3 Konkurransepolitikkens betydning

3.1 Innledning

Det er et mål å utnytte landets ressurser på en måte som skaper størst mulige verdier for innbyggerne. Både kunnskap og erfaring tilsier at konkurranse er det beste virkemiddelet for å oppnå effektiv ressursbruk. I velfungerende markeder vil prisene gi signaler om hva forbrukerne etterspør og hvordan de verdsetter ulike varer og tjenester. Samtidig reflekterer prisene kostnadene ved å fremskaffe disse produktene. Gjennom konkurransen og prismekanismen styres ressursene til sektorer og produkter i overensstemmelse med etterspørselen. Til sammen fører dette til effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser.

I praksis vil imidlertid markeder sjelden eller aldri fungere perfekt. Det vil av ulike grunner alltid være former for markedssvikt og ufullkommenheter som fører til at konkurransen blir begrenset. Dette skyldes blant annet at potensielle konkurrenter står overfor ulike etableringshindringer, og at bedriftene selv kan føre en markedsstrategi som gjør det vanskelig for nykommere å etablere seg. I slike tilfeller vil en bedrift kunne oppnå en dominerende stilling eller monopol og dermed kunne utøve markedsmakt overfor kunder, leverandører og konkurrenter. Bedriften kan i en slik situasjon øke prisene uten å tape inntekter. Dette fører til at forbruket av den aktuelle varen eller tjenesten blir lavere enn ønskelig. Samtidig vil bedriftenes markedsmakt svekke deres insentiver til å effektivisere virksomheten eller forbedre kvaliteten på produktene. I markeder med dominerende foretak eller monopol oppstår det et samfunnsøkonomisk tap som følge av at ressursene ikke benyttes effektivt. Størst tap oppstår dersom markedet er monopolisert.

Formålet med konkurransepolitikken er å bidra til økt konkurranse og til at bedrifter som har markedsmakt ikke har noe å tjene på å utnytte den. Dette innebærer at konkurransepolitikken må søke å fremme konkurransen der det er markedsdominans, samtidig som virkemidlene må innrettes mot å holde konkurransetrykket tilstrekkelig oppe og motstå framveksten av markedsdominans på andre områder.

Det er viktig å kanalisere konkurransemyndighetenes ressurer til områder der den potensielle gevinsten er størst. Som en hovedregel vil det være i de markeder hvor det er dominerende foretak eller monopolliknende tilstander. Tiltak som fører til at markedsdominansen brytes vil styrke forbrukernes stilling og gi betydelige samfunnsøkonomiske gevinster, selv i de tilfellene der det bare etableres én eller noen få konkurrenter. Konkurransepolitikkens hovedfokus kan således ikke være å sørge for at alle markeder fungerer perfekt, men bidra til at det ikke er noe å tjene på å misbruke en dominerende stilling eller et monopol.

Konkurransepolitikkens viktigste virkemiddel er konkurranselovgivningen. Et regelverk som forbyr de mest skadelige konkurransebegrensninger og inneholder effektive sanksjonsmidler er en nødvendig forutsetning for å hindre markedsdominans og utøvelse av markedsmakt. Effektiv håndheving av konkurransereglene er imidlertid utilstrekkelig dersom offentlige myndigheter ikke samtidig skaper rammebetingelser som legger til rette for konkurranse. Det eksisterer en rekke offentlige reguleringer som hindrer konkurransen, herunder regler som begrenser adgangen til ulike markeder. I enkelte tilfeller er slike reguleringer nødvendige for å oppnå andre samfunnsmessige målsettinger, men ofte utarbeides reglene uten at konkurransehensynet er vurdert tilstrekkelig. Konkurransepolitikken må derfor favne bredere en håndhevingen av konkurransereglene overfor næringslivet. En sentral målsetting for konkurransepolitikken er derfor også å bidra til at offentlige reguleringer ikke skaper unødige konkurransebegrensninger. Målet for konkurransepolitikken i vid forstand er å sikre at konkurransehensyn vektlegges på lik linje med andre samfunnshensyn, både i håndhevingen av konkurranselovgivningen, ved det offentliges atferd og ved utformingen av offentlige reguleringer.

3.2 Konkurranse og forbrukerne

I markeder med virksom konkurranse har forbrukerne valgfrihet og mulighet til å påvirke tilbudet av varer og tjenester. Forbrukernes etterspørsel gir signaler om hvordan de verdsetter ulike produkter, og konkurransen sørger for at ressursene blir kanalisert til produksjon som samsvarer med forbrukernes ønsker. Samtidig bidrar dette til effektiv ressursbruk ved at prisene reflekterer kostnadene ved å fremskaffe disse produktene.

Velfungerende markeder forutsetter imidlertid at forbrukerne har tilstrekkelig informasjon til å foreta rasjonelle valg blant alternative varer og tjenester. Forhold som pris, kvalitet, service, vareutvalg og tilgjengelighet vil påvirke hvilke produkter som forbrukerne ønsker. Tilsvarende vil dette være konkurranseparametre for de bedrifter som tilbyr produktene. Dersom forbrukerne har mangelfull informasjon om slike forhold, vil det heller ikke oppstå tilfredsstillende konkurranse mellom bedriftene. Tiltak som gir forbrukerne tilstrekkelig informasjon, vil derfor være en sentral del av både forbruker- og konkurransepolitikken.

Ovennevnte viser også betydningen av forbrukernes rolle i markedene. Effektiv konkurranse forutsetter at forbrukerne benytter muligheten til å velge blant alternative varer og tjenester, og ikke minst velge bort produkter og leverandører som ikke tilfredsstiller egne krav. Krevende kunder bidrar gjennom dette til økt konkurranse og enda større valgfrihet for forbrukerne.

3.3 Konkurranse og fordeling

Konkurranse kommer forbrukerne til gode gjennom lavere priser, bedre kvalitet og større produktutvalg. Dette innebærer ikke at markedssystemet uten videre sikrer en rettferdig inntektsfordeling. Eksempelvis vil økt konkurranse bidra til at prisene i større grad avspeiler bedriftenes produksjonskostnader. Dersom kostnadene ved å betjene ulike kundegrupper varierer, vil dette kunne føre til at forbrukere står overfor ulike priser. Ut fra fordelingsmessige hensyn kan en slik utvikling oppfattes som urettferdig og begrunne et ønske om like priser. Tiltak som tar sikte på like priser, vil imidlertid begrense konkurransen og dermed føre til ineffektiv ressursbruk. For å oppnå både effektiv ressursbruk og en rettferdig fordeling, er det derfor nødvendig med ulike virkemidler. Hensynet til inntektsfordelingen bør og kan best ivaretas ved andre tiltak, først og fremst gjennom skatte- og trygdepolitikken. Det er imidlertid viktig at fordelingsmessige hensyn holdes atskilt fra konkurransepolitikken, for i minst mulig grad å skape konkurransemessige virkninger som kan føre til ineffektiv ressursbruk.

3.4 Konkurranse og effektivitet

3.4.1 Innledning

Konkurransepolitikken bør utøves på en måte som bidrar til at bedrifter og andre aktører oppmuntres til å velge kostnadseffektive produksjonsløsninger, utvikle gode produkter og produsere de varer og tjenester som forbrukerne ønsker. Dette forutsetter at bedriftene gis stor handlefrihet og at det tillates å høste gevinster av innovasjon og kreativitet. På den annen side innebærer en slik frihet at bedriftene gis mulighet til å styrke sin markedsposisjon, og dermed legge til rette for atferd som begrenser konkurransen. Konkurransemyndighetene må derfor være i stand til å skille mellom bedriftsøkonomisk atferd som skyldes effektivitet og oppfinnsomhet, og atferd som avspeiler utøvelse av markedsmakt.

3.4.2 Innovasjon

Det finnes ulike oppfatninger om hvilke markedsformer som best legger til rette for bedriftenes muligheter til innovasjon og evne til å utvikle nye produkter og prosesser. Enkelte fremhever at den forskningsinnsats som er nødvendig for å frembringe ny teknologi, ofte kan være svært kostbar, samtidig som risikoen for å mislykkes er stor. Det er derfor nødvendig med en beskyttet markedsstilling som gir nødvendig trygghet for å finansiere slik virksomhet. Tilsvarende er det nødvendig at aktørene kan oppnå tilstrekkelig avkastning på innovasjonsvirksomheten. Uten eiendomsrett til nyskapninger vil disse lett kunne kopieres av andre aktører, og på denne måten fjerne de økonomiske insitamentene til å satse på innovasjon. Dette taler for at man for enkelte varer og markeder må akseptere at for eksempel patent- og varemerkebeskyttelse mv. kan legge grunnlag for markedsdominans, i hvert fall for en periode, for å kunne skape nødvendige insitamenter og finansielt grunnlag for innovasjonsvirksomheten. Andre legger vekt på at markeder med konkurranse tvert i mot er en forutsetning for at nye produkter og produksjonsprosesser blir utviklet. For å kunne hevde seg i konkurranse med andre, er bedriftene avhengige av stadige forbedringer. I et slikt perspektiv er konkurransen selve insitamentet som sikrer tilstrekkelig innovasjon.

De ulike oppfatningene illustrerer behovet for å se konkurransepolitikken i sammenheng med andre politikkområder. For å stimulere til innovasjonsvirksomhet er det avgjørende at bedriftene kan høste gevinster av nyvinninger. Samtidig er det nødvendig at konkurransemyndighetene bidrar til å fremme konkurransen for å sikre effektiv ressursbruk. Det er imidlertid ikke nødvendigvis noe motsetningsforhold mellom disse målsettingene. Dersom en bedrift med markedsmakt utvikler teknologi som gir lavere kostnader, vil en del av denne gevinsten kunne tilfalle kjøperne. Tilsvarende vil salg av nye og bedre produkter skje på bekostning av bedriftens eksisterende salg. Derfor vil bedriften selv bare høste deler av gevinsten som følger av innovasjon, og dermed innovere mindre enn det som er samfunnsøkonomisk gunstig. Motsatt vil bedrifter uten markedsmakt tjene på innovasjon. Fordi bedriften i utgangspunktet ikke kan påvirke markedsprisen, vil en mer effektiv produksjon og eventuelt forbedrede produkter gi bedriften større gevinster. Dessuten vil innovasjon kunne være en viktig kilde til større markedsandeler og utsikter til enda bedre inntjening. Følgelig vil en konkurransepolitikk som begrenser markedsmakt, også kunne bidra til innovasjonsvirksomhet. Dette forutsetter imidlertid at konkurransepolitikken gir bedriftene mulighet til å oppnå en sterk markedsposisjon som følge av vellykket innovasjonsvirksomhet. Konkurransepolitikkens oppgave er i denne sammenhengen å sørge for at en slik posisjon ikke misbrukes.

3.4.3 Kostnadseffektivitet

I et marked med effektiv konkurranse må bedriftene opptre kostnadseffektivt for å overleve. De kan ikke pådra seg unødvendige kostnader fordi konkurransen hindrer dem i å velte disse over på kundene. Ineffektiv drift må således gå ut over lønnsomheten og dermed foretakets mulighet til å overleve.

Dette forutsetter at bedriftene handler rasjonelt og alltid vil gjøre sitt ytterste for å maksimere det bedriftsøkonomiske overskuddet. I markeder med lite konkurranse vil dette ikke alltid være tilfelle. Eksempelvis vil en monopolbedrift - eller generelt en bedrift med betydelig markedsmakt - kunne prioritere en fredelig tilværelse fremfor høyere overskudd, og således unnlate å iverksette tiltak som gir lavere kostnader. Tilsvarende kan bedriftsledelsen være mer opptatt av størrelse enn lønnsomhet, og dermed tilpasse seg på en måte som reduserer overskuddet. Det reelle problemet er således at bedrifter med markedsmakt kan velge å ikke opptre effektivt. I et marked med konkurranse vil bedriften tvinges til å opptre så effektivt som mulig; alternativet er at bedriften ikke overlever.

Dette viser at manglende konkurranse er skadelig både fordi det gir bedrifter anledning til å utøve markedsmakt og fordi det skaper ineffektive bedrifter. Det vil oppstå betydelige effektivitetstap dersom bedrifter utøver markedsmakt, men disse kan likevel være små i forhold til det samfunnsøkonomiske tapet som oppstår om bedriftene ikke drives tilstrekkelig kostnadseffektivt. En viktig oppgave for konkurransepolitikken er derfor å bidra til at konkurransetrykket øker i markeder der konkurransen er begrenset.

3.5 Forhold som begrenser konkurransen

3.5.1 Innledning

Det er en rekke forhold som begrenser konkurransen dersom ikke myndighetene bidrar med konkurransefremmende rammebetingelser og tiltak. For det første kan det være forhold ved selve markedet som gjør det vanskelig å etablere konkurranse. Typiske eksempler på dette er i virksomheter hvor det er effektivt å produsere i store kvanta, såkalte stordriftsfordeler, eller der det reelt sett er andre forhold som hindrer nyetableringer. For det andre vil det være i enhver bedrifts interesse å skjerme seg mot konkurranse fra andre. Eksempelvis vil etablerte bedrifter ha insentiver til å hindre nyetableringer for å redusere konkurransen og øke overskuddet. For det tredje kan offentlige reguleringer svekke konkurransen i ulike markeder. Dette skyldes ofte at konkurranse kommer i konflikt med andre mål som det offentlige ønsker å realisere. I andre tilfeller er offentlige reguleringer utformet uten at konkurransehensynet er tillagt tilstrekkelig vekt.

3.5.2 Markedsstruktur

I næringer hvor det er betydelige etableringskostnader, kan bedriftenes lønnsomhet bli høy uten at nye aktører finner det forsvarlig å etablere seg. Dette gjelder særlig i markeder hvor det foreligger stordriftsfordeler, det vil si at enhetskostnadene ved å fremstille produktet avtar med økende produksjonsmengde. Det kan også eksistere samproduksjonsfordeler, hvilket innebærer at kostnadene ved å fremstille en kombinasjon av flere produkter blir lavere enn kostnadene ved å produsere produktene hver for seg. I noen tilfeller kan stordriftsfordelene være så omfattende at gjennomsnittskostnadene er fallende over hele det aktuelle produksjonsintervallet. I så fall vil det være samfunnsøkonomisk kostnadseffektivt at én produsent forsyner hele markedet. Slike såkalte naturlige monopoler vil man eksempelvis kunne finne i tilknytning til nettdelen av virksomheter innen telekommunikasjon, elektrisitetsforsyning og jernbanedrift.

Stordriftsfordeler kan ofte oppnås over et mer begrenset område, uten at det nødvendigvis leder til naturlig monopol. I produksjonsanlegg vil enhetskostnadene normalt avta med størrelsen på anlegget, slik at enhetskostnadene blir lavere i store produksjonsanlegg enn i små. Utvikling av ny teknologi og nye produkter kan innebære betydelige engangskostnader som medfører at enhetskostnadene ved produksjon blir lavere jo flere enheter utviklingskostnadene utlignes på. Tilsvarende karakteriseres mange distribusjonsnettverk av store investeringskostnader og små driftskostnader, samtidig som investeringskostnadene kun i liten grad avhenger av kapasiteten som installeres.

Slike kostnadsfordeler tilsier at virksomheten bør være av en viss størrelse, noe som kan føre til markedskonsentrasjon og begrenset konkurranse. På den annen side er eventuelle skalafordeler knyttet til bestemte funksjoner, og ikke til bedriften eller bransjen som sådan. Dette innebærer at det sjelden eksisterer skalafordeler innenfor alle funksjonene som ivaretas i en bedrift eller bransje, eller innenfor alle deler av de markedene som bedriften eller bransjen opererer i. Følgelig er det heller ikke alltid avgjørende at alle bedrifter er store for å konkurrere i det aktuelle markedet.

For øvrig vil størrelsen på markedet og antall aktører være av stor betydning for konkurransemulighetene i et marked med stordriftsfordeler. I et lite marked med få aktører kan bedriftene være tjent med å ikke utfordre hverandre, fordi det i neste omgang kan utløse priskrig. I et større marked med flere aktører vil slike hensyn være av mindre betydning, fordi det er vanskeligere å kontrollere hverandres atferd. Følgelig kan konkurransen i markeder med skalafordeler til en viss grad stimuleres gjennom tiltak som forenkler markedsadgangen til potensielle aktører.

3.5.3 Konkurranseskadelig atferd

Enhver bedrift vil ønske å skjerme seg mot konkurranse dersom dette øker det bedriftsøkonomiske overskuddet. Avhengig av markedets størrelse og antall konkurrenter, kan bedriftene søke å begrense konkurransen på tre ulike måter. For det første kan bedriftene gjennom samarbeid søke å redusere den eksisterende konkurransen i markedet. Typiske eksempler på slik atferd er prissamarbeid og markedsdeling. Slike konkurransereguleringer medfører at aktørene øker sitt overskudd på bekostning av andre aktører. Resultatet er en markedsløsning som innebærer høyere priser og lavere kvantum, og dermed ineffektiv ressursbruk.

For det andre kan etablerte aktører forsøke å hindre at nye aktører etablerer seg. Det kan oppnås ved å iverksette tiltak som reduserer lønnsomheten for mulige nye aktører. For at slike etableringshindrende tiltak skal virke, må de være kjent for en mulig nykommer før denne avgjør om den skal etablere seg eller ikke. Videre må de være troverdige, det vil si tiltak som den etablerte ikke vil reversere selv om konkurrenten likevel velger å etablere seg. Eksempelvis kan etablerte bedrifter investere i så stor produksjonskapasitet at det må oppstå overskuddskapasitet i markedet, dersom nye bedrifter skulle komme inn. Tilsvarende kan bedriftene satse så mye på forskning og utvikling at de til enhver tid har et stort antall nye produkter, som det vil være lønnsomt å introdusere om konkurransen skulle øke. Etablerte bedrifter kan også gjennom eksklusivitetsavtaler og andre ordninger hindre nykommere i å få tilgang til et distribusjonsapparat som kan være nødvendig for at etablering skal lønne seg.

For det tredje kan etablerte bedrifter iverksette tiltak mot aktører som nylig har etablert seg i markedet. Et typisk eksempel på dette er å sette ned prisene midlertidig for å presse ut nykommere av markedet (rovprising). En slik strategi vil normalt innebære et bedriftsøkonomisk tap for samtlige aktører på kort sikt. Den etablerte bedriften vil imidlertid ha sterkere insentiver til å sette ned prisene enn eventuelle nykommere. Dette skyldes at det potensielle tapet som følger av vedvarende økt konkurranse, vil være større for bedriften som i utgangspunktet har markedsmakt. Hvorvidt et slikt tiltak er lønnsomt på lengre sikt, avhenger av i hvilken grad bedriften kan øke prisene etter perioden med sterk priskonkurranse.

3.5.4 Offentlige reguleringer

Selv om bedriftenes egen atferd kan være av stor konkurransemessig betydning, vil mange konkurransebegrensninger skyldes offentlige tiltak og reguleringer. Årsakene til at offentlige reguleringer ofte virker konkurransehemmende, kan være mange.

Lover og regler svekker konkurransen først og fremst ved å begrense markedsdeltagelsen. Lovfestede monopolrettigheter, konsesjoner, lisenser og autorisasjonsordninger gir rett til å utøve næringsvirksomhet. Slike etableringshindringer vil nødvendigvis begrense konkurransen, og således bidra til markedsmakt for de aktører som har fått tilgang til markedet. I noen tilfeller kommer konkurransehensynet i konflikt med andre samfunnshensyn, og virkningene er et resultat av bevisst prioritering mellom ulike hensyn. I andre tilfeller iverksettes reguleringer uten at de konkurransemessige virkningene er vurdert godt nok eller tillagt tilstrekkelig vekt.

I en liten økonomi som den norske, vil konkurranse utenfra være et viktig og nødvendig bidrag for å sikre effektiv ressursbruk. Tiltak som hindrer internasjonal konkurranse i norske markeder, vil derfor representere alvorlige konkurransehindringer. Den generelle handelsliberaliseringen og EØS-avtalen innebærer at mange av de tradisjonelle hindringene er i ferd med å forsvinne.

Offentlig innkjøpspolitikk kan også representere en alvorlig konkurransebegrensning. Gjennom utnyttelse av kjøpermakt kan det offentlige inngå store og langsiktige kontrakter som gir reduserte innkjøpskostnader. I markeder med begrenset konkurranse kan dette være hensiktsmessig dersom de fungerer som en motvekt til markedsmakt på tilbudssiden. I markeder med konkurranse vil imidlertid slike innkjøpsavtaler gi enkeltbedrifter betydelige konkurransefordeler og på sikt gi opphav til markedsdominans. Derfor er det en viktig konkurransepolitisk oppgave å bidra til at offentlig innkjøpspolitikk ikke begrenser konkurransen, men tvert om bidrar til økt konkurranse.

En betydelig del av offentlig tjenesteproduksjon er ikke utsatt for reell konkurranse. Etter hvert som det gjennomføres tiltak for å skape konkurranse på slike områder, er det nødvendig å identifisere mulige konkurransevridninger mellom offentlig og privat virksomhet. Eksempelvis gir merverdiavgiftssystemet offentlige virksomheter insitamenter til å produsere tjenester selv i stedet for å kjøpe tjenestene fra private. Slike reguleringer reduserer konkurransen og bidrar til ineffektiv ressursbruk.

3.6 Analyse av konkurransebegrensninger

3.6.1 Innledning

En velfungerende markedsøkonomi innebærer ikke at fellesskapets ansvar for markedenes virkemåte faller bort. Myndighetene må både sikre rammebetingelser som er nødvendige for å etablere velfungerende markeder, og føre et løpende tilsyn med markedene for å sikre at konkurransen vedlikeholdes.

Sistnevnte forutsetter at konkurransereglene utformes på en slik måte at skadelige konkurransebegrensninger opphører. Dette kan gjøres gjennom generelle forbud mot de mest alvorlige tilfellene, samt at myndighetene gis fullmakt til å gripe inn mot handlinger som etter myndighetenes vurdering er egnet til å begrense konkurransen. Etter gjeldende konkurranselov er konkurransebegrensende atferd regulert slik som skissert ovenfor. I tillegg inneholder loven en særskilt inngrepshjemmel overfor bedriftserverv som strider med lovens formål om effektiv ressursbruk. I denne proposisjonen foreslås et nytt regelverk der konkurranseskadelig atferd utelukkende er regulert gjennom forbudsbestemmelser. Forslaget omfatter forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. I tillegg gis konkurransemyndighetene fullmakt til å gripe inn mot foretakssammenslutninger på samme måte som i dag.

Uavhengig av hvordan konkurranseskadelig atferd og bedriftserverv er regulert i loven, er det nødvendig at konkurransemyndighetene foretar en faglig analyse av konkurransebegrensningens virkninger. Hensikten med analysen er å vurdere hvorvidt den aktuelle konkurransebegrensningen gir bedrifter mulighet til å utnytte markedsmakt på bekostning av kunder, leverandører og konkurrenter. For å kunne vurdere de konkurransemessige virkningene, er det helt nødvendig å vite hvilke produkter og geografiske områder som påvirkes. Denne definisjonen eller avgrensningen av det relevante marked er derfor en sentral del av konkurranseanalysen som det ofte oppstår en diskusjon om. Dette gjør seg særlig gjeldende i saker om bedriftserverv, ettersom partene regelmessig argumenterer for at markedet er mer omfattende enn det myndighetene finner faglig forsvarlig.

3.6.2 Avgrensning av det relevante marked og markedskonsentrasjon

Formålet med avgrensning av det relevante marked er som nevnt å avgjøre hvilke markeder som påvirkes av den aktuelle konkurransebegrensningen. Markedsavgrensningen er således en forutsetning for å vurdere om en gitt handling begrenser konkurransen i strid med målsettingen om effektiv ressursbruk.

Avgrensningen av det relevante marked tar utgangspunkt i et bestemt produkt og geografisk område. Dersom en merkbar prisøkning på produktet i dette området ikke er lønnsom for bedriftene, innebærer dette at etterspørrerne velger å kjøpe andre produkter eller samme produkt i andre kjøpsområder. Etterspørrerne har således substitusjonsmuligheter som tilsier at markedet er avgrenset for snevert. Markedet må derfor utvides med disse andre produktvariantene eller nye geografiske områder. Det relevante marked er endelig avgrenset når bedriftene, dersom de hadde samarbeidet, ville finne det lønnsomt å øke prisen fordi kundene ikke i tilstrekkelig omfang kan velge alternative produkter eller kjøpsområder.

Som det fremgår av ovennevnte, har det relevante marked både en produktmessig og en geografisk dimensjon. Ofte er situasjonen den at bedrifter tilbyr en rekke produkter som dekker ulike behov hos etterspørrerne. I slike tilfeller er det nødvendig å vurdere produktene hver for seg, og foreta avgrensninger av de ulike relevante markeder. Dette innebærer at den aktuelle bedrift kan utøve markedsmakt i ett marked, og samtidig oppleve sterk konkurranse i et annet. Det er således ikke bedriftens samlede vare- og tjenesteutvalg som definerer det relevante marked, men de ulike varer og tjenester som bedriften tilbyr. Følgelig er det kundenes muligheter til å substituere mellom ulike varer og tjenster som avgjør hvilke produkter som naturlig tilhører samme relevante marked. Dette er bakgrunnen for at konkurransemyndighetene i gitte tilfeller bare vil gripe inn mot deler av et bedriftserverv.

Det relevante geografiske markedet kan være lokalt, regionalt, nasjonalt eller internasjonalt. Hvorvidt kundene velger å kjøpe produkter andre steder enn der de er lokalisert, avhenger av en rekke forhold. I noen tilfeller vil offentlige reguleringer kunne påvirke kjøpsalternativene. Eksempelvis vil importrestriksjoner kunne føre til at produktet må kjøpes i hjemmemarkedet. Ofte vil transport- og tidskostnader sette grenser for hvor langt kundene er villige til å bevege seg geografisk for å søke alternative tilbydere. For en rekke varer og tjenester er nærhet til kundene en viktig forutsetning. Eksempelvis vil holdbarhet på enkelte matvarer gjøre det vanskelig for husholdninger å kjøpe slike varer langt unna sitt eget bosted, selv om prisene skulle være merkbart lavere. I denne sammenhengen er det viktig å bemerke at utenlandske selskapers tilstedeværelse i norske markeder, ikke uten videre har betydning for avgrensningen av det relevante marked. Som tidligere nevnt er det etterspørrernes preferanser og ikke bedriftenes virksomhet som danner grunnlaget for markedsavgrensningen. Dersom utenlandske dagligvarekjeder etablerer seg i norske markeder, er dette nettopp en indikasjon på at det relevante geografiske markedet ikke er internasjonalt. Alternativt ville norske husholdninger kjøpt tilsvarende varer i utlandet, og det ville ikke vært nødvendig for utenlandske aktører å etablere distribusjonskanaler i Norge.

Ovennevnte viser at konkurransemyndighetenes avgrensning av det relevante geografiske marked ikke nødvendigvis samsvarer med oppfatningen av hva som er et marked i andre sammenhenger. Den konkurransefaglige markedsavgrensningen bygger på en vurdering av det geografiske området hvor et bestemt produkt faktisk etterspørres eller vil kunne bli etterspurt. Dette utelukker ikke at bedriftene også kan være representert med andre produkter i andre områder. I et konkurransemessig perspektiv er det imidlertid nødvendig å betrakte markedene hver for seg, ettersom konkurranseintensiteten vil kunne variere betydelig mellom markedene.

3.6.3 Analyse av konkurransebegrensningens virkninger

Avgrensningen av det relevante markedet danner grunnlag for å vurdere bedriftenes markedposisjon på det aktuelle tidspunkt. Hvordan omsetningen i et marked er fordelt mellom bedriftene er en indikator på konkurransesituasjonen. Når omsetningen er fordelt på mange, det vil si at hver bedrift har liten markedsandel, vil konkurransen normalt være bedre enn når omsetningen er konsentrert på få. Normalt vil det derfor være slik at dersom for eksempel et bedriftserverv fører til høye markedsandeler, så øker sannsynligheten for at ervervet har konkurransebegrensede virkninger.

Det er imidlertid viktig å påpeke at markedskonsentrasjonen kun er en indikator på hvordan konkurransen vil utvikle seg. Analysen så langt gir kun et statisk bilde av konkurranseforholdene, og tar ikke hensyn til hvordan andre faktorer påvirker konkurransen. Følgelig er det nødvendig å supplere analysen med vurderinger om hvordan det fremtidige markedet vil utvikle seg dersom markedskonsentrasjonen øker eksempelvis som følge av et bedriftserverv.

Dersom for eksempel et bedriftservervet fører til utøvelse av markedsmakt, vil bedriftene øke egen inntjening på bekostning av forbrukerne og samfunnet for øvrig. En slik situasjon vil føre til at nye aktører ser muligheter for å tjene penger i dette markedet. Potensielle tilbydere kan være bedrifter som allerede er etablert i andre geografisk markeder, eller bedrifter som har forutsetninger for å tilby konkurrerende produkter i samme geografiske område etter tilpasninger av produksjonsutstyr mv. Dersom markedsforholdene tilsier at nye aktører kan etablere seg, vil normalt den potensielle konkurransen hindre at etablerte bedrifter utøver markedsmakt. I så tilfelle er det ikke grunnlag for inngrep mot bedriftservervet. Som nevnt tidligere er det imidlertid en rekke forhold som kan hindre nyetableringer. Dersom det eksisterer betydelige stordrifts- eller samproduksjonsfordeler, vil nye aktører kunne finne det ulønnsomt å tilby konkurrerende produkter. Tilsvarende vil også skje der potensielle tilbydere mangler tilgang til viktige innsatsfaktorer som for eksempel distribusjonskanaler eller menneskelig kapital. I slike tilfeller vil ikke dynamikken i markedet korrigere for atferden til de etablerte bedriftene.

Det fremgår av ovennevnte at fremtidige konkurranseforhold er en viktig del av konkurranseanalysen som gjennomføres ved bedriftserverv. Med utgangspunkt i hvordan markedet utvikler seg i tiden etter bedriftservervet, vurderer konkurransemyndighetene i hvilken grad det oppstår konkurransebegrensende virkninger som ikke oppveies av reell eller potensiell konkurranse innen rimelig tid. I mange jurisdiksjoner med tradisjoner for fusjonskontroll, er det vanlig å legge til grunn et toårs-perspektiv i en slik vurdering. Tidshorisonten vil imidlertid avhenge av karakteristika ved det aktuelle markedet, og omfanget av endringer som kan forventes i fremtiden. Samtidig ligger det i markedets funksjon at konkurransebildet vil endres over tid, både som følge av etterspørrernes preferanser, teknologiske endringer og bedriftenes utvikling. Det vil derfor ikke være mulig for verken konkurransemyndighetene eller andre å forutsi den mer langsiktige utviklingen i enkeltmarkeder med stor grad av sikkerhet. Dette taler for at en begrenset tidshorisont legges til grunn for vurderingen av de konkurransemessige konsekvensene. Dersom det innenfor en gitt tidsperiode ikke er forhold som tilsier at konkurranseintensiteten øker, vil konkurransemyndighetene legge til grunn at bedriftservervet har konkurransebegrensende virkninger. Hvorvidt ervervet strider mot lovens formål om effektiv ressursbruk, vil til slutt avhenge av hvilke samfunnsøkonomiske gevinster som ervervet eventuelt medfører.

I henhold til lovens formål er det konkurransemyndighetenes oppgave å vurdere de samfunnsøkonomiske konsekvensene som følger av økt markedskonsentrasjon, for eksempel gjennom et bedriftserverv. Metoden ovenfor danner grunnlaget for en slik vurdering, og tilsvarende fremgangsmåte benyttes i de fleste land med en velutviklet konkurranselovgivning. Det ligger imidlertid i sakens natur at analysen i stor grad må bygge på skjønnsmessige betraktninger. Sistnevnte taler for at nettopp konkurransemyndighetene innenfor rammene av lovgivningen, bør foreta slike vurderinger.

3.6.4 Konkurranseanalysen og nasjonale markeder

I forlengelsen av diskusjonen om myndighetenes konkurransemessige vurdering av særlig bedriftserverv, har det oppstått en debatt om konkurranselovens virkning på norske bedrifter som konkurrerer i utenlandske markeder. Debatten har for eksempel oppstått i tilfeller der konkurransemyndighetene forbyr sammenslåing av norske bedrifter som følge av at de samlet oppnår en dominerende stilling i markeder hvor norsk konkurranselov gjelder, enten i nasjonale eller mer avgrensede markeder. Det er blitt hevdet at norske konkurransemyndigheter legger en for snever markedsavgrensning til grunn, og at dette svekker norske bedrifter i konkurranse med utenlandske aktører.

Innledningsvis er det grunn til å påpeke at konkurransemyndighetene benytter samme kriterier i markedsavgrensningen uavhengig av om bedriften er norsk eller utenlandsk. Dette innebærer at det er kundenes substitusjonsmuligheter som avgjør om markedet er lokalt, regionalt, nasjonalt eller internasjonalt. Dersom bedriftens kunder i tilstrekkelig grad kan velge å kjøpe tilsvarende produkter i utlandet, vil markedet være større enn nasjonalt. Tilsvarende fremgangsmåte benyttes når andre lands konkurransemyndigheter vurderer bedriftserverv i sine nasjonale markeder. Det har således ingen betydning at det norske markedet er mindre enn tilsvarende nasjonale markeder i utlandet, så lenge samme avgrensningskriterier legges til grunn. Det vil uansett være etterspørrernes alternativer som avgjør størrelsen på det relevante marked, uavhengig av nasjonale grenser.

Oppfatningen av at norske konkurranseregler om inngrep mot bedriftserverv eller mot annen atferd som øker markedskonsentrasjonen, svekker norske bedrifters konkurranseevne, må på denne bakgrunn vurderes uavhengig av diskusjonen om kriterier for markedsavgrensning. Utgangspunktet for inngrepsbestemmelsen er at bedriftserverv kan begrense konkurransen på en måte som strider med formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det er samfunnets og forbrukernes interesser som skal ivaretas gjennom konkurranselovgivningen, og ikke interessene til den enkelte bedrift. En konsekvens av dette er at forbud mot et bedriftserverv vil kunne svekke bedriftens markedsposisjon, sammenlignet med en situasjon der ervervet godkjennes. I den grad dette er tilfelle, vil det imidlertid være i overensstemmelse med lovens formål om effektiv ressursbruk. Tilsvarende vil en effektiv håndheving av konkurranseloven sikre at utenlandske bedrifter ikke oppnår markedsmakt i norske markeder. En praksis som godkjenner bedriftserverv i strid med lovens formål, vil medføre et samfunnsøkonomisk tap og som en hovedregel være til skade for forbrukerne og andre kunder. Dette inntrer uavhengig av om bedriftene er norske eller utenlandske, og uavhengig av hvordan godkjenning eventuelt påvirker norske bedrifters konkurranseevne.

Dersom hensikten er å gi norske bedrifter særlige fordeler i konkurranse med utenlandske aktører, er det likevel lite som taler for at konkurranselovgivningen er et effektivt virkemiddel. Årsaken til dette er at bedrifter med markedsmakt ikke har insentiver til å velge effektive løsninger. Som følge av at bedriften ikke opplever konkurranse fra andre leverandører, vil monopolmakt føre til lavere kostnadseffektivitet og hindre utviklingen av nye produkter og produksjonsmetoder. En lempelig praktisering av konkurranselovgivningen virker dermed mot sin hensikt ved at konkurranseevnen svekkes. Foretak med internasjonale ambisjoner bør i stedet fokusere på at krevende kunder og konkurranse fra andre leverandører bidrar til større effektivitet og dermed økt konkurransekraft.

Det følger av ovennevnte at det er nødvendig å skille mellom bedriftenes markedsmakt og deres konkurranseevne. Bedriftenes konkurranseevne avhenger av i hvilken grad de er i stand til å produsere varer og tjenester mer effektivt enn sine konkurrenter. Bedriftenes markedsposisjon sier noe om i hvilken grad de kan opptre uavhengig av leverandører, kunder og konkurrenter. All erfaring tilsier at bedrifter med markedsmakt vil tilpasse seg på en måte som strider med samfunnets interesser, noe som går ut over forbrukerne og som innebærer et samfunnsøkonomisk tap. Samtidig vil bedrifter med markedsmakt mangle insentiver til å produsere varer og tjenester på en mest mulig effektiv måte. Følgelig vil tiltak som bidrar til økt markedsmakt svekke bedriftenes konkurranseevne overfor andre aktører. I dette perspektivet fremstår skjerming av norske bedrifter mot utenlandsk konkurranse som et lite hensiktsmessig virkemiddel. For det første vil det påføre samfunnet et tap som følge av bedriftenes atferd i nasjonale markeder. For det andre vil det svekke bedriftenes evne til å konkurrere i utenlandske markeder.

3.7 Styrking av konkurransepolitikken

3.7.1 Innledning

Konkurransepolitikken i vid forstand bør rettes inn mot å sikre at konkurransehensynet vektlegges på lik linje med andre viktige samfunnshensyn. Konkurransepolitikken må derfor favne bredere enn til å håndheve konkurranseregler overfor næringslivet. I denne sammenhengen representerer offentlige reguleringer et sentralt område for konkurransepolitikken. Som nevnt eksisterer det en rekke lover og regler som begrenser adgangen til ulike markeder. En sentral oppgave for konkurransemyndighetene er derfor å bidra til at denne type reguleringer utformes på en måte som ikke hindrer konkurransen. Dette krever betydelig innsats fra konkurransemyndighetene sin side, men samtidig aksept for at konkurranse er viktig og nødvendig for å oppnå ønskede målsettinger som verdiskapning og økt velferd.

I denne sammenheng har Regjeringen igangsatt en handlingsplan for styrking av konkurransepolitikken. Handlingsplanen inneholder fem konkrete tiltak som skal styrke konkurransepolitikken på bred basis:

1. Styrke konkurransemyndighetene.

2. Gjennomgå offentlige reguleringer og ordninger som kan ha konkurransebegrensende effekt.

3. Sikre at offentlige innkjøp bidrar til konkurranse og etableringsmuligheter.

4. Påse at salg av statlige selskap ikke bidrar til konkurransebegrensninger og monopoldannelser.

5. Sørge for at offentlig virksomhet blir organisert og drevet på en måte som fremmer konkurranse.

Ovennevnte tiltak påvirker konkurransemyndighetenes arbeid på ulike måter. Styrking av konkurransemyndighetene er i første rekke knyttet til konkurransemyndighetenes egne virkemidler, herunder håndheving av konkurransereglene. I den forbindelse er de forslag til nye konkurranseregler som fremmes i denne proposisjonen et viktig bidrag, sammen med departementets vektlegging av konkurransehensynet i behandling av klagesaker. De øvrige tiltak er i hovedsak knyttet til å sikre at konkurransehensynet vektlegges på andre politikkområder. Dette krever politisk vilje og initiativ.

3.7.2 Styrking av konkurransemyndighetene

Større vektlegging av konkurransehensyn i klagebehandling

En utvidelse av konkurransepolitikkens virkeområde krever aksept for at konkurranse er et viktig og nødvendig virkemiddel i utviklingen av et velfungerende samfunn. En forutsetning for at konkurranse skal øve innflytelse på andre politikkområder er at departementet gjennom klagebehandling tillegger konkurransehensynet nødvendig vekt.

Etter gjeldende konkurranselov er formålet å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Det fremgår imidlertid av lovens forarbeider at det i enkelte tilfeller vil måtte foretas avveininger mellom denne målsettingen og andre politiske målsettinger. Dette gjelder særlig i saker hvor Konkurransetilsynet kan gripe inn mot konkurranseskadelig atferd og bedriftserverv som vesentlig begrenser konkurransen, og i tilknytning til dispensasjoner fra konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Gjennom eksisterende klageordning er Arbeids- og administrasjonsdepartementet klageinstans for vedtak fattet av Konkurransetilsynet etter konkurranseloven. Praksis har vist at departementet i flere tilfeller har konkludert annerledes enn tilsynet og tatt klagene til følge.

Departementet har hatt en annen vurdering og vektlegging enn Konkurransetilsynet når det gjelder avveining mellom konkurransehensyn og særlige hensyn. En sentral målsetting i Regjeringens konkurransepolitiske handlingsplan er at det ved behandling av klager på Konkurransetilsynets vedtak vil bli lagt større vekt på konkurransehensyn i avveiningen mot andre hensyn. Dette innebærer at slike andre og særlige hensyn i nødvendig grad må dokumenteres grundig av den myndighet/part som påberoper seg slike hensyn, herunder at disse hensynene ikke kan ivaretas tilstrekkelig effektivt på annen måte enn ved endring/omgjøring av Konkurransetilsynets vedtak.

Forslag til ny konkurranselov

Konkurranselovutvalget anbefalte i delinnstilling til ny konkurranselov at den nye loven bør inneholde forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I tråd med dette ble utvalget i tilleggsmandat av 25. januar 2002 bedt om å utarbeide en lovmodell i samsvar med utvalgets anbefalinger i delinnstillingen, det vil si tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Bakgrunnen for ovennevnte harmonisering er blant annet utviklingen i internasjonal økonomi. En stadig sterkere økonomisk integrasjon på tvers av landegrensene medfører et behov for samarbeid mellom ulike nasjonale konkurransemyndigheter. Norske konkurranseregler som tilsvarer reglene i EØS-avtalen legger til rette for et slikt samarbeid. Samtidig innebærer et harmonisert regelverk en betydelig forenkling for næringslivet ved at samme atferd reguleres etter like regler i forskjellige jurisdiksjoner. Dette bidrar videre til at norske bedrifter står overfor de samme rammebetingelser som europeiske handelspartnere og konkurrenter.

En ny nasjonal konkurranselov basert på konkurransereglene i EØS medfører at en rekke konkurranserettslige problemstillinger allerede er avklart gjennom rettspraksis. Alternativt vil innføring av en ny og annen type konkurranselov innebære at rettspraksis må utvikles over tid gjennom avgjørelser fra nasjonale domstoler. Et harmonisert regelverk bidrar i så måte til større forutsigbarhet, bedre kvalitet og en mer konsekvent håndheving av konkurranselovgivningen.

Rolleklarhet mellom tilsyn og departement

I St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn legger Regjeringen opp til større rolleklarhet mellom Konkurransetilsynet og departementet for å øke Konkurransetilsynets legitimitet og posisjon som utøvende myndighet ved å gi det større faglig uavhengighet.

Stortingets behandling av tilsynsmeldingen, jf. Innst.S. nr. 222 (2002-2003), innebærer at departementet fortsatt skal være klageorgan over vedtak fattet av Konkurransetilsynet i inneværende stortingsperiode. Stortinget åpner imidlertid opp for å innføre en lovmessig avskjæring av statsrådens instruksjonsmyndighet overfor tilsynet i enkeltsaker. En forutsetning for en slik avskjæring er at det innføres en generell hjemmel for Kongen i statsråd til å omgjøre tilsynets eller klageinstansens vedtak i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Det er uansett en forutsetning for å avskjære instruksjonsmyndigheten at statsråden skal kunne pålegge tilsynet å ta opp en sak til behandling.

Departementet har tatt Stortingets behandling av tilsynsmeldingen til etterretning, og foreslår derfor å opprettholde departementet som klageorgan. I forslaget til ny konkurranselov som fremmes i denne proposisjonen, foreslås det innført begrensninger i statsrådens adgang til å instruere Konkurransetilsynet i enkeltsaker slik det følger av Stortingsinnstillingen.

3.7.3 Offentlige reguleringer

En sentral målsetting i Regjeringens arbeid med modernisering av offentlig sektor, er å sørge for at offentlige reguleringer ikke bidrar til konkurransevridninger mellom offentlig og privat virksomhet som driver i konkurranse med hverandre. Regjeringen har på denne bakgrunn startet en systematisk gjennomgang av alle offentlige reguleringer og ordninger som kan ha konkurransebegrensende virkninger, herunder ulike typer autorisasjonskrav og konsesjons- og etableringsordninger.

Gjennomgangen er delt inn i tre faser:

1. En kartleggingsfase der en går igjennom aktuelle reguleringer og ordninger som kan gi unødige konkurransebegrensninger.

2. En analysefase der en går nærmere inn på utvalgte reguleringer og ordninger.

3. En beslutningsfase der forslag til oppfølging i Regjeringens moderniserings- og forenklingsutvalg gis en politisk behandling om endringer i gjeldende reguleringer.

Samtlige departementer har gjennomgått sine og underliggende etaters ansvarsområder og rapportert inn offentlige reguleringer/ordninger som kan ha konkurransebegrensende virkninger. Konkurransetilsynet har i tillegg innhentet synspunkter fra eksterne aktører, herunder private og statlige bedrifter, bransjeorganisasjoner, høyskoler, utrednings- og forskningsinstitutter, og hovedsammenslutninger i fagbevegelsen på virkninger av offentlige reguleringer. I løpet av våren 2003 utvidet Konkurransetilsynet høringsgrunnlaget til også å omfatte kommunene.

Rapporteringen er systematisert i en database som danner grunnlag for den videre oppfølging av handlingsplanens punkt 2. Målsettingen med gjennomgangen er å fremme forslag til endringer som kan bidra til økt konkurranse og å sikre like rammevilkår for private og offentlige aktører. En foreløpig gjennomgang av høringsmaterialet antyder at det er offentlig reguleringer knyttet til etableringsbegrensninger, skatter og avgifter og offentlig tjenesteproduksjon som oppleves særskilt konkurransebegrensende.

I forbindelse med forslag til ny konkurranselov ble Konkurranselovutvalget i tilleggsmandat av 25. januar 2002 bedt om å utrede en ordning der ansvarlige myndigheter, innen gitte tidsfrister, må vurdere og redegjøre for forhold som Konkurransetilsynet tar opp i medhold av tilsynets adgang etter konkurranseloven til å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak.

Departementet foreslår i denne proposisjonen å videreføre Konkurransetilsynets oppgave med å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak. Tilsynets rolle i denne sammenheng foreslås styrket gjennom å innføre hjemmel for tilsynet til å fastsette svarfrister for henvendelser fra Konkurransetilsynet om offentlige reguleringer. En slik adgang vil gjøre at konkurransemyndighetene kan spille en viktig rolle i arbeidet med å fremme konkurransehensynet på andre politikkområder, og på denne måten bidra til stabile og effektive rammevilkår både for privat og offentlig sektor.