8 Sanksjoner

8.1 Gjeldende rett

Overtredelser av konkurranseloven er straffsanksjonert. I tillegg finnes hjemmel for to typer sivilrettslige reaksjonsmidler - vinningsavståelse og tvangsmulkt. I det følgende gis en kortfattet oversikt over reaksjonene konkurransemyndighetene kan benytte ved brudd på konkurranseloven og vedtak truffet i medhold av loven. For en grundigere gjennomgang, se NOU 2003: 12 punkt 6.1.

Innskjerpinger

For overtredelser som er av så beskjeden art at Konkurransetilsynet ikke finner grunnlag for anmeldelser, gir tilsynet en advarsel. Slike advarsler kaller Konkurransetilsynet for «innskjerpinger». Innskjerpinger gis både skriftlig og muntlig. Det er ingen bestemmelse i konkurranseloven som regulerer innskjerpinger.

Straff

Uaktsomme og forsettlige overtredelser kan etter konkurranseloven § 6-6 straffes med bøter eller fengsel. Bestemmelsen fastsetter at overtredelser av lovens forbudsbestemmelser og vedtak truffet etter § 3-10 (inngrep mot konkurranseskadelig atferd), § 3-11 (inngrep mot bedriftserverv) og § 4-1 annet eller tredje ledd (prismerking mv.), unnlatelse av å etterkomme pålegg om å gi opplysninger, utlevere dokumenter eller gi adgang til EDB-basert utstyr, ikke å etterkomme de plikter som ligger i en beslutning av retten om bevissikring etter § 6-2 og å gi uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene, er straffbare. Medvirkning rammes også. Gjeldende konkurranselov har ingen spesialbestemmelse om foretaksstraff, men den generelle hjemmelen for å ilegge foretaksstraff i straffeloven §§ 48 a, jf. 48 b kommer til anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven.

Den vanlige strafferammen er bøter eller fengsel inntil tre år. Under skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil seks år anvendes. Ved avgjørelsen av om det foreligger skjerpende omstendigheter inneholder konkurranseloven i § 6-6 annet ledd en opplisting av momenter. Det skal blant annet legges vekt på faren for stor skade eller ulempe, den tilsiktede vinning ved overtredelsen, overtredelsens omfang og varighet, utvist skyld, om overtredelsen er søkt skjult ved falske regnskaper eller lignende oppgaver og om den skyldige tidligere er straffet for overtredelse av økonomisk reguleringslovgivning.

Saker etter konkurranseloven er undergitt offentlig påtale, jf. straffeloven § 77. I praksis iverksettes alle saker etter anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Dersom påtalemyndigheten finner at straffebetingelsene er til stede, kan det utferdiges forelegg på bøter eller tas ut tiltale med påstand om bøter og/eller fengselsstraff. I tillegg kan utbytte av en straffbar handling inndras etter straffeloven § 34. I praksis utferdiges i første omgang forelegg. Dersom de ervervsdrivende nekter å godta forelegget, blir saken sendt domstolene til pådømmelse.

Vinningsavståelse

Konkurranseloven § 6-5 fastsetter at den som har oppnådd vinning ved overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven, kan pålegges helt eller delvis å avstå vinningen. Vinningsavståelse er et sivilt virkemiddel som alternativ til politianmeldelse med begjæring om straff og eventuelt inndragning av vinning etter straffeloven § 34.

Vinningsavståelsen etter § 6-5 kan avgjøres med forelegg eller ved dom i sivil sak etter tvistemålslovens regler. Foreleggets adressat kan være enhver som vinningen har tilfalt, uavhengig av om denne er en annen enn lovovertreder. Vilkåret er at det objektivt sett foreligger en overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven.

Etter § 6-5 tredje ledd utferdiger Konkurransetilsynet forelegg på vinningsavståelse. Beslutningen om å utferdige forelegg er ikke enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det innebærer blant annet at det ikke er adgang til å påklage utferdigelsen av forelegget. Det skal settes en frist på inntil to måneder for vedtakelse av forelegget. Vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot den ervervsdrivende i den rettskrets den ervervsdrivende kan saksøkes. Det følger av konkurranseloven § 6-7 at dersom det er vedtatt forelegg eller avsagt dom som er rettskraftig etter § 6-5, kan det ikke reises straffesak for samme forhold.

Inndragningsbeløpet skal fastsettes til den vinning som er oppnådd ved overtredelsen. Verken straffeloven eller konkurranseloven inneholder noen definisjon av begrepet vinning som kan gi veiledning i beregningen av vinningens størrelse.

Sivilrettslige bøter

Etter gjeldende konkurranselov er det ikke hjemmel til å ilegge sivilrettslige bøter.

Tvangsmulkt

For å sikre at enkeltvedtak i medhold av konkurranseloven overholdes, kan Konkurransetilsynet med hjemmel i konkurranseloven § 6-4 bestemme at den vedtaket retter seg mot skal betale en løpende mulkt til staten til forholdet er rettet. Bestemmelsen omfatter ethvert enkeltvedtak som fastsettes i medhold av konkurranseloven. Tvangsmulkt kan ikke benyttes ved manglende etterlevelse av et pålegg om å gi opplysninger etter konkurranseloven § 6-1, fordi et slikt pålegg ikke er enkeltvedtak. I praksis er tvangsmulkt kun benyttet for å sikre etterlevelse av inngrepsvedtak fastsatt i medhold av konkurranselovens § 3-10.

Tvangsmulkt kan ilegges uavhengig av subjektiv skyld. Det er tilstrekkelig at det objektivt sett foreligger en overtredelse av et enkeltvedtak.

Tvangsmulkten begynner ikke å løpe før fristen for å påklage tvangsmulkten er utløpt. Dersom vedtaket om tvangsmulkt påklages, løper det ingen mulkt før det er truffet vedtak i klagesaken. Konkurransetilsynet kan frafalle påløpt tvangsmulkt.

I tredje ledd er det fastsatt at vedtak om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Det er dermed ikke nødvendig med dom for å inndrive mulkten gjennom namsmannen, jf. lov 26. juni 1912 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring § 7-2 bokstav e.

Lempning

Dagens konkurranselov har ingen særlige bestemmelser om nedsettelse av straff ved samarbeid med konkurransemyndighetene. Etter den generelle bestemmelsen om straffnedsettelse i straffeloven § 59, kan imidlertid retten gi reduksjon av straffen etter en konkret vurdering. Straffeloven § 59 kommer også til anvendelse i saker etter konkurranseloven.

8.2 Hovedtrekk i utvalgets forslag, Sanksjonsutvalgets innstilling m.m.

8.2.1 Mandatet

I mandatet til Konkurranselovutvalget ble det blant annet påpekt at enkelte av lovens sanksjonsmidler aldri har blitt benyttet og at andre kun er benyttet i et fåtall saker. Mandatet ba derfor om at utvalget skulle vurdere om loven inneholder hensiktsmessige virkemidler for å føre en effektiv kontroll med skadelige konkurransereguleringer. Videre het det at:

«konkurranselovgivningens effektivitet og gjennomslagskraft henger nøye sammen med om bestemmelsene kan håndheves effektivt [...] Effektive sanksjonsmidler er viktig dersom loven skal virke forebyggende mot overtredelser. Reaksjonen bør oppleves følbar for de som bryter loven. Dette er særlig viktig ved brudd på konkurranselovgivningen, bl.a. fordi oppdagelsesrisikoen ofte er liten, samtidig som fordelen ved overtredelsen kan være meget stor. Sanksjonsmidlene må derfor fremstå som effektive og reelle. Utvalget skal gjennomgå sanksjonsmidlene og redegjøre for hvilke hensyn som skal tillegges vekt ved reaksjonsfastsettelsen.»

En mulig harmonisering med EØS-rettens forbudsbaserte konkurranserettsregime, samt den pågående diskusjonen i EU/EØS om desentralisert håndheving, tilsa også en ny gjennomgang av sanksjonsreglene.

8.2.2 Hovedtrekk i utvalgets forslag

På denne bakgrunn har utvalget foreslått et nytt sivilrettslig sanksjonsmiddel, forelegg på sivilrettslige bøter overfor foretak. Forslaget er inspirert av EU/EØS-konkurransereglene, som gir hjemmel til å ilegge foretak betydelige bøter sivilrettslig. Det innebærer at Konkurransetilsynet selv kan utstede forelegg på bøter. Konkurransetilsynet har søksmålsbyrden dersom forelegget ikke vedtas. Utvalget foreslår at utmålingen av sivilrettslige bøter så langt som mulig bør harmoniseres med prinsippene for bøtefastsettelse i EU. Det kan føre til vesentlig høyere bøter enn det som i dag ilegges strafferettslig.

Utvalget anbefaler at de nåværende regler om bøter og fengsel som strafferettslig sanksjon i hovedsak videreføres, men man har ikke ønsket å kriminalisere atferd som ikke er straffbart etter dagens lov. Utvalgets flertall har foreslått et system der overtredelser av forslaget § 3-1 ved samarbeid om priser, anbud eller markedsdeling straffes med bøter. Ved særlig skjerpende forhold utvides strafferammen til bøter eller fengsel inntil seks år. Overtredelser av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling foreslås ikke straffsanksjonert. Unnlatelse av å etterkomme et påbud om opphør etter forslaget § 3-3 av overtredelser av forslaget §§ 3-1 og 3-2, straffes med bøter eller fengsel inntil tre år. Tilsvarende strafferamme er foreslått for overtredelse av vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger etter § 4-1, overtredelse av gjennomføringsforbud for foretakssammenslutninger etter § 4-4, unnlatelse av å etterkomme pålegg etter §§ 5-1 og 6-1 og å gi uriktige eller ufullstendige opplysninger eller medvirke til de nevnte overtredelser.

Videre foreslår utvalget at det innføres et system med lempning. Dette vil innebærer at det, både under sivilrettslig forfølgning og ved straffeforfølgning, skal tas hensyn til at en person eller et foretak har samarbeidet med konkurransemyndighetene om å avdekke den ulovlige virksomheten.

Utvalget foreslår en videreføring av adgangen til å ilegge tvangsmulkt. I tillegg foreslås at det skal være adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysnings- og utleveringspålegg overholdes.

Dagens bestemmelse om vinningsavståelse er ikke anbefalt videreført.

8.2.3 Sanksjonsutvalgets innstilling

Sanksjonsutvalget avga sin innstilling NOU 2003: 15 Fra bot til bedring 16. mai 2003. Formålet med Sanksjonsutvalgets utredning har vært å utarbeide forslag til reaksjoner mot mindre alvorlige overtredelser av særlovgivningen som vil gi et mer effektivt og nyansert sanksjonssystem med mindre bruk av straff.

Sanksjonsutvalget har blant annet vurdert hvilke typer overtredelser som egner seg for administrativ forfølgning i stedet for å forfølge overtredelsen med straff. Administrative sanksjoner bør etter Sanksjonsutvalgets anbefaling benyttes ved overtredelser der det er nødvendig med en sanksjon, men hvor overtredelsen ikke oppfyller kvalifikasjonskravet for straff. Kvalifikasjonskravet er nærmere definert i Sanksjonsutvalgets innstilling.

Videre har Sanksjonsutvalget utarbeidet et forslag til saksbehandlingsregler for administrativ forfølgning. Sanksjonsutvalget har anbefalt at administrativ forfølgning i hovedsak skal skje etter reglene i forvaltningsloven. Sanksjonsutvalget anbefaler videre at det må legges opp til sanksjonering i ett spor: Enten må forfølgningen skje forvaltningsrettslig med sikte på at det skal ilegges en administrativ sanksjon, eller så må saken anmeldes til politiet med henblikk på straffesak.

Det ser ut til at Sanksjonsutvalgets vurderinger i stor grad er i samsvar med vurderingene til Konkurranselovutvalget. Når det gjelder hvilke overtredelser som egner seg for administrativ forfølgning og prosedyren for slik forfølgning, er det imidlertid visse forskjeller. Departementet kommer tilbake til dette under behandlingen av de enkelte sanksjoner.

8.3 Overtredelsesgebyr

8.3.1 Utvalgets forslag

Innledning

Utvalget har vurdert om konkurranseloven inneholder hensiktsmessige virkemidler for å føre effektiv kontroll med skadelige konkurransereguleringer. Bortsett fra vinningsavståelse og tvangsmulkt, er sanksjonene ved overtredelser av gjeldende konkurranselov av strafferettslig karakter. Utvalget har derfor vurdert om det er behov for innføring av et sivilrettslig sanksjonsmiddel som erstatning for eller supplement til strafferettslige sanksjoner.

Utvalgets forslag om å endre de materielle konkurransereglene fra en kombinasjon av forbuds- og inngrepshjemler til en ren forbudslov, innebærer at flere typer atferd blir forbudt. I dag er bare de mest alvorlige former for kartellsamarbeid ulovlige. I fremtiden vil også mindre alvorlige former for samarbeid mellom foretak og utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsposisjon rammes av lovens forbud. Det vil derfor etter utvalgets oppfatning bli behov for et mer finmasket reaksjonssystem som er egnet til å fange opp alle typer overtredelser, ikke bare de mest alvorlige, slik praksis har vært frem til i dag. Men selv om flere forhold i fremtiden vil bli rammet av lovens forbudsbestemmelser, er det ikke dermed sagt at det er hensiktsmessig eller ønskelig å kriminalisere atferd som i dag er lovlig. Etter utvalgets mening er det derfor avgjørende å finne frem til et system som kan gjøre konkurransen og markedene mer effektive.

I flere europeiske land og i EU/EØS har konkurransemyndighetene i vid utstrekning kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter av til dels meget betydelig størrelse, ofte etter et nokså standardisert takstsystem. Utvalget mener at et slikt sanksjonsmiddel bør innføres også hos oss. Etter utvalget oppfatning taler hensynet til harmonisering med reglene i EU/EØS og mange andre lands sanksjoner ved brudd på konkurransereglene for en styrking av foretaksstraffen, herunder en strengere utmålingspraksis. Sammenlignet med andre land er foretaksstraffene i Norge lave. Etter utvalgets mening vil riktig utmålte bøter kunne ha stor preventiv effekt. Videre vil bruk av sivilrettslige bøter ikke ha samme stigmatiserende effekt som tradisjonell straff, og heller ikke kriminalisere enkeltpersoner.

Utvalget mener at argumentene som i sin tid ble gjort gjeldende ved innføringen av et generelt straffansvar for foretak i straffeloven, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6, også slår til i konkurransesaker. Det er foretaket som sådan som i utgangspunktet har økonomiske insentiver til å overtre loven. Ved utmåling av personbøter tas det normalt hensyn til den straffedømtes personlige økonomi, jf. straffeloven § 27. I tillegg kan det også være slik at foretaket betaler den personlige boten på vegne av den ansvarlige. Dersom det bare er adgang til å straffe fysiske personer som har handlet på vegne av foretaket, kan reaksjonen bli svært beskjeden i forhold til handlingens skadevirkninger.

Utvalget mener at en innføring av sivilrettslige bøter i den norske konkurranseloven vil kunne bidra til å fange opp lovovertredelser som ikke er så graverende at det er nødvendig med en straffereaksjon. Utvalget trekker en parallell til skatterettens område og fremhever at dersom en ordinær straffesak skulle være eneste reaksjonsmulighet i bekjempelsen av skattesvik, ville de effektivitetskrav som gjør seg gjeldende på dette området, med et stort antall lovovertredelser, bli tilsidesatt. Etter utvalgets mening tilsier dette hensynet med styrke at det også må kunne opereres med sivilrettslige sanksjonsmidler.

Videre mener utvalget at hensynet til forholdsmessighet mellom overtredelse og sanksjon er viktig. Det er derfor nødvendig med et sett av reaksjoner som gjør det mulig å velge en reaksjon som er tilpasset den aktuelle overtredelse. Ved overgangen til et rent forbudsprinsipp der flere typer handlinger blir forbudt, vil det i enda større grad enn i dag være behov for et mindre ekstremt reaksjonsmiddel enn straff. Etter utvalgets oppfatning er det betenkelig om en konsekvens av å innføre vide forbudsbestemmelser innebærer en kriminalisering av handlinger som hittil har vært ansett som lovlige former for konkurranse inntil konkurransemyndighetene har grepet inn med et individuelt vedtak om forbud. På den annen side er det nødvendig med en form for reaksjon for overtredelser av forbudsbestemmelsene. I denne forbindelse er det også viktig å huske at de handlinger det er tale om, allerede i dag er ulovlige etter EØS-reglene og belagt med bøter.

Utvalget mener at adgangen til å straffe individer bør viderføres i tillegg til forslaget om å innføre sivilrettslige bøter overfor foretak. Trusselen om straff motiverer normalt rasjonelle personer til å avstå fra lovbrudd. I tillegg kan det tenkes at foretaksbøtene som fastsettes ikke er store nok til å hindre at foretaket har insentiver til å bryte loven. Sanksjoner også mot de individer som er ansvarlige for overtredelsen vil derfor kunne bidra til å styrke allmennprevensjonen. Videre er det ikke i alle situasjoner at foretaksstraff vil virke som en effektiv sanksjon. Ved overdragelser og omdannelser av foretak er det etter loven ikke alltid mulig å anvende foretaksstraff fordi det er for stor avstand mellom foretakets innhold før og etter omdannelsen. Videre har foretaksstraff liten verdi når foretakets økonomi er svak, eller foretaket er under gjeldsforhandling eller har gått konkurs. Andre ganger kan det virke urimelig at foretaket, og dermed de som etter overdragelsen eller omdannelsen er ansvarlig for foretaket, blir rammet av en sanksjon. Et individuelt straffansvar vil i slike tilfeller sikre at ansvaret gjøres gjeldende overfor de som i realiteten har begått lovbruddet. I motsatt fall vil de som begår lovbruddene, men eksempelvis har sluttet i foretaket, i praksis være uten ansvar for det de har gjort. Ansvaret overføres i stedet til eiere og ansatte som kommer etter, og som kanskje ikke har hatt mulighet til å påvirke forholdene.

Utvalgets flertall mener at erfaringene med dagens reaksjonssystem både når det gjelder antallet saker og den straff som er blitt benyttet, tilsier at det tradisjonelle straffesystemet ikke virker effektivt nok i forhold til overtredelser av konkurranseloven. For å få til en effektiv sanksjonering av foretak bør dette skje innenfor rammene av et nytt institutt for silvilrettslige bøter, hvor man kan koble seg på utviklingen og sanskjonsnivået innenfor EU/EØS og andre europeiske land som går i samme retning. I tråd med denne rettsutviklingen bør derfor sivilrettslige bøter brukes i større omfang enn det som er tilfellet i dag. En følge av dette vil være en nedtoning av det individuelle straffansvaret og at det tradisjonelle straffansvaret bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. Utvalgets flertall legger til grunn at straff mot individer ikke blir benyttet i vesentlig større omfang enn det som skjer i dag, og at atferd som i dag er lovlig ikke bør gi grunnlag for bruk av individuell straff. Selv om utvalgets flertall finner gode grunner for å nedtone det individuelle straffansvaret, ønsker flertallet likevel ikke å avskjære adgangen til å ilegge personstraff ved grove og alvorlige overtredelser. Ikke å videreføre et individuelt straffansvar vil kunne gi et galt i signal i forhold til prevensjon og vil dessuten fremstå som inkonsekvent i forhold til muligheten for bruk av straff ved overtredelse av annen forvaltningslovgivning.

Utvalgets mindretall er uenig i at personstraff bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. I hvilken grad personstraff skal komme til anvendelse må under enhver omstendighet avgjøres av påtalemyndigheten etter vanlige prinsipper for lovovertredelser som er undergitt offentlig påtale. Etter mindretallets oppfatning strider det mot grunnleggende prinsipper om rettferdighet og likebehandling, samt de kriminalpolitiske hensyn som ligger til grunn for straffansvaret, dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skal avgjøres med en sivilrettslig sanksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Et slikt system bryter mot vårt øvrige straffesystem, og kan etter mindretallets oppfatning ikke innføres uten en systematisk gjennomgang av hele sanksjonssystemet, også innenfor andre sektorer i samfunnet. Mindretallet understreker at praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, men ikke som begrunnelse for å redusere det personlige ansvar på prinsipielt grunnlag. Det understreker at spørsmålet om forholdet mellom personansvar og foretaksansvar ble grundig drøftet i forbindelse med innføringen i 1991 av nytt kapittel 3 a i straffeloven om straffansvar for foretak. I denne forbindelse ble det klart uttalt at foretaksansvar skulle være sekundært i forhold til personansvaret, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6.

Nærmere om utvalgets forslag

Utvalget foreslår en ny bestemmelse om sivilrettslige bøter i sitt forslag til § 7-2, som innebærer at det innføres et nytt sivilrettslig sanksjonsmiddel i konkurranseloven i form av bøter i tillegg til dagens system med bøter og fengsel som strafferettslig sanksjon overfor brudd på loven. Forslaget om sivilrettslige bøter vil kun være en sanksjon mot foretak. Fysiske personer kan bare ilegges bøter etter de straffeprosessuelle reglene. Som følge av forslaget om innføring av sivilrettslige bøter foreslår utvalget at dagens ordning i konkurranseloven § 6-5 om vinningsavståelse oppheves. Bestemmelsen om tvangsmulkt i konkurranseloven § 6-4 foreslås videreført i den nye loven. Forslagene er nærmere omtalt i punkt 8.6 om tvangsmulkt og i punkt 8.7 om vinningsavståelse.

Utvalget legger til grunn at sivilrettslige bøter vil bli ansett som straff i forhold til Den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6. Utvalget foreslår derfor at betegnelsen «bøter» benyttes i ordlyden til den nye bestemmelsen om sivilrettslige bøter.

Utvalget foreslår at alle overtredelser av den nye konkurranseloven i utgangspunktet skal kunne sanksjoneres med sivilrettslige bøter, jf. utvalgets forslag til § 7-2 første ledd. Dette innebærer at det kan ilegges bøter for alle overtredelser av forbudsbestemmelsene og vedtak om påbud om å bringe en overtredelse av disse bestemmelsene til opphør. Videre kan det ilegges bøter i forbindelse med foretakssammenslutningskontroll, herunder overtredelse av vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger, samt overtredelse av automatisk gjennomføringsforbud og vedtak om gjennomføringsforbud. Sivilrettslige bøter vil også være den primære sanksjonen overfor foretak som bryter de prosessuelle bestemmelser om opplysnings- og utleveringsplikt, pålegg om bevissikring og ved uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene. Ved eventuell innføring av desentralisert håndheving vil sivilrettslige bøter også kunne ilegges ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det samme gjelder medvirkning til de nevnte overtredelser. Etter utvalgets vurdering vil det være lite praktisk å ilegge bøter for overtredelse av meldeplikten etter forslaget § 4-3 første og tredje ledd, idet det ikke innføres noen frist for meldeplikten. Det automatiske gjennomføringsforbudet i utvalgets forslag til § 4-4 første ledd gjelder for foretakssammenslutninger som omfattes av meldeplikten. Ettersom det vil kunne ilegges bøter ved overtredelse av gjennomføringsforbudet, foreslår utvalget derfor i § 7-2 annet ledd at det ikke skal innføres en adgang til å ilegge bøter for overtredelse av selve meldeplikten.

Utvalget foreslår i § 7-2 første ledd at det må påvises en forsettlig eller uaktsom overtredelse fra foretaket eller av en som handler på vegne av foretaket, for at det skal kunne utstedes forelegg om sivilrettslige bøter. Det viser til at etter gjeldende konkurranselov må overtredelsen som hovedregel være forsettlig eller uaktsom for å ilegge straff. Også etter EU/EØS-reglene om sivilrettslige bøter overfor foretak må overtredelsen være forsettlig eller uaktsom for at det skal kunne ilegges bøter.

Utvalget har vurdert hvilke beviskrav som skal gjelde ved sivilrettslige bøter. Utgangspunktet er at domstolskontroll av administrative vedtak behandles etter tvistemålslovens regler. Etter utvalgets vurdering er spørsmålet om beviskravene ved foretaksbøter etter konkurranseloven bør følge de sivilrettslige eller strafferettslige beviskrav, eventuelt med modifikasjoner. Tradisjonelt er kravene til bevisets styrke vesensforskjellig i sivil- og straffeprosessen. I sivile saker er utgangspunktet sannsynlighetsovervekt, det vil si at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. Det foreligger avvik fra hovedregelen på enkelte rettsområder, hvor særlige hensyn taler for at man krever mer enn bare vanlig sannsynlighetsovervekt. Dette gjelder for det første i sakstyper der uriktig dom i en retning er verre enn uriktig dom i motsatt retning. Det samme gjelder der kjensgjerninger vil stille en part i et uheldig lys, for eksempel ved at han har opptrådt uredelig eller uaktsomt. I straffeprosessen er den klare hovedregel at enhver rimelig og fornuftig tvil skal lede til frifinnelse. Utvalget fremhever at begrunnelsen for å innføre sivilrettslige bøter i konkurransesaker blant annet er effektivitetshensyn. Strenge krav til bevisets styrke kan vanskeliggjøre håndhevelse av loven. På den annen side må behovet for effektiv håndheving holdes opp mot hensynet til rettssikkerhet. Sivilrettslige bøter kan gjelde store beløp og har således store likhetspunkter med strafferettslig bot. Etter utvalget mening kan dette tale for at beviskravet legges høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. På den annen side er det neppe grunn til å la straffeprosesslovens beviskrav gjelde for sivilrettslige bøter, som forøvrig behandles etter sivilprosessens regler. På denne bakgrunn foreslår utvalget at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt.

Etter utvalget forslag skal sivilrettslige bøter ilegges etter et foreleggssystem der Konkurransetilsynet har søksmålsbyrden dersom forelegget ikke vedtas. Utvalget mener at verken EMK artikkel 6 eller Grunnloven § 96 er til hinder for et slikt system. Forslaget bygger på systemet for gjeldende prosessuelle regler ved vinningsavståelse i konkurranseloven § 6-5. Etter forslaget vil det være opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre om det skal utstedes et forelegg eller om saken skal bringes direkte inn for domstolene. Konkurransetilsynets beslutning om å utferdige forelegg anses ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forelegget skal ha en frist for vedtakelse på to måneder, jf. utvalgets forslag til § 7-2 tredje ledd. Et vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot foretaket for Oslo tingrett, jf. forslaget § 7-2 fjerde ledd. Saken følger tvistemålslovens regler. Megling i forliksrådet er ikke nødvendig. Retten kan prøve alle sider av saken.

Utvalget vil i samsvar med departementets tidligere vurderinger vedrørende bestemmelsen om vinningsavståelse i gjeldende konkurranselov (Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 77) foreslå at «forelegg» brukes som betegnelse på Konkurransetilsynets pålegg i deres forslag til § 7-2 tredje og fjerde ledd.

Utvalget foreslår i § 7-2 sjette ledd at Kongen i forskrifter gis adgang til å fastsette nærmere regler om beregning av bøtene. Utvalget har vurdert hvilke utmålingskriterier som skal legges til grunn ved fastsettelse av sivilrettslige bøter. Som et utgangspunkt mener utvalget at utmålingen av sivilrettslige bøter så langt som mulig bør harmoniseres med prinsippene i EU/EØS. Dette vil blant annet innebære en styrking av foretaksstraffen og en strengere utmålingspraksis enn det som har vært tilfellet i Norge frem til i dag. Retningslinjene i EU/EØS vil således være veiledende ved utarbeidelsen av forskriften etter den norske konkurranseloven. Disse retningslinjene er nærmere omtalt i utvalgets innstilling punkt 6.2.1.1. Utvalget vil ikke foreslå at det fastsettes minimums- og maksimumsgrenser for botens størrelse i selve lovteksten. Av pedagogiske grunner foreslår imidlertid utvalget at prinsippene for utmåling av bøter fremgår av lovteksten. I utvalgets forslag til § 7-2 annet ledd foreslås derfor at det ved fastsettelse av botens størrelse særlig skal legges vekt på foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter § 7-4.

Utvalget har vurdert hvilke foreldelsesfrister som skal gjelde for å ilegge bøter som en sivilrettslig sanksjon. Utvalget mener at foreldelsesfristene så langt som mulig bør være de samme uavhengig av om overtredelsen forfølges etter sivile- eller strafferettslige regler. Etter utvalgets forslag til straffebestemmelse i § 7-3 første ledd første punktum, vil foreldelsesfristen etter straffeloven § 67 være to år ved overtredelse av § 3-1, men øke til ti år hvor det i tillegg foreligger forsett og særlig skjerpende forhold, jf. forslaget § 7-3 første ledd annet punktum. Overtredelser som er straffbare etter forslaget § 7-3 annet ledd foreldes etter fem år. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at foreldelsesfristen for overtredelser av materielle regler og vedtak foreldes etter ti år, jf. forslaget § 7-2 femte ledd. På denne måten sikres samme adgang til å forfølge alvorlige overtredelser både etter det sivilrettslige og strafferettslige sporet. Det foreslås ingen differensiering av foreldelsesfristen etter det sivilrettslige sporet ut fra overtredelsens grovhet. Utvalget antar at sivilrettslige sanksjoner mot foretaket vil være den regulære sanksjonsform for mindre alvorlige overtredelser. Den korte foreldelsesfristen for straff følger av den alminnelige strafferettslige foreldelsesregel der straffealternativet bare er bøter. En så kort frist passer dårlig i konkurransesaker, og vil i praksis gjøre det umulig å reagere også administrativt dersom den skulle gjøres gjeldende ved bruk av sivilrettslige sanksjoner. Utvalget foreslår derfor at overtredelser av prosessuelle bestemmelser og vedtak skal foreldes etter fem år. Medvirkningsansvaret foreldes på samme tid som hovedovertredelsen.

Utvalget foreslår videre at straffelovens fristberegningsregler for foretak anvendes analogisk så langt de passer. Dette innebærer blant annet at fristen for foreldelse regnes fra den dag overtredelsen er opphørt. Hvis overtredelsene blir ansett som en fortsatt overtredelse, starter ikke foreldelsesfristen å løpe før det siste lovbruddet i rekken er avsluttet. Fristen avbrytes ved at en mistenkt får status som siktet. Foreldelsesfristen etter det sivilrettslige sporet bør likeledes avbrytes når Konkurransetilsynet har iverksatt bevissikring og beslag, eller på det tidspunkt tilsynet gir foretaket eller sammenslutningen av foretak meddelelse om at det foreligger en konkret mistanke mot foretaket eller sammenslutningen.

Utvalget viser til at deres forslag om innføring av sivilrettslige bøter vil innebære at konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten får overlappende kompetanse overfor foretak. Etter hovedregelen i norsk rett har en straffedom ikke rettsvirkninger i en sivil sak, og omvent. I dag har konkurranseloven en spesialbestemmelse for vinningsavståelse i § 6-7, jf. § 6-6, som gjenspeiler dette prinsippet. Det fremkommer at formålet med denne bestemmelsen er å avskjære dobbeltforfølgning. Utvalget har vurdert om det er behov for en tilsvarende bestemmelse i loven for bøter. Som det fremgår ovenfor legger utvalget til grunn at sivilrettslige bøter er å anse som straff i EMKs forstand. Ileggelse av bøter både etter det sivilrettslige og det strafferettslige sporet for samme forhold vil derfor være i strid med EMKs tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Etter Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2002 side 557 spiller det ingen rolle om den sivilrettslige eller strafferettslige sanksjonen ilegges først. Utvalget mener at ettersom forbudet mot dobbeltstraff er et fast og grunnleggende prinsipp i norsk rett, er det ikke nødvendig med særskilt lovfesting i konkurranseloven. Utvalget fremhever at det kan være vanskelig på et tidlig tidspunkt i saken å vite hvorvidt saken vil munne ut i et forvaltningsvedtak, en sivilrettslig bot eller en anmeldelse til påtalemyndigheten. Dersom det er aktuelt med strafferettslige sanksjoner, vil påtalemyndigheten normalt først begynne å etterforske saken etter anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Det er imidlertid ingenting i veien for at en og samme sak forfølges både hos påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet på samme tid. Påtalemyndigheten kan i prinsippet innlede strafferettslig forfølgning selv om saken behandles hos konkurransemyndighetene. Det er heller ingen rettslige hinder for at konkurransemyndighetene fortsetter å behandle en sak etter at den er sendt påtalemyndigheten. Skjæringspunktet for vernet mot dobbeltstraff inntrer ved vedtatt forelegg eller, dersom forelegget ikke blir vedtatt, når det foreligger dom i saken. Dersom Konkurransetilsynet har anmeldt en overtredelse som påtalemyndigheten velger å henlegge, har Konkurransetilsynet fremdeles adgang til forfølge saken etter det sivile sporet og utstede forelegg og eventuelt ta ut stevning. Som nevnt utelukker vedtatt forelegg ny sak om samme forhold på samme måte som en dom. Forelegg på sivilrettslig eller strafferettslig bot som ikke vedtas, utelukker imidlertid ikke forfølgning i det motsatte sporet. Dersom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet behandler en sak parallelt, følger det av Rt. 1976 side 1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av konkurranseloven, må Konkurransetilsynets videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven.

For nærmere om utvalgets vurderinger og forslag viser departementet til punkt 6.7 i kapittel 6 om sanksjoner i NOU 2003: 12 Ny konkurranselov.

8.3.2 Høringsinstansenes merknader

Et flertall av høringsinstansene slutter seg til utvalgets forslag om innføring av et nytt sivilt sanksjonsmiddel «sivilrettslige bøter». Imidlertid er høringsuttalelsene noe delt når det gjelder behovet for å videreføre foretaksstraff og personstraff ved siden av å innføre det nye sivilrettslige sanksjonsmidlet. Høringsinstansene er også delt i synet på hvorvidt straff mot person bør være sekundært i forhold til straff og sivilrettslige sanksjoner mot foretak.

Justisdepartementet(JD) ser at det kan være ønskelig å iverksette tiltak for å effektivisere håndhevelsen av konkurranselovgivningen samt for å oppnå en større grad av harmoni mellom det norske reaksjonssystemet og konkurranselovgivningen i andre land, særlig innenfor EU og EØS.

JD støtter utvalgets forslag om å videreføre det gjeldende systemet med personlig straffansvar ved siden av foretaksstraffen med den begrunnelse at det ikke alltid er praktisk mulig å reagere med sanksjoner overfor foretak, samt at slike sanksjoner ikke alltid vil fungere effektivt. JD legger også stor vekt på at det ikke bør innføres særordninger på bestemte områder uten at sterke grunner taler for det. Ulike ordninger innenfor ulike kontrollområder vil kunne føre til urimelig forskjellsbehandling og til håndhevingsproblemer. Ulovlig prissamarbeid er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet og det vil gi et svært uheldig signal hvis en på dette området ikke kunne risikere personlig straffeansvar. JD viser for øvrig til Økokrims høringsuttalelse til denne delen av forslaget, som JD i det vesentlige slutter seg til. JD antar imidlertid at innføringen av et nytt sivilrettslig sanksjonsspor vil kunne effektivisere håndhevelsen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Det fremstår da som naturlig at reglene om foretaksstraff og individuelt straffansvar gis en noe mer tilbaketrukket rolle der dette er rimelig og hensiktsmessig.

Videre mener JD at det uansett, enten i selve loven, i forskrifter til loven eller i en anmeldelsesinstruks, bør gis klare retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes og overføres til politi og påtalemyndighet. Uavhengig av hvilken rolle det individuelle straffansvaret er tiltenkt i et fremtidig sanksjonssystem, er det viktig at man ikke ender opp med en tilfeldig praksis med hensyn til om det i den enkelte sak gjøres gjeldende et personlig straffansvar eller ikke. Hensynet til likebehandling i sanksjonssystemet trekker i denne retning. Det samme gjelder hensynet til klarhet i forholdet mellom konkurransemyndighetene på den ene siden og politi og påtalemyndighet på den andre. Til dette kommer at en slik klargjøring fremstår som nødvendig av hensyn til de foreslåtte lempningsreglene. Parter som vurderer å samarbeide med konkurransemyndighetene, må gis en viss forutberegnelighet med hensyn til om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig eller ikke, for at disse reglene skal virke etter sin hensikt.

JD ser at det kan være hensiktsmessig å bruke ordet «forelegg» i lovteksten, men foreslår at navnet på den nye sivilrettslige sanksjonen endres fra «sivilrettslige bøter» til «overtredelsesgebyr», eller noe annet som i mindre grad gir assosiasjoner til den alminnelige strafferettspleien. Etter JDs syn er det uheldig om den nye sanksjonen, som skal kunne ilegges av forvaltningen og ikke skal være å anse som straff etter norsk rett, gis et navn som har en klar strafferettslig konnotasjon. Sanksjonene som av Konkurranselovutvalget er kalt «sivilrettslige bøter», vil etter Sanksjonsutvalgets terminologi være å anse som overtredelsesgebyrer, se NOU 2003: 15 Fra bot til bedring side 169-171. Ved å anvende samme begrepsbruk i konkurranseloven, oppnås at de bestemmelsene som av Sanksjonsutvalget foreslås inntatt i et nytt kapittel IX i forvaltningsloven, ved behov vil kunne utfylle reglene i konkurranseloven. Til dette kommer at «overtredelsesgebyr» allerede er et innarbeidet begrep i norsk lovgivning. Betegnelsen brukes også om gebyrer som kan komme opp i beløp på flere millioner kroner, se for eksempel børsloven 17. november 2000 nr. 80 § 5-12. At Konkurranselovutvalget legger opp til en ordning hvor bøtene/gebyrene skal kunne ilegges ved forelegg, samt at søksmålsbyrden skal påhvile det offentlige, behøver etter JDs oppfatning heller ikke være til hinder for å gi den nye reaksjonen et navn som inneholder ordet «gebyr». JD foreslår etter dette at overskriften i lovutkastet § 7-2 omgjøres til «overtredelsesgebyr» eller liknende. Under enhver omstendighet anbefaler JD sterkt at man unngår betegnelsen «sivilrettslige bøter».

Etter JDs syn er forslaget i § 7-2 om at konkurransemyndighetene kan bringe saken direkte inn for domstolene, i stedet for å gå om forelegg, eller overtredelsesgebyr som JD foreslår å kalle det, ikke en god løsning. Tvistemålsloven regulerer domstolløsning av rettstvister mellom parter. Før det er truffet et forvaltningsvedtak om forelegg eller overtredelsesgebyr, vil det strengt tatt ikke foreligge en rettslig tvist mellom konkurransemyndighetene og den private parten. Tvisten vil da starte med stevningen. En ordning hvoretter domstolen ilegger bot eller lignende etter stevning fra myndighetene, har paralleller til straffeprosessen, men vil være en ny ordning i forhold til tvistemålsloven. Tvistemålslovens regler er ikke utformet for å ivareta slike sakstyper, for eksempel er reglene om saksomkostninger basert på at det foreligger en rettslig tvist som partene bringer inn for domstolene. JD kan umiddelbart heller ikke se fordelene med eller behovet for en slik adgang. Sanksjonsutvalget legger i kapittel 12 i sin utredning opp til en ordning hvor myndighetene treffer et vedtak, som i etterkant kan overprøves av domstolene. Så vidt JD kan se diskuterer ikke Sanksjonsutvalget en valgfrihet for myndighetene mellom å treffe vedtak eller å bringe saken direkte inn for domstolene ved stevning.

Justisdepartementet støtter utvalgets konklusjoner med hensyn til skyld- og beviskrav.

Videre viser JD til at etter Konkurranselovutvalgets forslag skal Konkurransetilsynet ha søksmålsbyrden dersom et forelegg ikke vedtas. Dette innebærer et avvik fra hovedregelen som Sanksjonsutvalget legger opp til ved domstolsprøvelse av administrative sanksjoner. Etter Sanksjonsutvalgets utkast til ny § 57 i forvaltningsloven skal det normalt være opp til den som blir ilagt et gebyr, å bringe det inn for retten. Men også Sanksjonsutvalget er oppmerksom på at det gjør seg gjeldende særlige hensyn på visse områder, som kan tilsi at det offentlige bør ha søksmålsbyrden, se NOU 2003: 15 Fra bot til bedring side 195. JD ser ikke bort fra at konkurranseretten er et område hvor slike særlige hensyn gjør seg gjeldende, i alle fall i den grad det er aktuelt å reagere med bøter/gebyrer i den størrelsesorden Konkurranselovutvalget legger opp til. JD er derfor ikke fremmed for utvalgets forslag om at søksmålsbyrden bør påhvile det offentlige, men tar forbehold om å kunne komme tilbake til spørsmålet.

Videre er JD enig med utvalget i at en adgang til å utferdige forelegg som foreslått i utredningen, går klar av Grunnloven § 96.

JD støtter forslaget fra utvalget i § 7-2 annet ledd om å fastsette hvilke momenter det særlig skal legges vekt på ved utmåling av sivilrettslige bøter og i forslaget om at det i sjette ledd kan gis nærmere regler om beregningen av bøter i forskrifter gitt av Kongen. JD viser til at når domstolene utmåler bøter i en straffesak, kan det være naturlig at de tar i betraktning de samme momenter som for «sivilrettslige bøter». Imidlertid er det ikke naturlig at de aktuelle forskrifter blir gitt direkte anvendelse for straffebøtene.

Endelig mener JD at det synes unødvendig at tvungent verneting fremgår både av utkastet § 7-2 og § 8-1.

Riksadvokaten slutter seg til forslagene om å innføre en ny administrativ sanksjon for foretak, «sivilrettslig bot», og om å legge økt vekt på sanksjonering av foretak, men understreker behovet for at oppfølging av Konkurranselovutvalgets utredning og Sanksjonsutvalgets utredning blir koordinert der disse har berøringspunkter.

Derimot kan Riksadvokaten ikke se at det foreligger slike særlige forhold på konkurranseområdet at prinsippene for sanksjonsvalg skal være andre her enn ellers ved overtredelser av særlovgivningen. Således bør de alvorligste overtredelser ikke sanksjoneres administrativt, men behandles av strafferettsapparatet. Riksadvokaten viser til mindretallets uttalelse i utredningen side 128. Konkurranselovbrudd vil ofte være alvorlig økonomisk kriminalitet, og det er svært uheldig om det etableres et slags strafferettslig amnesti for foretak ved slike overtredelser. Riksadvokaten kan heller ikke se at det er grunn til at det personlige straffansvar skal være sekundært i forhold til foretaksstraffen, slik utvalgets flertall tilrår. Det kan, på konkurranseområdet som på andre forvaltningsområder, være spesielle omstendigheter i den enkelte sak som gjør det naturlig å reagere med foretaksstraff alene, selv om også straffbarhetsbetingelsene er oppfylt for en eller flere enkeltpersoner. Det er imidlertid et langt stykke herfra og til å oppstille som alminnelig regel at det bare skal reageres overfor foretaket. Ved alvorlige overtredelser må utgangspunktet være at reaksjon skal ilegges både overfor foretaket og overfor de ansvarlige enkeltpersoner.

Riksadvokaten kan ikke gi sin tilslutning til at den administrative sanksjonen kalles bot. Bot er en innarbeidet reaksjonsform i strafferetten, jf. straffeloven § 15 og §§ 27-28, og betegnelsen bør fortsatt være forbeholdt bot som formell straff. Riksadvokaten viser i denne forbindelse til Sanksjonsutvalgets forslag om bruk av betegnelsen «overtredelsesgebyr» (som beskrevet ovenfor) og gir sin tilslutning til dette.

Etter Riksadvokatens syn kan gode grunner tale for at man også på konkurranseområdet trekker konsekvensen av at overtredelsesgebyr ikke er formell straff og utformer reglene slik at overtredelsesgebyr kan ilegges av Konkurransetilsynet ved enkeltvedtak. Riksadvokaten mener derfor at ved bruk av forelegg som foreslått av utvalget i ny § 7-2 tredje og fjerde ledd bør søksmålsbyrden ligge på den som vil bestride et vedtak om overtredelsesgebyr. Hensynet til effektiv håndheving tilsier at dette bør gjelde ved administrative sanksjoner på samme måte som ved forvaltningsvedtak ellers, samtidig som hensynet til rettssikkerhet er godt ivaretatt gjennom saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, den administrative klagerett og adgangen til domstolsprøving. Størrelsen på overtredelsesgebyret gir neppe tilstrekkelig grunn til å legge søksmålsbyrden på det offentlige. Til sammenligning nevnes at både tilleggsskatt etter ligningsloven og overlastgebyr etter vegtrafikkloven kan utgjøre meget store beløp, uten at man av den grunn har innført en foreleggsordning. Det må også kunne tillegges vekt at partene i konkurransesaker normalt er ressurssterke, både økonomisk og juridisk.

Økokrim mener det er lite realistisk at et sivilrettslig sanksjonsspor med et høyere bøtenivå skal gjøre håndhevingen mer effektiv, også når det foreligger kompliserte og alvorlige brudd på konkurranselovgivningen. Økokrim mener at lovforslaget på alle punkter i realiteten kompliserer oppdagelsen (med unntak av forslaget om lempning), samtidig som det konstateres at avdekkingsproblemene allerede i dag er så store at det er vanskelig å reagere overfor lovbrudd. Heves bøtenivået betydelig, vil motkreftene som håndhevingen stilles overfor øke og det må forventes at innsatsen for å tilsløre lovbruddene også vil øke betydelig. Økokrim vil derfor advare mot å innføre urealistiske sanksjonsmuligheter på dette særlig sårbare området.

Videre støtter ikke Økokrim uttalelsene fra flertallet i utvalget om at personansvaret skal være sekundært på konkurranserettens område. Det advares mot de meget betenkelige prinsipielle kriminalpolitiske signaler som dette gir og som er stikk i strid med utfallet av den prinsipielle gjennomgang av forholdet mellom foretaksstraff og personstraff som Stortinget foretok i begynnelsen av 1990-tallet. Tungtveiende kriminalpolitiske hensyn (rettferdighet, likebehandling, harmoni i systemet osv.) tilsier at det ikke innføres systemer på et område som avviker sterkt fra det som gjelder på andre områder. Økokrim mener videre at det vanskelig lar seg forene med vårt øvrige sanksjonssystem at de groveste forholdene bare skal medføre sivil bot og ikke straff. Det vil virke som en urimelig forskjellsbehandling dersom ressurssterke lovbrytere på dette området skal slippe straffansvar og la foretaket betale boten. Et slikt sanksjonsprinsipp bør ikke innføres uten å se endringen i sammenheng med sanksjonsbruken på andre områder. Økokrim fremhever at grove brudd på konkurranselovgivningen (anbudssamarbeid, priskarteller mv.) har samme modus og straffverdighet som grove bedragerier.

Økokrim bemerker også at personstraff hittil i liten grad har vært anvendt. Imidlertid vil en løsning med bruk av rent foretaksansvar i prinsippet ikke være forenlig med lovens forutsetning, hvoretter personansvaret skal være primæransvaret. Rent foretaksansvar kan bare brukes der hvor det av ulike grunner er vanskelig å finne de personer som er ansvarlige, eller skylden er fordelt på en måte som gjør at ansvaret pulveriseres. Det pekes på de prinsipielle betenkeligheter som ligger i et system hvor resurssterke personer kan «forhandle bort» ansvaret for grove lovbrudd fordi politi og påtalemyndighet mangler ressurser. Tvert imot må grove brudd på konkurranselovgivningen behandles på lik linje med annen form for grov økonomisk kriminalitet også med hensyn til personstraff.

Videre mener Økokrim at forslaget fra et flertall i utvalget om å heve sanksjonsnivået betydelig, vil medføre at det blir vanskeligere å få avgjort saker utenfor domstolssystemet, noe som igjen vil føre til betydelig økning i ressursforbruket. Økokrim fremhever at det vanligvis har vært ansett enklere å føre saker gjennom det sivile sanksjonssporet. Når sivilrettslige bøter nå skal klassifiseres som «straff» etter EMK, vil fordelene med bruk av sivile sanksjoner bli betydelig mindre. Det må da antas at den preventive effekten i forhold til anvendte ressurser vil bli betydelig høyere ved bruk av straffesporet. Endelig vil Økokrim peke på at det strafferettslige sporet åpner for større grad av sanksjonsfleksibilitet. Når det foreligger brudd på konkurranselovgivningen vil ofte andre lovregler også være overtråd. En samlet vurdering av aktuelle lovbrudd, fleksibel anvendelse av ulike bestemmelser avhengig av bevissituasjonen og fleksibelt valg av sanksjoner mellom foretak og personer kan bare skje innenfor straffesporet.

Endelig viser Økokrim til at i praksis vil valg av sanksjonsspor avgjøres i samråd mellom Økokrim og Konkurransetilsynet etter en nærmere vurdering fra sak til sak. Det foreslås derfor at det utarbeides en anmeldelsesinstruks for Konkurransetilsynet slik man har gjort innenfor andre forvaltningsområder.

Konkurransetilsynet er enig med utvalget i de hensyn som anføres for å innføre regler om sivilrettslige bøter. Praksis har vist at det er vanskelig å få tilstrekkelig høye bøtestraffer mot foretak i konkurransesaker. Et annet forhold som med styrke taler for at Konkurransetilsynet gis kompetanse til å gi sivilrettslige bøter, er at saksbehandlingstiden må forventes å gå drastisk ned. I dag er det normalt at Konkurransetilsynet etter å ha etterforsket en sak i ett til to år, anmelder saken til Økokrim. Selv om sakene er ferdig etterforsket fra tilsynets side, vil Økokrim likevel regelmessig måtte foreta nye etterforskningsskritt, dels fordi det gjelder prosessuelle begrensninger for bruk av bevis Konkurransetilsynet har innhentet, og dels fordi Økokrim vil kunne vurdere deler av saken annerledes enn Konkurransetilsynet. Saksbehandlingen i Økokrim tar ofte minst like lang tid som i Konkurransetilsynet. Hvis Konkurransetilsynet selv kunne utferdige forlegg på sivilrettslige bøter, og eventuelt bringe sakene inn for retten, vil det kunne føre til raskere saksavgjørelser og bedre saksopplysning, fordi bevisene ville være ferskere og fordi man unngår dobbeltbehandling. Dette er viktig både for de involverte og av hensyn til allmennprevensjon. Videre vil forslaget om å gi Konkurransetilsynet adgang til å ilegge sivilrettslige bøter og bringe sakene inn for retten bidra til å gjøre sanksjonssystemet mer fleksibelt. Med gjeldende konkurranselov er det et problem at det ikke eksisterer noen god, praktisk mulighet for Konkurransetilsynet til selv å sanksjonere overtredelser av konkurranselovgivningen. Det er imidlertid viktig at også adgangen til å anmelde overtredelser til påtalemyndigheten beholdes. Anmeldelse med påfølgende strafferettslig sanksjonering vil i flere tilfeller kunne vise seg å være den mest effektive sanksjonsmåte, for eksempel der det er viktig med sanksjonering både mot foretak og personer, eller der konkurransekriminalitet er vevd sammen med andre straffbare forhold som Konkurransetilsynet ikke har kompetanse til å forfølge.

Videre mener Konkurransetilsynet at muligheten for sanksjoner mot foretak bør styrkes, men ønsker prinsipielt ingen svekkelse av muligheten til sanksjonering mot personer. Tilsynet er enige med mindretallet i utvalget om at det ikke på generelt grunnlag kan avgjøres om strafferettslige bøter eller sivilrettslige bøter vil innebære den mest effektive sanksjonering mot foretak som overtrer konkurransereglene. Det er viktig at den foreslåtte fleksibiliteten i valget mellom sivilrettslige og strafferettslige sanksjoner bevares.

Konkurransetilsynet mener det vil være meget uheldig om det gis bindende føringer for hvilke saker som eventuelt skal anmeldes og hvilke som skal avsluttes med sivilrettslig bot. Konkurransetilsynet bør kunne vurdere dette fra sak til sak. Dette er også i tråd med Sanksjonsutvalgets anbefalinger i NOU 2003: 15 punkt 10.7 om at forvaltningen må overlates atskillig skjønn ved vurderingen av når anmeldelse er nødvendig for å ivareta de hensyn de aktuelle bestemmelser skal beskytte.

Videre er Konkurransetilsynet usikker på om utvalgets konklusjon om at en anmeldelse til påtalemyndigheten som henlegges ikke vil stenge for at Konkurransetilsynet kan forfølge saken og eventuelt ilegge sivilrettslige bøter, er riktig i forhold til alle henleggelsesgrunner. Det vises i denne forbindelse til NOU 2003: 15 Fra bot til bedring punkt 10.7.4.4 hvor spørsmålet om tilbakeføring til forvaltningen hvis påtalemyndigheten ikke reiser straffesak drøftes. Sanksjonsutvalget hevder at det i «enkelttilfeller kan være uklart om en henleggelse kan regnes som frifinnelse i forhold til forbudet mot gjentatt forfølgning i EMKs tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 og dermed sperre for en etterfølgende sanksjon». Sanksjonsutvalget foreslår på denne bakgrunn en ny avgjørelsesgrunn for påtalemyndigheten i tilbakeføringstilfellene og en ny bestemmelse i straffeprosessloven § 71b.

Konkurransetilsynet mener at det i konkurransesaker foreligger gode grunner for å gjøre unntak fra den alminnelig hovedregelen om offentlig påtale. I praksis har alle straffesaker som gjelder overtredelser av konkurranseloven blitt initiert av en anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Å gjøre påtale betinget av anmeldelse fra Konkurransetilsynet vil derfor bringe den formelle påtaleregelen i samsvar med den reelle. I tillegg vil dette legge til rette for at Konkurransetilsynet kan gi garanti om lempning. En regel om at påtale skal være betinget av anmeldelse fra Konkurransetilsynet, er også i samsvar Sanksjonsutvalgets forslag om en generell regel i straffeloven om at en overtredelse som kan medføre administrativ sanksjon bare er undergitt offentlig påtale når forholdet er anmeldt av forvaltningen eller det foreligger allmenne hensyn.

Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) mener at forslaget som utvalget legger opp til med flere parallelle «sanksjonsspor» innebærer uheldige konsekvenser, både for markedsaktørene og konkurransemyndighetene. Advokatforeningen mener det er svært viktig at en ny lov med så stor viktighet som konkurranseloven ikke vedtas uten at den blir gjenstand for vurdering av sanksjonsspørsmålet som det legges opp til i innstillingen fra Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener at det preventive aspektet ved sanksjonssystemet ivaretas i tilstrekkelig grad gjennom den nye sanksjonen sivilrettslige bøter. NHO mener derfor at det ikke er behov for å videreføre reglene om foretaksstraff ved brudd på konkurranseloven. Videre mener NHO at personsstraff ikke bør videreføres ved brudd på den nye konkurranseloven, i tillegg til innføringen av det nye sivilrettslige sanksjonsmidlet. Det legges uansett til grunn at når personansvaret er ment å være sekundært, er det usikkert hvilket selvstendig bidrag dette vil gi til håndhevelsen.

8.3.3 Departementets vurderinger

Departementet viser innledningsvis til høringsuttalelsen fra Justisdepartementet og Riksadvokaten, hvor det foreslås at betegnelsen «sivilrettslige bøter» ikke skal brukes i den nye konkurranseloven. I samsvar med dette vil departementet foreslå at termen «sivilrettslige bøter» erstattes med «overtredelsesgebyr» i den nye konkurranseloven. Dette er i samsvar med departementets oppfatning av at overtredelsesgebyret ikke er straff etter Grunnloven § 96.

I dag står konkurransemyndighetene i praksis overfor valget mellom enten å anmelde med sikte på en strafferettslig reaksjon eller å gi en advarsel (innskjerping) for overtredelser av konkurranseloven. Det gjeldende sivilrettslige virkemidlet, vinningsavståelse, er som nevnt hittil ikke benyttet. Departementet mener derfor at det er behov for et nytt og mer fleksibelt sanksjonssystem for brudd på konkurranseloven. Forslaget om nye materielle konkurranseregler som fører til at flere forhold vil bli forbudt, taler også for en innføring av et mer finmasket reaksjonssystem enn det som følger av dagens konkurranselov. Videre legger departementet vekt på at i andre land i EØS-området har konkurransemyndighetene i stor utstrekning kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter av meget betydelig størrelse, ofte etter et nokså standardisert takstsystem. Også hensynet til en harmonisering med reglene i EØS og mange andre lands sanksjoner ved brudd på konkurransereglene taler for en styrking av reaksjonsmulighetene overfor foretak, herunder strengere reaksjoner.

Som nevnt i punkt 8.2 har Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 vurdert hvilke typer overtredelser som egner seg for administrativ forfølgning i stedet for å bli forfulgt med straff. Deres anbefaling er at administrative sanksjoner i form av blant annet bøter bør benyttes der det er nødvendig med en sanksjon, men hvor overtredelsen ikke er så alvorlig at det bør reageres med straff. Utvalget peker på en del momenter for hvorledes alvorlighetskriteriet (kvalifikasjonskravet for straffbarhet) bør gjennomføres. Spørsmålet er med andre ord hva som skal til for at en overtredelse bør anses for å være så alvorlig at straff bør anvendes. Utvalget tar utgangspunkt i at kvalifikasjonskravet er relativt og at det vil variere fra handlingsnorm til handlingsnorm hvor mye som skal til. Ved bedømmelsen av om overtredelsen er vesentlig ser utvalget særlig hen til overtredelsens omfang og virkning samt om overtredelsen er egnet til å skade de interesser handlingsnormen skal beskytte, og endelig graden av utvist skyld. Ved gjentakelse mener utvalget at det kan være grunn til å anvende straff selv om den nye overtredelsen ikke i seg selv er vesentlig. For nærmere omtale vises til kapittel 10 i NOU 2003: 15.

Departementet mener i samsvar med Konkurranselovutvalgets forslag at det er behov for en vidtgående administrativ sanksjon i form av et overtredelsesgebyr overfor foretak på konkurranserettens område. Dette vil etter departementets mening føre til en mer effektiv håndheving av den nye konkurranseloven. Departementet mener også at den faglige kompleksitet som ofte foreligger i saker om brudd på konkurranseloven tilsier at Konkurransetilsynet som fagmyndighet bør ta hånd om disse. Departementet legger også vekt på at rekkevidden av forslaget fra Konkurranselovutvalget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak vil være i tråd med rettstilstanden i EU/EØS og i andre europeiske land. Det vil videre være fordelaktig med harmoniserte sanksjonsregler siden den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak.

På denne bakgrunn slutter departementet seg til utvalgets vurderinger og forslaget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak i den nye konkurranseloven. Forslaget har også bred støtte blant høringsinstansene. Forslaget om innføring av et overtredelsesgebyr overfor foretak vil etter departementets oppfatning være et hensiktsmessig virkemiddel for å søke å føre en mer effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at overtredelsesgebyr er å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6.

Som utvalget foreslår departementet at alle overtredelser av den nye konkurranseloven i utgangspunktet skal kunne sanksjoneres med et overtredelsesgebyr, jf. utkastet § 29 første ledd. På bakgrunn av departementets forslag til meldepliktsregler, anbefales at det også skal kunne ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på den generelle meldeplikten i § 18 første ledd.

Departementet slutter seg videre til utvalgets vurderinger og forslår at det må påvises en forsettlig eller uaktsom overtredelse fra foretaket eller av en som handler på vegne av foretaket, for at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr etter § 29. Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at det må kreves sterk sannsynlighetsovervekt for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Det foreligger ikke særlige hensyn i slike saker som tilsier at det skal oppstilles spesielle krav til bevisets styrke, ut over det som følger av alminnelige bevisregler i sivile saker. I saker om overtredelse av konkurranseloven vil samfunnets og forbrukernes interesse i riktig pris, stå mot foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort. Etter departementet vurdering bør ikke denne avveiningen vektes skjevt, med mindre vekt på hensyn til samfunnet og forbrukerne. Overtredelse av konkurranseloven innebærer at en eller flere næringsdrivende beriker seg på samfunnets og forbrukernes bekostning. Behovet for å fravike alminnelige sivilprosessrettslige bevisregler avhenger av om en, slik som i straffeprosessretten, vurderer en feilaktig dom i den påståtte overtrederens disfavør som verre enn en feilaktig dom i forbrukernes og samfunnets disfavør. I forhold til en slik fleksibel sanksjon som overtredelsesgebyr er ment å være, ser departementet ingen grunn til at loven skal ta som utgangspunkt at uriktige avgjørelser i forbrukernes disfavør er å foretrekke fremfor uriktige avgjørelser til skade for et uskyldig foretak.

Det har vært reist spørsmål ved om administrativt ilagte sanksjoner av denne typen står seg i forhold til forbudet i Grunnloven § 96 mot straff uten dom. Etter departementets vurdering går det foreslåtte overtredelsesgebyret klar av forbudet, og departementet viser forøvrig til Sanksjonsutvalgets drøftelse av forholdet mellom sivile sanksjoner og Grunnloven § 96, se NOU 2003: 15 side 57 og 58.

Det fremkommer i departementets utkast til § 29 at et foretak som er ilagt et overtredelsesgebyr ikke kan påklage vedtaket til departementet. Den som vil prøve et slikt vedtak må gå til søksmål mot staten. I saker om overtredelsesgebyr kan retten prøve alle sider ved saken og treffe realitetsavgjørelse, slik som ved en forvaltningsmessig klagebehandling. Slik departementet ser det, er en domstol bedre egnet enn departementet til å behandle disse sakene. Når partene kan bringe saken direkte inn for domstolene vil de også få en endelig avgjørelse på et tidligere tidspunkt, enn hvis de hadde vært nødt til å gå veien om departementet. Det er også trolig at partene i saker om overtredelsesgebyr har større tillitt til prosessen ved en domstol, enn ved klagebehandling i departementet.

Departementet foreslår at Konkurransetilsynets vedtak skal være tvangsgrunnlag for utlegg. Videre anbefales at foretakene skal gis en frist på to måneder til å betale overtredelsesgebyret. Det innebærer at vedtaket har tvangskraft etter to måneder og kan inndrives etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Etter departementets syn bør imidlertid tvangskraften suspenderes dersom foretaket går til søksmål mot Konkurransetilsynet for å prøve vedtaket.

Enkelte av høringsinstansene har vært kritiske til bruken av begrepet «forelegg». Med den løsningen departementet nå foreslår er det ikke lenger aktuelt å bruke dette begrepet.

Som Konkurranselovutvalget foreslår departementet i utkastet § 29 sjette ledd at Kongen gis adgang til å fastsette nærmere regler om beregning av overtredelsesgebyret i forskrift. Departementet støtter utvalget i at utmålingen av overtredelsesgebyret så langt som mulig bør harmoniseres med prinsippene i EU/EØS. For øvrig slutter departementet seg til de utmålingskriterier som utvalget viser til for fastsettelse av overtredelsesgebyr. Som utvalget foreslår departementet også at prinsippene for utmåling av overtredelsesgebyret skal fremgå av lovteksten, se utkastet til § 29 tredje ledd annet punktum.

Etter departementets forslag til straffebestemmelse i utkastet § 30 vil en overtredelse av § 10 foreldes etter 10 år. Øvrige overtredelser foreldes etter 5 år. Departementet anbefaler at de samme frister skal gjelde for å ilegge overtredelsesgebyr, jf. forslaget i § 29 femte ledd. Overtredelser av § 11 er ikke straffbart etter forslaget til straffebestemmelse, jf. § 30, og følgelig gjør ikke hensynet til like foreldelsesregler seg gjeldende. Departementet anbefaler at disse overtredelsene, i likhet med overtredelser av § 10, foreldes etter 10 år. Overtredelser av § 11 kan være vanskelig for tilsynet å få kunnskap om, samtidig som de kan ha pågått over lang tid. Departementet anbefaler også at fristreglene i straffeloven kapittel 6 bør anvendes analogisk så langt de passer.

8.4 Straff

8.4.1 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert hvilke type overtredelser som bør være straffbelagt etter den nye loven. Utvalget har som utgangspunkt at atferd som i dag er lovlig, ikke bør gi grunnlag for straffansvar i tradisjonell forstand. På den annen side ønsker utvalget heller ikke å avskjære adgangen til å ilegge straff for de grove og alvorlige overtredelsene som i dag kan straffes med bøter og/eller fengsel.

Atferd som i dag er forbudt etter konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 vil rammes av bestemmelsen om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid i forslaget § 3-1. Pris-, anbuds-, eller markedsdelingskarteller kan i mange tilfeller likestilles med grov økonomisk kriminalitet. Utvalget mener kartellenes konspiratoriske karakter i seg selv kan begrunne en kriminalisering. Hensynet til konsekvens i lovgivningen tilsier etter utvalgets mening at slike overtredelser bør kunne rammes med straff.

Utvalget er derfor kommet til at straffansvaret bør knyttes til de typer av overtredelser av forslaget § 3-1 som tilsvarer de forbudsbestemmelser loven inneholder i dag. Andre overtredelser av § 3-1 vil etter dette først bli gjenstand for straff dersom aktørene ikke overholder et påbud om opphør (se under).

Utvalget viser til at forhold som faller inn under forslaget § 3-2 ikke er forbudt etter gjeldende konkurranselov. Konkurransemyndighetene kan imidlertid gripe inn mot slik atferd etter konkurranseloven § 3-10. Overtredelse av et slikt inngrepsvedtak er straffsanksjonert. Utvalget peker videre på at forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslaget § 3-2 er meget vidt. Å konstatere markedsmakt fordrer ofte en komplisert økonomisk analyse. Det kan derfor være vanskelig for det enkelte foretak å forutse om en handling er i strid med forbudet. Dette kan påvirke straffverdigheten av overtredelser. Utvalget peker også på at bestemmelsen kan reise kompliserte strafferettslige problemer angående grensene mellom rettslig og faktisk villfarelse.

Utvalget mener på denne bakgrunn at overtredelser av forslaget § 3-2 ikke skal sanksjoneres med straff i strafferettslig forstand. Dersom konkurransemyndighetene har truffet et vedtak etter forslaget § 3-3 første ledd med pålegg om opphør av konkurranseskadelig atferd etter §§ 3-1 og 3-2, bør det imidlertid ved overtredelser av påbudet være adgang til å straffe både personer og foretak etter de alminnelig regler.

I saker om foretakssammenslutninger foreslår utvalget at brudd på det automatiske gjennomføringsforbudet etter forslaget § 4-4 første ledd er straffbart. Det samme gjelder overtredelser av vedtak om inngrep etter § 4-1 og gjennomføringsforbud etter § 4-4 tredje ledd.

Utvalget mener det vil være lite praktisk å straffe overtredelse av meldeplikten etter forslaget § 4-3 første og tredje ledd, idet det ikke innføres noen frist for meldeplikten. Det automatiske gjennomføringsforbudet i forslaget § 4-4 første ledd gjelder for foretakssammenslutninger som omfattes av meldeplikten. Ettersom overtredelse av gjennomføringsforbudet vil være straffbart, ser ikke utvalget grunn til å innføre straff for overtredelse av selve meldeplikten.

Utvalget mener at dagens straffesystem ved overtredelser av prosessuelle bestemmelser bør videreføres under den nye konkurranseloven. Dette innebærer at den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme pålegg om opplysnings- eller utleveringsplikt etter forslaget § 5-1, pålegg om bevissikring etter forslaget § 6-1 eller gir uriktige eller ufullstendige opplysninger kan straffes.

Utvalget foreslår også at medvirkning til straffbare overtredelser skal være straffbart.

Utvalget har delt seg i spørsmålet om strafferammen. Ved samarbeid om priser, anbud eller ved markedsdeling, foreslår utvalgets flertall at det kun skal være anledning til å ilegge bøter. Dersom det foreligger særlig skjerpende forhold bør straffen - som i dag - være bøter eller fengsel i inntil 6 år. Ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er søkt holdt skjult, om den har voldt betydelig økonomisk skade, om lovovertrederen har foregitt eller misbrukt stilling eller oppdrag, om han har forledet allmennheten eller en større krets av personer, den vinning som lovovertrederen har hatt og omfanget av overtredelsen forøvrig.

Utvalgets mindretall mener flertallets forslag - uten nærmere begrunnelse - bryter med den lovtekniske oppbygging som benyttes ved straff for tilsvarende former for økonomiske kriminalitet. Mindretallet finner ingen grunn til å fravike normalsatsene på henholdsvis tre og seks år for overtredelse av straffbelagte bestemmelser i konkurranseloven.

Mindretallet er heller ikke enig i at det skal være en særlig skjerpende omstendighet at overtredelsene er søkt holdt skjult. Etter mindretallets oppfatning vil alvorlige brudd på konkurranselovgivningen - det vil si brudd på forbudet mot markedsdeling samt mot pris- og anbudssamarbeid - så godt som alltid skje på en fordekt måte. I praksis medfører dette at vilkåret om særlig skjerpende omstendigheter normalt vil være oppfylt ved slike lovbrudd. Mindretallet slutter seg derimot til at de øvrige tilfeller som omtales av flertallet kan utgjøre særlig skjerpende omstendigheter.

8.4.2 Høringsinstansenes merknader

Femten høringsinstanser har gitt uttrykk for et annet syn på reglene om straff enn utvalget har i sin innstilling. De øvrige høringsinstansene har enten sluttet seg til utvalgets forslag eller ikke kommentert reglene om straff.

Den norske Forleggerforening (DnF) mener sanksjoner bør rettes inn mot foretakene og ikke mot individer siden lovbruddene skjer i foretakenes interesser. DnF viser videre til at bestemmelser i den alminnelige straffelovgivningen vil være anvendelige mot de groveste overtredelsene, og til Sanksjonsutvalgets anbefalning om å avkriminalisere overtredelser hvor administrative sanksjoner er tilstrekkelig for å sikre etterlevelse.

Justisdepartementet (JD) har merket seg at det ikke kan reageres med straff ved overtredelse av den svenske konkurranseloven. De peker også på at det personlige straffansvaret etter gjeldende rett i liten grad har vært anvendt. Når JD likevel støtter utvalgets forslag om å videreføre det gjeldende systemet med personlig straffansvar ved siden av foretaksstraffen, skyldes dette i hovedsak at det ikke alltid er praktisk mulig å reagere med sanksjoner overfor foretak, samt at slike sanksjoner ikke alltid vil fungere effektivt. JD legger også stor vekt på at det ikke bør innføres særordninger på bestemte områder uten at sterke grunner taler for det. Ulike ordninger innenfor ulike kontrollområder vil kunne føre til urimelig forskjellsbehandling og til håndhevingsproblemer. Ulovlig prissamarbeid er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet og JD mener det vil gi et svært uheldig signal hvis en på dette området ikke kunne risikere personlig straffansvar.

Justisdepartementet oppfatter det ikke som helt klart hva uenigheten i diskusjonen til utvalget om hvorvidt personstraffen skal være sekundær består i. JD har imidlertid merket seg mindretallets uttalelse om at et nytt sivilt sanksjonsspor bør benyttes for å sanksjonere lovbrudd som tidligere ikke var omfattet av lovens forbudsbestemmelser, og for å sikre effektive sanksjoner i saker som av forskjellige grunner ikke anmeldes til politiet. Alvorlige brudd på forbudsbestemmelsene bør etter mindretallets syn prinsipielt medføre en straffereaksjon, både i form av et individuelt straffansvar og i form av foretaksstraff mot de foretak som har oppnådd en ulovlig fortjeneste som følge av overtredelsene. Mindretallet synes med andre ord å mene at det enten i loven, i forskrift til loven, eller i en anmeldelsesinstruks bør gis regler om at alvorlige overtredelser skal overføres til politi og påtalemyndighet, mens flertallet synes å ønske en ordning hvor dette bare skal skje rent unntaksvis.

Justisdepartementet finner det noe vanskelig å forholde seg til utvalgets drøftelse av disse spørsmålene, idet problemstillingen(e) etter JDs mening er upresist formulert og verken flertallet eller mindretallet har utformet en klar konklusjon. I grove trekk synes både flertallet og mindretallet å mene at det skal være rom for et individuelt straffansvar i saker som gjelder brudd på konkurranseloven. Uenigheten går på hvor stor plass et slikt individuelt straffansvar skal ha i det nye sanksjonssystemet.

Justisdepartementet deler langt på vei mindretallets syn. Hensynet til ikke å innføre særordninger uten at sterke grunner tilsier det, jf. foran, taler i denne retningen. JD viser for øvrig til Økokrims høringsuttalelse til denne delen av forslaget, som departementet i det vesentlige slutter seg til.

Når dette er sagt, antar JD at innføringen av et nytt sivilrettslig sanksjonsspor vil kunne effektivisere håndhevelsen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Det fremstår da som naturlig at reglene om foretaksstraff og individuelt straffansvar gis en noe mer tilbaketrukket rolle der dette er rimelig og hensiktsmessig.

Etter Justisdepartementets syn bør det uansett, enten i selve loven, i forskrifter til loven eller i en anmeldelsesinstruks, gis klare retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes og overføres til politi og påtalemyndighet. JD mener en anmeldelsesinstruks trolig er å foretrekke. Uavhengig av hvilken rolle det individuelle straffansvaret er tiltenkt i et fremtidig sanksjonssystem, er det viktig at man ikke ender opp med en tilfeldig praksis med hensyn til om det i den enkelte sak gjøres gjeldende et personlig straffansvar eller ikke. Hensynet til likebehandling i sanksjonssystemet trekker i denne retning. Det samme gjelder hensynet til klarhet i forholdet mellom konkurransemyndighetene på den ene siden og politi og påtalemyndighet på den andre. Til dette kommer at en slik klargjøring fremstår som nødvendig av hensyn til de foreslåtte lempningsreglene. Parter som vurderer å samarbeide med konkurransemyndighetene, må gis en viss forutberegnelighet med hensyn til om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig eller ikke, for at disse reglene skal virke etter sin hensikt.

Justisdepartementet mener videre at en strafferamme med opp til 6 års fengsel for grove overtredelser er hensiktsmessig og i overensstemmelse med alvoret denne typen forbrytelser oppleves å ha i dagens samfunn. JD viser til at en slik strafferamme samsvarer med strafferammen for andre grove økonomiske forbrytelser som bedrageri, utroskap og dokumentforfalskning.

Etter JDs mening synes imidlertid spranget i strafferamme, fra bare bøter for simple overtredelser til fengsel inntil 6 år for grove, som uforholdsmessig stort. I tråd med JDs syn på det individuelle straffansvar, jf. foran, mener Justisdepartementet at straffen for de alminnelige forgåelser bør være bøter eller fengsel inntil tre år.

Riksadvokaten understreker behovet for at Arbeids- og administrasjonsdepartementets oppfølging av Konkurranselovutvalgets utredning og Justisdepartementets oppfølging av Sanksjonsutvalgets utredning blir koordinert der disse har berøringspunkter. Særlig vil Riksadvokaten fremholde at straffebudene bør gis en utforming som begrenser bruk av straff til alvorlige eller gjentatte lovbrudd, og at et administrativt sanksjonssystem må gjøres så enkelt og oversiktlig som mulig, på tvers av de ulike forvaltningsområder. Således bør man ikke ha flere særordninger på det enkelte forvaltningsområdet enn det som er påkrevd ut fra virksomhetens egenart.

Etter Riksadvokatens oppfatning må utgangspunktet være at straff bare brukes der dette er nødvendig for å sikre tilstrekkelig grad av etterlevelse. Dette innebærer for det første at spørsmålet om kriminalisering må vurderes konkret for den enkelte handlingsnorm. For det andre bør strafflegging bare skje dersom denne vurderingen både konkluderer med at det er påkrevd med en sanksjon for å sikre etterlevelse og at denne sanksjonen må være straff. Dersom tilstrekkelig grad av etterlevelse kan oppnås ved administrative sanksjoner, er det således normalt ikke grunn til kriminalisering. Videre vil Riksadvokaten fremholde at det bør være en naturlig opptrapping av sanksjonssystemet, slik at de mindre alvorlige overtredelser sanksjoneres administrativt og de mer alvorlige medfører straff. Ved overtredelser som er alvorlige, vurdert ut fra de interesser som handlingsnormen skal beskytte, kan derfor kriminalisering være på sin plass selv om etterlevelse i og for seg også kan sikres ved administrative sanksjoner.

Utkastet til straffebud oppfyller etter Riksadvokatens syn kravet om konkret vurdering av hvilke handlingsnormer som bør kunne medføre straff.

Derimot kan Riksadvokaten ikke se at det foreligger slike særlige forhold på konkurransrettens område at prinsippene for sanksjonsvalg skal være andre her enn ellers ved overtredelser av særlovgivningen. Således bør de alvorligste overtredelser ikke sanksjoneres administrativt, men behandles av strafferettsapparatet. Riksadvokaten viser til mindretallets uttalelse i innstillingen, side 128. Konkurranselovbrudd vil ofte være alvorlig økonomisk kriminalitet, og det er etter Riksadvokatens mening svært uheldig om det etableres et slags strafferettslig amnesti for foretak ved slike overtredelser.

Riksadvokaten kan heller ikke se at det er grunn til at det personlige straffansvar skal være sekundært i forhold til foretaksstraffen, slik utvalgets flertall tilrår. Det kan, på konkurranserettens område som på andre rettsområder, være spesielle omstendigheter i den enkelte sak som gjør det naturlig å reagere med foretaksstraff alene selv om også straffbarhetsbetingelsene er oppfylt for en eller flere enkeltpersoner. Slik Riksadvokaten ser det, er det imidlertid et langt stykke herfra og til å oppstille som alminnelig regel at det bare skal reageres overfor foretaket. Ved alvorlige overtredelser må utgangspunktet etter Riksadvokatens syn være at reaksjon skal ilegges både overfor foretaket og overfor de ansvarlige enkeltpersoner.

Riksadvokaten kan ikke gi sin tilslutning til flertallets utforming av straffebudet. På samme måte som ved de fleste andre former for økonomisk kriminalitet bør straffebudet bygges opp med et grunndelikt (simpel overtredelse) med strafferamme bøter eller fengsel inntil tre år og en forhøyet strafferamme ved grov overtredelse på fengsel inntil 6 år. Riksadvokaten viser til Økokrims høringsuttalelse punkt 2.2. Videre vises til Straffelovkommisjonens delutredning VII (NOU 2002: 4 Ny straffelov) punkt 5.4 og 5.5.

Riksadvokaten gjør spesielt oppmerksom på at en strafferamme på bøter alene i grunndeliktet, endog ved forsettlig overtredelse, bryter så sterkt med de strafferammer man ellers har ved sammenlignbare overtredelser, at det må betegnes som uakseptabelt.

Økokrim har en del betraktninger om forholdet mellom det sivilrettslige sanksjonssporet og straffesporet. Se nærmere om dette under punkt 8.2.3 om sivilrettslige bøter.

Økokrim er uenig i flertallets forslag til utforming av straffebestemmelsen, og synes den er uheldig og at den avviker fra tradisjonell utforming av straffebestemmelser. Etter Økokrims oppfatning bør den tradisjonelle oppbygging med strafferammer på tre og 6 år brukes også her, som vanlig er ved bedragerier (straffeloven §§ 270 og 271), utroskap (straffeloven §§ 275 og 276), skattesvik (ligningsloven §§ 12-1 og 12-2) mv. Det er ikke anført argumenter som tilsier spesialløsninger på konkurranserettens område.

Advokatfirmaet Hjort (Hjort) er enig med utvalgets flertall i at sivilrettslige bøter bør være den primære sanksjonsform. Det vises til at sivilrettslige bøter har lavere beviskrav og vil kunne gi høyere bøter, og således vil ha større preventiv effekt. Hjort antar også at man vil få en raskere saksbehandling i det sivile sporet enn det man kan oppnå i det strafferettslige sporet. Hjort mener videre at man av pedagogiske hensyn bør lovfeste beviskravet. Endelig nevnes at det i EU ikke er hjemmel for å benytte individuell straff ved overtredelse av konkurranselovgivningen, og at bruken av individuell straff etter gjeldende konkurranselov har vært svært beskjeden. På denne bakgrunn støtter Hjort utvalgets flertall i å nedtone det individuelle straffansvaret.

Hjort stiller seg også tvilende til utvalgets begrunnelse for å ikke sanksjonere overtredelser av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, med straff. Hjort mener utvalgets innsigelser mot dette kan avhjelpes ved å pålegge Konkurransetilsynet en utvidet veiledningsplikt og/eller å fastsette en overgangsperiode tilsvarende det som ble gjort ved innføringen av § 3-3 i 1993 konkurranseloven.

Flyselskapenes Landsforening (FL) mener mulighetene i utvalgets forslag til å velge sanksjonsform skaper koordineringsproblemer. FL anbefaler derfor at straffesanksjonene tas ut. Slik forslaget er utformet, mener FL at det vil være svært vanskelig og konfliktfylt for privatpersoner å uttale seg på vegne av bedriften. Dersom det likevel skal være bestemmelser om straff for individer, bør disse være sekundære i forhold til foretaksstraffen. Etter FLs syn bør foretaket stå i fokus, og ikke det enkelte individ.

Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) mener at spørsmålet om ileggelse av strafferettslige sanksjoner bør være gjenstand for en ny og grundig prinsipiell vurdering av hensyn til det øvrige lovarbeid som foregår innen strafferettens område.

Advokatforeningen viser til Straffelovkommisjonens innstilling om ny straffelov, NOU 2002: 4 Ny straffelov, hvor det understrekes flere steder at lovgiver bør rasjonalisere og være tilbakeholden med bruk av straff. Særlig gjelder dette innenfor særlovgivningen hvor det etter Straffelovkommisjonens syn i stor utstrekning bør kunne benyttes administrative reaksjoner i stedet for straff, se særlig innstilling kapittel 4 punkt 4.2.4.

I forbindelse med forslaget til ny konkurranselov mener Advokatforeningen spørsmålene Sanksjonsutvalget reiser har blitt viet for liten oppmerksomhet. I innstillingen kapittel 6 diskuteres hvilke sanksjoner som bør velges, men fokus er noe ensidig lagt på bruk av bøter, enten sivilrettslige eller strafferettslige. I den forbindelse diskuteres også spørsmålet om behovet for sanksjoner overhodet, spørsmålet om ansvaret skal være personlig eller bare på foretaket, samt om sanksjonene skal være sivile eller strafferettslige. I en viss utstrekning blandes disse spørsmål også sammen. Utvalget ender opp med å foreslå et dobbeltsporet system overfor foretak, hvoretter det skal kunne ilegges både sivilrettslige bøter og strafferettslige sanksjoner. Et slikt dobbeltsporet system strider etter Advokatforeningens oppfatning direkte mot sanksjonsutvalgets forslag.

Uten at det har vært anledning til å gå dypere inn i disse spørsmål i forbindelse med høringsuttalelsen, herunder hvorvidt administrative sanksjoner på dette området kan erstatte straff fullt ut, er det Advokatforeningens oppfatning at sanksjonssystemet i konkurranseloven må vurderes på nytt i lys av Sanksjonsutvalgets innstilling. Det må være svært viktig at en ny lov med så stor viktighet som konkurranseloven nå ikke vedtas uten at den blir gjenstand for en slik vurdering av sanksjonsspørsmålet som det legges opp til i innstillingen fra Sanksjonsutvalget.

Næringsmiddelbedriftenes Landsforening (NBL) ønsker størst mulig grad av harmonisering med EU, og at man derfor i Norge også bør begrense sanksjonene til et sivilt- og forvaltningsrettslige regime. I lovforslaget foreslås det å beholde både straffansvar for foretak og straffansvar for personl som en sekundær sanksjon.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener at straff som sanksjon reiser prinsipielle problemstillinger og bidrar til å skape unødig uklarhet i konkurranseprosessen. Det vises til at under konkurranseloven 1993 har personstraff vært benyttet i svært liten utstrekning. Fengselsstraff har ikke vært brukt. Lovutvalget legger opp til at straff skal være et sekundært sanksjonsmiddel. Bakgrunnen for forslaget om sivilrettslige bøter er nettopp ønsket om å effektivisere håndheving av konkurransereglene, idet det pekes på at denne til dags dato ikke har vært tilstrekkelig effektiv.

Det preventive aspektet ved sanksjonssystemet ivaretas etter NHOs oppfatning i tilstrekkelig grad gjennom den nye sanksjonen sivilrettslige bøter. Noe selvstendig behov for å videreføre reglene om foretaksstraff ved brudd på konkurransereglene kan det på denne bakgrunn ikke være.

NHO reiser også spørsmål ved berettigelsen av regler om personstraff. Det vises til at utvalget selv anfører at den preventive virkningen av dette ansvaret er usikker, og at det er praktisk vanskelig å håndtere. Det er på det rene at eksistensen av et strafferettslig sanksjonsspor belaster det konkurranserettslige håndhevelsessystemet. Etter NHOs oppfatning vil dette bli mest effektivt der det rendyrkes innenfor et sivil- og forvaltningsrettslig regime, slik tilfellet er i EU.

Særlig uheldig mener NHO det er at de uklare grensene som har oppstått under nåværende konkurranselovs forbudsbestemmelser, videreføres. Høyesterett har riktignok gitt retningslinjer for tolkningen av forbudene, særlig eksisterende lovs § 3-3. Etter eksisterende lov er det imidlertid adgang til å oppnå avklaring med hensyn til et tiltaks lovlighet gjennom dispensasjonsadgangen i § 3-9. Når denne bortfaller, vil straffetrusselen etter NHOs oppfatning virke uforholdsmessig, tatt i betraktning at det foreligger lite praksis som klargjør hva som dekkes av «prissamarbeid, markedsdeling og anbudssamarbeid».

For NHOs del er det ønskelig om ekspertisen på konkurranserettsovertredelser samles innenfor ett organ. I dagens system vil det måtte skje parallell kompetanseoppbygging både i Konkurransetilsynet og Økokrim. Samarbeidet mellom Konkurransetilsynet og Økokrim reiser også, etter NHOs oppfatning, prinsipielle spørsmål om rekkevidden av Konkurransetilsynets informasjonsinnhentingshjemler.

Så lenge straffansvaret er ment å være sekundært, det er usikkert hvilket selvstendig bidrag det gir til håndheving av konkurransereglene og det skaper komplikasjoner for det prosessuelle systemet, er det NHOs oppfatning at det ikke i tilstrekkelig grad kan forsvares å beholde straff som sanksjon. I denne forbindelse vises det særlig til NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.

Etter NHOs oppfatning vil ikke straff nødvendigvis kunne forsvares i lys av Sanksjonsutvalgets anbefaling. Brudd på konkurransereglene i form av fordekte karteller må riktignok anses som alvorlige og samfunnsskadelige overtredelser. Straffetrusselen kan imidlertid vanskelig ansees som nødvendig for å oppnå etterlevelse av loven. Siden sanksjonsutvalget også legger eksplisitt vekt på at straffetrusselen må håndheves, gir det også et feil signal å beholde straff som en sekundær sanksjon der det samtidig iverksettes slagkraftige forvaltningsmessige virkemidler. Slik Konkurranselovutvalget påpeker, er det heller ikke noe strafferettslig system ved brudd på konkurransereglene i Sverige eller Danmark.

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) og Sparebankforeningen i Norge (Sparebankforningen) mener tiden er inne for å fjerne straff som sanksjonsmiddel ved brudd på konkurranselovgivningen. De mener sivilrettslige bøter vil virke mer preventivt enn foretaksstraff, og kan vanskelig se hvorfor Konkurransetilsynet skulle ønske å gå veien om foretaksstraff isteden for å bruke sin kompetanse til å gi en sivilrettslig bot. FNH og Sparebankforeningen mener dette vil kunne føre til det paradokset at grove brudd på konkurranselovgivningen blir vanskeligere å sanksjonere på grunn av bevisreglene i straffesaker.

Hva angår det personlige straffansvar, mener FNH og Sparebankforeningen at straffeloven §§ 270 og 271a gir tilstrekkelig hjemmel til å ramme de mest alvorlige overtredelsene av loven. Det vises også til Sanksjonsutvalgets innstilling. FNH og Sparebankforeningen mener det vil være mest i tråd med denne å gå bort fra straff på konkurranserettens område.

DnB Holding ASA (DnB) viser til at erfaringene med dagens lov tilsier at behovet for å anvende straff er lite. I EU/EØS kan det bare ilegges sivilrettslige bøter overfor foretakene. All erfaring tilsier at dette fungerer tilstrekkelig effektivt og at de allmennpreventive hensyn ivaretas på en god måte. Utviklingen i andre lands rett har gått bort fra bruk av straff og i retning av økt fokus på økonomiske sanksjoner mot foretakene.

DnB viser også til innstillingen fra Sanksjonsutvalget. Konkurranselovutvalgets forslag til sanksjonssystem bryter etter DnBs oppfatning på prinsipielle punkter med de anbefalinger dette lovutvalget presenterer. Årsaken synes å være at Konkurranselovutvalget ikke har vært tilstrekkelig oppmerksom på Straffelovkommisjonens og Sanksjonsutvalgets arbeid.

DnB går på bakgrunn av ovennevnte forhold inn for at straff som sanksjon ved overtredelse av konkurranseloven fjernes.

For det tilfelle at Arbeids- og administrasjonsdepartementet ikke ønsker å ta bort straff som sanksjonsmiddel, mener DnB at departementet nøye bør vurdere behovet for en ny utredning av sanksjonssystemet i lys av Sanksjonsutvalgets innstilling. Det må være svært viktig at en ny lov med så stor viktighet som konkurranseloven ikke vedtas uten at den blir gjenstand for en slik vurdering av sanksjonsspørsmålet som det legges opp til i innstillingen fra Sanksjonsutvalget.

Norsk Hydro (Hydro) mener i utgangspunktet at utvalgets opprydning i sanksjonssystemet er positiv. Hydro savner imidlertid en bedre begrunnelse for å opprettholde strafferettslige sanksjoner. Hydro nevner i denne forbindelse at de preventive hensyn ivaretas i tilstrekkelig grad gjennom de sivilrettslige bøtene. Ettersom utvalget legger opp til at straff skal være et sekundært sanksjonsmiddel, kan ikke Hydro se noe selvstendig behov for å videreføre regler om foretaksstraff ved brudd på konkurranselovgivningen.

Etter Hydros oppfatning er det mest hensiktmessig å rendyrke sanksjonssystemet innenfor det sivilrettslige sporet. Hydro mener dette også vil løse de problemer lovforslaget skaper i forhold til fysiske personers prosessuelle rettigheter i etterforskningsfasen.

Konkurransetilsynet er enig i at ulovlig samarbeid om priser, anbud og markedsdeling er grov økonomisk kriminalitet som bør kunne gi grunnlag for strafferettslige sanksjoner. Konkurransetilsynet er således i utgangspunktet enig med utvalget i at straffansvar i tradisjonell forstand knyttes til overtredelser av forslaget § 3-1 første ledd som grovt sett tilsvarer forbudsbestemmelsene etter gjeldende konkurranselov.

Konkurransetilsynet viser til at utvalget har foreslått at straffebestemmelsen ikke skal omfatte overtredelser av forslaget § 3-2. Dersom Konkurransetilsynet har fattet vedtak om opphør av den konkurranseskadelige atferden, skal det være adgang til å straffe både personer og foretak for brudd på slikt vedtak. Selv om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i enkelte tilfeller kan være like straffverdig som horisontale karteller, slutter Konkurransetilsynet seg til utvalgets forslag og begrunnelse.

Når det gjelder overtredelser av vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger etter forslaget § 4-1 og overtredelser av gjennomføringsforbud etter forslaget § 4-4, er Konkurransetilsynet enig i at bestemmelsene skal være straffsanksjonert. Konkurransetilsynet er videre enig i at utvalgets forslag om at overtredelser av meldeplikten etter § 4-3 første og tredje ledd ikke straffsanksjoneres, og slutter seg til utvalgets begrunnelse.

Konkurransetilsynet slutter seg videre til utvalgets forslag om at straffesystemet ved overtredelser av prosessuelle bestemmelser bør videreføres i den nye konkurranseloven, og at medvirkning skal være straffbart.

Hva gjelder strafferammen, er Konkurransetilsynet enig med utvalgets mindretall. Det er etter tilsynets mening ingen god begrunnelse for flertallets forslag om å fravike straffelovens normalordning og dagens ordning etter konkurranseloven med en strafferamme på henholdsvis tre og seks års fengsel. Konkurransetilsynet mener det er viktig, blant annet av preventive grunner, å beholde en trussel om fengselsstraff og mener det vil gi uheldige signaler dersom det innføres en ordning hvor det kun er de særlig alvorlige sakene som kan gi fengselsstraff for personer.

Ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger, foreslår utvalgets flertall at det blant annet skal legges vekt på om overtredelsen er søkt holdt skjult. Konkurransetilsynet er her enig med mindretallet som fremhever at ulovlig samarbeid om priser, anbud og markedsdeling så godt som alltid vil bli forsøkt holdt skjult, og at dette vilkåret i praksis dermed alltid vil være oppfylt ved slike overtredelser.

Når det gjelder bøteutmåling, er Konkurransetilsynet enig med utvalgets flertall i at det er naturlig å se hen til utmålingsprinsippene for sivilrettslige bøter, slik at man kan oppnå en harmonisering med prinsippene og nivået i EU/EØS.

8.4.3 Departementets vurderinger

Som det fremgår av utvalgets forslag og høringsinstansenes merknader til både punkt 8.4 og 8.3, er det delte meninger om bruk av straff for overtredelser av konkurranseloven. Noen av høringsinstansene mener at det ikke bør være straff i det hele tatt, mens andre mener det bare bør være straff for personer. Utvalget har anbefalt å videreføre straff for både foretak og personer, men med en nedtoning av det individuelle straffansvaret.

Departementet mener at forslaget om overtredelsesgebyr overfor foretak bør innføres som et supplement til, og ikke til fortrengsel for, gjeldende strafferettslige sanksjoner ved overtredelser av konkurranseloven. Videre mener departementet at forslaget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak ikke skal føre til endringer i forholdet mellom personstraff og foretaksstraff. Departementet er derfor ikke enig i utvalgets flertallsforslagom at det tradisjonelle straffansvaret bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. I likhet med utvalgets mindretall og høringsuttalelsene fra Justisdepartementet, Økokrim samt Riksadvokaten,mener departementet at det vil stride mot de kriminalpolitiske hensyn som ligger til grunn for straffansvaret, dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skal avgjøres med en sivilrettslig sanksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Departementet er enig med flertallet i at praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, men ikke som begrunnelse for å redusere det personlige ansvar på prinsipielt grunnlag. Når dette er sagt, antar imidlertid departementet, i likhet med Justisdepartementet,at innføringen av et nytt sivilrettslig sanksjonsspor vil kunne effektivisere håndhevelsen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven og at dette kan innebære at foretaksstraff og individuelt straffansvar gis en noe mer tilbaketrukket rolle der dette er rimelig og hensiktsmessig.

Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å vurdere innført klarere retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes og overføres til politi og påtalemyndighet, for eksempel i form av en anmeldelsesinstruks. Men som påpekt av Konkurransetilsynet i deres uttalelse i forbindelse med høringen, må tilsynet overlates et betydelig skjønn ved vurderingen av når anmeldelse er nødvendig for å ivareta hensyn som de aktuelle bestemmelser skal beskytte. Departementet vil vurdere dette forslaget nærmere.

Hva gjelder spørsmålet om hvilke overtredelser som skal være belagt med straff, har departementet ingen innvendinger mot utvalgets utgangspunkt, om at atferd som i dag er lovlig, ikke bør gi grunnlag for straffansvar i tradisjonell forstand, og at man ikke bør avskjære adgangen til å ilegge straff for de grove og alvorlige overtredelsene som i dag kan straffes med bøter og/eller fengsel. På den annen side finner departementet det lite heldig å bygge en sondring mellom det straffbare og det ikke-straffbare på forbudene i konkurranseloven 1993. I den første tiden etter at den nye loven trer i kraft, vil det ikke skape vanskeligheter å se hen til praksis under 1993-loven for å finne grensene for det straffbare. Men etter en tid vil dette ikke være særlig praktisk. Når man først har bestemt seg for å innføre et nytt regelsystem med nye forbudsregler, virker det lite helhetlig å knytte sanksjonene opp til det gamle systemet. Praksis etter 1993-loven viser også at det ikke er uproblematisk å fastlegge rekkevidden av forbudene. Systemet utvalget foreslår vil derfor heller ikke gi noen klare svar med hensyn til hva som er straffbart.

Etter departementets oppfatning vil de uheldige virkningene av å innføre straff som sanksjon for enhver overtredelse av utkastet § 10 være begrensede. Mange overtredelser av utkastet § 10 første ledd som ikke har negative samfunnsøkonomiske konsekvenser, eller der hvor de negative samfunnsøkonomiske konsekvensene er små, vil være unntatt etter utkastet § 10 tredje ledd. Departementet finner det lite hensiktsmessig å begi seg inn på en gradering av straffverdigheten for de enkelte typene overtredelser.

Departementet slutter seg i det vesentlige til utvalgets begrunnelse for å ikke sanksjonere overtredelser av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling med straff, jf. utkastet § 11. Overtredelser som faller inn under bestemmelsen er ikke forbudt etter gjeldende konkurranselov, og favner, som utvalget peker på, et vidt spekter av handlinger. Departementet er derfor enig med utvalget i at det for overtredelser av dette forbudet er tilstrekkelig med muligheten til å ilegge foretaket et overtredelsesgebyr.

Departementet er også enig med utvalget i at dersom konkurransemyndighetene har truffet et vedtak etter utkastet § 12 første ledd med pålegg om opphør av konkurranseskadelig atferd etter §§ 10 eller 11, bør det ved overtredelser av pålegget være adgang til å ilegge straff

Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse for forslaget om at brudd på det automatiske gjennomføringsforbudet etter utkastet § 19 første ledd skal være straffbart. Det samme gjelder overtredelser av vedtak om inngrep etter § 16 og gjennomføringsforbud etter § 19 tredje ledd.

På bakgrunn av departementets forslag til regler om meldeplikt, bør også brudd på den generelle meldeplikten, jf. § 18 første ledd, kunne sanksjoneres med straff. Departementet kan, i likhet med utvalget, imidlertid ikke se behovet for å straffe overtredelse av meldeplikten etter forslagets § 18 tredje og fjerde ledd, all den tid det ikke innføres noen frist for denne meldeplikten, og overtredelse av gjennomføringsforbudet er straffbart.

Departementet er enig med utvalget i at straff ved overtredelser av prosessuelle bestemmelser bør videreføres under den nye konkurranseloven. Dette gjelder også for brudd på Konkurransetilsynets forseglinger i forbindelse med en bevissikring. Videre har departementet også anbefalt at overtredelser av forskrift gitt med hjemmel i § 14 skal være straffbare. Departementet har også anbefalt å si uttrykkelig at medvirkning til straffbare overtredelser skal være straffbart.

Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at uaktsomme overtredelser skal kunne sanksjoneres med straff. I disse tilfellene vil overtredelsesgebyr være et mer passende sanksjonsmiddel. Skyldkravet er derfor foreslått kun å omfatte de grovt uaktsomme og de forsettelige overtredelser.

Departementet har ikke funnet grunn til å avvike fra de alminnelige reglene for foreldelse i straffeloven kapittel 6.

Strafferammen

Utvalgets flertall har foreslått at det ved overtredelser som hovedregel kun skal være anledning til å ilegge bøter, men hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter kan man anvende bøter eller fengsel i inntil 6 år. Departementet har, i likhet med mindretallet, problemer med å se begrunnelsen for at det skal være en slik særordning på konkurranserettens område. Departementet mener videre at en strafferamme på opp til 6 år ikke er nødvendig for flertallet av overtredelsene. Departementet anbefaler derfor at straffen skal være bøter eller fengsel i tre år - uten mulighet til å øke straffen til seks år hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter. For overtredelse av § 10 har departementet imidlertid gjort et unntak og videreført strafferammen, slik at straffen her er bøter eller fengsel i inntil seks år hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter.

I vurderingen av om det foreligger særlig skjerpende forhold, har departementet gjort enkelte tilpasninger i forhold til utvalgets forslag i hvilke momenter som skal vektlegges. Ettersom departementet har utvidet området for det straffbare etter § 10, vil det for eksempel være relevant om overtredelsen har vært søkt holdt skjult.

8.5 Lempning

8.5.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår innført en lempningsregel i § 7-4 for alle saker som gjelder overtredelse av forslaget om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Utvalget mener at regler om sanksjonslempning vil effektivisere kontrollen med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler. Det foreslås gitt adgang til hel eller delvis nedsettelse av sivilrettslige bøter etter utvalgets forslag til § 7-2 og straff etter forslaget § 7-3.

Utvalget peker på at dagens bestemmelse om straffnedsettelse i straffeloven § 59 ikke innebærer at en kartelldeltaker som gir Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten informasjon om et kartell noen garanti for at retten faktisk reduserer straffen, ettersom det er opp til domstolen i det enkelte tilfellet å avgjøre dette i forbindelse med straffutmålingen. Etter utvalgets mening gir derfor ikke gjeldende rett tilstrekkelig insentiver for aktørene til å bistå myndighetene med å avdekke karteller.

Utvalget viser til en allmenn oppfatning om at samarbeid mellom foretak om felles pris, anbud eller markedsdeling er de mest skadelige konkurransebegrensningene for forbrukere og samfunnsøkonomien. De mener derfor at det er en viktig oppgave for konkurransemyndighetene å avsløre slike samarbeid og bringe dem til opphør. Ettersom det ligger i kartellets natur at det holdes skjult, er det imidlertid en vanskelig oppgave for konkurransemyndighetene å avsløre kartellsamarbeid. Kartellsamarbeid er en form for organisert kriminalitet som kjennetegnes ved at flere gjerningsmenn går sammen om en forbrytelse. En tilståelse fra en av kartelldeltakerne kan medføre at andres overtredelser blir oppdaget. Utvalget mener derfor at regler om sanksjonslempning vil være effektivt i kartellsaker. Lempning er også et effektivt virkemiddel fordi kartellvirksomhet normalt dreier seg om vedvarende ulovlig prissamarbeid, ikke om enkeltstående episoder. En tilståelse vil altså ikke bare bety at forbrytere får sin straff, med de mulige avskrekkende virkninger dette kan ha, men vil også stoppe et pågående forbrytersk samarbeid.

Utvalget viser til at etter økonomisk teori er karteller ansett som grunnleggende ustabile. Det vil som regel være fordeler forbundet med å bryte ut av et kartell, fordi det foretaket som gjør det vil kunne øke sine markedsandeler på bekostning av de øvrige deltakere ved å bryte kartellavtalen. Situasjonen kan også være den at et foretak som deltar i et kartell får ny ledelse, og at den nye ledelsen ikke ønsker å være med på det lovbrudd som den forrige ledelsen la opp til. Siden kartellavtalen ikke er rettslig forpliktende, vil det være andre forhold enn avtalerettslige forpliktelser som avholder kartelldeltakerne fra å bryte ut. Slike forhold kan være frykt for ikke-rettslige sanksjoner fra de øvrige kartelldeltakerne, men også frykten for rettslige sanksjoner fra konkurransemyndighetene for brudd på konkurransereglene. Slik sett mener utvalget at straffetrusselen faktisk vil virke som et hinder mot at kartelldeltakere bryter ut, og dermed stabiliserende på karteller som allerede er etablert.

Videre viser utvalget til at det i Konkurransetilsynets rapport 01/2001 «Sanksjonering - er det verdt prisen?» anbefales innført en ordning med sanksjonslempning i den norske konkurranseloven.

Utvalget peker også på Kommisjonens positive erfaringer med bøtefritak eller bøtenedsettelse i de senere årene.

Endelig viser utvalget til at mange land allerede har innført programmer for hel eller delvis lempning av sanksjoner for deltagere som avslører kartellsamarbeid overfor konkurransemyndighetene.

På denne bakgrunn mener utvalget at lempningsregler også kan være et nyttig virkemiddel i Norge. I tillegg taler etter utvalgets mening hensynet til en harmonisering med EU/EØS-reglene i seg selv for å innføre regler om sanksjonslempning.

Utvalget peker på at en ulempe ved et lempningssystem er at dette innebærer en fravikelse av prinsippet om likebehandling ved ileggelse av reaksjoner for lovbrudd. Systemet innebærer også en risiko for falske anklager eller feilaktige opplysninger. Imidlertid mener utvalget at deres forslag til krav om at kartelldeltakeren som gir opplysninger skal medvirke lojalt under hele etterforskningen, vil medføre at denne har en stor interesse av å gi korrekte opplysninger. Ved domstolsprøvelse vil det i tillegg være opp til domstolene å bedømme bevisverdien av de opplysninger som påberopes.

I tråd med sitt forslag om innføring av sivilrettslige bøter i den nye konkurranseloven foreslår utvalget at bestemmelsen om sanksjonslempning innføres både i det strafferettslige og i det sivilrettslige sporet. Ved sivilrettslige bøter er det opp til Konkurransetilsynet å bestemme om de skal utferdige forelegg, og det kan fritt fastsette, herunder lempe, botens størrelse. I dette sporet ligger det etter utvalgets mening godt til rette for å innføre regler om sanksjonslempning slik som i EU/EØS og i Sverige. Utvalget presiserer at hvis ikke lempningsprogrammet også skal gjelde i straffesporet, vil imidlertid trusselen om straffsanksjonering kunne redusere aktørenes insentiver til å samarbeide med myndighetene. For selv om Konkurransetilsynet innrømmer foretaket sanksjonslempning, er det fremdeles en risiko for at personer som er involvert i overtredelsen blir straffet. Utvalget legger derfor til grunn at om et lempningsprogram skal ha ønsket effekt, må det fremstå forutsigbart for de som skal bidra til myndighetenes avsløring av karteller. Dette forutsetter at de som ønsker å oppnå lempning i det sivile sporet, bør ha rimelig grad av sikkerhet for at det strafferettslige sporet ikke kommer til anvendelse. En slik beslutning må treffes av påtalemyndigheten. Noen slik garanti kan ikke gis med mindre lempningsadgangen innføres i begge sanksjonsspor, og både tilsynsmyndighetene og påtalemyndigheten kobles inn.

Etter utvalgets forslag er det opp til konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten i hver enkelt sak å bestemme hvor stor sanksjonslempningen skal være. Skal sanksjonslempning virke slik at det fjerner risikoen for straff ved å bryte ut av et kartell, må den potensielle utbryteren ha mulighet til å få løfte om lempning i forkant av prosessen. Konkurransetilsynet vil være det naturlige stedet for en potensiell utbryter å henvende seg. Ved overtredelser hvor det kan være aktuelt med straff etter § 7-3, enten på grunn av overtredelsens art eller fordi det er aktuelt med personstraff, forutsettes det at Konkurransetilsynet kobler inn påtalemyndigheten. Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten må ha adgang til å gi bindende forhåndstilsagn til en som ønsker å legge kortene på bordet om sanksjonslempning. Dette vil dels kunne bli oppnådd ved tilpasning av opportunitetsprinsippet, det vil si at sak om sivilrettslige bøter eller straff ikke kommer i gang uten aktive skritt fra henholdsvis Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten. Siden det i dag er et straffeprosessuelt prinsipp at påtalemyndigheten har plikt til å påtale ethvert alvorlig lovbrudd, må det sies klart i loven at påtalemyndigheten i nærmere bestemte tilfeller som ledd i en sanksjonslempning kan unnlate å påtale et lovbrudd.

I de tilfelle hvor det ikke er aktuelt med helt bortfall av sanksjoner, må det legges til rette for at det kan gis løfte om en maksimal sanksjon som vil bli anvendt overfor den som medvirker til oppklaring. I forhold til sivilrettlige bøter fastsetter § 7-2 fjerde ledd fjerde punktum at retten ved en sak om sivilrettslig bot ikke kan fastsette en bot som er høyere enn forelegget. Det samme ville fulgt av tvistemålsloven § 82, som fastsetter at domstolene i sivile saker som hovedregel ikke kan gå utenfor partenes påstander. Begrunnelsen for at dette også presiseres i konkurranseloven, er hensynet til sanksjonslempning. I straffesaker er regelen at retten står fritt i forhold til aktors påstand, slik at det også kan utmåles en høyere straff enn påstått. Skal sanksjonslempning bli virkningsfull må det derfor presiseres at retten ikke kan utmåte en høyere straff enn det påtalemyndigheten har påstått, jf. utvalgets forslag til § 7-4 annet ledd.

Utvalget foreslår i § 7-4 tredje ledd at hovedregelen om lempning lovfestes, men at den nærmere utformingen av bestemmelsen skjer gjennom forskrift. Forskriftshjemmelen foreslås lagt til Kongen. Utvalget peker også på en del momenter som erfaringsmessig preger lempningsprogrammer der de er i bruk, og som de mener bør ligge til grunn for den norske forskriften om lempning. For det første er det en forutsetning at reglene om lempning er forutberegnelige og oppleves som troverdige. Den som vurderer å avsløre kartellet må i stor grad kunne forutse sin rettsstilling og vite hva han kan forvente av reaksjon fra myndighetenes side. Både i USA og i EU/EØS er det regler som gjør det mulig for en kartelldeltaker å beskrive forholdet hypotetisk, og derigjennom få en foreløpig vurdering av om vilkårene vil være oppfylt.

Videre er det et felles trekk ved programmene for sanksjonslempning i andre land, at det bare er den som kommer først som kan få fullt fritak for sanksjoner. Bakgrunnen for dette er at regelen skal skape mistro blant kartellets medlemmer og dermed gjøre kartellet ustabilt. Hver kartelldeltaker må regne med at en annen deltaker når som helst går til konkurransemyndighetene. En deltaker kan da finne det bedre å gå til myndighetene før andre medlemmer gjør det. Utvalget antar at den som oppnår full sanksjonslempning må være den første kartelldeltakeren som gir slike opplysninger til myndighetene. I utgangspunktet skal kartelldeltakeren gi opplysninger til konkurransemyndighetene før myndighetene har startet etterforskningen av et kartell. Det kan imidlertid tenkes tilfeller der myndighetene har startet en etterforskning av et kartell, men der de ikke har tilstrekkelig med bevismateriale. Det kan være nyttig å anvende en regel om sanksjonslempning også i slike tilfeller, fordi det kan føre til at myndighetene får det bevismaterialet som er nødvendig for å felle kartellet.

Utvalget viser videre til at det i EU/EØS og i andre land er gjort unntak fra reglene om sanksjonslempning der kartelldeltakeren har vært initiativtakeren, eller har hatt den ledende stillingen i kartellet. En regel om at det ikke gis lempning til initiativtakerene, vil forhindre støtende resultater av regelen i tillegg til at en risikerer at det bare blir gitt små sanksjoner til de mindre deltakerne i kartellet. Utvalget mener at uten et slikt unntak vil regelen om sanksjonslempning bli mindre effektiv og ha mindre preventiv effekt. Det må imidlertid klargjøres hvem som skal betraktes som initiativtakere og hva som ligger i begrepet ledende stillinger.

Videre mener utvalget at det bør være et vilkår for sanksjonslempning at kartelldeltakeren som gir opplysninger, medvirker lojalt og samarbeider fullt ut med konkurransemyndighetene. Dette er en forutsetning for at myndighetene skal få tilstrekkelig informasjon slik at kartellet kan opphøre. I den forbindelse må det tas stilling til hvilke krav som stilles til medvirkning. Kravet må være så tydelig at hensynet til forutberegnelighet blir ivaretatt. I tillegg må kravet utformes på en slik måte at det ikke kommer i strid med rettssikkerhetskravet som innebærer at en mistenkt ikke skal være nødt til å inkriminere seg selv.

Utvalget mener også at det må være et vilkår at foretaket som gir opplysninger avslutter sin ulovlige virksomhet umiddelbart etter at opplysningene er gitt.

For nærmere om utvalgets vurderinger og forslag viser departementet til punkt 6.7 i kapittel 6 om sanksjoner og omtalen av § 7-4 om lempning i kapittel 13 om merknader til de enkelte paragrafer.

8.5.2 Høringsinstansenes merknader

Et flertall av høringsinstansene støtter forslaget om å innføre en lempningsregel i den nye konkurranseloven.

Justisdepartementet (JD) går sterkt i mot utvalgets forslag om å innføre en lempningsregel i den nye konkurranseloven. Det vises til at forslaget om at domstolen i en straffesak ikke skal kunne fastsette en bot som er høyere enn aktors påstand, jf. utkastet § 7-4 annet ledd sett i sammenheng med den foreslåtte bestemmelsen om lempning i første ledd, åpner for såkalt «plea bargaining» i straffesaker i en form som til nå har vært nokså fremmed for norsk rett. Etter JDs syn hefter det klare betenkeligheter ved å åpne for en slik ordning innenfor et begrenset rettsområde av strafferetten, uten at forslaget sees i en større sammenheng. Etter gjeldende norsk rett er påtalemyndigheten ikke gitt adgang til å «forhandle» med løfter om et gunstig utfall for en av de tiltalte med bindende virkning for domstolen. JD peker på at det selvsagt kan forekomme at påtalemyndigheten i enkelte saker innlater seg på noe som kan minne om «forhandlinger» om størrelsen av et forelegg. Dersom forelegget ikke vedtas, og forelegget bringes inn for retten, vil imidlertid domstolen stå fritt til å idømme en bot som overstiger påstandsbeløpet. Videre mener JD at utvalgets forslag om en tilsvarende ordning for «sivilrettslige bøter», harmonerer dårlig med anbefalingene fra Sanksjonsutvalget, som legger opp til at retten i saker om administrative sanksjoner skal være ubundet av partenes anførsler og påstander, se drøftelsen på side 197 i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring og forslag til ny bestemmelse i forvaltningsloven § 57 annet ledd. Under enhver omstendighet mener JD at en regel om at domstolen er ubundet av påtalemyndighetens påstand/«botens» størrelse i et sivilrettslig forelegg, uansett ikke kan representere noen stor trussel mot lempningsregelen. Et foretak som har samarbeidet med Konkurransemyndighetene vil, ved å vedta forelegget det blir tilbudt, være sikret reaksjon som forespeilet. Etter JD syn gir dette en tilstrekkelig grad av forutberegnelighet.

Økokrim mener at sanksjonslempning vil være et viktig håndslag til dem som vil bringe en ulovlig virksomhet til opphør, men det kan imidlertid være usikkert hvor effektiv sanksjonslempning vil være i et lite og tett samfunn som det norske. Videre foreslår Økokrim at det i den nærmere utformingen av lempningsregelen bør gis regler om hvem i Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten som skal ha myndighet til å treffe bindende avgjørelser om lempning, hvor stor den konkrete lempningen skal være, og overfor hvem.

Konkurransetilsynet støtter forslaget om å innføre lempningsregler for overtredelser av forslaget § 3-1. Tilsynet er av den oppfatning at det i konkurransesaker ofte vil foreligge særlige forhold som kan gjøre lempningsregler effektive. Det legges til grunn at hovedreglene om lempning bør tas inn i loven, mens nærmere regler fastsettes i forskrift, som følge av at disse forventes å bli relativt tekniske og detaljerte. Konkurransetilsynet er i det alt vesentlige enig i de føringer som utvalget gir for innholdet i en forskrift om lempning.

Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) støtter utvalgets forslag om innføring av en lempningsregel i konkurranseloven. Men de mener at utvalget overdriver omtalen av forslaget om lempning i konkurranseloven § 7-4 som en «nyskapning» i norsk rett. Ordlyden i straffeloven § 59 annet ledd er etter Advokatforeningens mening svært lik den som foreslås i konkurranseloven i § 7-4, og synes å ta som utgangspunkt at det skal skje en straffereduksjon. Etter forarbeidene til § 59 annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 81 (1999-2000) og Innst. S. nr. 45 (2001-2002), er dette imidlertid noe mer uklart. Det fremgår av disse forarbeidene at det før lovendringen bare i liten utstrekning ble gitt straffereduksjon ved tilståelser og at formålet var å foreta en markert endring av denne rettstilstanden. Dette var særlig begrunnet i prosessøkonomiske hensyn og hensynet til fornærmede. Det ble understreket både i proposisjonen og innstillingen at det ikke var gitt en absolutt regel om at straffereduksjon skal skje, men bare en absolutt regel om at spørsmålet skal bli vurdert. Advokatforeningen legger til grunn at det i rettspraksis etter vedtagelsen av den nye § 59 annet ledd er gitt straffereduksjon i betydelig utstrekning, og langt på vei er bestemmelsen praktisert som en absolutt regel. Det vises i denne forbindelse til Rt. 2002 side 473, Rt. 2002 side 993 og Rt. 2002 side 1591. Advokatforeningen mener således at lovendringen og senere rettspraksis innebærer at forslaget til § 7-4 i utkastet til ny konkurranselov ikke i særlig grad vil bryte med det som allerede er generell strafferett. Videre er Advokatforeningen også kjent med at det i rettspraksis allerede i betydelig grad er ansett bindende for domstolene dersom påtalemyndighet og tiltalte på forhånd er blitt enige om et straffeforslag («plea bargaining»). Advokatforeningen viser her til Borgarting lagmannsretts dom av 26.09.01 (ankeprøvingssak nr. 01-02430 M/04), hvor lagmannsretten mente at straffen burde settes ned til den påstand som var nedlagt. Advokatforeningen legger på denne bakgrunn til grunn at det allerede er utviklet en praksis i norsk straffeprosessrett hvor domstolene anser seg bundet av den påstand påtalemyndigheten nedlegger i slike situasjoner.

Advokatforeningen er imidlertid i tvil om det vil være behov for så detaljerte straffutmålingsregler som utvalget legger opp til. Det vises her til at de fleste av de forhold som omhandles av utvalget enten vil følge av sedvanlige straffutmålingsbetraktninger eller vil kunne føre for langt. Dessuten er det generelt uheldig å binde opp domstolene med for detaljerte regler om reaksjonsfastsettelsen. Det vises her til at dette også har vært synspunktet i Straffelovkommisjonens innstillinger om nye alminnelige bestemmelser, se både NOU 1992: 23 og NOU 2002: 4.

8.5.3 Departementets vurderinger

I likhet med utvalget legger departementet til grunn at EUs gode erfaringer med sanksjonslempning, og det faktum at stadig flere europeiske land innfører lempningsprogrammer for kartellsaker, kan tilsi at en slik regel også bør innføres hos oss. Hensynet til harmonisering med EU/EØS-reglene taler også for en innføring av regler om sanksjonslempning i den norske konkurranseloven.

Departementet anbefaler på denne bakgrunn å innføre en ny bestemmelse om lempning ved overtredelse av § 10. Med dette menes at ved utmålingen av overtredelsesgebyr etter § 29 eller bøter etter § 30 for overtredelse av § 10, skal det tas i betraktning om foretaket har bistått Konkurransemyndighetene med oppklaring av egen eller andres overtredelse. For at overtrederen skal gis tilstrekkelig grad av forutsigbarhet for at bistanden blir vektlagt ved utmålingen av overtredelsesgebyr, foreslår departementet at det i forskrift gis klare regler om hvor mye det skal lempes. Tilsynets forståelse av forskriften vil selvsagt også kunne prøves av retten dersom en sak om overtredelsesgebyr bringes inn for domstolene.

Departementet vil foreslå at de momentene som utvalget har lagt vekt på og som erfaringsmessig preger lempningsprogrammer der de er i bruk, også bør vurderes lagt til grunn ved utarbeidelsen av forskrift om lempning etter den norske konkurranseloven. Departementet vil videre legge vekt på at forskriften er utformet på en måte som gir aktørene en rimelig grad av forutberegnelighet med hensyn til hvor stor lemping de kan forvente. Med en slik forskrift er det ikke, som påpekt av blant annet Økokrim i deres høringsuttalelse, behov for regler om hvem i Konkurransetilsynet som skal ha myndighet til å treffe bindende avgjørelser om lempningen. Lempingen vil fremgå av forskriften, og ikke være betinget av noen tilsagn eller avgjørelser fra tilsynet.

8.6 Vinningsavståelse

8.6.1 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert om det er hensiktmessig å beholde hjemmelen til å utferdige forelegg på vinningsavståelse i en konkurranselov som inneholder en hjemmel til å gi sivilrettslige bøter.

Konkurransetilsynets kompetanse til å utferdige forelegg på vinningsavståelse er i forarbeidene til konkurranseloven, NOU 1991: 27 side 208, begrunnet med behovet for en effektiv inndragning av ulovlig berikelse, og behovet for en sivilrettslig reaksjonsform som tar vare på hensynet til effektiv håndheving, rettssikkerhet og domstolskontroll. Utvalget mente at vinning burde kunne inndras uten at det foreligger et straffbart forhold, og ønsket derfor å utstyre konkurranseloven med et sivilt alternativ til straff. Departementet sluttet seg til disse uttalelsene i Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 77.

Konkurranseloven § 6-5 gir Konkurransetilsynet anledning til å inndra vinning, men denne muligheten har aldri blitt benyttet. Hovedårsaken til at vinningsavståelse aldri er blitt prøvd som sivilt sanksjonsmiddel, er at vinningen har vært vanskelig å beregne. I større saker har forelegg på vinningsavståelse heller ikke fremstått som et tilstrekkelig sanksjonsmiddel.

Utvalget er av den oppfatning at sivilrettslige bøter vil være et tilstrekkelig sivilrettslig sanksjonsmiddel, og at vinningsavståelse ikke kan avkreves i tillegg til en sivilrettslig bot.

8.6.2 Høringsinstansene

Ingen av høringsinstansene har kommentert bestemmelsen om vinningsavståelse.

8.6.3 Departementets vurderinger

Departementet er i hovedsak enig med utvalgets begrunnelse for å ikke videreføre bestemmelsen om vinningsavståelse i den nye loven. Den nye bestemmelsen om overtredelsesgebyr vil formodentlig tilfredsstille de hensyn som i sin tid begrunnet å innføre en regel om vinningsavståelse. Det er imidlertid en forskjell, som departementet ikke kan se at utvalget har drøftet. Hvis det skal ilegges overtredelsesgebyr, må det konstateres subjektiv skyld (forsettlig eller uaktsom) hos overtrederen. Noe slikt krav er ikke nødvendig for å utstede forelegg på vinningsavståelse.

Departementet har vurdert om det er behov for å videreføre en slik sanksjon som er uavhengig av subjektiv skyld. Etter departementets oppfatning er det lite praktisk at det skal forekomme overtredelser som gir nevneverdig vinning uten at det engang kan konstateres uaktsomhet. Dersom sanksjonen retter seg mot foretaket, kan man jo også se hen til anonyme og kumulative feil. I forarbeidene sitert over legges det vekt på betydningen av å kunne inndra vinning uten at det foreligger et straffbart forhold. Departementet legger til grunn at det ikke var fravær av subjektiv skyld man her hadde i tankene. Departementet mener derfor at lite tapes ved å ikke videreføre bestemmelsen om vinningsavståelse, og slutter seg således til utvalgets forslag.

8.7 Tvangsmulkt

8.7.1 Utvalgets forslag

Til tross for at konkurranseloven § 6-4 om tvangsmulkt kun er benyttet i tre saker, mener utvalget at tvangsmulkt er et viktig virkemiddel for effektiv håndhevelse av enkeltvedtak som treffes i medhold av konkurranseloven. Utvalget foreslår derfor at regelen om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak videreføres i den nye konkurranseloven.

Utvalget viser til at etter gjeldende rett kan tvangsmulkt kun benyttes ved overtredelser av enkeltvedtak. Utvalget har vurdert om det også bør være adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysnings- og utleveringspålegg overholdes. Erfaring fra andre jurisdiksjoner viser at adgangen til å ilegge tvangsmulkt knyttet til opplysnings- og utleveringspålegg kan være et effektivt virkemiddel.

Utvalget påpeker at også under den nye loven kan Konkurransetilsynet med tingrettens beslutning, selv søke etter bevis der opplysnings- eller utleveringspålegg ikke etterkommes. Dette kan, som fremhevet av departementet i Ot.prp. nr 41 (1992-93) side 75, redusere behovet for å ha hjemmel til å ilegge tvangsmulkt i slike tilfeller.

Der kontrollen foretas hos en virksomhet i Norge, men de aktuelle opplysningene eller dokumentene befinner seg utenfor norsk jurisdiksjon, kan Konkurransetilsynet imidlertid ikke få tilgang til denne informasjonen ved bevissikring. Der opplysninger befinner seg utenfor norsk jurisdiksjon, mener utvalget det derfor kan være behov for å ha en regel om tvangsmulkt for å sikre håndhevelsen av opplysnings- og utleveringsplikten. Utvalget mener tvangsmulkt også i andre situasjoner kan være et bedre alternativ enn bevissikring, som er et inngripende virkemiddel. Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at tvangsmulkt kan være et hensiktsmessig virkemiddel for å gjennomtvinge opplysnings- og utleveringspålegg etter forslaget § 5-1.

Utvalget har videre vurdert om selvinkrimineringsvernet setter skranker for en bestemmelse om tvangsmulkt i saker om opplysnings- og utleveringsplikt. EMD uttalte i dommen Funke mot Frankrike av 25. februar 1993 (serie A nr. 256-A) at det var i strid med kravet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 at franske myndigheter under trussel om løpende mulkt hadde pålagt en tysk statsborger å gi opplysninger som kunne føre til at han ble funnet skyldig i straffbart brudd på franske valutabestemmelser. Selvinkrimineringsvernet innebærer i denne sammenheng at personer som er under etterforskning for overtredelser av konkurranseloven, ikke kan tvinges til å etterkomme et pålegg om å gi opplysninger eller utlevere ting under trussel om tvangsmulkt.

Ettersom vernet for foretak har en annen begrunnelse og også en annen rekkevidde enn det som fysiske personer har mot selvinkriminering, antar utvalget at det ikke vil være i strid med EMK eller EF-retten å innføre tvangsmulkt for å effektivisere slike pålegg overfor foretak.

Utvalget finner ingen grunn til å innføre et system hvor opplysningspålegg må treffes ved enkeltvedtak eller forskrift - slik som i for eksempel forurensningsloven. Et slikt system er etter utvalgets mening tungvint og heller ikke nødvendig. Opplysnings- og utleveringspålegg bør derfor følge de alminnelige saksbehandlingsregler for slike pålegg som fastsatt i forvaltningsloven §§ 14 og 15, slik som situasjonen er i dag. For at tvangsmulktbestemmelsen skal kunne anvendes ved slike pålegg, er det nødvendig med en særskilt henvisning i lovteksten. Utvalget foreslår derfor at gjeldende bestemmelse om tvangsmulkt endres til «For å sikre at enkeltvedtak i medhold av denne lov og pålegg etter § 5-1 overholdes», jf. forslaget § 7-1.

Utvalget har ikke funnet det nødvendig å fastsette nærmere regler om mulktens størrelse, men mener Kongen bør gis adgang til å fastsette nærmere regler om utmålingen gjennom forskrift.

Utvalget foreslår at det fortsatt skal være anledning for konkurransemyndighetene til å ilegge mulkt både samtidig som det treffes et vedtak og senere dersom det viser seg at vedtaket ikke blir respektert. På denne måten blir bestemmelsen om tvangsmulkt effektiv også i de tilfeller der det er klart at et vedtak ikke vil bli respektert, heter det i innstillingen.

Utvalget har videre vurdert hvorvidt en klage på et tvangsmulktvedtak skal ha oppsettende virkning. Det viser til at en regel om oppsettende virkning kan gjøre håndhevelsen mindre effektiv og brukes til trenering av saken. Utvalget kan ikke se at tvangsmulkt vil virke hardere i konkurransesaker enn i saker flest, hvor klage ikke utsetter tidspunktet for når mulkt begynner å løpe. Utvalget foreslår derfor at konkurransemyndighetene i vedtaket fastsetter tidspunktet for når mulkten skal begynne å løpe, og at klage ikke gis oppsettende virkning. Utvalget viser til at dette vil gi konkurransemyndighetene muligheten til å foreta en konkret vurdering av om mulkten skal løpe under behandlingen av klagesaken eller ikke.

Etter dagens konkurranselov kan Konkurransetilsynet frafalle påløpt tvangsmulkt. Utvalget foreslår at ordlyden endres slik at Konkurransetilsynet helt eller delvis kan frafalle kravet om påløpt mulkt. Dette vil, etter utvalgets mening, være en viss motvekt til forslaget om at klagen ikke skal ha oppsettende virkning.

Dersom et foretak blir ilagt bot, er utvalget av den oppfatning at det ikke er en formildende omstendighet at foretaket også har blitt ilagt tvangsmulkt. Det bør altså ikke tas hensyn til en tvangsmulkt ved fastsettelsen av botens størrelse. Konkurransemyndighetene har på den annen side mulighet til å frafalle tvangsmulkten.

Mulkten forfaller til betaling fra det tidspunkt Konkurransetilsynet fastsetter. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd, jf. 7-2 bokstav d er en beslutning om tvangsmulkt truffet av offentlig myndighet med hjemmel i lov et særlig tvangsgrunnlag for utlegg. Dagens bestemmelse i konkurranseloven § 6-4 tredje ledd første punktum som fastsetter at mulkten er tvangsgrunnlag for utlegg, er således overflødig. Utvalget finner det derfor ikke nødvendig å videreføre bestemmelsen om tvangsgrunnlag i den nye konkurranseloven.

8.7.2 Høringsinstansene

Justisdepartementet (JD) mener bestemmelsene om straffsanksjonert opplysningsplikt i forslaget til ny konkurranselov reiser enkelte problemer i forbindelse med vernet mot selvinkriminering som Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har innfortolket i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6.

JD skriver at regelen om frihet fra selvinkriminering også beskytter individet på kontrollstadiet, i forbindelse med ileggelse av bøter for overtredelse av en opplysningsplikt, jf. J. B. mot Sveits 3. mai 2001 (sak 31827/96). I saken ble J. B. en rekke ganger pålagt å utlevere dokumenter til skattemyndighetene. Klageren ble ilagt fire bøter på grunn av overtredelse av påleggene. EMD kom til at det forelå en straffsiktelse, og at J. B.'s rett til frihet fra selvinkriminering var krenket. Man kan neppe trekke den slutning fra dommen at det gjelder et generelt forbud mot straffsanksjonert opplysningsplikt. Retten synes å legge vekt på at myndighetene tok sikte på en mulig sanksjonssak da de påla J. B. å utlevere dokumenter, og at informasjonen som ble krevd utlevert, ville være relevant for denne saken.

Den straffsanksjonerte opplysningsplikten i forslaget til konkurranselov er etter JDs oppfatning ubetinget og reflekterer ikke de skrankene EMD har fastsatt i sin praksis. I henhold til forslaget § 7-3 annet ledd straffes overtredelse av pålegg om å gi opplysninger, jf. § 5-1, med bøter eller fengsel inntil tre år. Straff etter denne bestemmelsen vil etter JDs oppfatning lett kunne stride mot selvinkrimineringsvernet, avhengig av hvilke opplysninger det dreier seg om og hva myndighetene tar sikte på å bruke dem til. Det er grunn til å være tilbakeholden med å pålegge en straffsanksjonert opplysningsplikt som i mange tilfeller vil kunne stride mot EMK. Riktignok kan bestemmelsen bli tolket innskrenkende i henhold til forrangsregelen i menneskerettsloven § 3. Men en slik fremgangsmåte er uheldig, blant annet av hensyn til tilgjengelighet.

JD anbefaler å vurdere en løsning tilsvarende den som Sanksjonsutvalget har foreslått i NOU 2003: 15, der utvalget går inn for å lovfeste vernet mot selvinkriminering i forvaltningsloven.

Hvorvidt Sanksjonsutvalgets forslag vil bli fulgt opp, vil Justisdepartementet ta stilling til etter høringen. Det synes å gi god sikkerhet for en praksis som oppfyller EMKs krav, men kan reise spørsmål ut fra en etisk norm om at enhver bør kunne vedstå seg sine handlinger. Dersom det ut fra brede lovgivningspolitiske overveielser kommer på tale å foreslå løsninger som kan stå i et usikkert forhold til EMK etter EMDs praksis, er det viktig at dette gjøres klart i proposisjonen så Stortinget får reell mulighet til å foreta den endelige vurderingen.

Justisdepartementet er for øvrig enig med mindretallet i at selvinkrimineringsvernet ikke skal utformes etter mønster av EF-domstolens praksis dersom det ikke blir aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalens regler. Men ettersom det ikke er avklart om man uten videre kan legge til grunn at vernet etter EMK ikke gjelder for foretak, kan det også være noe uklart hvor stor forskjellen mellom flertallets og mindretallets syn i praksis er.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co (WR) er enige med utvalget i at tvangsmulkt er et viktig virkemiddel for å sikre etterlevelse av konkurranseloven, og kan ikke se noen betenkeligheter med å utvide virkeområdet for tvangsmulkt til også å gjelde brudd på opplysningsplikten eller utleveringspåbud. Det vil etter WR syn være unødvendig tungvint å måtte kreve bevissikring for å skaffe informasjon der foretakene ikke etterkommer pålegg om å utlevere informasjon.

8.7.3 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre regelen om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak i den nye konkurranseloven. I likhet med utvalget, legger departementet også vekt på at tvangsmulkt er et viktig virkemiddel for å sikre effektiv håndhevelse av enkeltvedtak etter konkurranseloven. Mulkten bør kunne ilegges både samtidig som det treffes et vedtak og senere dersom det viser seg at vedtaket ikke blir etterlevet.

Departementet er enig med utvalget i at det også bør være adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysnings- og utleveringspålegg overholdes. Departementet viser til utvalgets mer utførlige begrunnelse, og slutter seg til denne. Departementet slutter seg også til at opplysnings- og utleveringspålegg bør følge de alminnelige saksbehandlingsregler for slike pålegg som fastsatt i forvaltningsloven §§ 14 og 15.

Utvalget har redegjort for hvilke grenser selvinkrimineringsvernet setter for bruken av tvangsmulkt, både overfor foretak og enkeltpersoner. Departementet er i hovedsak enig med utvalgets konklusjoner, og viser også til det som er skrevet om selvinkrimineringsvernet i forbindelse med behandlingen av saksbehandlingsreglene i proposisjonen. Departementet anbefaler derfor å innta utvalgets forslag til bestemmelse i den nye konkurranseloven. Bestemmelsen selv sier ingenting om selvinkrimineringsvernet. Konkurransetilsynet må derfor selv vurdere når tvangsmulkt kan brukes for å fremtvinge opplysninger. Dersom noen mener Konkurransetilsynet har vurdert dette spørsmålet feil, blir det opp til domstolene å trekke den eksakte grensen. Selvinkrimineringsvernet er i utvikling, og departementet ser det ikke som hensiktsmessig å ta inn nærmere bestemmelser om dette i konkurranseloven.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for å ta inn nærmere regler om tvangsmulktens størrelse i loven, men at Kongen bør gis adgang til å fastsette nærmere regler om utmålingen gjennom forskrift.

Etter departementets oppfatning har ikke regelen om tvangsmulkt fungert tilfredsstillende slik den er utformet i dag. Hovedgrunnen til dette er at klage på tvangsmulktvedtaket har oppsettende virkning. Dersom Konkurransetilsynet har behov for informasjon raskt, for eksempel i forbindelse med behandlingen av en foretakssammenslutning, hjelper det lite med et vedtak om tvangsmulkt når denne ikke begynner å løpe før tre-fire uker senere. Departementet slutter seg følgelig til utvalgets forslag hvoretter konkurransemyndighetene i vedtaket fastsetter tidspunktet for når mulkten skal begynne å løpe, og at klage ikke gis oppsettende virkning. Departementet slutter seg også til å endre ordlyden slik at Konkurransetilsynet kan frafalle påløpt tvangsmulkt helt eller delvis.

Departementet er enig med utvalget i at det at et foretak, eller en person, har blitt ilagt tvangsmulkt, ikke skal være noen formildende omstendighet ved eventuell senere ileggelse av gebyr eller bot.

Departementet ser, som utvalget, ingen grunn til å videreføre bestemmelsen om at påløpt tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg i den nye konkurranseloven.