bli identisk med praksis fra EU og EØS. Her vil blant annet ulikheter i reglenes formål, virkeområde, samt rettskildesituasjonen, kunne spille inn og føre til et noe annerledes resultat.

6.6.2 Lovbaserte unntak og gruppefritak fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak

I samsvar med utvalgets forslag, foreslår departementet i utkastets § 10 tredje ledd et lovbasert unntak som med nasjonale tilpasninger svarer til EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Praksis i EU og EØS knyttet til denne bestemmelsen vil gi god anvisning på unntakets rekkevidde. Videre foreslår departementet, som utvalget, i utkastets § 10 fjerde ledd at Kongen gis myndighet til å gi nærmere forskrifter om generelle regler (gruppefritak) for hva som skal omfattes av § 10 tredje ledd. Dette gir hjemmel både til å gi tilsvarende fritak i norsk rett som det som er gitt etter EØS-reglene, og til å gi egne fritak i forhold til de norske forbudene.

Departementet slutter seg til utvalgets presisering av at gruppefritakene, som følger av EØS-avtalen artikkel 53, vil utelukke anvendelsen av den norske konkurranseloven, der samhandelskriteriet er oppfylt. For nærmere om spørsmålet om regulering av forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØS-avtalen, viser departementet til punkt 4.7 i proposisjonen.

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, i utkast til § 10 fjerde ledd annet punktum at Konkurransetilsynet i enkelttilfeller skal kunne trekke tilbake fordelen av et gruppefritak som er gitt i medhold av utkastets § 10 fjerde ledd første punktum. Tilbaketrekningen foreslås ikke gitt tilbakevirkende kraft. Forslaget vil være i samsvar med rådsforordning 1/2003 artikkel 29 nr. 2, hvoretter nasjonale konkurransemyndigheter er gitt en generell kompetanse i enkelttilfeller, og på visse vilkår, til å trekke tilbake fordelen av et gruppefritak innenfor vedkommende stats territorium.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser ber om en videreføring av dispensasjoner som er gitt med hjemmel i konkurranseloven 1993. I denne forbindelse understrekes at loven ikke legger opp til en videreføring av et system med individuelle unntak, og departementet finner det heller ikke hensiktsmessig å ta konkret stilling til slike i forbindelse med odelstingsproposisjonen. I utgangspunktet legger forslaget til den nye loven opp til et system hvor det påligger hver enkelt å vurdere om egen atferd er forbudt eller ikke, ut fra vilkårene i utkastets §§ 10 og 11. Dersom den enkelte aktør er usikker i denne vurderingen, vil de måtte ta kontakt med Konkurransetilsynet som har veiledingsplikt med hjemmel i forvaltningsloven § 11 i disse tilfellene. I motsetning til enkelte av høringsinstansene, mener departementet at det vil være å gå for langt om Konkurransetilsynet i disse tilfellene skal ha noen plikt til å gi bindende forhåndsuttalelser eller vedtak. Et poeng ved å innføre en forbudsbasert konkurranselov er nettopp å unngå resursbruk til behandling av slike individuelle dispensasjoner. Departementet fremhever videre at unntakenes rekkevidde i stor grad vil være klargjort gjennom praksis, retningslinjer og gruppefritak knyttet til de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen og EF-traktaten. Videre understreker departementet at aktørene selv vil ha ansvaret for å sette seg inn i lovverket, og bør ha gode muligheter til å kunne gjøre seg kjent med unntakenes rekkevidde gjennom praksis, forskriftene og retningslinjene fra Konkurransetilsynet.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at det i motsetning til i EU/EØS-retten, ikke skal tas hensyn til integrasjon ved anvendelse av den norske konkurranseloven. Etter departementets oppfatning vil imidlertid forhold som hindrer integrasjon, i de fleste tilfeller også begrense konkurransen. Den praktiske betydning av at integrasjon ikke er et formål etter den norske konkurranseloven vil også være liten. Departementets forslag til § 7 i EØS-konkurranseloven innebærer at når konkurransemyndighetene eller domstolene anvender forbudene i den norske loven på forhold som påvirker samhandelen etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54, så skal de også anvende disse bestemmelsene. Når artikkel 53 og 54 anvendes, skal Konkurransetilsynet og domstolene ta integrasjonshensyn i samsvar med EØS-retten. Det fører i praksis til at i alle saker der samhandelskriteriet er oppfylt, så vil det bli lagt vekt på hensynet til integrasjon.

Hensynet til forbrukerne er derimot eksplisitt nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. I likhet med utvalget foreslår derfor departementet i utkastets § 10 tredje ledd at hensynet til forbrukerne lovfestes. På samme måte som utvalget, legger departementet til grunn at hensynet til forbrukerne, i likhet med i EU/EØS-rettssystemet, vil være retningsgivende også for norske myndigheters praktisering av forslaget til § 11, selv om dette ikke er eksplisitt nevnt ordlyden.

6.6.3 Pålegg om opphør og vedtak knyttet til forbudene

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 første ledd at Konkurransetilsynet skal kunne pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i utkast til §§ 10 og 11, å bringe overtredelsen til opphør. For å sikre at foretakene etterlever påbudet, kan Konkurransetilsynet også ilegge tvangsmulkt. Overtredelse av et pålegg kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr eller straff. I likhet med utvalget legger departementet til grunn at for mindre alvorlige overtredelser kan påbud om opphør være en mer hensiktsmessig reaksjon enn straff og overtredelsesgebyr. I tillegg er det bevismessig enklere å håndheve et pålegg om opphør enn overtredelse av forbudsbestemmelsene i seg selv. Et pålegg om opphør kan også bidra til å avklare rettssituasjonen og gi veiledning for tolkningen av forbudsbestemmelsene, uten at det knyttes sanksjoner til førstegangsovertredelser.

Videre slutter departementet seg til utvalgets anbefaling om ikke å foreslå regler som pålegger Konkurransetilsynet en plikt til å treffe vedtak om at en atferd ikke er i strid med forbudene i utkast til §§ 10 og 11. Dette vil også være i samsvar med at en tilsvarende plikt i EU ikke er videreført i rådsforordning 1/2003. For øvrig vises det til Konkurransetilsynetsmerknader i forbindelse med høringen, jf. punkt 6.5.3.

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 første ledd at Konkurransetilsynet ved overtredelser av utkast til §§ 10 og 11 skal kunne pålegge foretakene et hvert tiltak som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. Departementet er enig med NHO i at dersom det er alternative måter å etterleve bestemmelsene på, må foretakene ha stor frihet til å velge hvordan de vil tilpasse seg. Men i konkrete tilfeller kan det være nødvendig for tilsynet å gi pålegg om spesiell adferd for å sikre at bestemmelsene etterleves. De alminnelige reglene om forholdsmessighet vil legge begrensninger på hvilke tiltak som tilsynet kan pålegge foretaket.

Departementet vil, i likhet med utvalget, forslå at det skal kunne settes en frist for gjennomføring av pålegg etter utkastets § 12. Dersom intet annet er bestemt, gjelder pålegget umiddelbart. Med hensyn til tidsbegrensninger for vedtak viser departementet til Konkurransetilsynetsmerknad i forbindelse med høringen som omtalt i kapittel 4. Tilsynets uttalelse er i det alt vesentlige innarbeidet i merknadene til § 6 i kapittel 17.

Videre presiserer departementet i likhet med utvalget at Konkurransetilsynet kan fastslå at det har funnet sted en overtredelse, selv om overtredelsen har opphørt. Som utvalget, finner departementet ikke grunn til å lovfeste dette særskilt.

6.6.4 Særlig om adgangen til å pålegge strukturelle tiltak

Departementet støtter utvalgets flertall om at konkurransemyndighetene skal ha kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak for å bringe en overtredelse av utkastets §§ 10 og 11 til opphør.

Departementet vil først peke på at når rådsforordning 1/2003 tas inn i EØS-avtalen og deretter gjennomføres som en forpliktelse i norsk rett, vil EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen ha kompetanse til å pålegge strukturelle forpliktelser overfor norske foretak ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Spørsmålet er således ikke om det skal innføres en adgang til å pålegge norske foretak strukturelle forpliktelser etter norsk rett. Spørsmålet er om Konkurransetilsynet skal ha en tilsvarende adgang etter konkurranseloven til å pålegge strukturelle forpliktelser som EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen vil få, når rådsforordning 1/2003 gjennomføres i norsk rett.

Flere av høringsinstansen har etterlyst en nærmere vurdering av det konkurransepolitiske behovet for å innføre en regel som gir Konkurransetilsynet adgang til å pålegge strukturelle tiltak. Departementet har derfor vurdert dette spørsmålet nærmere.

Departementet antar at et pålegg om opphør i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig til at en ulovlig konkurranseregulering opphører, eventuelt kombinert med atferdsregulerende tiltak. Men visse typer ulovlige konkurransereguleringer kan være direkte foranlediget av foretakets strukturelle organisering. For eksempel kan krysseierskap mellom to uavhengige foretak skape sterke insitamenter til atferd i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Økonomisk teori tilsier at enhver bedrift ønsker å maksimere sitt samlede overskudd. Dersom bedrifter med eierinteresser i hverandre konkurrerer i samme marked, vil bedriftene kunne øke det samlede overskuddet ved å samordne sine aktiviteter. Faren for konkurransebegrensende samarbeid forsterkes ved at krysseierskap normalt medfører informasjonsutveksling mellom selskapene, eksempelvis gjennom styrerepresentasjon i det konkurrerende selskap. Dersom foretakene i utgangspunktet har insentiver til å koordinere sin atferd i markedet, vil tilgang til informasjon om hverandres aktiviteter øke sannsynligheten for konkurransebegrensende atferd.

I slike tilfeller kan strukturelle tiltak være mer effektive enn atferdsregulerende tiltak. Dette skyldes at foretakets organisering i seg selv gir økonomiske motiver til å opptre i strid med lovens forbudsbestemmelser. Eventuelle atferdsregulerende tiltak vil kun innrettes mot å bestemme og kontrollere en bestemt type atferd, uten at foretakets underliggende insitamenter forandres. Dette innebærer at det er stor fare for at de ulovlige handlinger gjentas. Videre kan selskapets struktur føre til at det er vanskelig å kontrollere at forbudene overholdes, uten å iverksette omfattende kontrolltiltak. Det kan i slike tilfeller være aktuelt å iverksette strukturelle tiltak også av hensyn til foretakets interesser.

Tilsvarende kan utnyttelse av en dominerende stilling skyldes at et foretak har eksklusiv tilgang til en innsatsfaktor som er avgjørende for markedsposisjonen til andre aktører. En slik situasjon kan oppstå som følge av at foretaket egenhendig har utviklet en innsatsfaktor, som er overlegen konkurrentenes tilsvarende ressurser. I andre tilfeller kan det skyldes tidligere markedsreguleringer. Eksempelvis har reguleringer innen jernbane og telekommunikasjon medført at tidligere statsmonopoler har tilgang til ressurser som andre aktører er avhengige av for å konkurrere i markedet.

I prinsippet kan atferdsregulerende tiltak utformes på en måte som gir andre aktører tilgang til viktige innsatsfaktorer. Slike reguleringer er imidlertid problematiske av flere grunner. Først og fremst kan det være vanskelig å utforme atferdsregulerende tiltak som faktisk fører til at den konkurransebegrensende atferden opphører. Dette skyldes primært at konkurransemyndighetene mangler tilstrekkelig informasjon til å utforme effektive tiltak. Dersom det likevel utformes tiltak som antas å bringe ulovlig atferd til opphør, vil reguleringens omfang og kompleksitet innebære at konkurransemyndighetene vanskelig kan håndheve påbudet. Tilsvarende kan reguleringens utforming være et problem for det involverte foretak, utover den svekkelse av markedsposisjon som naturlig følger av tiltakets formål. Reguleringens kompleksitet kan gjøre det vanskelig for foretaket å vite om atferden faktisk er i overensstemmelse med de krav som stilles. Videre kan omfanget av reguleringen innebære at foretaket må oppgi informasjon som svekker konkurranseevnen på generelt grunnlag. I slike tilfeller vil det ikke være mulig å regulere seg frem til konkurranse. I stedet er det behov for tiltak som endrer den underliggende strukturen i markedet.

Atferdsregulerende tiltak har til hensikt å bestemme og kontrollere bedriftens atferd, og dermed sikre at bedriften opptrer i samsvar med lovens bestemmelser. Strukturelle tiltak søker å endre bedriftens strukturelle organisering og på denne måten sikre ønsket atferd gjennom at bedriften forfølger sine egne økonomiske interesser. Denne forskjellen har stor betydning for konkurransemyndighetenes håndheving av eventuelle pålegg. Mens atferdsregulerende tiltak krever kontinuerlig oppfølging, vil strukturelle tiltak normalt fungere uten at konkurransemyndighetene behøver detaljert kjennskap til bedriftens aktiviteter. Derfor fremstår strukturelle tiltak som mer effektive enn tilsvarende atferdsregulerende tiltak.

På bakgrunn av ovennevnte legger departementet til grunn at det er et konkurransepolitisk behov for at konkurransemyndighetene skal kunne ilegge strukturelle tiltak i forbindelse med et pålegg om opphør, og at en bestemmelse som hjemler dette derfor bør tas inn i konkurranseloven.

Hva angår utformingen av en slik bestemmelse, er det etter departementets oppfatning naturlig å se hen til hvordan rådsforordning 1/2003 har regulert spørsmålet. Forordningen etablerer et nytt system for håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Kommisjonen kan etter forordningens artikkel 7 pålegge strukturelle forpliktelser i forbindelse med et pålegg om å bringe en overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 til opphør. Bestemmelsen skal inkorporeres i EØS-avtalen, og deretter gjennomføres i norsk rett som følge av våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Bestemmelsen vil i sin EØS-tilpassede form gi Kommisjonen og ESA den samme kompetanse til å ilegge strukturelle forpliktelser ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som Kommisjonen har ved overtredelser av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Uavhengig av hvordan man utformer den norske konkurranseloven, vil det således bli etablert et system på EØS-nivå som gir overvåkningsorganene kompetanse til pålegge strukturelle tiltak ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. På denne bakgrunn, og siden konkurransemyndighetene etter departementets oppfatning bør ha en hjemmel til å pålegge strukturelle tiltak etter konkurranseloven, bør konkurranselovens bestemmelser om strukturelle tiltak utformes etter den tilsvarende bestemmelsen i EØS-retten. En slik tilpasning av den norske konkurranseloven til EØS-retten vil gjøre det lettere for næringslivet å forholde seg til regelverket.

Departementet støtter på denne bakgrunn utvalgets forslag til § 3-3 første ledd.

Når det gjelder anvendelse og fortolkning av bestemmelsen, kan det være noe uklart hva bestemmelsens rekkevidde er. Departementet er i denne forbindelse enig med lovutvalgets mindretall og flere høringsinstanser i at bestemmelsens innhold kunne vært klarere.

Bestemmelsen i utkastets § 12 første ledd er utformet etter mønster fra EØS-retten. Den bør derfor etter departementets oppfatning fortolkes og anvendes i samsvar EØS-retten og den praksis som utvikler seg gjennom håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54/EF-traktaten artikkel 81 og 82. Siden bestemmelsen er ny i EØS-sammenheng, tilsier dette at konkurransemyndighetene bruker bestemmelsen med forsiktighet inntil det har utviklet seg en praksis som kan gi veiledning ved anvendelse og tolkning.

For øvrig er departementet enig med de høringsinstansene som anfører at fortalen til rådsforordning 1/2003 kan gi nyttig tolkningsveiledning. Departementet vil videre presisere at strukturelle tiltak ofte vil være mer inngripende enn atferdsregulerende tiltak. Konkurransemyndighetene bør bestrebe å iverksette tiltak som ikke er unødig tyngende for de involverte foretak. Strukturelle tiltak bør derfor bare benyttes ved overtredelser der det er en vesentlig fare for vedvarende eller gjentatte overtredelser, som følge av strukturen til det eller de aktuelle foretak.

Telenor anfører at konkurransemyndighetenes kompetanse etter § 12 til å pålegge strukturelle tiltak, ikke kan komme til anvendelse i sektorer hvor det foreligge ex ante reguleringer, da forutsetningen for inngrep ikke vil være oppfylt i slike sektorer. Det vises i denne sammenheng til den elektroniske kommunikasjonssektoren, der det er et regelverk som søker å ivareta konkurransehensyn ved ileggelse av ex ante forpliktelser. Telenor etterlyser en avklaring i forhold til slike sektorreguleringer. Som departementet anfører ovenfor, må grensene for adgangen til å pålegge strukturelle tiltak måtte utvikles gjennom praksis. Departementet vil imidlertid bemerke at pålegg om strukturelle tiltak synes mindre aktuelt dersom sektorreguleringene ivaretar konkurransehensyn på en effektiv måte.

6.6.5 Midlertidig vedtak

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 fjerde ledd at Konkurransetilsynet skal kunne treffe midlertidig vedtak om å bringe en ulovlig atferd til opphør, dersom det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Det er et vilkår etter bokstav a at det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av utkastets §§ 10 og 11. Denne vurderingen vil måtte foretas på bakgrunn av de opplysninger som foreligger for Konkurransetilsynet. Vilkåret om rimelig grunn medfører ikke noe krav til sannsynlighetsovervekt for at forbudene er overtrådt. Departementet mener at adgangen til å treffe midlertidig vedtak vil kunne sikre at markedet fungerer tilfredsstillende i tilfeller hvor det kan ta tid før endelig vedtak foreligger i saken, og det er nødvendig å treffe vedtak for å hindre en alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Departementet legger også vekt på at Kommisjonen har en tilsvarende kompetanse i rådsforordning 1/2003 artikkel 8. Videre vil departementet, som utvalget, foreslå i utkastets § 12 fjerde ledd bokstav b at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, og at det derfor ikke kan treffes midlertidig vedtak, dersom den vedtaket retter seg mot påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn som vedtaket skal ivareta. Hvis det midlertidige vedtaket påklages, foreslås det at vedtaket skal kunne overprøves av departementet. I denne forbindelse legges det til grunn at det på bakgrunn av sakens natur skal mye til før en anmodning om oppsettende virkning tas til følge. Endelig vil departementet, i likhet med utvalget, foreslå i utkast til § 12 fjerde ledd siste punktum at det midlertidige vedtaket må treffes for et avgrenset tidsrom, med mulighet til forlengelse dersom faren for konkurransen består.

6.6.6 Klageadgang når Konkurransetilsynet ikke har truffet vedtak

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 tredje ledd en ny bestemmelse om tredjemenns adgang til å påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å pålegge opphør. Departementet er enig i utvalgets begrunnelse, og legger vekt på at departementets avgjørelser vil virke retningsgivende på tilsynets prioriteringer.

Det er de alminnelige reglene om rettslig klageinteresse som får anvendelse med hensyn til hvem som har rett til å klage når konkurransetilsynet velger å ikke ilegge noen et pålegg om opphør. Som påpekt av Konkurransetilsyneti forbindelse med høringen, understreker departementet at det i tråd med disse reglene, ikke er avgjørende for tredjeparts klagerett at vedkommende har anmodet Konkurransetilsynet om å ta en sak opp til behandling.

Endelig mener departementet, som utvalget, at for å gjøre klageadgangen reell, må Konkurransetilsynet etter utkastets § 12 grunngi når det velger å ikke gi noen et pålegg om opphør, selv om dette vil kunne få en viss betydning for tilsynets arbeidsbyrde og resursbruk. Forslaget er nærmere omtalt i merknadene til utkastets § 12 tredje ledd i kapittel 17.

6.6.7 Klageadgang når Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr

Etter departementets utkast til § 12 annet ledd første punktum kan Konkurransetilsynet vedta påbud om opphør etter utkastets § 12 første ledd, selv om tilsynet ilegger overtredelsesgebyr etter utkastets § 29. Etter utkast til § 29 fjerde ledd kan vedtak om overtredelsesgebyr ikke påklages, men må bringes inn for retten dersom foretaket vil prøve vedtaket. Et påbud om opphør etter utkastets § 12 første ledd kan imidlertid i utgangspunktet påklages til departementet. Dersom partene ønsker det kan imidlertid en eventuell klage på vedtak om pålegg om opphør etter § 12, bringes inn for retten sammen med saken om gebyr etter § 29, se motsetningsvis tvistemålsloven § 437 første ledd.

6.6.8 Særlig forskriftshjemmel for konkurransefremmende tiltak

Departementet slutter seg til de vurderinger som et mindretall i utvalget legger til grunn for forholdet mellom EØS-avtalen artikkel 54 og § 3-10 i 1993 konkurranseloven

Departementet mener at forbudene i utkastet til §§ 10 og 11 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven 1993 § 3-10, men at det likevel ikke kan utelukkes at det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til §§ 10 og 11, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Det kan være tilfelle i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i utkast til §§ 10 og 11 kommer til anvendelse, eller det er vanskelig å bevise at forbudene brytes. Det kan gjelde salgvilkår som hindrer nye aktører å komme inn på markedet, eller lojalitetsordninger som hindrer kundene å bytte mellom ulike leverandører. Bestemmelsen kan også anvendes i markeder der et foretak, for eksempel et dominerende foretak, bryter utkastets § 11 og flere andre foretak nytter samme konkurransebegrensende forretningsmetoder uten å rammes av forbudene, fordi de ikke har en dominerende posisjon i markedet.

Departementet mener på denne bakgrunn at det kan være behov for en forskriftshjemmel som åpner for regulering av de generelle rammebetingelsene for aktørene i et marked med mangelfull konkurranse, hvis dette skulle vise seg nødvendig ut fra lovens formål. Departementet mener også, i likhet med mindretallet, at en generell regulering gjennom forskrift vil være mest hensiktsmessig i slike tilfeller, fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.

Departementet foreslår en slik bestemmelse i utkastets § 14. Det vises for øvrig til merknadene til denne bestemmelsen i kapittel 17.