4 Lovens formål og virkeområde
4.1 Lovens formål
4.1.1 Gjeldende rett
Konkurranseloven § 1-1 lyder:
«Lovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.»
Lovens formål er som det uttrykkelig fremgår, å sørge for samfunnsøkonomisk effektiv bruk av samfunnets ressurser. Virkemiddelet for å nå målet er å legge til rette for virksom konkurranse. Samfunnsøkonomisk effektivitet innebærer at det ikke er mulig, ved å bruke ressursene på en annen måte, å oppnå mer på ett område uten at det samtidig oppnås mindre på et annet område. Ressursene er samfunnsøkonomisk effektivt utnyttet i følge NOU 1991: 27 Konkurranse for effektiv ressursbruk side 79 dersom følgende tre kriterier er oppfylt:
Det må ikke være mulig, ved å omfordele ressursene mellom produksjonssektorer, å øke produksjonen av en vare uten at dette resulterer i redusert tilgang på andre varer.
Det må ikke være mulig, ved å endre sammensetningen av produksjonen, å oppnå høyere behovstilfredsstillelse hos forbrukerne.
Det må ikke være mulig, ved å omfordele godene mellom forbrukerne, å øke behovstilfredsstillelsen for en person uten samtidig å redusere den for andre.
I NOU 1991: 27 gis effektivitetsbegrepet en statisk og en dynamisk dimensjon. Statisk effektivitet innebærer effektiv utnyttelse av de tilgjengelige ressurser på et gitt tidspunkt eller i en gitt periode. Dynamisk effektivitet innebærer at det frembringes samfunnsøkonomisk ønskelige endringer eller innovasjoner i form av nye produksjonsprosesser og produkter og at ressursene utnyttes effektivt i denne prosessen.
Til tross for lovens formålsbestemmelse, kan andre hensyn ha betydning ved anvendelsen av loven. Forholdet til andre hensyn og politikkområder har blant annet kommet til uttrykk i enkeltbestemmelser i loven. Konkurranselovens unntak fra forbudsbestemmelsene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for førstehåndsomsetning av norske jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter er eksempel på et område hvor det uttrykkelig er foretatt en avveining mot mål på andre politikkområder.
Ved avveiningen mot andre samfunnsmessige hensyn ved anvendelsen av konkurranseloven, vil hensynet til konkurransen normalt veie tyngst, med mindre den enkelte bestemmelse gir uttrykk for noe annet. Når det gjelder inngrep, kan andre samfunnshensyn bidra til at konkurransemyndighetene avstår fra inngrep, men slike hensyn kan ikke alene gi grunnlag for å foreta inngrep.
4.1.2 Utvalgets forslag
Utvalget er av den oppfatning at lovens formålsbestemmelse kan kritiseres fra forskjellige innfallsvinkler. Ifølge utvalget, er formålsbestemmelsens hovedfunksjon å stake ut kursen for konkurransemyndighetenes arbeid, og å bidra til tolkning av loven i grensetilfeller og som veiledning for det skjønn som skal utøves ved praktiseringen av loven.
Utvalget er videre av den oppfatning at endringer i lovens formål i utgangspunktet bør gjøres som ledd i en beslutning om å endre den kurs eller praksis myndighetene har lagt opp. Dette var tilfelle ved overgangen fra den gamle prisloven til gjeldende konkurranselov. Utvalget bedømmer dagens situasjon slik at det ikke er et ønske om en kursendring som begrunner en ny lov, men i stedet en omlegging av de rettslige og administrative virkemidler som skal brukes for å realisere konkurransepolitikken. Utvalget mener at konkurransepolitikkens formål i all hovedsak er uendret.
Utvalget foreslår at realitetsinnholdet i lovens formålsbestemmelse bør videreføres. Formålet skal fortsatt være effektiv bruk av samfunnets ressurser. Konkurransemyndighetenes virkemiddel for å nå dette målet skal være virksom konkurranse. Utvalget mener likevel at formålsbestemmelsens ordlyd bør endres, men utelukkende av pedagogiske hensyn. Etter utvalgets syn er det behov for å fokusere noe sterkere på at konkurransen er virkemiddelet for å oppnå effektiv ressursbruk. Utvalget vurderer det også som hensiktsmessig å bringe større grad av samsvar mellom bestemmelsens ordlyd og det som i realiteten kan oppnås gjennom konkurransepolitikken. Utvalget foreslår derfor følgende formulering av konkurranseloven § 1-1:
«Lovens formål er å fremme virksom konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.»
4.1.3 Høringsinstansenes merknader
Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om lovens formål, støtter utvalget i at formålet med konkurranseloven bør være å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Noen av høringsinstansene har imidlertid innvendinger. Innvendingene går blant annet ut på at det bør være flere målsettinger med konkurranseloven og at formålet ikke er ambisiøst nok.
Forbrukerombudet mener det er utilfredsstillende at det legges liten vekt på å gi en entydig forklaring på hva som menes med effektiv ressursutnyttelse. Ombudet anfører videre at lovteksten eller i det minste forarbeidene bør uttrykke klarere at vern om forbrukernes interesser i velfungerende markeder skal være et mål for Konkurransetilsynets håndheving av den nye loven.
Forbrukerrådet finner det uakseptabelt at det ikke er et direkte formål med konkurranseloven å ivareta hensynet til forbrukerne. Formålet med konkurransen er etter rådets syn å lede frem til at forbrukerne får best mulig varer og tjenester til lavest mulig pris. Dette bør komme klart til uttrykk i lovens formålsbestemmelse og i lovens forarbeider. Forbrukerrådet foreslår derfor følgende formålsbestemmelse: «Lovens formål er å fremme virksom konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser, slik at forbrukerne (sluttbrukerne) gis best mulig produkter og størst mulig valgmuligheter til en lavest mulig pris.»
Skribentorganisasjonenes samarbeidsutvalg mener det er nødvendig med en klargjøring i lovtekst og forarbeider med hensyn til at kulturpolitiske hensyn kan gis forrang fremfor konkurransemessige hensyn.
Norges Colonialgrossisters Forbund støtter ikke utvalgets forslag om å gjøre formålsbestemmelsen mindre ambisiøs, og har utarbeidet et eget forslag til formålsbestemmelse: «Lovens formål er å fremme virksom konkurranse som er grunnlaget for effektiv bruk av samfunnets ressurser.»
Telenor mener det kan være på sin plass med klarere uttrykt oppfatning av forholdet mellom EØS-avtalens formålsbestemmelser og effektivitetshensynet.
Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets konklusjon om potensielle konflikter mellom konkurranselovens formål og formålet med EF/EØS-konkurranseretten. Konkurransetilsynet mener imidlertid at utredningen i for liten grad fokuserer på de forskjellige formål forskjellige land kan ha med sin konkurransepolitikk, og at en nasjonal konkurranselov kan ha andre formål enn et overnasjonalt samarbeid som skal fremme handel og økonomisk integrasjon.
4.1.4 Departementets vurderinger
Departementet deler utvalgets oppfatning om å opprettholde realitetsinnholdet i lovens formålsbestemmelse. Formålet med konkurranseloven bør være å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Virkemiddelet er konkurranse. Departementet mener det er riktig å fokusere sterkere i den nye loven på at konkurranse er virkemiddelet for å oppnå samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. Den endring i formålsbestemmelsen som utvalget foreslår, vil føre til at ordlyden er mer i takt med det som i realiteten kan oppnås gjennom konkurransepolitikken. Departementet mener imidlertid at innholdet i begrepet virksom er uklart og ikke tilfører noe reelt innhold i bestemmelsens ordlyd. Departementet mener derfor at begrepet bør tas ut av formålsbestemmelsen.
Videre er det hensiktsmessig at forholdet mellom mål og virkemiddel i bestemmelsen gjøres tydeligere. Departementet foreslår derfor en tilføyelse i formålsbestemmelsens ordlyd, som ytterligere vil presisere at lovens formål om å fremme konkurranse, er et virkemiddel til å bidra til det overordnede målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Departementet foreslår derfor følgende formulering av lovens formålsbestemmelse:
«Lovens formål er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.»
Departementet presiserer imidlertid at det ikke alltid er manglende konkurranse som er årsaken til at det sløses med samfunnets ressurser. I en situasjon med markedssvikt, for eksempel som følge av eksterne virkninger, er det å fremme konkurransen ikke tilstrekkelig for å få til en bedre utnyttelse av samfunnets ressurser. Skal konkurranse lede til samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk i slike tilfeller, kreves det også andre tiltak fra myndighetenes side for å bøte på markedssvikten. Dette ligger imidlertid utenfor konkurranselovens virkeområde.
På bakgrunn av høringsinstansenes merknader har departementet vurdert om forbrukerhensyn bør tas inn i formålsbestemmelsen, og særlig Forbrukerrådets forslag til formålsbestemmelse.
I markeder med virksom konkurranse har forbrukerne valgfrihet og mulighet til å påvirke tilbudet av varer og tjenester. Trusselen om å miste kunder til en konkurrent på grunn av høye priser, dårlig kvalitet eller mangelfullt utvalg, disiplinerer tilbyderne. Å fremme konkurranse bidrar dermed til å fremme forbrukerpolitiske mål. Det er således en nær sammenheng mellom konkurransepolitikk og grunnleggende forbrukerpolitikk. Videre vil departementet peke på at en effektiv bruk av samfunnets ressurser er et gode som alle deler av samfunnet nyter godt av. Erfaring tilsier at ovennevnte grunnleggende forbrukerhensyn blir best ivaretatt i markeder med konkurranse. Departementet mener videre at konkurranse er til den enkeltes beste, selv i de tilfeller der konkurranse ikke fører til lavere priser når man opptrer som forbruker. I slike tilfeller avspeiler de økte prisene produktenes virkelige verdi og lavere priser har ført til et overforbruk. Som en del av samfunnet er den enkelte i disse tilfellene tjent med at samfunnets ressurser brukes effektivt, selv om gevinsten ikke nødvendigvis kommer i forbindelse med rollen som forbruker. Departementet kan således ikke se noe behov for eksplisitt å inkludere forbrukerpolitiske mål i konkurranselovens formål.
Departementet har også vurdert om andre hensyn bør tas inn i lovens formålsbestemmelse. Konkurransepolitiske hensyn kommer i noen tilfeller i konflikt med hensyn på andre politikkområder. Det kan for eksempel være konflikt mellom konkurransehensyn og henholdsvis fordelingshensyn, kulturhensyn, sysselsettingshensyn og distriktshensyn. Avveiningene som må foretas når slike målkonflikter oppstår, er av politisk karakter.
Det er Konkurransetilsynet som skal håndheve loven. Ved motstrid mellom politikkområder vil det ikke være naturlig at Konkurransetilsynet foretar de ovennevnte politiske avveiningene. Dette bør foregå på et overordnet politisk nivå. Departementet mener på denne bakgrunn at slike hensyn ikke bør tas inn i lovens formålsbestemmelse.
4.2 Foretaksdefinisjonen
4.2.1 Gjeldende rett
Det saklige virkeområdet for konkurranseloven er etter loven § 1-3 første ledd privat og offentlig ervervsvirksomhet. Med ervervsvirksomhet menes ifølge definisjonen i konkurranseloven § 1-2 bokstav a all slags økonomisk virksomhet, varig eller leilighetsvis. Med ervervsdrivende menes enkeltperson eller foretak som driver ervervsvirksomhet.
For at noe skal karakteriseres som ervervsvirksomhet, er det ifølge praksis ikke nødvendig at det kreves vederlag.
I offentlig virksomhet faller myndighetsutøvelse utenfor lovens virkeområde. Med offentlig myndighetsutøvelse menes for eksempel tildeling av kompetanse og rettigheter, og offentlige reguleringer. Dersom tildeling av eksklusive rettigheter skjer på grunnlag av eierrådighet, kan det være aktuelt å gripe inn med hjemmel i konkurranseloven § 3-10, selv om tildelingen foretas av et offentlig organ.
Generell støtte eller subsidier fra offentlige myndigheter til ulike virksomheter vil ofte påvirke konkurransen. Offentlige bevilgninger er imidlertid en del av den tradisjonelle myndighetsutøvelse og faller således utenfor lovens begrep om ervervsvirksomhet.
For øvrig omfattes offentlige innkjøp av varer og tjenester av begrepet ervervsvirksomhet. Selv om de innkjøpte varer eller tjenester senere skal konsumeres i tilknytning til myndighetsutøvelse, må selve innkjøpene betraktes som ordinær økonomisk virksomhet.
Det offentlige driver også egen tjenesteproduksjon i stor utstrekning. Om slik tjenesteproduksjon er å anse som ervervsvirksomhet etter konkurranseloven, avhenger av om virksomheten er av forretningsmessig karakter. Dette vil bero på en sammensatt vurdering, hvor det blant annet legges vekt på måten virksomheten finansieres på, om det ytes vederlag for tjenesten og om det også er etablert private aktører i det aktuelle tjenestemarkedet.
4.2.2 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår at tittelen på den nye konkurranseloven skal være «lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger».
Utvalget viser til at EØS-avtalens forbudsbestemmelser bare kommer til anvendelse på avtaler mellom foretak og beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. Når det foreslås at de norske konkurransereglene skal bygge på EØS-avtalen artikkel 53 og 54, innbærer dette således at forbudsbestemmelsenes anvendelsesområde også vil avgrenses av begrepet «foretak».
Likeledes gjelder inngrepsadgangen mot markedskonsentrasjon disposisjoner som fører til kontroll over «foretak» eller erverv av deler av «foretak».
Utvalget foreslår derfor at begrepet «foretak» defineres i forslag til § 1-2, selv om EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ikke har en slik definisjon. Av utvalgets forslag til § 1-2 fremgår at enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet er et «foretak». Forslaget vil ifølge utvalget være i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten, og utvalget presiserer at det må anvendes EU/EØS-relevante rettskilder som ved tolkningen av EØS-basert regelverk forøvrig. Utvalget antar imidlertid at det ikke vil være store forskjeller mellom anvendelsesområdet for konkurransereglene i EU/EØS-retten og anvendelsesområdet for dagens konkurranselov, som avgrenses med begrepet «ervervsvirksomhet» .
4.2.3 Høringsinstansenes merknader
Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag om en egen bestemmelse om foretaksdefinisjon i § 1-2. Dette er etter tilsynets oppfatning hensiktsmessig ettersom definisjonen er avgjørende for anvendelsen av atferdsreglene generelt. Tilsynet uttaler dessuten:
«Ettersom foretaksdefinisjonen i EU/EØS-retten følger av en tolkning av henholdsvis EF-traktaten artikkel 81 og 82 og av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og utvalgets mandat er at den nye konkurranseloven skal harmoniseres med atferdsreglene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, bør § 1-2 tolkes i tråd med det som følger av tolkningen av de foreslåtte atferdsreglene i §§ 3-1 og 3-2. I likhet med utvalget antar Konkurransetilsynet at det ikke vil være særlig forskjell mellom avgrensningen av virkeområdet etter den nye § 1-2 og det som følger av gjeldende lov.»
4.2.4 Departementets vurdering
Departementet slutter seg til utvalgets forslag til bestemmelse med definisjon av begrepet «foretak».
I likhet med utvalget legger departementet til grunn at det i realiteten ikke er store forskjeller mellom foretaksbegrepet og begrepet «ervervsdrivende», slik som definert i konkurranseloven § 1-2 bokstav a, jf. at enhetene som omfattes av utkast til § 2 må drive ervervsvirksomhet.
Begrepet er i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten og vil være underlagt rettsutviklingen der.
4.3 Unntak for lønns- og arbeidsvilkår
4.3.1 Gjeldende rett
Etter konkurranseloven § 1-3 annet ledd er «lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste hos andre» unntatt fra hele lovens virkeområde. Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1992-93) punkt 6.1.2.1.2 og merknadene til bestemmelsen i § 1-3 var unntaket en videreføring av unntaket fra prisloven. Forarbeidene begrunner unntaket med at det er utviklet et omfattende lovverk for fastsettelsen av prisen på arbeidskraft, og at tilpasninger og effektiviseringer først og fremst bør skje gjennom dette.
Det karakteristiske for tjeneste hos andre er at en person (arbeidstakeren) står i et underordningsforhold til en annen (arbeidsgiveren), der førstnevnte er underlagt sistnevntes instruksjonsmyndighet. Verksleie og andre oppdragsforhold er ikke omfattet av unntaket i § 1-3 annet ledd. Uttrykket «arbeidsvilkår» omfatter for eksempel bestemmelser om arbeidstid, firmabilordninger, pensjonsordninger og ferievilkår.
Unntaket er ikke tolket slik at konkurranseloven overhodet ikke kan anvendes på tariffavtaler. De sider ved en arbeidsavtale som direkte regulerer konkurranseforholdene ut over lønns- og arbeidsvilkår har vært ansett å falle innenfor lovens anvendelsesområde. Etter Konkurransetilsynets praksis er ikke tilsynet totalt avskåret fra å behandle bestemmelser som er nedfelt i en tariffavtale. I avgjørelse A2000-01 presiserte Konkurransetilsynet at det må trekkes en grense mellom når avtalen dreier seg om «lønns- og arbeidsvilkår hos andre» og når den direkte regulerer konkurranseforholdene i bransjen, ut over lønns- og arbeidsforhold. I denne konkrete saken fant Konkurransetilsynet at bestemmelsen om vilkårene for flytting av pensjonsforsikringsavtaler i Hovedtariffavtalen ikke falt inn under unntaket for lønns- og arbeidsvilkår.
4.3.2 Utvalgets forslag
Ved utvalgets forslag til § 1-3 første ledd viderefører utvalget nåværende unntak for lønns- og arbeidsvilkår. Utvalget uttaler at dette strengt ikke er nødvendig jf. innstillingen punkt 4.4.2.1. Men dersom det fortsatt er ønskelig å unnta avtaler om lønns- og arbeidsvilkår fra lovens regler, anser utvalget det mest ryddig at dette fortsatt gjøres ved et generelt unntak fra loven, i overensstemmelse med utvalgets forslag. Det kan etter utvalgets oppfatning være behov for egne avgrensninger av de norske reglene for å skape større grad av klarhet og for å sikre mulighetene for politisk styring og kontroll.
Avgrensningen i forhold til lønns- og arbeidsvilkår vil i utgangspunktet fremgå av praksis fra EUs og EFTAs konkurransemyndigheter og domstoler. Utvalget viser til EFTA-domstolens uttalelse i «KLP-saken» E-8/00, av 22. mars 2002, der domstolen avgrenset EØS-avtalen artikkel 53 og 54 mot avtaler mellom partene i arbeidslivet om lønns- og arbeidsvilkår.
4.3.3 Høringsinstansenes merknader
Det er bare Konkurransetilsynet som har hatt merknader vedrørende avgrensning av virkeområdet til ny konkurranselov, for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår. Tilsynet uttaler følgende:
«Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag om å videreføre unntaket fra konkurranseloven for lønns- og arbeidsvilkår, men anser at det i praksis vil være unødvendig med en egen lovbestemmelse om dette. Konkurransemessige virkninger av lønns- og arbeidsvilkår vil først og fremst kunne oppstå i forbindelse med inngåelsen og praktiseringen av kollektive arbeidsavtaler mellom arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner. Det følger av praksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen at slike kollektive arbeidsavtaler som hovedregel faller utenfor anvendelsesområdet for EU/EØS-konkurransereglene, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i KLP-saken (sak E-8/00 EFTA Court Report side 114 avsnitt 59) og EF-domstolens avgjørelse i Albany-saken (sak C-67/96 Saml. 1999 side I-5751 avsnitt 59 og 60).»
«Forslaget til ny konkurranselov §§ 3-1 og 3-2 må tolkes i overensstemmelse med denne praksisen og vil derfor uansett som hovedregel ikke komme til anvendelse på kollektive arbeidsavtaler. Konkurransetilsynet har imidlertid ingen betenkeligheter ved å la unntaket komme klart til uttrykk i loven dersom dette er ønskelig av rettstekniske og pedagogiske grunner. For å unngå motstrid med EØS-konkurranseretten bør unntaket i så fall formuleres i overensstemmelse med ovennevnte praksis fra EFTA-domstolen og EF-domstolen.»
Dersom unntaket skal videreføres i en egen lovbestemmelse, mener Konkurransetilsynet at det kan være hensiktsmessig å benytte begrepet «arbeids- og ansettelsesvilkår»i stedet for «lønns- og arbeidsvilkår». Dette blant annet fordi førstnevnte begrep er mer i overensstemmelse med hvordan unntaket i gjeldende konkurranselov har blitt praktisert og dessuten i overensstemmelse med terminologien benyttet under EØS-konkurransereglene, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i KLP-saken (sak E-8/00 EFTA Court Report side 114 avsnitt 53).
4.3.4 Departementets vurderinger
Unntaket i konkurranseloven § 1-3 for lønns- og arbeidsvilkår er knyttet til avtaler som regulerer «prisen» på arbeid og derved har betydning for konkurransen om arbeidskraft. Unntaket er begrunnet med at det er utviklet et omfattende avtaleverk for fastsettelsen av prisen på arbeidskraft og at tilpasninger og effektiviseringer først og fremst bør skje gjennom dette.
Unntaket for lønns- og arbeidsvilkår er tolket og praktisert slik at det ikke omfatter de sider av en arbeidsavtale, som ikke direkte regulerer lønns- og arbeidsvilkår.
Unntaket er ikke til hinder for en vurdering av de enkelte bestemmelser i lønns- og arbeidsavtaler, med henblikk på å fastslå om de ellers direkte regulerer konkurranseforhold i et relevant marked.
Dette er i overensstemmelse med praksis i EU og EØS, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-8/00, som gjaldt en prejudisiell uttalelse til Arbeidsretten om forholdet mellom tariffavtaler og EØS-konkurransereglene. I saken for Arbeidsretten var det påstått ugyldighet for visse avtalebestemmelser som etter omstendighetene kunne anses å være i strid med EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. I denne sammenheng uttalte EFTA-domstolen at artikkel 53 og 54 kunne anvendes på tariffavtaler for så vidt de hadde et annet formål enn å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår. Avtaler måtte i denne sammenheng tolkes som avtalebestemmelser, slik at hver enkelt bestemmelse måtte underlegges en konkret vurdering med henblikk på å konstatere om den var av en slik karakter eller ikke. Denne vurderingen var det opp til Arbeidsretten å foreta. For øvrig ble det uttalt at den nasjonale domstolen også måtte ta i betraktning den samlede virkningen av bestemmelsene.
Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre unntaket fra konkurranseloven for lønns- og arbeidsvilkår. Selv om utkastet til ny konkurranselov §§ 10 og 11 må tolkes i overensstemmelse med foranstående og med lignende avgjørelser ved EFTA- og EF-domstolen, og det derfor strengt tatt er unødvendig med en egen lovbestemmelse, anser departementet at unntaket av pedagogiske grunner bør videreføres i loven. Ordlyden er imidlertid endret, slik Konkurransetilsynet foreslår. Lovteksten blir etter departementets forslag som følger:
«Loven gjelder ikke for arbeids- og ansettelsesvilkår.»
4.4 Spørsmålet om unntak for markeder eller grupper av næringsdrivende
4.4.1 Gjeldende rett
Gjeldende konkurranselov inneholder ingen generelle unntak fra loven eller hjemler til å gjøre slike unntak ut over den innskrenkning i lovens virkeområde som følger av § 1-3 annet ledd. Denne bestemmelsen om at loven ikke gjelder for lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste hos andre, er omtalt i punkt 4.3.
For øvrig inneholder loven unntak fra forbudene i §§ 3-1 til 3-4 for prosjektsamarbeid (§ 3-5), eier- og konsernsamarbeid (§ 3-6) og patent- og mønsterlisensavtaler (§ 3-7). Disse unntakene er omtalt i punkt 6.2.2.
Etter konkurranseloven § 3-8 gjelder ikke forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 for samarbeid om førstehåndsomsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter fra produsenter eller produsentorganisasjoner innen jordbruk, skogbruk og fiske.
4.4.2. Utvalgets forslag
Konkurranselovutvalget har ikke vurdert hvilke avgrensninger som bør gjøres av konkurranselovens virkeområde for lønns- og arbeidsvilkår, primærnæringene, kulturlivet etc. Utvalget har likevel i forslag til § 1-3 første ledd foreslått et unntak for lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste hos andre. Forslaget er omtalt i punkt 4.3.2.
Utvalget viser til at unntakene i dagens lov, bortsett fra unntaket for lønns- og arbeidsvilkår, bare gjør unntak fra enkelte av lovens bestemmelser og at unntakene i andre tilfelle følger av forskrifter eller praksis.
Utvalget foreslår derfor i § 1-3 annet ledd en hjemmel for Kongen til å gjøre unntak gjennom forskrifter fra hele eller deler av loven for bestemte markeder eller næringer. Selv om hjemmelen er åpen, slik at den gir adgang til å gjøre unntak fra hele loven, anbefaler flertallet at hjemmelen benyttes til å gjøre unntak som ikke gjelder for hele loven.
Flertallet har ikke foreslått noen lovbestemmelse som gjør unntak for primærnæringene, men mener at dette best reguleres gjennom forskrift etter ovennevnte hjemmel. Utvalget viser til at dette er et utpreget politisk spørsmål som det ikke er naturlig at utvalget går inn på.
Et mindretall i utvalget foreslår at unntaket for primærnæringene videreføres i ny lov gjennom forskrift. Dersom et unntak for førstehåndsomsetning for norske primærnæringsprodukter blir innført, er det viktig at det også innføres et unntak for både innkjøps- og salgsreguleringer. Et eventuelt unntak bør derfor reelt sett innebære at forbudene i forslaget §§ 3-1 og 3-2 ikke skal gjelde for noen form for samarbeid eller reguleringer i førstehåndsomsetningen av norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeriprodukter. Mindretallet mener imidlertid at Konkurransetilsynet likevel bør kunne påby opphør av slikt samarbeid eller utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling slik at forslaget § 3-3 gjelder tilsvarende.
I forslaget til § 3-1 fjerde ledd har utvalget foreslått at Kongen i forskrift skal kunne fastsette regler for hva som går inn under bestemmelsens tredje ledd (gruppefritak). Dette forslaget er omtalt i innstillingen punkt 6.4.2.
4.4.3 Høringsinstansenes merknader
Høringsinstansenes syn på spørsmålet om unntak for lønns og arbeidsvilkår i tjeneste hos andre er omtalt under punkt 4.3.3. Tilsvarende er spørsmålet om hjemmel for Kongen til å fastsette gruppefritak omtalt i punkt 6.5.2. Her omtales spørsmålet om unntak for førstehåndsomsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter.
Justisdepartementet (JD) har en viss forståelse for utvalgets standpunkt om at unntak for bestemte markeder og næringer bør fastsettes i forskrift. Er det imidlertid tale om å gjøre vidtgående unntak fra lovens forbud, bør unntakene etter JDs oppfatning fremgå av selve loven. For det første vil det gi den som leser loven et klart signal om at det er gjort vesentlige unntak. For det andre vil spørsmålet om å gjøre vesentlige unntak gjerne være av utpreget politisk karakter, noe som kan tilsi stortingsbehandling. Det kan i så fall reises spørsmål om det tross alt vil være mest hensiktsmessig at unntakene fremgår samlet av loven.
Uavhengig av hvilken teknikk som brukes, mener JD at det kan være god grunn til å videreføre hovedtrekkene i gjeldende rett med hensyn til konkurranselovens anvendelse på samvirkeforetak. Det bør således gjøres unntak fra lovforslaget § 3-1, og kanskje også § 3-2, for samarbeid om omsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter. Konkurransetilsynet bør imidlertid kunne gripe inn etter forslaget § 3-3 dersom et foretak opptrer på en måte som er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i loven § 1-1. Videre bør man trolig videreføre de dispensasjonene som er gitt til samvirkeforetak eller typer av samvirkeforetak etter konkurranseloven § 3-9 første ledd første punktum.
Landbruksdepartementet(LD) fremhever at for å kunne videreføre den landbrukspolitikk som Stortinget og regjeringen har fastsatt, må landbrukssamvirket fortsatt kunne gjennomføre markedsregulering av viktige jordbruksprodukter og iverksette målprisbestemmelser. For å utføre disse oppgavene er landbrukssamvirket avhengig av en videreføring av de nåværende unntak i konkurranseloven § 3-8. LD understreker at i den grad man skulle vurdere å fjerne unntaket for landbrukssamvirket, vil dette endre grunnlaget for norsk landbrukspolitikk. En slik endring må derfor eventuelt bli vurdert ved en gjennomgang av landbrukspolitikken og ikke ved en revidering av konkurranseloven.
LD legger til grunn at nåværende unntak i § 3-8 videreføres for produsentorganisasjoner i jordbruket. Unntaket skal bare omfatte førstehåndsomsetning av jordbruksprodukter.
Når det gjelder skogbruk, viser LD til at tømmer er omfattet av EØS-avtalen og at det derfor ikke er samme grunnlag for å gi skogbruk unntak fra den norske konkurranseloven som for jordbrukssektoren.
Når det gjelder annet samarbeid mellom enkeltprodusenter enn gjennom landbrukssamvirket, legger LD til grunn at slikt samarbeid fortsatt vil være tillatt innenfor visse grenser ettersom omfanget av slikt samarbeid ikke vil påvirke konkurransen merkbart. LD vektlegger derfor i mindre grad en videreføring av et unntak for samarbeid mellom enkeltprodusenter i den nye konkurranseloven.
Endelig mener LD at nåværende unntak for landbrukssamvirket bør videreføres i den nye konkurranseloven i stedet for i forskrift med hjemmel i loven. Det følger av den betydningen dette unntaket har for at samvirket skal kunne gjennomføre de oppgaver som det er pålagt gjennom landbrukspolitikken som Stortinget og regjeringen har fastsatt. LD mener at en eventuell fjerning av unntaket for landbrukssamvirke derfor må behandles og vedtas av Stortinget.
Fiskeridepartementet ønsker også en videreføring av unntaket for førstehåndsomsetning i primærnæringene og at dette fremkommer direkte i loven gjennom et eget ledd i forslag til ny § 1-3.
Norges Bondelag (Bondelaget) fremhever at siden 1930-tallet har den viktigste organisasjonsform for omsetning av landbruksvarer vært gjennom samvirke. Slike fellesløsninger i landbruket finnes i flere former som salgssamvirke, innkjøpssamvirke, finanssamvirke og avlssamvirke. Det vises til at produksjon av landbruksvarer foregår på en slik måte at det er helt nødvendig at produsentene samordner sin opptreden i markedet. Produsentene er mange og små og produserer hovedsakelig varer med lav priselastisitet. Hver for seg har produsentene begrensede muligheter for informasjon om markedet. Det er også tale om biologisk produksjon med lang produksjons- og planleggingshorisont, der sesongmessige svingninger kan være store. For den enkelte produsent vil det derfor være svært vanskelig å tilpasse produksjonen til kortsiktige markedssvingninger.
Det vises til at da konkurranseloven ble behandlet av Stortinget i 1992, gikk flertallet inn for at et primærnæringsunntak måtte hjemles i lov. Begrunnelsen var at et slikt unntak var «så viktig at det vil gi klarere utrykk for rettssituasjonen på området at disse unntakene tas direkte i loven». Bondelaget finner det merkverdig at Konkurranselovutvalget foreslår å ta primærnæringene ut av loven, uten noen form for begrunnelse. Selv om utvalget foreslår en forskriftshjemmel for unntak, mener Bondelaget at dette vil innebære en juridisk svekkelse i forhold til i dag. Bondelaget mener også det er beklagelig at utvalget ikke gir noen klar føring på om det fortsatt skal gis et unntak.
Bondelaget viser også til St.meld. nr. 19 (1999-2000), jf. Innst. S. nr. 167 (1999-2000), og fremhever at konkurranseloven må utformes i tråd med gjeldende norsk landbrukspolitikk. Det kan ikke se noen landbrukspolitisk begrunnelse for at primærnæringsunntaket bør fjernes fra konkurranseloven og mener at en lovfesting av primærnæringsunntaket er et viktig bidrag for å sikre stabilitet. Videre kan Bondelaget vanskelig forstå hvorfor Konkurranselovutvalget foreslår en disharmonisering med EØS på dette området, når en på andre områder følger opp formålet med lovgjennomgangen ved forslag som innebærer en harmonisering med EØS. I denne forbindelse vises til at det innefor EU er et slikt unntak gjennom Romatraktaten artikkel 36.
Endelig fremhever Bondelaget at dagens forbudsbestemmelser ikke omfatter innkjøpsamarbeid. Unntaket i konkurranseloven § 3-8 gjelder således kun ved salg. Forbudet i utvalgets forslag til § 3-1 omfatter imidlertid også innkjøpssamarbeid. Innkjøpssamarbeid i landbruket, gjennom for eksempel Felleskjøpene eller andre viktige innkjøpslag, er en viktig organisasjonsform som sikrer den enkelte produsent gode innkjøpsavtaler på viktige driftsmidler i jordbruket. Dette er ikke minst viktig for å begrense kostnadene i jordbruket. Bondelaget ber også om at innkjøpssamvirke omfattes av et primærnæringsunntak i fremtidig konkurranseregelverk.
Norsk Landbrukssamvirke, som er en interesseorganisasjon for samvirkeorganisasjonene i landbruket, fremhever viktigheten av å videreføre primærnæringsunntaket som et unntak i selve loven. Begrunnelsen er i alt vesentlig sammenfallende med Norges Bondelags synspunkter.
Norges Skogeierforbund går sterkt i mot at unntaket for prissamarbeid mellom leverandørene i primærnæringene i førstehåndsomsetningen fjernes og ber om at dette unntaket videreføres direkte i den nye loven. Det forutsettes at en slik bestemmelse ikke gjør unntak fra forslaget til ny § 3-2.
Norsk Bonde- og småbrukarlag fremhever at markedsordninger og andre tiltak som har sin basis i den norske landbrukspolitikken, og forpliktelsene som i praksis blir utøvd av samvirkeforetak i landbruket, fortsatt må gis unntak fra den norske konkurranselovgivningen.
GENO, som er eid av norske melke- og storfekjøttprodusenter og er deres avls- og seminorganisasjon, fremhever at for å drive avl på lavt arvbare egenskaper er det behov for en betydelig dominerende markedsandel innen avl/sæd. Således er det behov for et fortsatt primærnæringsunntak fortrinnsvis i lovs form. Unntaket må også gjelde for salg, levering og innkjøp av norske jordbruksprodukter.
Kjøttindustriens Fellesforening fremhever betydningen av å opprettholde unntaket for primærnæringene i den nye konkurranseloven. En opphevelse av gjeldende § 3-8 vil svekke norsk landbruk betydelig og føre til en nedbygging av landbruksnæringen i stedet for utvikling av en mer virksom konkurranse innenfor denne. Ved å opprettholde en unntaksbestemmelse i den nye loven beholdes også muligheten for virksom konkurranse mellom norsk produksjon og utenlandsk import. Forpliktelsene i omsetningsloven og forpliktelsene som den enkelte samvirkeorganisasjon påtar seg i forbindelse med det årlige jordbruksoppgjøret, bidrar også til at det er grunnlag for å opprettholde unntaket. Videre presiseres betydningen av at den nye konkurranseloven gjør unntak for både innkjøpssamarbeid og salgssamarbeid.
Næringslivets Hovedorganisasjon støtter mindretallets forslag om å videreføre et unntak for primærnæringene i ny lov gjennom forskrift. Dersom det gjøres unntak for primærnæringene, er det avgjørende at dette gjøres likt, slik at så vel salgsreguleringer som innkjøpsreguleringer unntas fra lovens forbudsbestemmelser.
Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon(HSH) er enig med flertallet i utvalget om at det ikke skal innføres unntak for primærnæringene i loven. Dersom dette likevel skal reguleres i forskrift i medhold av forslag til ny § 1-3 annet ledd, mener HSH at loven bør inneholde en avgrensning for forskriftsadgangen, slik at denne kun kan benyttes ut fra vitale nasjonale interesser eller liknende, samt at dette ikke hindrer konkurransen i særlig grad.
Orkla ASA(Orkla) støtter forslaget om å regulere unntaket for primærnæringene gjennom forskrift og ikke gjennom et unntak i selve loven. Videre mener Orkla at omfanget av primærnæringenes unntak bør begrenses til konkurransebegrensende avtaler i forslaget § 3-1. Derimot ser Orkla ingen grunn til å unnta primærnæringene fra forslaget til ny § 3-2 som forbyr utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Primærnæringene bør her være underlagt forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling på lik linje med andre aktører i markedet.
Hydro mener det er viktig at et unntak for primærnæringene, dersom det videreføres i den nye loven, ikke utvides til å gjelde innkjøp av råvarer for disse næringene.
Coop NKL BA (Coop) viser til at forbudet i forslag til § 3-1 også vil ramme innkjøpssamarbeid som er basis for hele forbrukerkooperasjonens virksomhet slik den har vært drevet siden 1800-tallet, med mindre unntaket i bestemmelsens tredje ledd får anvendelse. Coop legger til grunn at det ikke kan være tvil om at unntaket får anvendelse, men fremhever det uheldige ved at dette ikke er utvetydig fastslått i høringsdokumentet. Dette skaper redusert forutsigbarhet på punkter av vital interesse for forbrukerkooperasjonen i Norge. Det forutsettes derfor at dette spørsmålet blir klargjort av departementet.
Samvirkeutvalget ønsker at gjeldende § 3-8 i konkurranseloven videreføres i den nye loven. For øvrig etterlyses et eget kapittel i lovproposisjonen som klargjør berettigelsen av samvirkeforetak i et konkurranserettslig perspektiv.
4.4.4 Departementets vurderinger
Førstehåndsomsetningen av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter er unntatt fra forbudene mot prissamarbeid, anbudssamarbeid og markedsdeling i den nåværende konkurranselov. I departementets utkast til ny konkurranselov utvides forbudene betydelig, blant annet forbys innkjøpssamarbeid i § 10, og det innføres et nytt forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i § 11. Som høringsinstansene påpeker, kan dette føre til at nye deler av samvirkenes virksomhet innenfor disse næringer omfattes av forbudene i konkurranseloven. Særlig innenfor jordbruket skjer det betydelige strukturendringer i produksjons- og omsetningsleddene. Innholdet i og gjennomføringen av jordbrukspolitikken er også under utvikling. Skogbruket omfattes allerede av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Store deler av omsetningen av skogbruksprodukter nyter derfor ingen fordel av unntaket fra konkurranselovens forbud. Utviklingen innenfor havbruksnæringen skaper utfordringer også på konkurransepolitikkens område.
Etter departementets oppfatning viser dette at det er nødvendig å vurdere nærmere omfanget og innholdet av de unntakene som primærnæringene skal ha fra konkurranselovgivningen. Innholdet i landbruks- og fiskeripolitikken skal imidlertid ikke endres gjennom endringer i konkurranselovgivningen. Formålet med en gjennomgang av unntakene er således ikke å endre rammebetingelsene for disse næringene, men å finne frem til unntak som er tilpasset den utvikling som er skjedd siden nåværende konkurranselov ble vedtatt og som er fleksible nok til kunne tilpasses den politikk som vil bli fastlagt i fremtiden.
Departementet mener at det best kan gjøres ved at det tas inn en bestemmelse i konkurranseloven om at Kongen skal fastsette de unntak fra §§ 10 og 11 som er nødvendige for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken. På denne måten blir det gjort klart at det «skal» gis slike forskrifter. Samtidig oppnås den fleksibilitet som er nødvendig for å tilpasse unntaket til den til enhver tid gjeldende landbruks- og fiskeripolitikken.
Departementet har merket seg at flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at deres virksomhet eventuelt kan fanges opp av de utvidede forbudene, for eksempel forbudet mot innkjøpssamarbeid. Den nye loven legger ikke opp til at det skal gis individuelle dispensasjoner, men hvert enkelt foretak må selv vurdere sin stilling ut fra en forståelse av utkastet til § 10 i sin helhet, dvs. også unntaksbestemmelsen i § 10 tredje ledd. Departementet kan ikke ta konkret stilling til slike spørsmål i forbindelse med odelstingsproposisjonen. Dersom enkelte aktører er usikre på om de rammes av forbudene eller ikke, må de ta kontakt med Konkurransetilsynet som har veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.
4.5 Forholdet til stortingsvedtak og andre lover
4.5.1 Gjeldende rett
Konkurranseloven § 1-4 første ledd fastsetter at bestemmelser som gis i medhold av loven, ikke må stride mot stortingsvedtak. Bestemmelsen er en videreføring av prisloven av 1953 § 2 tredje ledd, og tar særlig sikte på tilfeller der Stortinget fastsetter takst, sats eller annen pris. Begrunnelsen for bestemmelsen er å skjerme Stortingets instruksjonsmyndighet fra inngrepssensur i medhold av konkurranseloven.
Konkurranseloven § 1-4 annet ledd gir Kongen hjemmel til å foreta avgrensning mellom bestemmelsene i konkurranseloven og annen reguleringslovgivning og til å foreta fordeling av oppgaver og myndighet mellom forskjellige reguleringsmyndigheter. Bestemmelsen er ment å forebygge konflikter som kan oppstå, og gir Kongen en rett til å avklare det innbyrdes forhold mellom sektormyndigheter før det oppstår motstrid. En slik avgjørelse fra Kongen kan gå ut på at en av myndighetene får innskrenket kompetanse i forhold til den opprinnelige fullmakten.
4.5.2 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår å ikke videreføre § 1-4 første ledd i gjeldende konkurranselov om at bestemmelser som gis i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak. Bestemmelsen har etter utvalgets oppfatning hatt svært liten betydning under gjeldende konkurranselov. I forslaget til ny konkurranselov fremgår forbudene mot konkurransebegrensende atferd direkte av loven, i motsetning til i dag, hvor det i tillegg til relativt snevre forbudsbestemmelser, også er en inngrepsbestemmelse mot konkurranseskadelig atferd. Stortingets mulighet til å fatte motstridende vedtak vil som en følge av dette innskrenkes. En bestemmelse om at vedtak som treffes i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak, vil således ikke ha noen praktisk betydning.
Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger er i utvalgets lovforslag utformet som en inngrepsbestemmelse slik som i dag. På dette området kan bestemmelsen i gjeldende konkurranselov § 1-4 første ledd tenkes å ha betydning. Når utvalget likevel ikke anbefaler å videreføre bestemmelsen, må dette ses i sammenheng med forslagets § 4-6 som gir Kongen adgang til å tillate en foretakssammenslutning dersom allmenne hensyn tilsier det. Dersom Stortinget bestemmer at det ikke skal gripes inn mot en foretakssammenslutning, kan det vanskelig tenkes at Kongen ikke benytter sin kompetanse etter forslagets § 4-6.
Utvalget foreslår å videreføre § 1-4 annet ledd om at Kongen kan foreta avgrensninger mellom bestemmelsene i konkurranseloven og bestemmelser i annen reguleringslovgivning samt fordele oppgaver og myndighet mellom forskjellige reguleringsmyndigheter. Kongen kan i medhold av denne bestemmelsen for eksempel regulere forholdet til Forbrukerombudets kompetanse etter markedsføringsloven § 13.
4.5.3 Høringsinstansenes merknader
Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om utvalgets forslag til bestemmelse om forholdet til andre lover.
4.5.4 Departementets vurderinger
Departementet slutter seg til utvalgets forslag om ikke å videreføre gjeldende § 1-4 første ledd. Bestemmelsen har til nå hatt svært liten praktisk betydning og vil heller ikke få det, slik den nye konkurranseloven er utformet.
Departementet er enig med lovutvalget i at det kan være behov for en bestemmelse i konkurranseloven som gir Kongen anledning til å gi nærmere regler om den innbyrdes avgrensningen av de forskjellige myndigheters virkeområde. Det er nå en rekke sektorspesifikke reguleringsmyndigheter som kan eller skal ta konkurransehensyn ved praktiseringen av sin lovgivning. Den foreslåtte bestemmelsen kan forebygge konflikter som kan oppstå og gir Kongen en rett til å avklare forholdet mellom sektormyndigheter før det oppstår motstrid. En slik avgjørelse fra Kongen kan gå ut på at en av myndighetene får innskrenket kompetanse i forhold til den opprinnelige fullmakten.
4.6 Varigheten av vedtak etter konkurranseloven
4.6.1 Gjeldende rett
Etter konkurranseloven § 1-6 skal vedtak etter loven i alminnelighet treffes for et bestemt tidsrom. Virkningstiden for det enkelte vedtak skal normalt ikke overstige fem år og aldri være lenger enn ti år. Vedtakene skal kunne fornyes. Bestemmelsen er begrunnet med at en aktiv konkurransehåndheving forutsetter at vedtak i medhold av loven vurderes fortløpende. For enkelte vedtak, for eksempel dispensasjoner til å foreta tidsavgrensede handlinger, vil det framgå av vedtaket når det mister sin kraft. I andre tilfeller er det behov for å vurdere vedtakene når de løper ut, eventuelt senest etter 10 år. Bestemmelsen gjelder både enkeltvedtak og forskrifter.
4.6.2 Utvalgets forslag
Konkurranselovutvalget har foreslått delvis å videreføre gjeldende § 1-6. Endringen er at bestemmelsen bare skal gjelde for enkeltvedtak etter loven, ikke for forskrifter. Utvalget har ikke begrunnet sitt forslag nærmere.
4.6.3 Høringsinstansenes merknader
Det er bare Konkurransetilsynet som har uttalt seg om lovutvalgets forslag. Tilsynets merknader er imidlertid særlig knyttet til en del tolkningsspørsmål som etter tilsynets oppfatning bør avklares i lovens forarbeider.
4.6.4 Departementets vurderinger
Etter departementets oppfatning er det fortsatt behov for å foreta en fortløpende vurdering av om enkeltvedtak etter konkurranseloven bør opprettholdes. Departementet viderefører derfor i samsvar med lovutvalgets forslag bestemmelsen om at enkeltvedtak i alminnelighet skal gjelde for et bestemt tidsrom, at virkningstiden normalt ikke skal overstige fem år og aldri være lenger enn ti år.
Departementet er mer i tvil om ikke dette også bør gjelde for forskrifter fastsatt i medhold av loven. Også for forskrifter bør det vurderes om det fortsatt er behov for dem og de bør ikke stå lenger enn nødvendig. Når departementet likevel er kommet til at bestemmelsen om varighet ikke bør gjelde for forskrifter, skyldes det at det vil være uheldig om disse skulle miste sin kraft dersom departementet eller Konkurransetilsynet skulle «glemme» å fornye en forskrift etter 10 år. Forskrifter etter konkurranseloven kan regulere både rettigheter og plikter for lovens adressater. Det kan derfor ha uoverskuelige konsekvenser, også av privatrettslig art, dersom en forskrift løper ut ved en tilfeldighet.
Når det gjelder de tolkningsspørsmål som Konkurransetilsynet har tatt opp i sin høringsuttalelse, så er de behandlet i merknadene til bestemmelsen i kapittel 17.
4.7 Forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØS-avtalen
Dersom samhandelen påvirkes merkbart av en konkurranseregulering som nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 eller 54, og reguleringen samtidig er egnet til å ha virkning i Norge, vil konkurransereguleringen omfattes både av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 og av konkurranseloven. De to regelsettene vil med andre ord ha overlappende anvendelsesområder. En parallell regelanvendelse kan føre til forskjellig utfall, avhengig av hvilket regelverk som legges til grunn. EØS-retten oppstiller imidlertid visse skranker for anvendelsen av nasjonal konkurranselov i tilfeller der EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer til anvendelse.
Spørsmålet om hvilke skranker EØS-avtalen oppstiller for anvendelsen av konkurranseloven oppstår imidlertid bare der samhandelen mellom avtalepartene kan påvirkes merkbart. Der samhandelskriteriet ikke er oppfylt, kommer EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ikke til anvendelse, og konkurranseloven kan anvendes uinnskrenket.
Forholdet mellom EØS-avtalens konkurranseregler og avtalepartenes nasjonale konkurranseregler er ikke direkte løst i EØS-avtalen. Av EØS-loven § 2 følger at «i tilfelle konflikt» skal EØS-avtalens regler som, gjennomført i norsk rett «gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold». Det er en forutsetning for parallell anvendelse av konkurranseloven at dette ikke hindrer ensartet anvendelse og uinnskrenket virkning av EØS-avtalens konkurranseregler.
EU har gjennom rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 3 direkte regulert forholdet mellom EF-traktaten artikkel 81 og 82 og medlemsstatenes nasjonale konkurranselovgivning. Etter forordningen artikkel 3 nr. 2 må ikke anvendelsen av nasjonal konkurranselovgivning føre til forbud mot avtaler og ordninger mv. mellom foretak som påvirker samhandelen, men som ikke begrenser konkurransen etter artikkel 81 nr. 1, oppfyller vilkårene etter artikkel 81 nr. 3 eller er omfattet av et gruppefritak. Bestemmelsen er ikke til hinder for å anvende en mer restriktiv nasjonal lovgivning mot ensidig atferd.
Artikkel 3 nr. 1 i forordningen pålegger nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler å anvende EF-traktaten artikkel 81 og 82 når de anvender nasjonal konkurranserett på atferd som kan påvirke samhandelen.
Departementet foreslår at en tilsvarende bestemmelse som artikkel 3 i forordning 1/2003 tas inn i EØS-konkurranseloven. Dette vil bidra til å klargjøre forholdet mellom EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og utkastet til §§ 10 til 14 i konkurranseloven. Dette er nærmere omtalt i punkt 14.6.