7 Kontroll med foretakssammenslutninger mv.

7.1 Behovet for å videreføre nasjonal kontroll med markedsstrukturen

7.1.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 3-11 første ledd fastsetter at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i loven § 1-1.

Vedtak om inngrep kan gå ut på å nedlegge forbud eller å gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår, jf. § 3-11 tredje ledd.

En foretakssammenslutning med kjennetegn og omsetning som gjør at den omfattes av anvendelsesområdet til EØS-avtalen artikkel 57 er meldepliktig og skal godkjennes før den kan gjennomføres, enten av EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonen, avhengig av om terskelverdiene overstiges i EFTA eller EU. Overvåkingsorganene i EU og EFTA har altså ikke parallell kompetanse. Det er bare foretakssammenslutninger uten fellesskapsdimensjon som kan lovreguleres og behandles av nasjonale myndigheter.

7.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at det eksisterer et behov for kontroll med foretakssammenslutninger uten felleskapsdimensjon som et supplement til forbudsbestemmelsene og viser til at markedskonsentrasjon vil kunne legge til rette for utøvelse av markedsmakt. Utvalget vurderer det derfor som viktig å ha regler som gjør det mulig å unngå at markeder danner en varig struktur som kan føre til at konkurransen kan svekkes eller hindres. Utvalget uttaler at hensynet til harmonisering med EØS-reglene ikke gjør seg like sterkt gjeldende ved kontroll med foretakssammenslutninger som ved utformingen av atferdsreglene, hvor man har overlapping mellom regelsettenes anvendelsesområde. Utvalget har imidlertid valgt en tilnærming til EU/EØS-reglene på de områder utvalget anser at det er behov for en reform. Som begrunnelse for dette viser utvalget til at reglene om kontroll med foretakssammenslutninger i EU/EØS har vært modell for utformingen av tilsvarende regelverk i flere av EUs medlemsstater. Dersom også de norske reglene om kontroll med foretakssammenslutninger bygger på EU/EØS-retten, vil det kunne bidra til økt forutberegnelighet for foretakene, særlig for flernasjonale virksomheter. En annen fordel ved harmonisering med et eksisterende regelsett, er at det foreligger praksis og omfattende retningslinjer som vil være relevant ved anvendelsen av reglene. Dette øker forutberegneligheten for markedsaktørene i prosesser hvor forutberegnelighet og hurtige avklaringer anses viktig.

Det er spesielt reglenes anvendelsesområde og de prosessuelle reglene utvalget foreslår å endre.

Det foreslås at konkurranseloven § 3-11 om inngrep mot bedriftserverv erstattes med seks nye EØS-inspirerte bestemmelser om kontroll med foretakssammenslutninger: §§ 4-1 til 4-6. Paragraf 4-1 gir anvendelsesområdet for reglene samt de materielle vilkårene for inngrep og hva et inngrep kan gå ut på. I § 4-2 defineres begrepet foretakssammenslutning og således det saklige virkeområdet for bestemmelsene. Paragraf 4-3 gir hjemmel for pålegg om melding og fastsettelse av krav til innhold i meldingen som er beslutningsgrunnlag for inngrep, samt angivelse av pliktsubjekt. Det statueres i § 4-4 et gjennomføringsforbud for meldepliktige samt for frivillig meldte sammenslutninger. Frister for saksbehandlingen fremgår av § 4-5 og bestemmelsen i § 4-6 gir en sikkerhetsventil for Kongen til å prøve saken i henhold til allmenne hensyn.

7.1.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets konklusjon om at det fortsatt er behov for bestemmelser om kontroll med og mulig inngrep mot foretaksammenslutninger. Videre støtter departementet utvalgets tilnærming til EU/EØS-reglene gjennom forslaget til nye bestemmelser.

Konkurranseloven § 3-11 gir konkurransemyndighetene mulighet til å opptre preventivt i forhold til en potensielt skadelig fremtidig atferd. Begrunnelsen for å ha en slik bestemmelse har vært at konkurransemyndighetene ellers først vil kunne foreta seg noe etter at konkurranseskadelig atferd som følge av strukturendringer har manifestert seg og blir oppdaget. Denne begrunnelsen vil fremdeles gjelde for nye bestemmelser om kontroll med foretakssammenslutninger.

Med utvalgets forslag om å erstatte gjeldende bestemmelse med EU/EØS-tilpassede regler, vil flernasjonale virksomheter få større forutberegnelighet og det blir større rettslikhet med de andre nordiske land. Imidlertid har departementet lagt størst vekt på at de reglene som adopteres, samtidig skal være bedre enn de eksisterende. Under denne forutsetning er det foretatt visse endringer i utvalgets forslag. Det er derfor ikke fullstendig samsvar med EU/EØS-reglene på alle punkter.

7.2 Saklig virkeområde

7.2.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 3-11 kommer til anvendelse på «bedriftserverv». Begrepet bedriftserverv er ikke definert i loven. Det fremgår av annet ledd i bestemmelsen at bedriftserverv omfatter både fusjon, erverv av aksjer eller andre andeler og delvis erverv av bedrift. Oppregningen er ikke uttømmende. Etter gjeldende rett er ethvert erverv av eierandeler i et foretak omfattet av § 3-11. Utvalget refererer i denne sammenheng konklusjonen i Arbeids- og administrasjonsdepartementets vedtak av 19. mars 2001 i Stormøllen/Statkorn-saken (sak nr. 1999/2735) vedrørende minoritetserverv, der departementet uttalte at ethvert erverv av eierandeler er omfattet av konkurranseloven § 3-11 se NOU 2003: 12 punkt 5.2.2.

Selv om ethvert erverv i utgangspunktet omfattes, må det foreligge årsakssammenheng mellom ervervet og en vesentlig konkurransebegrensning for å kunne gjøre inngrep. Etter Konkurransetilsynets praksis foreligger en slik årsakssammenheng dersom ervervet kan føre til at partene får insentiver til å endre sin markedstilpasning på en måte som gjør at konkurransen mellom partene reduseres vesentlig eller opphører. Hvorvidt partene får slike insentiver, beror blant annet på hvilken grad av innflytelse eller kontroll erverver får i selskapet det kjøpes eierandeler i.

Opprettelse av et fellesforetak kan være å anse som et bedriftserverv etter konkurranseloven § 3-11, dersom fellesforetaket av sine eiere får overført tilstrekkelige ressurser til å fungere som en selvstendig og uavhengig markedsaktør på en måte som gjør at man kan snakke om et «erverv» av eksisterende virksomhet. Begrunnelsen for å behandle enkelte fellesforetak i henhold til § 3-11 er at det dreier seg om en varigstrukturendring i markedet. Dette er samme løsning som etter EØS-reglene, der opprettelse av et selvstendig fungerende fellesforetak er å anse som en foretakssammenslutning. Det er ikke et krav at selskapene kan utøve felles kontroll for at et fellesforetak kan behandles etter reglene i § 3-11.

7.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget behandler avgrensning av det saklige virkeområdet i innstillingen punkt 5.4.3.

Et flertallforeslår at de nye bestemmelsene om kontroll med foretakssammenslutninger bare skal komme til anvendelse på mer kvalifiserte erverv. Det er kommet til uttrykk i definisjonen av «foretakssammenslutning» i utvalgets forslag til § 4-2, der det innføres et krav om erverv av kontroll i målselskapet. Dette er i overensstemmelse med det sentrale vilkåret for at et tiltak skal medføre en foretakssammenslutning etter rådsforordning (EØF) nr. 4064/89 - fusjonsforordningen, artikkel 3 nr. 1 til 4. Etter bestemmelsen foreligger en foretakssammenslutning når to eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer eller det på en eller annen måte oppnås kontroll med hele eller deler av et eller flere foretak. I forslaget til ny endret forordning 1 er dette gjort enda klarere ved at innledningen i artikkel 3 nr. 1 er endret slik den følgende kursiverte danske teksten viser: «Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varig grundlag beror på:...»

Begrepet «kontroll» er nærmere definert i forordningens artikkel 3 nr 3. Kontroll kan etter denne bestemmelsen oppnås gjennom «rettigheter, avtaler eller andre midler som enkeltvis eller sammen, de faktiske eller de juridiske forhold tatt i betraktning, gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet». Se forøvrig punkt 5.3.1.2.1 og 5.4.4.1 i utvalgets innstilling.

Flertalletviser til at det ved en slik harmonisering med EU/EØS-retten blir tilstrekkelig for foretakene i avtaler om grenseoverskridende foretakssammenslutninger å vurdere hvorvidt en foretakssammenslutning oppfyller terskelverdiene etter EU/EØS-retten. Etter gjeldende rett kan et bedriftserverv som oppfyller terskelverdiene i EU/EØS-reglene, men som likevel ikke omfattes av fusjonsforordningen fordi kontrollkriteriet ikke er oppfylt, i prinsippet falle inn under konkurranseloven § 3-11.

Det pekes på at løsningen etter gjeldende norsk rett riktignok gir lite rom for tolkningstvil om bestemmelsens anvendelsesområde, og derfor gir stor grad av forutberegnelighet for partene ved at alle typer erverv er omfattet. Flertallet mener likevel at hensynet til å unngå tolkningstvil har begrenset betydning i forhold til de ressurser som uansett må legges ned i vurderingen av om ervervet vil føre til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning. Dette er en vurdering som i praksis etter utvalgets oppfatning ikke skiller seg nevneverdig fra vurderingen av om det erverves kontroll eller bestemmende innflytelse over et foretak som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen.

Etter gjeldende rett er dessuten tilsyn med bedriftserverv basert på inngrep, uten at det foreligger meldeplikt. Flertallets forslag om at Kongen kan pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger, taler også for en løsning der bare kontrollerverv bør karakteriseres som en foretakssammenslutning. En meldepliktsordning som også omfatter erverv som ikke oppnår kontroll, innebærer at Konkurransetilsynet vil motta meldinger om erverv som i dag ikke vurderes nærmere.

En overgang til et system hvor kun de erverv som medfører at det oppnås kontroll over målselskapet omfattes av reglene om foretakssammenslutninger, innebærer at de erverv som ikke oppfyller kontrollkriteriet faller utenfor reglene. Disse må derfor, dersom de gir opphav til konkurransemessige problemer, i utgangspunktet vurderes etter lovens atferdsbestemmelser.

Regler om kontroll med foretakssammenslutninger tar som hovedregel sikte på å føre en forhåndskontroll med varige og irreversible endringer i markedsstrukturen.

Flertallet mener at erverv av mindre eierandeler normalt ikke skaper strukturer som er irreversible, og deres mulige innvirkning på konkurransen er indirekte og langt mer usikre enn strukturelle endringer. Det bør derfor ikke være adgang til inngrep mot erverv som er for små til å gi foretaket juridisk eller faktisk kontroll i et konkurrerende foretak, ut fra mulige virkninger dette kan ha på markedsaktørenes atferd. Utvalget kaller dette minoritetserverv (se side 86 i innstillingen). En særbestemmelse for minoritetserverv kan føre til større usikkerhet for ervervsdrivende, også i forhold til når et erverv må meldes til konkurransemyndighetene. Dersom en aktør endrer atferd som følge av erverv av en eierandel i et annet foretak kan dette, ifølge flertallet, skyldes en lang rekke forhold i markedet. Konkurransebegrensende atferd, herunder erverv av minoritetsandeler kombinert med annen slik atferd, kan rammes av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Et mindretall mener at atferdsreglene ikke fanger opp alle relevante konkurransemessige problemstillinger knyttet til minoritetserverv og at det i en ny konkurranselov er behov for å videreføre inngrepsadgangen mot minoritetserverv som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen. Mindretallet viser til at dersom et minoritetserverv blir gjennomført ved trinnvise oppkjøp, vil det være vanskelig å avgjøre hvilket erverv som utløser inngrepsadgangen. Det vil derfor være nødvendig å kunne vurdere flere erverv i sammenheng. For å sikre en effektiv inngrepsadgang bør det være hjemmel til å gripe inn overfor de transaksjoner som har funnet sted innenfor en to års periode regnet fra tidspunktet for det siste ervervet.

Det vises til at flertallet har pekt på at en minoritetsandel i et konkurrerende foretak gir minoritetseieren et insentiv til å tilpasse sin atferd slik at det maksimerer summen av egen fortjeneste og den fortjenesten det oppnår fra andelen i det konkurrerende selskapet. En slik endret atferd kan gå ut på å redusere konkurransen mellom selskapene. Ved krysseierskap mellom selskapene forsterkes insentivene til konkurransebegrensende atferd. Konkurransemyndighetenes praksis etter konkurranseloven § 3-11 viser at myndighetene i flere saker har ment at minoritetsandeler i konkurrerende bedrifter kan føre til konkurransebegrensninger som må vurderes etter denne inngrepsbestemmelsen. Både teori og praksis viser at det fremdeles vil være behov for en slik inngrepsadgang i ny konkurranselov. Utvalgets flertall har etter mindretallets oppfatning ikke påvist at konkurransemyndighetenes nåværende muligheter til å gripe inn overfor minoritetserverv, har skapt slike problemer for næringslivet at bestemmelsen av den grunn ikke bør videreføres.

Mindretallet kan heller ikke se at det forhold at det foreslås en hjemmel for å pålegge meldeplikt for erverv, og et gjennomføringsforbud knyttet til meldte erverv, har slike problematiske konsekvenser. Det er for eksempel ikke nødvendig å innføre meldeplikt for minoritetserverv. Videre kan minoritetserverv avgrenses fra andre meldepliktige erverv nettopp ved at de ikke innebærer endring av kontroll. På denne måten vil det ikke skje noen endring i rettstilstanden for minoritetserverv.

Et annet mindretall slutter seg til ovennevnte og bemerker i tillegg blant annet at de effektivitetsargumenter som begrunner en høy inngrepsterskel ved kontroll med foretaksammenslutninger, ikke på samme måte gjør seg gjeldende for minoritetserverv. Dette fordi det ikke vil oppstå samme stordrifts- og samproduksjonsfordeler som ved en integrering av virksomhetene til to eller flere selskaper. Inngrepsterskelen mot minoritetserverv bør derfor ikke være så høy som etter gjeldende rett (vesentlig begrensning av konkurransen). Det bør således innføres en egen bestemmelse som gir konkurransemyndighetene mulighet til å gripe inn mot konkurransebegrensende minoritetserverv.

7.2.3 Høringsinstansenes merknader

Fjorten høringsinstanser uttalte seg om lovens virkeområde.

Alle høringsinstansene som uttalte seg, er av den oppfatning at inngrepsbestemmelsene mot foretakssammenslutninger bør gjelde kontrollerverv. Elleve støtter flertallet i utvalget om at adgang til inngrep mot foretakssammenslutninger bør være begrenset til kontrollerverv, og at det dermed ikke er nødvendig med en inngrepsbestemmelse for erverv av minoritetsandeler.

Et lite mindretall av høringsinstansene, bestående av Den norske Advokatforening(Advokatforeningen), Konkurransetilsynetog LO, er imidlertid av den oppfatning at det bør være inngrepsbestemmelser for minoritetserverv.

Advokatforeningen slutter seg til flertallets forslag om bestemmelse om inngrep mot kontrollerverv. Foreningen mener videre at erverv av minoritetsandeler derimot enten bør være gjenstand for en egen inngrepsbestemmelse eller være underlagt de alminnelige forbudsbestemmelser.

Konkurransetilsynet mener at minoritetserverv som ikke innebærer kontroll i utgangspunktet bør håndteres etter atferdsreglene. Tilsynet mener likevel at det kan være behov for en snever tilleggsbestemmelse i konkurranseloven, en form for sikkerhetsventil, som gjør det mulig å gripe inn mot minoritetserverv i de tilfellene hvor atferdsreglene viser seg ikke å være tilstrekkelige til å hindre konkurransebegrensninger som følge av minoritetserverv. Denne bestemmelsen skal kun omfatte minoritetserverv som ikke medfører kontroll og som ikke dekkes av atferdsreglene, og ikke alle minoritetserverv som utvalgets mindretall går inn for. Konkurransetilsynets begrunnelse for dette er at det kan forekomme minoritetserverv som faller utenfor forslaget til §§ 3-1 og 3-2 , men som likevel vil innebære en konkurransebegrensning i strid med lovens formål, og som det vil være ønskelig å forby.

LO deler mindretallets oppfatning om at det også i ny konkurranselov bør være adgang til å gripe inn mot minoritetserverv.

Finansnæringens Hovedorganisasjon, Konkurransetilsynet og Norsk Hydro er enig med utvalgets flertall i at definisjonen av hva som er en foretakssammenslutning baseres på EU/EØS-konkurranseretten. Konkurransetilsynet mener at definisjonen av foretakssammenslutning i forslaget § 4-2 bør innsnevres til å gjelde varige kontrollendringer, samt at det kan være hensiktsmessig å presisere at foretakssammenslutningsbegrepet også omfatter sammenslåinger av deler av foretak. Dette er endringer som er i overenstemmelse med forslaget til revidert fusjonsforordning i EU. Konkurransetilsynet mener videre at det bør presiseres at det er krav om felles kontroll for at det skal foreligge et fellesforetak i lovens forstand. Et slikt forslag er i overenstemmelse med EU/EØS-retten. Siden utvalget ikke nevner kravet om felles kontroll, foreslår Konkurransetilsynet videre at kravet om felles kontroll bør gå klart frem av forarbeidene.

Noen høringsinstanser anfører at det er positivt med større grad av harmonisering i retning av EU/EØS-reglene på området for foretakssammenslutninger, blant annet ut fra hensynet til forutberegnlighet.

7.2.4 Departementets vurderinger

Forslaget fra et flertall i utvalget innebærer en overgang til et system hvor kun de erverv som medfører at det oppnås kontroll over målselskapet, omfattes av reglene om foretakssammenslutninger. Det vil si at de erverv som ikke oppfyller kontrollkriteriet, faller utenfor reglene. Disse må derfor, dersom de gir opphav til konkurransemessige problemer, i utgangspunktet vurderes etter lovens atferdsbestemmelser.

Forslaget fra utvalgets flertall innebærer både en utvidelse og en innsnevring av anvendelsesområdet for regler om regulering av markedsstrukturen i forhold til gjeldende rett.

Det er en utvidelse fordi begrepet «foretakssammenslutning» ikke som bedriftserverv bare omfatter erverv og sammenslåing, men også rettigheter eller faktisk mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet. Innsnevringen følger av at bare foretakssammenslutninger som fører til kontroll kan vurderes. Det innebærer at minoritetserverv ikke omfattes.

Hele utvalget synes å mene at atferden ved minoritetserverv kan medføre konkurransemessige problemer. Departementet oppfatter det slik at hele utvalget også mener at konkurranseloven bør ivareta både konkurransebegrensende følger av endret styring av et selskap og tilsvarende følger ved endret atferd mellom kjøper og målselskap som resultat av eierskap uten kontroll. Uenigheten gjelder hvordan man skal håndtere slike saker, det vil si om de skal behandles etter fusjonsreglene, atferdsreglene eller etter en særbestemmelse.

Sentralt i flertallets begrunnelse er den varige strukturendringen som oppstår ved et kontrollerverv. Dette i motsetning til et minoritetserverv, hvor det ifølge utvalget er aktørenes atferd som medfører de konkurransemessige problemene.

Som det fremgår under punkt 7.1, er regler om strukturelle inngrep begrunnet med behovet for å gripe inn for å forhindre en potensiell konkurranseskadelig atferd på grunn av endrede strukturelle forhold. I denne sammenheng er det etter departementets mening ikke avgjørende om strukturen endres som følge av at det oppstår en ny enhet eller om endringen ligger i de økonomiske insentivene et erverv av mindre eierandeler gir. I begge tilfeller muliggjør strukturendringer atferd som ikke er ønskelig. Et inngrep skal hindre en slik hypotetisk skadelig atferd. Atferden man ønsker å ramme både ved endringer i kontrollen av et målselskap og ved ikke kontrollerende erverv, er en sannsynlig konkurransebegrensende innretting ut fra økonomisk rasjonell opptreden.

Økonomisk teori gir grunnlag for å anta at minoritetserverv kan være konkurranseskadelig. Enhver rasjonell bedrift vil søke å maksimere sin samlede profitt, som også vil kunne inkludere eierandeler i andre bedrifter, også da mindre eierposter. Selskapet vet at hvis det fører en aggressiv konkurranse, og med dette stjeler markedsandeler fra konkurrenten, vil det samtidig bety lavere inntekter fra deres eierandel i selskapet. Dette indikerer at eierskap av mindre andeler i konkurrenter trekker i retning av mindre konkurranse. Selv uten styrerepresentasjon og samarbeid som kan håndteres av atferdsreglene, foreligger det etter departementets oppfatning insitamenter som kan medføre redusert konkurranse.

Departementet mener at en passiv innrettelse neppe vil kunne subsumeres under gjerningsbeskrivelsene i de foreslåtte forbudene. Disse tar sikte på en annen type atferd. Teori og praksis etter konkurranseloven § 3-11 viser at det fremdeles vil være behov for en inngrepsadgang mot minoritetserverv i ny konkurranselov. Departementet deler derfor i hovedsak mindretallets oppfatning.

Dersom en først velger tilpasning til EU/EØS-reglene, hvor kontroll er det sentrale vilkåret for at noe skal betegnes som en foretakssammenslutning, så er imidlertid departementet enig med flertallet i at minoritetserverv uten kontroll bør holdes utenom definisjonen for foretakssammenslutninger. Departementet følger dette opp i utkastet til § 17.

Departementet er også enig med flertallet i at det sannsynligvis vil være aktuelt med inngrep mot minoritetserverv bare i et begrenset antall tilfeller. Det risikeres imidlertid ved flertallets løsning at det blir et rettslig tomrom ved at kun kontrollerverv kan reguleres.

Departementet anser heller ikke uten videre argumentet om forutsigbarhet for markedsaktørene ved tilnærmet samme anvendelsesområde for reglene som i EU/EØS og de nordiske EU-land som en tilstrekkelig god begrunnelse for den løsningen som utvalgets flertall har valgt.

Departementet er riktignok enig i at reglene, så langt det er mulig ut fra formålet med dem, bør ivareta de private partenes behov for rettssikkerhet, herunder forutsigbarhet. De norske reglene for inngrep mot foretakssammenslutninger skal imidlertid ivareta muligheten for inngrep ut fra en økonomisk begrunnelse om hva som er samfunnsøkonomisk fordelaktig i Norge. Fusjonsforordningens anvendelsesområde skal avgrense Kommisjonens kompetanse i forhold til medlemslandene. Det har vært politisk tautrekking innad i EU om dette, og man har ikke villet gi Kommisjonen større kompetanse enn absolutt nødvendig. Kommisjonens fusjonskontroll vil derfor dreie seg om de mest opplagte kandidatene for inngrep fra Kommisjonen, det vil si store sammenslutninger regnet etter omsetning, som innebærer endring av kontroll og som er grenseoverskridende. Ikke alle medlemslandene har harmonisert sine lover i overensstemmelse med fusjonsforordningen slik Danmark og Sverige har gjort. England og Tyskland kan for eksempel behandle minoritetserverv etter sine fusjonsregler.

Gitt at det skal finnes mulighet for inngrep mot strukturendringer som skal forhindre konkurranseskadelig atferd, er det etter departementets oppfatning uklart hvorfor det kun skal kunne skje ved kontrollerverv. Departementet mener derfor at regler om inngrep mot strukturendringer på grunn av potensielle konkurransemessige virkninger av rasjonell økonomisk opptreden, bør omfatte erverv av minoritetsandeler som ikke medfører kontroll.

Det foreslås følgende hjemmel for inngrep mot minoritetserverv i utkastet § 16 annet ledd, som endrer navn til «Inngrep mot foretakssammenslutninger mv.»:

«Konkurransetilsynet skal på samme vilkår som etter første ledd gripe inn mot erverv av andeler i et foretak selv om ervervet ikke fører til kontroll. Er ervervet gjennomført ved trinnvise oppkjøp, kan det gripes inn overfor de transaksjoner som har funnet sted innenfor en periode på to år regnet fra tidspunktet for det siste ervervet.»

Det foreslås ikke å utforme egne prosessuelle regler for denne særskilte inngrepshjemmelen, men departementet har i utkastet til § 16 tredje ledd foretatt nødvendige tilpasninger i utvalgets forslag til § 4-1 annet ledd om hva et inngrep kan gå ut på.

7.3 Materielle inngrepsvilkår

7.3.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 3-11 kan Konkurransetilsynet gripe inn mot et bedriftserverv som vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i loven § 1-1. Vilkåret om at konkurransebegrensningen må være i strid med lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser innebærer at inngrep bare kan skje dersom effektivitetstapet ved konkurransebegrensningen overstiger eventuelle samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster.

Det er dessuten en forutsetning for inngrep at ervervet vil skade allmenne interesser. Dette kommer ikke direkte til uttrykk i bestemmelsens ordlyd, men kan utledes av Konkurransetilsynets «kan» fullmakt for inngrep. Fullmakten har vært ansett nødvendig for å sikre at andre hensyn kan komme inn i vurderingen og gi konkurransemyndighetene mulighet til å avstå fra inngrep dersom andre hensyn veier tyngre enn hensynet til konkurransen.

Om begrensningen av konkurransen som følge av et erverv er vesentlig eller vil føre til forsterking av en eksisterende vesentlig begrensning, må bedømmes på grunnlag av en hypotetisk utvikling av konkurransesituasjonen på de markeder som berøres. Det kreves årsakssammenheng mellom bedriftservervet og den vesentlige konkurransebegrensningen.

Ny § 3-12 i konkurranseloven

Stortinget vedtok 17. juni 2003 ny § 3-12 i konkurranseloven med følgende ordlyd:

«Dersom en eller flere aktører på det norske marked er så dominerende at konkurranse hindres, skal Konkurransetilsynet likevel ikke etter § 3-11 gripe inn dersom det i bransjen foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked, forutsatt at dominansen ikke virker negativt for de norske kunder.»

Utvalget har ikke behandlet bestemmelsen, da forslaget ble fremmet etter at utvalget leverte sin innstilling.

7.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget behandler de materielle vilkår for inngrep i innstillingens punkt 5.4.5. Utvalget viser til at nåværende inngrepsvilkår har vist seg anvendelig på de saker som konkurransemyndighetene har ønsket å ta opp til vurdering, og at vilkåret er på linje med den såkalte SLC-testen (substational lessening of competition) i land som USA, Canada, Australia og Storbritannia, men forskjellig fra reglene i EU/EØS. Selv om ordlyden er forskjellig i de materielle vilkårene for inngrep mot bedriftserverv etter norsk rett og vilkårene for inngrep mot foretakssammenslutninger etter fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3, er det rent materielt mange likhetspunkter og stor grad av konvergens i vurderingen.

Utvalget går derfor inn for å beholde inngrepskriteriet i den eksisterende norske konkurranseloven.

Vesentlig begrensning av konkurransen

Når utvalget går inn for å beholde konkurranseloven materielle vilkår for inngrep betyr det at vesentlighetskriteriet i de materielle inngrepsvilkårene beholdes, jf. forslaget § 4-1 første ledd. Utvalget viser i denne forbindelse til at inngrep mot foretakssammenslutninger er svært inngripende, og at store økonomiske verdier kan stå på spill. Da inngrepsfullmakten ble innført i 1988 ble det forutsatt at markedets størrelse og betydning skulle tillegges vekt ved avgjørelsen av om en begrensning av konkurransen er vesentlig. 2 For nærmere detaljer se innstillingen punkt 5.4.5. Endelig konkluderes det med at inngrepsterskelen er godt forenlig med det som er etablert i sammenlignbare jurisdiksjoner.

Fallittbedriftforsvaret

Etter utvalgets oppfatning bør fallittbedriftforsvaret også videreføres, selv om det kan føre til at en bedrift som går dårlig, vil kunne miste insentivene til å gjøre endringer som ellers ville kunne begrense eller eliminere bedriftens tap. For å gi troverdighet til et fallittbedriftforsvar må eierne sørge for at bedriften fremstår som fallittbedrift. Slik sett kan eksistensen av fallittbedriftforsvaret lede til at bedriften faktisk går konkurs og konkurransen blir begrenset, selv om dette kanskje ikke ville blitt utfallet dersom foretaket ikke hadde kunnet påberope seg slike argumenter for å unngå inngrep.

Utvalget viser til at en beslutningsatferd som beskrevet kanskje er lite sannsynlig, fordi eierne tar en stor risiko ved å styre mot konkurs. På den annen side mener utvalget at dette er noe som vil gjelde for alle handlingsalternativer i tilfeller hvor bedriften går dårlig.

Kravene for å sannsynliggjøre at målselskapet uten oppkjøp vil gå konkurs bør imidlertid etter utvalgets syn være strenge, og bevisbyrden for at vilkårene for fallittbedriftforsvaret er oppfylt bør ligge på partene. Det anses hensiktsmessig at vilkårene fortsatt fremgår av retningslinjer utarbeidet av konkurransemyndighetene.

Forløpet til en situasjon hvor en dominerende aktør vil ønske å kjøpe opp sin konkurrent som går dårlig, vil også kunne være at den dominerende aktøren gjennom sin atferd har styrt sin mindre konkurrent mot konkurs. Utvalget peker på at harmonisering med forbudsbestemmelsene i EØS-regelverket vil innebære at predasjonsatferd blir forbudt etter den nye konkurranseloven. Utvalget mener at forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslaget § 3-2 vil være mer effektivt enn de virkemidlene konkurransemyndighetene i dag er utstyrt med for å hindre denne typen atferd.

Fra «kan» til «skal» fullmakt

Utvalget foreslår som en konsekvens av den uavhengighet for Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda som ligger i forslaget § 2-1 annet ledd at inngrepsfullmakten endres fra en «kan» til en «skal» fullmakt. Se nærmere omtale om organisering av konkurransemyndighetene i innstillingen punkt 7.5. Det vil si at dersom Konkurransetilsynet finner at de materielle vilkårene for inngrep mot en foretakssammenslutning er oppfylt, så måtilsynet gripe inn. Utvalget forutsetter at det dermed bare skal skje en ren konkurransefaglig vurdering og ikke foretas en avveining mot andre kryssende politiske hensyn og mål.

Dette innebærer at Konkurransetilsynet ikke kan unnlate å gripe inn mot foretakssammenslutninger ut fra en oppfatning om at andre allmenne hensyn veier tyngre enn konkurransefaglige hensyn. Slike avgjørelser vil, etter dette systemet, måtte fattes på politisk nivå. En «kan» bestemmelse er derfor ikke lenger nødvendig for å håndtere foretakssammenslutninger i strid med allmenne interesser.

En avgjørelse basert på hensynet til andre allmenne hensyn enn konkurransehensyn må i tilfelle fattes gjennom bestemmelsen som utvalget foreslår i § 4-6 om ministertillatelse. Med hjemmel i denne bestemmelsen kan Kongen tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet og/eller Konkurransenemnda har grepet inn mot. Så lenge forbud mot foretakssammenslutninger som samlet sett ikke er i strid med allmenne interesser, kan håndteres etter dette systemet, anser utvalget at det ikke lenger er nødvendig med en «kan» fullmakt for tilsynet og nemnda.

Utvalget er imidlertid inneforstått med at en «skal» bestemmelse kan virke lite fleksibel hvor det er åpenbart at andre samfunnshensyn veier tungt, slik at det er en sannsynlighet for et politisk vedtak etter at tilsynet og nemnda har ferdigbehandlet saken. Så lenge den konkurransefaglige analysen likevel må gjennomføres, er utvalget kommet til at dette ikke er et avgjørende argument mot ordningen.

Det konkluderes med at en «kan» bestemmelse heller ikke er nødvendig ut fra prioriteringshensyn, i og med at lovens vesentlighetskrav innebærer at inngrepskriteriet ikke vil være oppfylt i saker av liten konkurransemessig betydning.

Utvalget vil ikke gi klagerett til tredjemenn over avgjørelser om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning. Hensynet til tredjeparter mener utvalget er ivaretatt gjennom adgang til å fremme synspunkter i forbindelse med tilsynets saksbehandling.

7.3.3 Høringsinstansenes merknader

Spørsmål tilknyttet materielle inngrepsvilkår er kommentert av syv av høringsinstansene. Merknadene går inn på ulike sider ved vilkårene.

Finansnæringens Hovedorganisasjon mener at konkurransemyndighetene ikke må utvikle en praksis som hindrer at det dannes enheter i Norge på størrelse med det man ellers finner i de nordiske landene. Konkurransemyndighetene bør således ved markedsavgrensningen ta høyde for at Norge kan være del av et større nordisk marked. For å kunne møte konkurransen fra store utenlandske aktører, kan det derfor være hensiktsmessig å tillate etablering av større enheter i Norge.

Flyselskapenes Landsforening (FL) anmoder om at retningslinjene som skal utarbeides for et fallittbedriftforsvar, legger seg på en praksis som ikke avviker fra EU/EØS-retten. FL advarer mot at Norge legger seg på en strengere praksis enn det som er vanlig innen EU.

I spørsmålet om endringen fra en « kan»til « skal» bestemmelse har fem av høringsinstansene uttalt seg. Et flertall av disse, bestående av henholdsvis Advokatfirmaet Bull & Co, Konkurransetilsynet og Nærings- og handelsdepartementet, er positive til endringen fra en « kan» til « skal» regel. Legemiddelindustrien (LMI) og Telenor derimot mener at det bør være en « kan»bestemmelse. LMI mener at det fremdeles bør være rom for skjønnsutøvelse fra Konkurransetilsynets side. Telenors begrunnelse er at en « kan»bestemmelse vil tydeliggjøre i loven at Konkurransetilsynet kan konsentrere sin virksomhet om saker av konkurransemessig betydning.

Forbrukerrådet mener at rådet uansett klageordningen for øvrig bør ha en selvstendig klageadgang på vegne av norske forbrukere, dersom en foretakssammenslutning etter Forbrukerrådets vurdering vil få negative konsekvenser for norske forbrukere.

De av høringsinstansene som har uttalt seg om videreføring av den nylig vedtatte § 3-12 i gjeldende konkurranselov er gjennomgående negative.

Advokatfirmaet Hjort DA (Hjort) mener bestemmelsen ikke bør videreføres i den nye loven. Hjort stiller spørsmål ved om bestemmelsen er i overensstemmelse med EØS-avtalens etableringsbestemmelser, diskrimineringsforbudet og artikkel 59 om offentlige foretak og foretak tillagt særlige eller eksklusive rettigheter. Videre mener Hjort bestemmelsen antakelig vil være overflødig ved siden av utvalgets forslag til bestemmelse om inngrep mot foretak, og den vil dessuten være uklar og vanskelig å praktisere.

Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) viser til at bestemmelsen ble vedtatt etter et privat lovforslag og uavhengig av arbeidet med en ny konkurranselov. Dersom departementet vurderer å ta inn en bestemmelse med samme eller tilsvarende innhold som § 3-12 i forslaget til ny konkurranslov, antar Advokatforeningen at dette spørsmålet vil bli gjenstand for særskilt høring, slik at forslagets materielle og organisatoriske regler kan vurderes i sammenheng med en slik ny bestemmelse.

Konkurransetilsynet mener at bestemmelsen i § 3-12 ikke bør videreføres i den nye konkurranseloven. Etter Konkurransetilsynets oppfatning må § 3-12 tolkes slik at den gjelder de tilfeller hvor det norske markedet er en del av et velfungerende nordisk eller europeisk marked. Bestemmelsen vil derfor ikke bringe nye elementer inn i den konkurranseanalysen som må foretas etter hovedregelen i forslaget § 4-1. Bestemmelsen vil i praksis ikke føre til et annet resultat enn det vurderingen etter forslaget § 4-1 vil føre til. Bestemmelsen er dessuten uklar og vanskelig å praktisere.

7.3.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det materielle inngrepsvilkåret for bedriftserverv har vist seg formålstjenlig siden vi fikk fusjonsbestemmelser i norsk lovgivning, først i 1988 gjennom prisloven § 42 a og senere i 1993 ved konkurranseloven § 3-11. Departementet er også enig i at vesentlighetskravet bør videreføres. Når det dreier seg om et ekspropriasjonsliknende inngrep, bør nødvendigheten av dette veies opp mot den samfunnsmessige mulige gevinsten ved et inngrep. Det er derfor naturlig at kravet for å gripe inn må være en vesentlig begrensning av konkurransen.

At gjeldende rett videreføres innebærer at det fremdeles etter utkastet til § 16 første ledd må stilles krav om årsakssammenheng mellom foretakssammenslutningen og den vesentlige konkurransebegrensningen. Etter Konkurransetilsynets praksis foreligger en slik årsakssammenheng dersom ervervet kan føre til at partene får insentiver til å endre sin markedsstilpasning på en måte som gjør at konkurransen mellom partene reduseres vesentlig eller opphører. Dette innebærer at kravet om årsakssammenheng ikke alltid vil være oppfylt ved oppkjøp av et målselskap som av andre grunner står i ferd med å gå ut av markedet, og at foretakssammenslutningen derfor etter omstendighetene bør kunne tillates.

Departementet støtter utvalgets oppfatning om at kravene for å sannsynliggjøre at målselskapet uten oppkjøp vil gå ut av markedet bør være strenge, og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt bør ligge på partene.

Departementet vil imidlertid presisere at fare for konkurs ikke i seg selv er tilstrekkelig for å akseptere en foretakssammenslutning som ellers ville være konkurransebegrensende. Konsekvensen av en konkurs er at råderetten over virksomheten og tilhørende realkapital overføres fra gamle eiere til bostyret. En konkurs medfører imidlertid ikke at realkapitalen forsvinner eller påvirker lønnsomheten ved driften. Det sentrale vurderingstemaet er derfor ikke om en oppkjøpskandidat står i fare for å gå konkurs.

Det relevante vurderingstema for konkurransemyndighetene i denne sammenheng er om det, etter eventuell konkurs eller gjeldssanering, er lønnsomt å drive virksomheten eller deler av den videre i det samme markedet. Hvis det ikke er grunnlag for lønnsom drift etter en eventuell konkurs, eksisterer ikke en årsakssammenheng mellom konkurransebegrensningen og foretakssammenslutningen. Er det derimot grunnlag for lønnsom drift, kan det være grunn til å gripe inn.

Det er også relevant å vurdere om et opphør av virksomheten av andre grunner kan føre til en bedre konkurransemessig situasjon enn om ervervet gjennomføres. Det kan for eksempel skje dersom kundemassen til det opphørte foretaket fordeler seg på en konkurransemessig gunstigere måte mellom de gjenværende aktører enn om oppkjøper overtar hele eller store deler av kundemassen ved ervervet.

Konkurransemyndighetene må i denne forbindelse vurdere om eventuelle lønnsomhetsproblemer har sammenheng med oppkjøpers atferd i markedet. Lønnsomhetsproblemer som skyldes egen ineffektivitet er uproblematisk. Hvis manglende lønnsomhet i stedet skyldes rovprising eller annen type atferd som har til formål å redusere konkurransen, kan det være grunnlag for å gripe inn mot ervervet. Rovprissetting innebærer at et foretak selger en vare til en pris som er lavere enn kostnaden ved å fremstille varen. Insentivene for å gjøre dette er å presse konkurrenter ut av et marked for å oppnå markedsmakt, eller for å hindre at nye aktører etablerer seg i dette markedet. Rovprising er en type konkurranseregulerende atferd som det kan være vanskelig å oppdage i tide, det vil si før skaden er skjedd. Således kan rovprising eller annen atferd som har til formål å redusere konkurransen, være en måte å muliggjøre oppkjøp av konkurrenter.

Rovprising rammes av forbudet i utkastet § 11 om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det kan derfor reageres direkte overfor slik atferd med et betydelig overtredelsesgebyr. Departementet mener videre det er uheldig om foretakene gjennom ulovlig atferd skal kunne skape en situasjon i markedet som gjør det mulig å overta en konkurrent. Departementet mener derfor at det må inngå i vurderingen av en foretakssammenslutning om bakgrunnen for at ervervet er aktuelt, er ulovlig atferd fra erververs side.

Dette innebærer at konkurransemyndighetene kun bør akseptere erverv som vil innebære en vesentlig konkurransebegrensning dersom erververne:

1. Har sannsynliggjort at det ikke vil være lønnsomt å videreføre virksomheten, eller betydelige deler av den, som en uavhengig enhet i det samme markedet.

2. Har sannsynliggjort at det ikke finnes konkurransemessig gunstigere alternative kjøpere.

3. Har godtgjort at det ikke er erververs atferd i markedet som gjør det ulønnsomt for andre aktører i markedet å føre virksomheten videre.

4. Har godtgjort at den tilleggskapasitet erverver får gjennom ervervet, ikke medfører en så stor trussel for andre aktører at den utgjør et reelt etableringshinder i markedet.

5. Har sannsynliggjort at erververs overtagelse av kundemassen er konkurransemessig gunstigere enn om kundemassen fordeles mellom gjenværende aktører.

Etter konkurranseloven § 3-11 «kan» Konkurransetilsynet gripe inn mot et bedriftserverv dersom tilsynet finner at ervervet vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. «Kan» fullmakten innebærer at konkurransemyndighetene kan unnlate å gripe inn dersom andre allmenne hensyn veier opp de skadevirkninger som begrensningen av konkurransen fører til.

Departementet har merket seg at utvalgets forslag om å endre inngrepsfullmakten til en «skal» bestemmelse er begrunnet med at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal være mer uavhengige enn tilfellet er i dag, jf. innstillingen kapittel 7. Samtidig foreslås det en adgang til politisk avveining av allmenne hensyn mot konkurransehensyn dersom tilsynet eller nemnda har forbudt en foretakssammenslutning, jf. utvalgets forslag til § 4-6.

Departementet følger ikke opp forslaget om å opprette en konkurransenemnd, og foretar også andre endringer i klageordningen. For nærmere omtale se kapittel 10 om organisasjonsspørsmål. Det innebærer at departementet fremdeles skal være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak. Det foreslås likevel visse innskrenkinger i departementets kontroll- og styringsmyndighet. Meningen, også etter departementets forslag, er at Konkurransetilsynet skal få større uavhengighet og anledning til å rendyrke konkurransefaglige standpunkter. Departementet har derfor endret inngrepsfullmakten i forhold til gjeldende rett i overensstemmelse med utvalgets forslag, slik at Konkurransetilsynet heretter «skal» gripe inn hvis de materielle vilkårene er oppfyllt. Ved en «skal» bestemmelse blir vurderingstemaet rent konkurransefaglig, både i Konkurransetilsynet og i departementet. Departementets utkast til § 21 om prøving i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning innebærer at avgjørelser om å gripe inn eller unnlate å gripe inn mot foretakssammenslutninger etter denne bestemmelsen, må fattes på regjeringsnivå ved Kongen i statsråd.

Selv om bestemmelsen i utkast til § 21 avviker noe fra den som Konkurranselovutvalget foreslo, er utvalgets prinsipp om å skille faglige vurderinger og politisk korrigering beholdt. Ordlyden i bestemmelsen er også noe endret i forhold til departementets høringsforslag, men uten at dette er ment å innebære noen realitetsendringer. Se for øvrig kapittel 10 for nærmere beskrivelse av klageordningen og kompetansefordelingen mellom de enkelte organene. Departementet viser også til omtalen i kapittel 6 om tilsvarende klageordning for atferdsreguleringer og til omtalen av utkast til §§ 13 og 21 i kapittel 17 om merknader til de enkelte bestemmelsene.

En virkning av overgangen til en «skal» bestemmelse er at spørsmålet om vilkårene for inngrep mot en foretakssammenslutning eller erverv av minoritetsandeler er til stede, kan prøves for domstolene.

Departementet følger også opp utvalgets forslag om at det ikke skal gis klagerett til tredjemenn over beslutninger om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning, jf. for øvrig merknader til utkastet § 21 i kapittel 17.

Departementet er enig med utvalget i at hensynet til tredjemenn bør ivaretas gjennom adgang til å fremme synspunkter i forbindelse med tilsynets saksbehandling, jf. merknader til utkastet § 18 femte ledd om offentliggjøring av melding. Det er imidlertid viktig at det kommer inn synspunkter ikke bare andre markedsaktører, men også fra representanter for etterspørselssiden, typisk forbrukermyndighetene.

Endelig legges til grunn at det ikke skal gjøres endringer i behandlingen av saker av konkurransemessig betydning som berører flere tilsyn som følge av at departementet fortsatt skal være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak. Dette medfører med andre ord at departementets forslag i høringsbrevet om en ny spesialbestemmelse i konkurranseloven § 4-7 for saker om foretakssammenslutninger av finansinstitusjoner bortfaller.

Departementets forslag til hvordan den nye § 3-12 i konkurranseloven skal innpasses i ny konkurranselov

Stortinget vedtok 17. juni 2003 ny § 3-12 i konkurranseloven med følgende ordlyd:

«Dersom en eller flere aktører på det norske marked er så dominerende at konkurranse hindres, skal Konkurransetilsynet likevel ikke etter § 3-11 gripe inn dersom det i bransjen foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked, forutsatt at dominansen ikke virker negativt for de norske kunder.»

Utvalget har ikke behandlet bestemmelsen fordi forslaget ble fremmet etter at utvalget la frem sin innstilling. For å følge opp Stortingets vedtak, anbefaler departementet å videreføre en tilpasset utgave av konkurranseloven § 3-12 i bestemmelsen om inngrep mot foretakssammenslutninger. Ettersom både utvalget og departementet har gått inn for å videreføre «vesentlig begrensning av konkurransen» som vilkår for å gripe inn, bør dette også være vilkåret i «§ 3-12»-bestemmelsen.

Departementet foreslår at følgende tas inn som fjerde ledd i § 16 om inngrep mot foretakssammenslutninger:

«Selv om vilkårene etter første ledd er oppfylt, skal Konkurransetilsynet likevel ikke gripe inn mot foretakssammenslutningen, eller et erverv etter annet ledd, dersom det foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked, og forutsatt at foretakssammenslutningen ikke virker negativt for norske kunder.»

7.4 Innhold i inngrepsvedtaket

7.4.1 Gjeldende rett

Et inngrepsvedtak kan etter gjeldende rett gå ut på å nedlegge forbud eller gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår. Konkurranseloven § 3-11 tredje ledd gir eksempler på hva vilkårene kan gå ut på.

For det første kan et vedtak gå ut på å forby bedriftservervet og fastsette slike bestemmelser som er nødvendige for at formålet med forbudet blir oppnådd. For det andre kan Konkurransetilsynet påby avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i bedriftservervet. For det tredje kan Konkurransetilsynet sette slike vilkår som er nødvendige for å motvirke at ervervet begrenser konkurransen i strid med formålet.

Den alminnelige vilkårslæren i forvaltningsretten setter grenser for hva slags betingelser tilsynet kan stille for å godkjenne et erverv.

Etter gjeldende lov kan det både stilles strukturelle og atferdsmessige vilkår. Et strukturelt vilkår vil typisk gå ut på at partene pålegges å selge ut nærmere spesifiserte deler av virksomheten. Atferdsmessige vilkår kan være at konkurrenter eller andre aktører skal gis adgang til ytelser fra partene på ellers like vilkår eller at partene forbys å anvende eksklusivitets- og koblingsavtaler.

Det er ikke uvanlig at den/de som selger seg ut av eller overfører kontrollen i et foretak påtar seg avtalemessige forpliktelser om ikke å konkurrere mot sin tidligere virksomhet for en viss tid eller i visse markeder. Dette er et eksempel på en begrensning i handlefriheten som partene har avtalt i forbindelse med et bedriftserverv. Slike avtaler omtales gjerne som tilknyttede begrensninger. Konkurranseloven har ikke regler for hvordan avtalemessige forpliktelser inngått i forbindelse med et bedriftserverv skal vurderes, om de skal inngå som en del av vedtaket etter § 3-11, eller om det skal foretas en separat behandling etter konkurranselovens forbudsbestemmelser eller etter inngrepsbestemmelsen i § 3-10. I praksis er konkurransebegrensende avtaler tatt med i bedømmelsen av et bedriftserverv. Anses slike avtaler for objektivt nødvendige for gjennomføringen, vil det ikke gripes inn mot disse, uansett om de ellers ville kunne rammes av forbudene i §§ 3-1 til 3-3 eller gripes inn mot med hjemmel i § 3-10.

7.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget har anbefalt at innholdet i et inngrepsvedtak bør kunne utformes på samme måte i den nye loven som i dagens lov.

Utvalget viser imidlertid til erfaringer fra Kommisjonen om at strukturvilkår i de fleste tilfeller er best egnet for å motvirke konkurransemessige begrensninger ved foretakssammenslutninger, ettersom atferdsvilkår nødvendiggjør en stadig overvåkning og håndheving fra Konkurransetilsynets side frem i tid. Utvalget påpeker også en annen ulempe ved atferdsvilkårene, nemlig at de er tidsbegrenset. Når virkningstiden er utløpt, kan vilkårene neppe fornyes med hjemmel i foretakssammenslutningsbestemmelsen, ettersom tidsfristen for inngrep er utløpt. Utvalget konkluderer med at spørsmålet om hvilke typer vilkår som skal foretrekkes bør overlates til konkurransemyndighetene og ikke reguleres i loven.

Utvalget viser også til at det etter den nye loven vil være adgang for partene til å tilby avhjelpende tiltak på ethvert stadium i saken. Utvalget presiserer at det er partene som må ta stilling til om eventuelle frivillige tiltak skal vurderes i saken. Fordelen med dette er at det ofte er foretakene som er nærmest til å vurdere hvilke vilkår de kan akseptere for å avverge konkurransebegrensende virkninger.

Utvalget anser at de beste grunner taler for at avtalemessige begrensninger som inngås i forbindelse med en foretakssammenslutning og som er direkte tilknyttet og nødvendige for gjennomføringen av denne, som etter gjeldende rett, vurderes sammen med foretakssammenslutningen. Det vises til at man på denne måten unngår at en foretakssammenslutning hvor vilkårene for inngrep ikke er til stede, blir blokkert fordi avtaleklausuler mellom partene blir rammet av andre bestemmelser i loven. Dette ville ifølge utvalget i realiteten medføre en utvidet kontroll med foretakssammenslutninger, idet forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i motsetning til reglene om foretakssammenslutninger, ikke inneholder noe vesentlighetskrav. Utvalget mener at det også er rettsteknisk enklere å behandle slike avtaler etter reglene om foretakssammenslutninger.

Utvalget anser at prinsipper for behandlingen av tilknyttede konkurransebegrensninger som fremgår av rettspraksis fra EF-domstolen samt Kommisjonens praksis og retningslinjer også vil gi veiledning ved behandlingen av slike begrensninger etter de norske reglene for kontroll med foretakssammenslutninger. Utvalget viser til at dette også er lagt til grunn i Konkurransetilsynets praksis under dagens lov.

På denne bakgrunn foreslår utvalget i sitt forslag til § 4-1 fjerde ledd at avtaler som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning ikke er i strid med forslaget § 3-1, så langt de er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen og foretakssammenslutningen sammen med de tilknyttede avtaler ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål.

7.4.3 Høringsinstansenes merknader

Bare Konkurransetilsynethar kommentert denne delen av utvalgets forslag. Tilsynet er enig med utvalget i at vilkårene for når konkurransebegrensende forpliktelser skal anses tilnyttet en foretakssammenslutning bør fremgå direkte av lovens ordlyd. Det heter at:

«Konkurransetilsynet har imidlertid enkelte bemerkninger til selve utformingen av bestemmelsen i forslagets § 4-1 fjerde ledd. Etter lovforslaget er det kun «[a]vtaler som er direkte tilknyttet» som kan bli vurdert sammen med foretakssammenslutningen. Etter Konkurransetilsynets vurdering er det begrensningens art, og ikke begrensningens form, som er det sentrale i vurderingen av hvorvidt det foreligger en begrensning som må vurderes som tilknyttet foretakssammenslutningen. Det er derfor uten betydning om begrensningen er etablert i form av en avtale eller på annen måte. Konkurransetilsynet vil derfor foreslå at «avtaler» i § 4-1 erstattes med «begrensninger». Dette er i overensstemmelse med Konkurransetilsynets praksis under den gjeldende konkurranseloven og fusjonsforordningen artikkel 8 nr. 2, som bruker uttrykket «begrensninger som er direkte knyttet til og nødvendige for sammenslutningens gjennomføring».

Det fremgår av lovforslaget at tilknyttede begrensninger ikke skal omfattes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i forslaget § 3-1. Det er ikke gjort unntak for tilknyttede begrensninger fra forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i forslaget § 3-2. I EU/EØS-konkurranseretten er det imidlertid lagt til grunn at tilknyttede begrensninger heller ikke er i strid med forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det vises i denne forbindelse til Kommisjonens kunngjøring om begrensninger knyttet til foretakssammenslutninger, avsnitt 6. Dette bør gjelde tilsvarende etter § 4-1 fjerde ledd i den nye konkurranseloven. Konkurransetilsynet foreslår derfor at det også inntas i bestemmelsen en henvisning til forslaget § 3-2.

Konkurransetilsynet viser videre til at tilknyttede begrensninger etter utvalgets forslag ikke vil være i strid med forbudene «så langt» begrensningene er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen og at denne vurderingen også må gjelde varigheten for begrensningen. Hvis f. eks. en begrensning med varighet i fem år ikke kan anses som nødvendig, må den i sin helhet vurderes etter forbudet i § 3-1, selv om en tilsvarende avtalt begrensning på tre år ville kunne anses som nødvendig og dermed gå klar av dette forbudet. Det betyr at begrensningen ikke automatisk er godkjent dersom foretakssammenslutningen godkjennes. Konkurransetilsynet foreslår på denne bakgrunn at uttrykket «så langt» i § 4-1 fjerde ledd erstattes med «dersom».

7.4.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om at innholdet i et inngrepsvedtak bør kunne utformes på samme måte etter den nye loven som etter konkurranseloven 1993. Departementet er også enig i at strukturelle vilkår normalt er å foretrekke, men at det må være opp til Konkurransetilsynet å vurdere hva som passer best i den enkelte sak.

I likhet med utvalget vil også departementet understreke partenes ansvar for å selv fremlegge avhjelpende tiltak så snart de konkurransemessige problemer er identifisert. Partene kjenner markedene bedre enn tilsynet, og er følgelig nærmest til å vite hvilke tiltak som effektivt kan avhjelpe konkurransemessige problemer. Det er også partene selv som er best egnet til å vurdere de forretningsmessige konsekvensene av alternative avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet bør på sin side gå inn i en konstruktiv dialog med partene, med sikte på å finne fram til de tiltak som etter en helhetsvurdering best avhjelper de konkurransemessige problemer, lar seg kontrollere av tilsynet og samtidig er minst mulig byrdefulle for partene.

Departementets utkast til § 16 tredje ledd avviker noe fra ordlyden i utvalgets forslag til § 4-1 annet ledd for å reflektere at det også kan gripes inn mot såkalte minoritetserverv.

Departementets utkast til § 16 sjette ledd innebærer et unntak fra forbudene mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak i utkastet § 10 og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i § 11. Bestemmelsen fastsetter at begrensninger som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning eller et minoritetserverv ikke er i strid med utkastet §§ 10 og 11, dersom de er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen eller ervervet og foretakssammenslutningen eller ervervet sammen med de tilknyttede begrensningene ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Ordlyden i utkastet til sjette ledd avviker noe fra ordlyden i utvalgets forslag til bestemmelse på grunn av at Konkurransetilsynets forslag til endringer er innarbeidet, og endringer som følge av bestemmelsen om erverv som ikke leder til kontroll i utkastet § 16 annet ledd. I tråd med systemet etter forbudsbestemmelsene som departementet foreslår, vil det være partene selv som må vurdere om konkurransebegrensende forpliktelser i forbindelse med en foretakssammenslutning i utgangspunktet er i strid med utkastet §§ 10 eller 11 og om de er nødvendige for gjennomføring av sammenslutningen.

Anvendelse av unntaket fra forbudene i utkastet §§ 10 og 11 forutsetter ikke noe særskilt vedtak fra konkurransemyndighetenes side og forutsetter heller ikke at sammenslutninger er meldt. Det er også i overensstemmelse med Kommisjonens forslag til revidert fusjonsforordning, og har sammenheng med rådsforordning (EF) nr. 1/2003 om håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82.

Ønsker partene å gjennomføre tiltak som ellers ville være forbudt, har partene risikoen med hensyn til om begrensningene er nødvendige. Det følger av sammenhengen mellom bestemmelsene at forbudene kan håndheves etter at en foretakssammenslutning er godkjent, dersom partene skulle ha bedømt nødvendigheten av begrensningene feil. Tilsvarende kan håndheving skje etter at fristen for en nærmere vurdering av sammenslutningen er gått ut, jf. utkast til § 18 tredje ledd. At det ikke gripes inn mot en foretakssammenslutning selv om den er vurdert og fristene etter utkastet § 20 er løpt ut, utelukker heller ikke at Konkurransetilsynet med hjemmel i utkastet § 12 griper inn mot begrensningene.

Departementet forutsetter, på samme måte som utvalget, at fusjonsforordningens artikkel 6 nr. 1 annet ledd og artikkel 8 nr. 2 annet ledd, Kommisjonens kunngjøring om begrensninger som er direkte knyttet til og nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutninger (EFT C 188/5 av 4. juli 2001) og Kommisjonens samt EF-domstolens praksis skal ligge til grunn for vurderingen av når tilknyttede begrensninger er unntatt fra forbudene.

7.5 Meldeplikt

7.5.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven har ikke regler om meldeplikt for bedriftserverv. Det er imidlertid anledning for partene til å melde den endelige avtalen om ervervet frivillig. Konkurransetilsynet må da innen tre måneder etter at meldingen er mottatt varsle at inngrep kan bli aktuelt. I motsatt fall kan det ikke besluttes inngrep etter konkurranseloven § 3-11. Konkurransetilsynet har også pålagt enkelte foretak meldeplikt med hjemmel i konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt.

Spørsmålet om innføring av meldeplikt ble vurdert i forarbeidene til prisloven § 42 a 3 og konkurranseloven § 3-11. 4 Under forberedelsen av prisloven § 42 a fant lovgiver at en meldepliktsordning ville være uhåndterlig. I vurderingen ble det blant annet fremhevet at det for det enkelte bedriftserverv vil være vanskelig å avgjøre når planene er blitt konkrete nok til at en meldeplikt bør utløses. Det ble videre understreket at inngrep kun vil være aktuelt i noen få saker, og at konkurransemyndighetene kunne skaffe seg tilstrekkelig kunnskap om aktuelle saker ved å følge med i pressen, holde seg orientert om markedsutviklingen, rette forespørsler o.l. I land hvor meldeplikt er innført, er dette kombinert med krav om fullstendig melding, som utløser korte frister for konkurransemyndighetene til å vurdere om det skal foretas nærmere undersøkelser. Dette gjelder også EU/EØS-reglene. Det er imidlertid ingen forutsetning for eventuell innføring av meldeplikt at saksbehandlingsfristene harmoniseres med EU/EØS-reglene.

7.5.2 Utvalgets forslag

Innledning

Utvalget behandler i innstillingen punkt 5.4.6 spørsmålet om å innføre et system med meldinger. Det foreslås å innføre alminnelig meldeplikt kombinert med gjennomføringsforbud for større foretakssammenslutninger. Forslaget om gjennomføringsforbud er nærmere behandlet i punkt 7.6. I forslag til § 4-3 gis hjemmel for Kongen til å fastsette nærmere vilkår for og innholdet i meldeplikten. Videre foreslås at der Konkurransetilsynet ønsker å vurdere foretakssammenslutninger som faller utenfor denne meldeplikten, kan tilsynet pålegge melding. Dessuten kan erverv meldes frivillig. Utvalget har ikke ønsket å innføre et rigid meldepliktssystem som omfatter alle potensielt konkurranseskadelige foretakssammenslutninger. Utvalget ønsker heller ikke å innskrenke Konkurransetilsynets inngrepsfullmakt til bare å gjelde en gruppe foretak som i utgangspunktet er underlagt meldeplikt. Se nærmere i innstillingen punkt 5.4.6.1.

Utvalget foreslår at frister i behandlingen av foretakssammenslutninger skal ta utgangspunkt i tidspunktet for når det foreligger «fullstendig melding» istedenfor som nå, ved endelig avtale. Fullstendig melding er fristutløsende og det foreslås derfor at det fastsettes nærmere regler om tilbakemelding fra Konkurransetilsynet innen en viss frist dersom meldingen anses som ufullstendig.

Kravene til fullstendig melding forutsettes fastsatt i forskrift, jf. punkt 5.4.6.3.4 i innstillingen. Fristene for saksbehandlingen i Konkurransetilsynet er nærmere behandlet i innstillingen punkt 5.4.7. og i punkt 7.7.

Nedenfor redegjøres for de hovedhensyn utvalget har lagt vekt på for å fastslå behovet for meldeplikt og avgrensning av meldeplikten.

Hensyn ved vurderingen av et meldepliktssystem

Regler om meldeplikt skal sikre konkurransemyndighetene kontroll med erverv som kan være av konkurransemessig betydning, samtidig som de ivaretar ervervsdrivendes interesse i en rask avklaring fra konkurransemyndighetene.

I vurderingen av om det bør pålegges meldeplikt, har utvalget lagt vekt på at næringslivet ikke bør få nye byrder uten at det foreligger et godt dokumentert behov. At det er innført meldeplikt i mange andre land, kan etter utvalgets oppfatning indikere at det også i Norge vil være hensiktsmessig å innføre meldeplikt for enkelte foretakssammenslutninger. Meldeplikt er også innført i sammenlignbare land som Sverige, Danmark og Finland samt i EU/EØS.

Et system med meldeplikt er tidkrevende og kostbart for de involverte foretakene som pålegges å legge frem opplysninger for konkurransemyndighetene. Men en rekke bedriftserverv meldes allerede i dag gjennom reglene om frivillig melding i konkurranseloven. Flernasjonale foretakssammenslutninger vil dessuten også i mange tilfeller måtte meldes til andre lands konkurransemyndigheter. Utvalget anser det derfor som usikkert om byrden for næringslivet ved innføring av meldeplikt blir vesentlig større enn i dag. Byrden kan også reduseres betydelig ved at det i tråd med Kommisjonens praksis åpnes for forenklet melding i saker som er konkurransemessig uproblematiske.

Reglene om meldeplikt vil dessuten være til fordel for næringslivet hvis plikten avgrenses slik at den ikke går lenger enn til de foretakssammenslutningene som uansett ville blitt gjenstand for vurdering. Regelen vil da kunne medføre større grad av standardisering av den innledende saksbehandlingen i Konkurransetilsynet, og dermed sikre forutberegnelighet for partene, samtidig som den kan bidra til en raskere avklaring for næringslivet.

I EU/EØS og i andre land hvor det er meldeplikt, korresponderer meldeplikten med korte frister for konkurransemyndighetene til å vurdere om det skal foretas nærmere undersøkelser av foretakssammenslutningen. Dette vil også næringslivet i Norge være interessert i.

Ettersom reglene i Norge og EU/EØS ikke kommer til anvendelse på samme forhold, er det likevel ikke et mål i seg selv verken med meldeplikt eller at tidsfristene for norske konkurransemyndigheter er identiske med Kommisjonens frister. Hensynet til forutberegnelighet for næringslivet kan likevel tale for meldeplikt og mest mulig like tidsfrister i de enkelte lands nasjonale konkurranselover. Meldeplikt er imidlertid ingen nødvendig forutsetning for harmonisering av saksbehandlingsfrister. Kortere frister kan også oppnås ved endringer i reglene om frivillige meldinger.

Konkurransemyndighetenes behov for meldeplikt er knyttet til oppdagelsesmuligheter før integrasjonsprosessen er kommet så langt at den er irreversibel og inngrep i realiteten er urealistisk. Konkurransetilsynets erfaring med reglene tilsier at de fleste relevante bedriftserverv i dag blir kjent for myndighetene på et tidlig tidspunkt. Konkurransetilsynet har imidlertid erfart en økende tendens til at foretakene starter integreringen på et tidlig tidspunkt. Meldeplikt kombinert med et automatisk gjennomføringsforbud, kan forhindre at Konkurransetilsynet kommer i en situasjon der inngrep ikke kan gjøres.

Selv om utvalget ser at det er hensyn som taler for innføring av meldeplikt, har det gitt uttrykk for tvil om fordelene er store nok til å oppveie ulempene ved en slik ordning. Utvalget er særlig bekymret for at ordningen vil skape et byråkrati som påfører næringslivet og myndighetene uforholdsmessig store kostnader. Utvalget har likevel kommet til at meldeplikt bør innføres for større foretakssammenslutninger, for å sikre at disse oppdages tidlig nok og rammes av et automatisk gjennomføringsforbud. Automatisk gjennomføringsforbud kan innføres i saksbehandlingens første fase, og man unngår da å komme i en situasjon der partene i en sammenslutning har foretatt irreversible disposisjoner før myndighetene har kommet i gang med sin behandling. En slik plikt vil dessuten innebære at Konkurransetilsynet får tilstrekkelig informasjon til å vurdere foretakssammenslutningen i en tidlig fase. Dette er til fordel både for de berørte foretakene og myndighetene. Utvalget har samtidig pekt på at meldepliktens omfang bør kunne reduseres til et minimum i saker som i utgangspunktet ikke reiser konkurransemessige problemer. En forutsetning for utvalgets konklusjon er derfor at det skal være en adgang til å gi forenklet melding og at Konkurransetilsynet legger til rette for uformell forhåndskontakt med partene, jf. for øvrig punkt 5.4.6.3.5 i innstillingen.

Regulering av alminnelig meldeplikt og innholdet i meldeplikten

En plikt til å melde et erverv til offentlige myndigheter innebærer et inngrep i borgernes rettsfære. Dette kan etter utvalgets oppfatning tale for at plikten bør fremgå av selve lovteksten. Utvalget peker imidlertid på at vurderingen av hvilke foretakssammenslutninger som er presumptivt skadelige for konkurransen kan variere over tid. Det er lite fleksibelt dersom en endring av avgrensningskriteriene krever lovendring. Utvalget anser det derfor som mest hensiktsmessig at de nærmere regler om hvilke foretakssammenslutninger som er meldepliktige og hvordan meldingene skal utformes, fastsettes i forskrift. Forskriftskompetansen for å fastsette regler om meldeplikt er lagt til Kongen og er inntatt i utvalgets forslag til § 4-3 første ledd. Det vises til at kompetansen på vanlig måte kan delegeres.

Så lenge forskriftshjemmelen fremgår av loven, mener utvalget at legalitetsprinsippet ikke krever at de nærmere detaljer for ordningen fremgår av lovteksten.

Selv om utvalget har foreslått at avgrensning og nærmere regler om meldeplikt fastsettes i forskrift, har det likevel pekt på mulige kriterier for avgrensning av plikten, som omsetning, markedsandeler/eventuelt begrenset til bestemte utvalgte markeder, verdien av foretakenes aktiva og transaksjonsverdien. Det antydes at det kan være et behov for meldeplikt i markeder som har liten interesse for offentligheten, for eksempel der det ikke produseres forbruksgoder, men innsatsvarer. Det tas imidlertid ikke endelig stilling til hvilke kriterier som skal avgrense meldeplikten, selv om det antydes at terskelverdier knyttet til partenes omsetning av rettstekniske grunner vil være å foretrekke fremfor markedsandeler, som vil være avhengige av korrekt avgrensning av relevant marked. Det pekes på at det er viktig ikke å sette tersklene så lavt at arbeidsbyrden både i næringslivet og hos tilsynet blir urimelig høy. Samtidig vises det til at terskelverdiene kan være relativt høye fordi inngrepskompetansen til Konkurransetilsynet ikke foreslås begrenset til meldepliktige foretakssammenslutninger.

Nærmere om meldingens innhold

Utvalget foreslår i § 4-3 fjerde ledd en hjemmel for Kongen til å fastsette blant annet krav til meldingens innhold.

Det uttales at meldingen må inneholde tilstrekkelige opplysninger til at Konkurransetilsynet blir i stand til å avgjøre om foretakssammenslutningen skal godkjennes, eller om det skal innledes nærmere undersøkelser. For å avgjøre hvilken informasjon det kan være relevant å pålegge aktørene å melde inn, vil reglene i EU/EØS, Danmark og Sverige etter utvalgets oppfatning være retningsgivende.

I EU/EØS er det utformet et omfattende standardskjema som skal fylles ut ved meldinger (CO-formularet). I Danmark og Sverige er det utarbeidet forskrifter om hvilke opplysninger som må meldes inn, herunder standardskjemaer.

Samtidig er det en adgang for overvåkingsorganene og nasjonale konkurransemyndigheter til å lempe på kravene forut for den enkelte meldingen.

For å begrense informasjonen som må legges frem for myndighetene, mener utvalget at det også etter norsk rett bør være adgang til å forhåndsklarere med Konkurransetilsynet hvilken informasjon som er nødvendig for konkurransemyndighetenes vurdering av saken. En adgang til forhåndskonsultasjoner og kontakt mellom Konkurransetilsynet og partene, vil forhindre at meldeplikten blir unødig formalistisk. Utvalget mener det vil være tilstrekkelig at mulighetene til forhåndskonsultasjon følger av Konkurransetilsynets praksis.

Utvalget foreslår at det i forskriften åpnes for at meldepliktige foretakssammenslutninger kan levere forenklet melding dersom sammenslutningen presumptivt ikke reiser konkurransemessige problemer. Hensikten er å unngå unødig bruk av ressurser både hos foretakene og Konkurransetilsynet. Ved utarbeidelsen av reglene for forenklet melding vil utvalget anbefale å legge Kommisjonens kunngjøring til grunn.

Kunngjøringen sier at visse foretakssammenslutninger som vanligvis ikke skaper konkurransemessige problemer, kan behandles ved forenklet prosedyre. For sammenslutninger mellom foretak i samme relevante marked, er vilkåret for å benytte forenklet melding at partenes markedsandel ikke overstiger 15 prosent ved horisontale sammenslutninger og 25 prosent ved vertikale sammenslutninger.

Pliktsubjekter for melding

Det foreslås at nærmere regler om hvem som har plikt til å melde en foretakssammenslutning også bør fastsettes i forskrift etter hjemmelen i forslaget § 4-3 første ledd. Utvalget bemerker likevel at erververen i utgangspunktet bør ha denne oppgaven. Erverver er da den personen eller det foretaket som overtar kontrollen etter forslaget § 4-2 første ledd bokstav b. For foretakssammenslutninger som skjer ved at to eller flere tidligere uavhengige foretak fusjonerer, jf. definisjonen i forslaget § 4-2 første ledd bokstav a, eller ved etableringen av et fellesforetak etter forslaget § 4-2 annet ledd, bør meldeplikten etter utvalgets oppfatning kunne pålegges partene i fellesskap.

Utgangspunkt for frister for levering av melding

Etter gjeldende rett begynner fristen på tre måneder å løpe når «endelig avtale» om bedriftserverv er mottatt av Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 3-11 syvende ledd, men partene har mulighet til å melde ervervet før det foreligger endelig avtale.

Utvalget foreslår at frister i behandlingen av foretakssammenslutninger skal ta utgangspunkt i tidspunktet for når det foreligger «fullstendig melding» istedenfor som nå, ved endelig avtale. Utvalget viser til at det ved å bruke dette systemet blir mulig å utforme saksbehandlingsregler og frister likt for alle typer foretakssammenslutninger som vurderes etter forslagets regler.

Fristen foreslås å løpe fra fullstendig melding mottas uavhengig av om meldingen er kommet inn etter reglene om meldeplikt, etter pålegg fra Konkurransetilsynet eller ved frivillig melding, jf. forslaget § 4-5 annet ledd.

Utvalget har vurdert om det bør settes henholdsvis en tidligste og seneste frist for når melding kan sendes. Det legger til grunn at parter med meldeplikt har interesse av å melde så tidlig som mulig for å få en avklaring, så lenge det er knyttet integrasjonsforbud til plikten. Det er likevel vist til at begrunnelsen for nåværende utgangspunkter med endelig avtale for tilsynets saksbehandlingsfrister, er at det bør være en viss grad av aktualitet før tilsynet vurderer et erverv. I tillegg må det for å muliggjøre høring og annen saksbehandling være offentlighet rundt avtalen.

Behovet for at partenes planer må være offentlige slik at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en forsvarlig vurdering, kan ifølge utvalget ivaretas gjennom krav til innholdet i meldingen. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å fastsette en tidligste frist for partene til å levere fullstendig melding etter at melding er pålagt partene. Partene vil selv ha insentiver til å melde snarest mulig, fordi det er først når fullstendig melding foreligger at inngrepsfristene begynner å løpe.

Videre har utvalget foreslått at det innføres et automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger. For foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet pålegger melding gjelder det automatiske gjennomføringsforbudet fra den dagen partene har mottat pålegget. Gjennomføringsforbudet innebærer at partene i den meldepliktige sammenslutningen ikke kan ta noen skritt i retning av å integrere foretakene, før sammenslutningen er meldt og Konkurransetilsynet har avsluttet sin behandling i første fase, jf. forslaget § 4-4 første ledd.

Utvalget kan ikke se at partene vil ha interesse i å trenere melding så lenge sammenslutningen er underlagt et gjennomføringsforbud og det automatiske gjennomføringsforbudet håndheves strengt.

Frister for tilsynets adgang til å pålegge melding

Utvalget mener at næringslivets behov for forutberegnelighet gjør det nødvendig med en absolutt frist for Konkurransetilsynet til å pålegge melding.

Utvalgets forslag til fristregler er vesentlig forskjellig fra gjeldende rett. Utvalget foreslår to ulike fristberegninger. En frist gjelder adgangen til å pålegge melding, som drøftes i dette avsnittet. Den andre fristen gjelder adgangen til å vedta inngrep, som drøftes i innstillingen punkt 5.4.7 og under punkt 7.7.

Det følger av forslaget § 4-3 tredje ledd annet punktum, at Konkurransetilsynet kan pålegge partene å gi melding innen tre måneder fra det er inngått endelig avtale om foretakssammenslutningen. Etter utløpet av denne fristen, kan Konkurransetilsynet ikke gripe inn mot foretakssammenslutningen med mindre melding er inngitt frivillig eller i kraft av alminnelig meldeplikt.

Utvalget har i sin vurdering foretatt en avveining av partenes og tilsynets behov. Et inngrepsvedtak på et sent stadium kan være økonomisk byrdefullt og innebære sløsing med ressurser. På den annen side kan partenes behov for avklaring, og til å kunne foreta integrering uten å risikere et pålegg om reversering, ivaretas gjennom reglene om frivillig melding jf. innstillingens punkt 5.4.6.5.

For foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige og heller ikke er meldt frivillig av partene, må Konkurransetilsynet få kjennskap til ervervet på andre måter. Utvalget legger til grunn at det er større mulighet for å «oppdage» en foretakssammenslutning når det ikke bare er inngått en avtalerettslig bindende avtale mellom partene, men hvor også alle nødvendige vedtak i relevante selskapsorganer er truffet. Det kan etter omstendighetene være større notoritet knyttet til de selskapsrettslige godkjennelsene enn til de avtalerettslige bindingene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at fristen for å pålegge melding begynner å løpe ved endelig avtale.

7.5.3 Høringsinstansenes merknader

Spørsmål knyttet til meldeplikt er vurdert av tolv av høringsinstansene. Åtte er positive til en eller annen form for meldeplikt, fire er av en annen oppfatning. Flertallet er ikke enstemmig i synet på omfanget av meldingen. De som er for meldeplikt slutter seg til at den må baseres på terskelverdier for omsetning. Blant disse er det også enighet om at terskelverdiene ikke må settes for lavt slik at for mange sammenslutninger omfattes av meldeplikten.

Konkurransetilsyneter positiv til innføring av et meldepliktsystem der partene er ansvarlige for å sørge for at tilstrekkelig informasjon foreligger på tidspunktet for melding. Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets begrunnelse for å innføre meldeplikt for foretakssammenslutninger.

Et flertall av de som ser positivt på meldeplikten mener at informasjonskravene i denne ikke må bli for omfattende, da dette kan medføre store byrder for henholdsvis næringsliv og konkurransemyndighetene.

Forslaget om forenklet melding får stor oppslutning. Den norske Advokatforening mener imidlertid at utgangspunktet med fordel kan være motsatt av hva utvalget foreslår, det vil si at den generelle meldeplikten for transaksjoner av en viss størrelse basert på omsetningsterskler kun omfatter en forenklet melding. En plikt til å inngi fullstendig melding bør kun inntre i de tilfeller hvor det blir individuelt pålagt av Konkurransetilsynet.

Et mindretall, bestående av Den norske Bank (DnB), Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Norsk Hydro, kan ikke se behov for å innføre regler om meldeplikt i konkurranseloven, og slutter seg med det ikke til utvalgets flertall.

DnB mener utvalget foreslår et unødig sammensatt og inngripende regime for meldeplikt ved foretakssammenslutninger, som ikke står i forhold til den begrunnelse som gis for forslaget. DnB ser ikke at utvalget peker på eksempler som viser at dagens ordning uten meldeplikt har fratatt Konkurransetilsynet muligheten til å gripe inn i saker hvor det har vært aktuelt. DnB mener derfor prinsipalt at dagens ordning med frivillig melding bør videreføres, med mulighet for Konkurransetilsynet til å kreve ytterligere opplysninger fra partene. Subsidiært er DnB av den oppfatning at eventuell meldeplikt kun må omfatte plikt til å inngi forenklet melding med grunnleggende informasjon om partene og innholdet i sammenslutningen, da dette vil være tilstrekkelig til å ivareta behovet for å gjøre Konkurransetilsynet kjent med bedriftservervet.

FNH begrunner sitt standpunkt med at de er vanskelig å se behovet for å innføre slike bestemmelser i den norske konkurranseloven, da det vil påføre markedsaktørene unødvendige byrder og belaste konkurransemyndighetene i unødig grad. Subsidiært mener FNH at det må være en forutsetning at detaljerte krav til hva som utgjør en fullstendig melding utarbeides i forskrift, og at det bør knyttes presise terskelverdier til meldeplikten, slik at ikke enhver foretakssammenslutning må meldes til Konkurransetilsynet.

NHO er skeptisk til et system med meldeplikt, da det anses som overflødig og til dels uegnet i forhold til såkalte full-funksjons joint ventures. NHO er videre bekymret for at meldeplikten vil kunne favne for vidt. Så lenge det er adgang til frivillig melding og Konkurransetilsynet av eget tiltak kan pålegge melding, deler ikke NHO utvalgets oppfatning om at det bør innføres noen meldeplikt.

Norsk Hydro mener aktører som gjennomfører foretakssammenslutninger normalt vil melde denne frivillig inn for raskest mulig å oppnå en avklaring med konkurransemyndighetene. Norsk Hydro mener dette systemet har fungert bra under gjeldende lov. Dessuten mener selskapet at en meldeplikt ikke vil tilføre Konkurransetilsynet mer relevant informasjon, samtidig som transaksjoner av marginal betydning på det norske markedet må meldes.

7.5.4 Departementets vurderinger

Etter departementets oppfatning er det konkurransemyndighetenes behov for å oppdage foretakssammenslutninger som begrunner en alminnelig meldeplikt. De foretakssammenslutninger som det i denne sammenheng er behov for melding om, vil først og fremst være de som skjer i smale markeder, markeder for innsatsvarer/tjenester og i lokale markeder. I utgangspunktet gjelder derfor meldeplikten alle foretakssammenslutninger. Det pålegges ikke en alminnelig meldeplikt for minoritetserverv.

Departementets utkast til § 18 første ledd er i overensstemmelse med dette. Selv om departementets utkast til bestemmelse i § 16 første ledd innfører en alminnelig meldeplikt, som i utgangspunktet gjelder alle foretakssammenslutninger, vil departementet, for at meldeplikten ikke skal bli for omfattende, bruke hjemmelen i bestemmelsens siste ledd for å begrense omfanget av den alminnelige meldeplikten. Det vil bli utarbeidet forskrifter som skal tre i kraft samtidig med loven. Det er aktuelt å begrense gruppen av pliktsubjekter, slik at det settes en nedre grense for størrelsen på meldepliktige foretakssammenslutninger, samt å identifisere produktmarkeder og geografiske markeder som har en slik struktur at det ikke er nødvendig med en meldeplikt ut fra oppdagelsesbehovet.

Av annet ledd i bestemmelsen fremgår at meldingen skal innholde navn og adresse til partene i en foretakssammenslutning, beskrivelse av de involverte foretakene og foretak i samme konsern, beskrivelse av produkt og/eller tjenester som tilbys og anslag på samlede markedsandeler når disse er over 20 %, geografiske markeder, navn på partenes fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører og eventuell årsberetning for de involverte foretakene. Dette er opplysninger som foretakene normalt har eller lett kan fremskaffe.

Departementet foreslår i første ledd at plikten til å sende alminnelig melding inntrer ved «endelig avtale» eller «ved erverv av kontroll». Begrepet endelig avtale får det samme innholdet som i praksis etter konkurranseloven § 3-11 om inngrep mot bedriftserverv, der endelig avtale er utgangspunktet for bestemmelsens saksbehandlingsfrister. Når kontroll anses ervervet fremgår av departementets utkast til § 17 tredje og fjerde ledd samt merknader til bestemmelsen, jf. kapittel 17. Dersom en foretakssammenslutning ikke blir meldt senest ved endelig avtale, vil det kunne reageres med overtredelsesgebyr. Videre vil Konkurransetilsynet, når tilsynet oppdager foretakssammenslutningen, kunne pålegge fullstendig melding og eventuelt gripe inn.

De opplysninger som kommer inn gjennom den alminnelige meldeplikten er utgangspunktet for Konkurransetilsynets avgjørelse av om det er behov for å vurdere den innmeldte foretakssammenslutningen nærmere. I så fall skal Konkurransetilsynet, etter departementets utkast til § 18 tredje ledd, innen en frist på 15 virkedager, pålegge fullstendig melding. Dersom Konkurransetilsynet ikke har pålagt slik fullstendig melding innen fristen, vil tilsynet ikke kunne gripe inn mot foretakssammenslutningen.

Fullstendig melding stiller større krav til informasjon enn innholdet i alminnelig melding. Det nærmere innholdet vil bli fastsatt i forskrift.

Mottak av fullstendig melding utløser tilsynets saksbehandlingsfrister. Foretakenes behov for en hurtig avklaring tilfredsstilles ved fristen på 15 dager for å pålegge fullstendig melding og ved at partene har mulighet til frivillig å sende inn fullstendig melding etter utkastet til § 18 fjerde ledd. Det gjelder også for minoritetserverv der partene har behov for å få avklart om ervervet kan føre til en vesentlig begrensning av konkurransen.

Pålegg om fullstendig melding eller frivillig melding utløser et gjennomføringsforbud. Dette er nærmere omtalt i punkt 7.6.

Etter departementets oppfatning vil forslaget til meldepliktsystem ivareta et reelt behov for å oppdage foretakssammenslutninger som kan være konkurransemessig problematiske. Samtidig vil det sikre et effektivt inngrep ved et gjennomføringsforbud der det pålegges fullstendig melding ut fra en individuell vurdering. I og med at konkurransemyndighetenes oppdagelsesbehov tilfredsstilles av en enkel melding i første omgang, blir departementets forslag om meldeplikt et ukomplisert og lite arbeidskrevende system.

Når tilsynet mottar fullstendig melding er dette, som nevnt over, utgangspunktet for saksbehandlingsfristene. Krav om melding/fullstendig melding er en måte å standardisere og effektivisere tilsynets informasjonsinnhenting. Det legges dermed til rette for at Konkurransetilsynet kan starte saksbehandlingen på et tidlig tidspunkt og for å korte ned inngrepsfristene i forhold til dagens lovgivning, slik utvalget har foreslått i § 4-5, og som departementet i det vesentlige slutter seg til. Se nærmere om dette nedenfor under punkt 7.7.

Kortere frister vil imøtekomme næringslivets behov for en hurtig avklaring, og standardiserte krav til informasjon plasserer ansvaret for raskt å skaffe beslutningsgrunnlag for avgjørelsen på aktørene. Fullstendig melding vil på denne måten være både en byrde og en fordel. Departementet oppfatter på denne bakgrunn kravet om fullstendig melding etter utkastet § 18 tredje og fjerde ledd som lite problematisk.

At det stilles krav om fullstendig melding, avskjærer imidlertid ikke Konkurransetilsynets adgang til å innhente ytterligere informasjon etter departementets utkast til § 24 om opplysningsplikt.

Legalitetsprinsippet krever etter departementets oppfatning at både innhold og pliktsubjekter for den alminnelige meldeplikten i hovedsak fremgår direkte i loven. Departementet følger imidlertid opp utvalgets forslag om en forskriftshjemmel for nærmere detaljer om innholdet i meldeplikten. Departementet forutsetter i utkastet til § 18 siste ledd at Kongen kan innskrenke virkeområdet for den alminnelige meldeplikten. På den måten kan meldeplikten avgrenses slik at foretakssammenslutninger som åpenbart ikke vil føre til en vesentlig begrensning av konkurransen, ikke må meldes. Videre kan det fastsettes nærmere krav til alminnelig og fullstendig melding, samt offentliggjøring av melding. Se innledningsvis om avgrensing av alminnelig meldeplikt.

Forskrifter egner seg bedre for detaljer, og er i denne sammenheng nødvendig for å hindre at lovbestemmelsen blir altfor omfattende. Fleksibilitet og hensynet til forholdsmessighet tilsier også en forskriftshjemmel for mulig innskrenking av den alminnelige meldeplikten.

For å avgjøre hvilken informasjon som kan være relevant i såkalt fullstendig melding, er departementet enig med utvalget i at reglene og skjemaer i bruk i EU/EØS samt Danmark og Sverige kan være retningsgivende. Det bør, slik utvalget har foreslått, være adgang til å lempe noe på kravene forut for fullstendig melding, og forhåndskontakt mellom partene og Konkurransetilsynet vil forhindre at meldeplikten blir unødig formalistisk.

Aktørene vil gjennom alminnelig høring få anledning til å uttale seg om innholdet i forskrifter etter utkastet § 18 siste ledd.

7.6 Gjennomføringsforbud

7.6.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven § 3-11 fjerde ledd hjemmel til å nedlegge midlertidig forbud mot gjennomføring av et bedriftserverv eller vedta andre tiltak. For å nedlegge forbud mot gjennomføring må det for det første foreligge en rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. For det andre må Konkurransetilsynet anse et gjennomføringsforbud som nødvendig for senere å kunne gjennomføre et eventuelt inngrep mot bedriftservervet.

Bestemmelsen i § 3-11 fjerde ledd ble innført ved lov 5. mai 2000 nr. 35. Det har vært truffet vedtak om gjennomføringsforbud i tre tilfeller.

Formålet med et integrasjonsforbud er å sikre at partene ikke skal kunne hindre en effektiv konkurranserettslig kontroll med foretakssammenslutninger, ved helt eller delvis å gjennomføre ervervet mens tilsynet vurderer hvorvidt det er grunnlag for inngrep, jf. Ot.prp. nr. 97 (1998-99) side 17 og side 34. Uten et slikt virkemiddel kan partene gjennom sine disposisjoner gjøre forhåndskontrollen illusorisk.

7.6.2 Utvalgets forslag

Gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger

Utvalget har vurdert om det bør innføres et automatisk gjennomføringsforbud ved melding av foretakssammenslutninger, eller om man skal videreføre dagens ordning.

Gjeldende konkurranselov har ikke regler om meldeplikt for foretakssammenslutninger, og det er heller ingen regler om automatisk gjennomføringsforbud. De norske bestemmelsene er således forskjellige fra bestemmelsene om kontroll med foretakssammenslutninger blant annet i EU/EØS, Danmark og Sverige, hvor automatisk gjennomføringsforbud er knyttet til meldeplikt for foretakssammenslutninger.

Utvalget har vurdert om det skal innføres automatisk gjennomføringsforbud i forhold til foretakssammenslutninger som er meldepliktige, i forhold til frivillig meldte foretakssammenslutninger og i forhold til sammenslutninger som er pålagt melding av Konkurransetilsynet (jf. foran om meldeplikt). Videre har utvalget vurdert unntak fra gjennomføringsforbudet, og om det skal være adgang til å pålegge gjennomføringsforbud i andre tilfeller.

Utvalget viser til at det i EU/EØS og i mange andre lands konkurranselovgivning er et automatiske gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger. Forbudets lengde varierer i de ulike jurisdiksjoner.

Et automatisk gjennomføringsforbud innebærer at Konkurransetilsynet ikke behøver å vurdere i hver enkelt sak om det skal nedlegges et gjennomføringsforbud. Ved vurderingen av om vilkårene for et midlertidig forbud er oppfylt, må tilsynet i de fleste tilfellene innhente informasjon fra partene eller fra andre, fordi den mottatte informasjon ikke er tilstrekkelig. Innhenting av informasjon kan være ressurskrevende. Dette kan på den annen side avhjelpes ved utvalgets forslag om at det må foreligge en fullstendig melding for at fristene skal begynne å løpe. Konkurransetilsynet vil da på et tidlig tidspunkt ha informasjon som er relevant for vurderingen av om det skal nedlegges forbud.

Utvalget viser til at nødvendigheten av et midlertidig forbud vil avhenge av typen av erverv. Ved aksjeerverv vil normalt forhold knyttet til utøvelsen av aksjonærrettigheter stå i fokus, mens det ved tradisjonelle fusjoner som regel vil være mer aktuelt med fysiske integrasjonstiltak. De nærmere omstendighetene rundt ervervet, herunder de konkrete underliggende avtaler, og markedet, vil også variere. Disse vurderingene er ressurskrevende. Samtidig er det i disse sakene regelmessig behov for raske avgjørelser. En tidkrevende prosess, herunder møter mellom partene og tilsynet og vanskelige vurderinger, kan lett undergrave hele det midlertidige forbudet som virkemiddel.

Hensynet til at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en rask vurdering av en meldt foretakssammenslutning blir særlig viktig når utvalget foreslår å redusere myndighetenes frist for å varsle inngrep til 25 virkedager etter mottatt melding. Dersom Konkurransetilsynet i tillegg må bruke noe av denne tiden til å vurdere om de kan og skal nedlegge et midlertidig forbud, kan det gå utover grundigheten i vurderingen av om et inngrep kan bli aktuelt. Dette kan resultere i at Konkurransetilsynet oftere varsler et inngrep innen fristens utløp, fordi det ikke er tid til å foreta en tilstrekkelig grundig vurdering i fase I, og således at flere erverv går over i saksbehandlingens fase II. Dette vil etter utvalgets mening være lite gunstig for partene og vil føre til en lite effektiv saksbehandling i tilsynet. Et automatisk forbud kan bidra til en grundigere behandling allerede fra sakens begynnelse.

Utvalget vurderer videre om et automatisk gjennomføringsforbud i praksis er nødvendig for å sikre en effektiv inngrepsvurdering. Siden hjemmelen til å nedlegge et midlertidig gjennomføringsforbud ble innført 5. mai 2000, er hjemmelen kun benyttet to ganger (per 9. april 2003). At Konkurransetilsynet ikke har funnet det nødvendig å nedlegge et midlertidig forbud i flere saker, kan tilsi at et slikt forbud i de fleste tilfeller ikke er nødvendig for å sikre en effektiv inngrepsvurdering. På den annen side kan den manglende anvendelsen av bestemmelsen også skyldes at den er relativt ny. Utvalget mener derfor at det vil være å trekke en forhastet konklusjon å si at den hittil begrensede bruk av hjemmelen viser at det ikke er behov for et slikt forbud. Konkurransetilsynet har videre observert en økende tendens til at foretakene ønsker å gjennomføre sammenslutningen på et tidlig tidspunkt. En slik utvikling taler for et automatisk gjennomføringsforbud i saker som reiser konkurranseproblemer.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn bestemmelser om automatisk gjennomføringsforbud for meldepliktige foretakssammenslutninger.

Gjennomføringsforbud når tilsynet pålegger melding

Utvalget har videre vurdert om det bør gjelde et automatisk gjennomføringsforbud i de tilfeller tilsynet pålegger melding av foretakssammenslutninger (se foran).

Årsaken til at Konkurransetilsynet av eget initiativ tar en foretakssammenslutning opp til vurdering, er at sammenslutningen etter tilsynets vurdering kan ha negative konkurransevirkninger. Utvalget mener derfor at betenkelighetene ved et automatisk gjennomføringsforbud for disse sammenslutningene er begrenset.

På den annen side, anfører utvalget, kan Konkurransetilsynet når det pålegger melding, samtidig nedlegge et forbud mot gjennomføring dersom det anses nødvendig for å gjennomføre et eventuelt senere inngrep. Av den grunn kan det hevdes at det ikke er noen vesensforskjell om det er et automatisk gjennomføringsforbud etter at tilsynet har pålagt melding, eller om adgangen til å pålegge gjennomføringsforbud videreføres. Utvalget mener det likevel vil kunne være komplisert å vurdere hvilke gjennomføringstiltak som skal forbys. Det kan derfor i enkelte tilfeller være vanskelig å fastsette et individuelt gjennomføringsforbud.

Av hensyn til ovennevnte og til sammenhengen i regelverket, går derfor utvalget inn for at et automatisk gjennomføringsforbud skal gjelde når Konkurransetilsynet pålegger melding.

Gjennomføringsforbud ved frivillig meldte foretakssammenslutninger

Utvalget mener mange av de samme hensynene som taler for innføring av automatisk gjennomføringsforbud ved meldepliktige foretakssammenslutninger også gjør seg gjeldende for frivillig meldte sammenslutninger. Fristen i fase I er den samme som for meldepliktige sammenslutninger, og tilsynet har også her behov for en viss tid for å kunne vurdere om det er grunn til å gripe inn mot foretakssammenslutningen. Ettersom det automatiske gjennomføringsforbudet bare vil gjelde i fase I, anser utvalget at et gjennomføringsforbud er en relativt liten belastning for foretakene. Utvalget antar derfor at foretakene vil være interessert i den avklaringen som en melding til Konkurransetilsynet kan gi til tross for at meldingen utløser et gjennomføringsforbud.

Utvalget anbefaler derfor at det innføres et automatisk gjennomføringsforbud også ved frivillig melding. Gjennomføringsforbudet bør etter utvalgets mening gjelde fra det tidspunktet foretakssammenslutningen meldes, men adgangen til frivillig melding avskjæres ikke selv om det på forhånd er truffet tiltak for å gjennomføre foretakssammenslutningen.

Innholdet i det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalget fremholder at anbefalingen om å innføre et automatisk gjennomføringsforbud forutsetter at forbudet gis et innhold som er forutberegnelig for partene i næringslivet. Utvalget mener samtidig det er vanskelig å trekke paralleller til gjeldende rett, da Konkurransetilsynet i sakene etter § 3-11 fjerde ledd må vurdere hvilke tiltak som skal forbys i hvert enkelt tilfelle.

Utvalget viser til at i EU/EØS og i flere land gjelder gjennomføringsforbudet generelt. Ved å velge samme løsning vil praksis derfra kunne være relevant. Det vil også være enklest for markedsaktørene at reglene nasjonalt og internasjonalt er like.

Det automatiske gjennomføringsforbudet er foreslått å gjelde generelt for alle foretakssammenslutninger som meldes. Utvalget mener derfor det er vanskelig, og det kan også være uheldig, å angi nøyaktig hvilke tiltak som rammes av et gjennomføringsforbud.

Utvalget foreslår at gjennomføringsforbudet, uavhengig av om det inntrer automatisk eller etter vedtak, bør omfatte gjennomføring av foretakssammenslutningen generelt, og ikke begrenses til enkelte eierbeføyelser. Utvalget mener at gode grunner taler for at EU/EØS-retten legges til grunn når innholdet i det automatiske gjennomføringsforbudet i den norske loven fastlegges. Utvalget anbefaler derfor at innholdet tilsvarer reglene i fusjonsforordningen artikkel 7 og må tolkes i lys av den rettspraksis som finnes i EU/EØS. Hensynet til individuelle tilpasninger kan ivaretas gjennom dispensasjonsadgang fra forbudet (se under). Utvalget har foretatt en kort gjennomgang av gjennomføringsforbudet i EU-/EØS-retten, se NOU 2003: 12 punkt 5.4.8.3.

Varigheten av det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalget har vurdert om systemet i EU/EØS - hvor det automatiske gjennomføringsforbudet gjelder helt frem til endelig avgjørelse foreligger - passer for norske forhold.

Utvalget peker for det første på at det meldes langt flere store foretakssammenslutninger til overvåkningsorganene i EU/EØS enn det som er tilfellet for nasjonale myndigheter. For det andre har nasjonale konkurransemyndigheter større geografisk nærhet til partene, og kan dermed enklere følge med på partene og deres atferd. Det kan således være mindre fare for at partene i den perioden saksbehandlingen pågår, begynner å gjennomføre ervervet uten at nasjonale konkurransemyndigheter registrerer det. Dette kan tale for at det nasjonalt ikke er nødvendig med et så vidtgående forbud for å ivareta hensynet til en effektiv kontroll med foretakssammenslutninger.

Utvalget viser også til at vurderingen av gjennomføringsforbudets lengde må ses i sammenheng med adgangen til å dispensere fra forbudet. Det er særlig i fase I at effektivitetshensyn gjør et automatisk gjennomføringsforbud hensiktsmessig. I fase II har tilsynet bedre tid til å vurdere foretakssammenslutningen, herunder foreta en konkret vurdering av om det bør være et forbud mot gjennomføring. Enkelte saker er imidlertid såpass omfattende og kompliserte at fristen i fase II også er knapp. I slike saker kunne det være ønskelig med et automatisk gjennomføringsforbud frem til tilsynet har truffet endelig avgjørelse i saken. Et gjennomføringsforbud i fase II vil imidlertid være svært belastende for partene. Dette taler etter utvalgets mening for at et slikt inngripende forbud heller bør være gjenstand for en konkret vurdering.

Utvalget finner på denne bakgrunn at det automatiske gjennomføringsforbudet bør avgrenses til å gjelde i fase I, det vil si inntil 25 virkedager etter at tilsynet har mottatt fullstendig melding.

Unntak fra det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalget har vurdert om Konkurransetilsynet skal gis adgang til å gjøre unntak fra det automatiske gjennomføringsforbudet.

Utvalget viser til at det i Sverige er adgang til å gjøre unntak selv om gjennomføringsforbudet kun gjelder i fase I, det vil si maksimalt i 25 dager. Dette indikerer etter utvalgets mening at også et gjennomføringsforbud av meget begrenset varighet kan være skadelig for partene, og at det av den grunn kan være behov for en unntaksregel. På den annen side, skriver utvalget, vil ulempen ved en slik unntakshjemmel være at det i en rekke saker med stor sannsynlighet vil bli søkt om unntak. Dette vil påføre Konkurransetilsynet merarbeid innenfor den knappe fristen på 25 dager. Dersom Konkurransetilsynet må vurdere slike søknader, kan dette undergrave noe av effektivitetsgevinstene ved et automatisk forbud. Det vises i denne forbindelse til at adgangen til å gjøre unntak i Sverige benyttes svært sjelden, og det skal også mye til før det gis unntak i EU/EØS, selv om forbudet her også gjelder i fase II.

Utvalget foreslår likevel at Konkurransetilsynet ved forskrift eller enkeltvedtak kan gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet. Ved avgjørelsen av om det skal gjøres unntak fra gjennomføringsforbudet, mener utvalget det blant annet skal tas hensyn til de virkninger en utsettelse kan ha for et eller flere av foretakene berørt av sammenslutningen eller for tredjemann og den trussel foretakssammenslutningen kan utgjøre for konkurransen. Videre bør det kunne knyttes vilkår og forpliktelser til unntaket for å sikre virksom konkurranse. Det bør kunne søkes om unntak til enhver tid, også før meldingen og etter transaksjonen.

Utvalget legger til grunn at et automatisk gjennomføringsforbud for alle meldte foretakssammenslutninger innføres under den forutsetning at det finnes en reell adgang til å gjøre unntak fra forbudet. Utvalget finner i denne sammenheng ikke grunn til å anvende Kommisjonens praksis i henhold til fusjonsforordningen, da adgangen til å gjøre unntak her har vært praktisert så strengt at den neppe kan sies å være reell. Utvalget mener likevel at terskelen for å gjøre unntak fra det midlertidige gjennomføringsforbudet i fase I bør være høy. Utvalget nevner også at det kan tenkes tilfeller hvor en utsettelse av gjennomføringen vil få betydelige negative konsekvenser ikke bare for partene i sammenslutningen, men også for konkurransen og målsettingen om effektiv ressursbruk. I slike tilfeller mener utvalget det vil være åpenbart at et midlertidig forbud ikke tjener sin hensikt, og det bør derfor være mulig å gjøre unntak.

Pålegg om gjennomføringsforbud

Utvalget har foreslått at automatisk gjennomføringsforbud innføres for alle meldte foretakssammenslutninger i saksbehandlingens fase I. Dermed er det ikke behov for en egen hjemmel til å pålegge gjennomføringsforbud i første fase av saksbehandlingen.

I de tilfeller hvor Konkurransetilsynet mener at inngrep kan være aktuelt, kan det være behov for å videreføre et midlertidig forbud i saksbehandlingens andre fase. Utvalgets oppfatning er derfor at Konkurransetilsynet bør ha hjemmel til å pålegge midlertidig gjennomføringsforbud i saksbehandlingens fase II, når det anses nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep. Etter forslaget § 4-4 tredje ledd er det to kumulative vilkår som må være oppfylt for å kunne pålegge et gjennomføringsforbud i sakens andre fase. For det første må det være rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. For det andre må Konkurransetilsynet anse tiltaket nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep i medhold av forslaget § 4-1. Bestemmelsen bygger på konkurranseloven av 1993.

7.6.3 Høringsinstansenes merknader

Under følger en gjennomgang av de høringsinstansene som hadde innvendinger mot utvalgets forslag til regler om gjennomføringsforbud. Øvrige høringsinstanser sluttet seg enten til utvalgets forslag, eller de kommenterte ikke dette punktet. Av de som sluttet seg til forslaget hadde flere en reservasjon for at muligheten til å få dispensasjon fra gjennomføringsforbudet skulle være reell.

Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) er enig i at det er hensiktsmessig og naturlig at det gjelder et gjennomføringsforbud for pliktige meldinger, enten disse følger av generelle regler eller er pålagt individuelt av Konkurransetilsynet.

Advokatforeningen er imidlertid ikke enig i at det bør være et automatisk gjennomføringsforbud i tilfeller hvor parter frivillig sender melding til Konkurransetilsynet. Det er etter Advokatforeningens oppfatning ikke heldig eller logisk at partene automatisk påføres ekstra byrder i de tilfeller hvor de på eget initiativ velger å gi konkurransemyndighetene informasjon om en transaksjon. Et gjennomføringsforbud ved frivillig melding vil kunne medføre at færre meldinger inngis, hvilket vil kunne bidra til å redusere betydningen av en slik ordning. Advokatforeningen kan heller ikke se, slik utvalget synes å mene, at hensynet til et enhetlig system tilsier at det også inntrer automatisk gjennomføringsforbud ved frivillig melding. Det ville ikke være spesielt kompliserende for regelverket om bestemmelsen i forslaget til § 4-4 første ledd kun viser til at det inntrer automatisk gjennomføringsforbud ved foretakssammenslutninger som omfattes av forslaget til § 4-3 første og tredje ledd om generell og individuell meldeplikt. Advokatforeningen mener bestemmelsen kan suppleres med en regel om at Konkurransetilsynet kan fastsette at gjennomføringsforbud skal gjelde tilsvarende i enkeltsaker som omfattes av forslaget § 4-3 annet ledd om frivillige meldinger, slik som i konkurranseloven § 3-11 fjerde ledd. Terskelen for et slikt pålegg og kravet til utredning og begrunnelse kan i denne sammenheng vurderes nærmere.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen kan ikke se at det er behov for å innføre et automatisk gjennomføringsforbud i Norge. De mener dagens hjemmel til å pålegge et gjennomføringsforbud er tilstrekkelig. De mener for øvrig at å påvise at det er «rimelig grunn» til å anta at det vil bli truffet vedtak, må være et minimum for å stoppe en pågående fusjons- eller oppkjøpsprosess. Det fremheves også at et automatisk gjennomføringsforbud for alle meldepliktige foretakssammenslutninger også vil omfatte sammenslutninger hvor det er åpenbart at inngrep ikke vil finne sted. Dette vil påføre bedriftene unødvendige kostnader og tidstap.

Den norske Bank (DnB) kan ikke se at lovutvalget gir en begrunnelse for forslaget til regler om gjennomføringsforbud som kan rettferdiggjøre et økt inngrep i bedriftenes rettsstilling på en slik måte. DnB kan heller ikke se at utvalget viser til at erfaringene med dagens lov tilsier at det er behov for en endring. DnB går derfor imot forslaget om automatisk gjennomføringsforbud og anbefaler at dagens ordning videreføres.

Orkla ASA understreker betydningen av at gjennomføringsforbudet utformes på en måte som gir aktørene forutberegnelighet, og at det må være en reell mulighet til å oppnå dispensasjon fra gjennomføringsforbudet. Dersom disse forutsetningene ikke oppfylles, vil reglene bli meget byrdefulle for næringslivet. Orkla mener at ulempene for næringslivet i dette tilfelle ikke oppveies av fordelene for myndighetene.

Statkraft slutter seg til utvalgets forslag under forutsetning av at det er en klar hjemmel til å gjøre unntak fra forbudet.

Konkurransetilsynet er enig i hovedtrekkene i forslaget om å innføre et automatisk gjennomføringsforbud som kun gjelder i fase I. Ettersom dette forbudet ikke gjelder i fase II, vil tilsynet påpeke at det er viktig å beholde adgangen til å nedlegge et midlertidig gjennomføringsforbud eller andre tiltak i saksbehandlingens fase II, slik utvalget har foreslått. Det bør også presiseres i forarbeidene at det ikke er nødvendig at det må foretas noen omfattende økonomisk og juridisk vurdering for å kunne fatte et vedtak om midlertidig forbud. Konkurransetilsynet fremhever at hensikten med bestemmelsen er å kunne handle raskt og hindre at partene foretar irreversible handlinger som er til hinder for et eventuelt senere vedtak om inngrep. Ettersom det automatiske gjennomføringsforbudet vil omfatte alle foretakssammenslutninger som behandles av Konkurransetilsynet i fase I, er Konkurransetilsynet enig i at det er behov for en dispensasjonsadgang. Konkurransetilsynet mener at dette bør være en snever unntaksbestemmelse og ser ingen grunn til at Kommisjonens praksis knyttet til tilsvarende dispensasjonsregel i EU bør fravikes slik som utvalget foreslår.

7.6.4 Departementets vurderinger

Etter departementets oppfatning er et gjennomføringsforbud en nødvendig del av kontrollen med foretakssammenslutninger. Det vises til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 97 (1998-99) for å innføre en slik ordning i den gjeldende konkurranseloven.

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets konklusjoner om at det er nødvendig å innføre et automatisk gjennomføringsforbud. Hensynet til å kunne gi Konkurransetilsynet arbeidsro i første fase av saksbehandlingen har vært viktig for departementet. I mange saker vil et automatisk gjennomføringsforbud være en forutsetning for at tilsynet skal kunne avklare om inngrep kan være aktuelt innen 25 virkedager. Departementet anser det som hensiktsmessig å bruke eksisterende bestemmelser i EU/EØS som modell for de norske reglene om gjennomføringsforbud. Som følge av at departementet har foreslått et annet system for meldeplikt enn utvalget, er det imidlertid nødvendig med enkelte justeringer av utvalgets forslag til regler om gjennomføringsforbud.

For at Konkurransetilsynet skal kunne behandle saker på en rask, men forsvarlig måte, er det viktig at minst mulig tid går med til andre ting enn å vurdere sakens realitet. Dagens hjemmel for å nedlegge gjennomføringsforbud har vist seg å være tidkrevende. Et gjennomføringsforbud er et enkeltvedtak og Konkurransetilsynet må derfor følge prosedyren i forvaltningsloven kapittel IV og V. Selv om det ikke legges opp til en full realitetsvurdering, må tilsynet i varselet til partene redegjøre for at vilkårene for å nedlegge et gjennomføringsforbud er oppfylt. I saker av en viss størrelse vil det ta noe tid å få oversikt over saken, og før det vil tilsynet ikke kunne ta stilling til om det er rimelig grunn til å anta at ervervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Det vil også kunne ta noe tid å redegjøre for hvorfor man anser det nødvendig i et konkret tilfelle med et gjennomføringsforbud. Diskusjoner med partene om forskjellige former for erklæringer som et alternativ til et formelt gjennomføringsforbud er ikke uvanlig. Slike diskusjoner tar tid, slik at behandling av sakens realitet må vente. Det kan også være arbeidskrevende å utforme det nærmere innholdet av gjennomføringsforbudet.

Flere av høringsinstansene har anført at et automatisk gjennomføringsforbud vil være svært byrdefullt for næringslivet. Departementet er ikke enig i denne anførselen. For det første er det nå lagt opp til at en foretakssammenslutning kan meldes før endelig avtale er inngått. Konkurransetilsynet har tidligere praktisert kravet til «endelig avtale» strengt. Når det nå åpnes for å melde avtalen før, betyr det også at tilsynets frist på 25 virkedager begynner å løpe tidligere. Så lenge avtalen ikke er endelig, har det også formodningen mot seg at de involverte foretakene vil foreta viktige grep i integrasjonsprosessen. For det andre har departementet - i likhet med utvalget - ikke anbefalt at gjennomføringsforbudet skal gjelde helt til saken er endelig avgjort av konkurransemyndighetene, men kun de første 25 virkedagene etter at tilsynet har mottatt fullstendig melding.

Departementet viser til utvalgets begrunnelse for øvrig, og slutter seg til denne hva angår spørsmålet om et automatisk gjennomføringsforbud er hensiktsmessig. I det følgende redegjør departementet for den nærmere utformingen av et automatisk gjennomføringsforbud, herunder hvilke foretakssammenslutninger det skal gjelde for og om det skal innføres en dispensasjonsmulighet.

Foretakssammenslutninger som omfattes av et automatisk gjennomføringsforbud

Etter departementets mening vil det være unødig inngripende, og heller ikke nødvendig, med et automatisk gjennomføringsforbud for alle foretakssammenslutninger som er meldepliktige etter utkastet § 18 første ledd. I de sakene hvor Konkurransetilsynet pålegger fullstendig melding etter utkastet § 18 tredje ledd, bør det på den annen side være et gjennomføringsforbud. Når Konkurransetilsynet pålegger fullstendig melding, vil det være fordi foretakssammenslutningen etter tilsynets vurdering kan ha negative konkurransevirkninger. Departementet mener derfor at betenkelighetene ved et automatisk gjennomføringsforbud for disse sammenslutningene er begrenset.

De samme argumentene for å innføre et automatisk gjennomføringsforbud kan anføres også for de foretakssammenslutningene som meldes frivillig etter utkastet § 18 fjerde ledd. Også ved de frivillig meldte sammenslutningene er det en presumsjon for at i hvert fall partene mener ervervet kan ha negative konkurransevirkninger. På den annen side kan et automatisk gjennomføringsforbud ved frivillig melding føre til at færre velger å melde. Departementet antar imidlertid at dersom Konkurransetilsynet kan ha innvendinger, vil ikke et gjennomføringsforbud på 25 virkedager holde partene fra å sende inn en fullstendig melding. Dersom Konkurransetilsynet mener det kan være konkurransemessige problemer, vil partene uansett bli pålagt fullstendig melding med tilhørende gjennomføringsforbud. Faren for at gjennomføringsforbudet skal holde aktører fra å frivillig inngi fullstendig melding om en potensielt konkurranseskadelig foretakssammenslutning, antas derfor å være beskjeden. Dessuten må partene under alle omstendigheter melde en foretakssammenslutning etter utkastet 18 første ledd. Problemet er således i hovedsak knyttet til de såkalte minoritetserverv, ettersom det ikke er meldeplikt for disse.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets anbefaling om å innføre et automatisk gjennomføringsforbud også ved frivillige meldinger, og da slik at gjennomføringsforbudet gjelder fra det tidspunktet foretakssammenslutningen meldes. Departementet er enig med utvalget i at adgangen til frivillig melding ikke bør avskjæres selv om det på forhånd er truffet tiltak for å gjennomføre foretakssammenslutningen.

Innholdet i det automatiske gjennomføringsforbudet

Utvalget har fremhevet at det er viktig å gi gjennomføringsforbudet et innhold som gjør det forutberegnelig for næringslivet. Frem til i dag har Konkurransetilsynet fastsatt det nærmere innholdet av gjennomføringsforbudet i hver enkelt sak etter en konkret vurdering. En tilsvarende løsning i den nye loven ville fjerne mye av hensikten med det automatiske gjennomføringsforbudet. Tilsynet måtte i så fall bruke tid på å finne tilpassede løsninger og vilkår for hver enkelt foretakssammenslutning. En annen løsning er å innta i loven - eller eventuelt i forskrift - en opplisting av hvilke disposisjoner som er omfattet av gjennomføringsforbudet. Etter departementets oppfatning vil en slik løsning være lite fleksibel, vanskelig å utforme og vanskelig å håndheve. På denne bakgrunn slutter departementet seg til utvalgets anbefaling om at forbudet skal gjelde generelt. Dette er i samsvar med fusjonsforordningen i EU/EØS. Som utvalget påpeker vil praksis fra EU/EØS gi næringslivet god veiledning om hva som er tillatt og hva som er forbudt når gjennomføringsforbudet gjelder. Enhver overføring av aktiva, immaterialrettigheter og knowhow vil normalt rammes av gjennomføringsforbudet. I hvilken grad erverver kan utøve sine eierbeføyelser for øvrig, må vurderes konkret.

Et viktig moment i vurderingen vil være at bedriftene skal kunne opptre som selvstendige enheter under saksbehandlingen og etter et eventuelt inngrep. Alle tiltak som kan lette gjennomføringen av sammenslutningen, men som ikke fører til at noen av foretakene mister sin evne til å opptre som en selvstendig enhet, vil derfor normalt være akseptable. Samordning av strategiske planer og lignende vil derimot være ulovlig dersom dette medfører at foretakene ikke lenger kan opptre som selvstendige enheter.

Vurderingen må videre ta utgangspunkt i formålet med gjennomføringsforbudet - nemlig å sikre at Konkurransetilsynet kan gjennomføre et eventuelt senere vedtak på en effektiv måte. Partene må avholde seg fra ethvert tiltak som kan forhindre dette, herunder tiltak som kan forringe foretakenes markedsposisjon og/eller markedsverdi.

Varigheten av et automatisk gjennomføringsforbud

Departementet har som nevnt kommet til at det automatiske gjennomføringsforbudet bare skal gjelde i fase I, hovedsakelig fordi de effektivitetsgevinstene som begrunner et automatisk forbud i en kort periode ikke rettferdiggjør å påføre næringslivet belastningen med et slikt gjennomføringsforbud også i fase II. På dette stadiet i saksbehandlingen bør det gjøres en individuell vurdering før det eventuelt gis et pålegg om fortsatt gjennomføringsforbud. Når saken har kommet så langt vil tilsynet kjenne saken godt, slik at vurderingen av om vilkårene for et gjennomføringsforbud er oppfylt bør gå relativt raskt. Tilsynet har på dette tidspunkt i saksbehandlingen også noe bedre tid.

Departementet slutter seg derfor til utvalgets anbefaling om å avgrense det automatiske gjennomføringsforbudet til å gjelde i saksbehandlingens første fase, det vil si inntil 25 virkedager fra fullstendig melding mottas.

Unntak fra det automatiske gjennomføringsforbudet

Departementet har kommet til en annen konklusjon enn utvalget når det gjelder spørsmålet om partene skal kunne søke om dispensasjon fra det automatiske gjennomføringsforbudet. Slik utvalgets forslag er utformet, er det lagt opp til en ordinær dispensasjonsordning. Som utvalget selv påpeker, må man påregne en rekke søknader om unntak. Departementet utelukker ikke at slike søknader vil bli tatt med, nærmest rutinemessig, når foretakssammenslutninger meldes. Dersom tilsynet må behandle slike dispensasjoner - og kanskje også klager på avslag på dispensasjon - vil effektiviseringen som er vunnet ved et automatisk gjennomføringsforbud, kunne gå tapt. I en avveining mellom partenes interesser av på den ene side en dispensasjonsadgang og på den annen side et raskt varsel om eventuelt inngrep fra tilsynet, mener departementet at hensynet til en rask avgjørelse veier tyngst. På denne bakgrunn vil departementet ikke gå inn for en løsning med dispensasjon fra det automatiske gjennomføringsforbudet.

Departementet utelukker imidlertid ikke at det kan tenkes situasjoner hvor et gjennomføringsforbud på 25 dager kan få uheldige konsekvenser for partene eller for samfunnet. På denne bakgrunn foreslår departementet at tilsynet gis en mulighet til i særlige tilfeller å oppheve gjennomføringsforbudet. Dersom tilsynet mottar en oppfordring om å oppheve gjennomføringsforbudet, kan tilsynet avslå dette uten noen nærmere begrunnelse og uten at parten(e) kan klage over beslutningen.

Departementet mener at Kommisjonens praksis kan tjene som retningslinje for når tilsynet kan oppheve gjennomføringsforbudet. Departementet vil føye til at dette er ment å være et instrument Konkurransetilsynet har for å håndtere særlige tilfeller. Et gjennomføringsforbud vil formodentlig fremstå som brysomt for de fleste aktører, men dette er naturligvis ikke nok for tilsynet til å oppheve gjennomføringsforbudet. Kun når det kan påvises alvorlige konsekvenser for partene eller for samfunnet for øvrig som er en direkte følge av gjennomføringsforbudet, vil det være aktuelt å oppheve forbudet.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at Konkurransetilsynet skal gis hjemmel til ved forskrift å gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet for grupper av foretakssammenslutninger. Etter departementets syn vil dette særlig være aktuelt dersom det ved forskrift etableres en ordning for forenklet melding og/eller forenklet prosedyre for behandling av foretakssammenslutninger, som ikke antas å medføre konkurransemessige problemer.

Pålegg om gjennomføringsforbud

Departementet er enig med utvalget i at Konkurransetilsynet skal ha adgang til å pålegge fortsatt gjennomføringsforbud etter utløpet av det automatiske gjennomføringsforbudet, på samme vilkår som i konkurranseloven § 3-11 fjerde ledd.

7.7 Frister for saksbehandlingen

7.7.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynet kan gripe inn mot et bedriftserverv innen seks måneder etter at det er inngått endelig avtale om ervervet. Fristen kan i særlige tilfelle forlenges til ett år. Konkurransetilsynets vedtak kan påklages til departementet. Det er ingen fristregler for en eventuell klagebehandling i departementet. Dersom foretakene ønsker en raskere avklaring, har de anledning til å melde den endelige avtalen om ervervet til Konkurransetilsynet. I så fall må tilsynet innen tre måneder etter at meldingen er mottatt varsle at inngrep kan bli aktuelt. Hvis tilsynet ikke varsler at inngrep kan bli aktuelt innen fristen, kan det ikke gripes inn mot ervervet.

Inngrepsfristen på seks måneder gjelder uavhengig av om bedriftservervet meldes frivillig, eller om tilsynet selv tar opp saken.

Fristen på seks måneder begynner å løpe når avtalen er «endelig». Endelig avtale forutsetter at det foreligger en avtalerettslig bindende avtale og at alle nødvendige vedtak i relevante selskapsorganer er truffet. Tidspunktet for endelig avtale vil derfor normalt være en tid etter at avtalen er inngått.

7.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget har sett på mulighetene for å innføre endringer i loven som kan korte ned saksbehandlingstiden, men som likevel imøtekommer hensynet til en forsvarlig vurdering av saken. Utvalget har bestrebet seg på å ha felles fristregler for foretakssammenslutninger uavhengig av grunnlaget for meldingen.

Utvalget har foreslått et system hvor det settes frister til de enkelte ledd i saksbehandlingen. Utvalget viser til at EU/EØS og de fleste andre land med meldepliktsordninger har en frist på omlag en måned i den første fasen av saksbehandlingen. Utvalget mener like frister for saksbehandlingen i første fase kan bidra til større forutberegnelighet for næringslivet. At denne tidsfristen synes å ha fungert tilfredsstillende i andre land, kan etter utvalgets mening tale for at dette bør være en tilstrekkelig lang tidsfrist også for norske konkurransemyndigheter. Dette forutsetter imidlertid at kravene til informasjonen som meldes inn er tilsvarende høye.

Utvalget foreslår at fristene begynner å løpe når Konkurransetilsynet har mottatt fullstendig melding. Utvalget foreslår at Kongen ved forskrift kan regulere hvilke krav som skal stilles for at meldingen skal være fullstendig.

På bakgrunn av fristene i andre land, de foreslåtte endringer i reglene om melding og innføring av et gjennomføringsforbud, mener utvalget at Konkurransetilsynets frist til å vurdere om det kan være aktuelt med inngrep bør være 25 virkedager.

Utvalget har vurdert om det er behov for regler om fristutsettelse i fase I der partene fremsetter forslag om frivillige tiltak. I Norge er det etter gjeldende rett ingen adgang til fristutsettelse med mindre det foreligger særlige hensyn. Utvalget mener innføring av regler om fristutsettelse der partene fremsetter forslag om tiltak, vil åpne for at flere saker kan avklares i fase I. På den annen side kan regler om fristutsettelse i fase I virke kompliserende og formalistisk. Utvalget kan på denne bakgrunn verken se at det er behov for, eller naturlig med, regler om forlenget saksbehandlingstid når partene fremsetter forslag om tiltak i fase I.

Når det gjelder fristen for endelig vedtak i saken, mener utvalget dette må ses i sammenheng med reglene om melding. Ved meldesystemet legges det i utvalgets forslag opp til at Konkurransetilsynet sikres relevant informasjon på et tidlig stadium i saksbehandlingen. Dette kan i seg selv tale for at gjeldende frister for Konkurransetilsynets saksbehandling kortes ned.

Ved fastsettelsen av fristens lengde har utvalget sett hen til fristreglene i EU/EØS, hvor overvåkningsorganene fatter vedtak i første instans. Overvåkningsorganenes totale saksbehandlingstid er fem måneder og en uke fra fullstendig melding er mottatt. Utvalget har ikke funnet det like relevant å sammenligne med Sverige og Danmark, siden konkurransemyndighetene i disse jurisdiksjonene ikke fatter vedtak om inngrep i første instans.

Det er utvalgets oppfatning at inngrepsfristen på seks måneder i gjeldende konkurranselov er for lang. Sett i sammenheng med innføringen av et meldesystem, foreslår utvalget kortere inngrepsfrister for Konkurransetilsynet. Utvalget legger til grunn at Konkurransetilsynet, med utgangspunkt i at det foreligger en fullstendig melding, vil få bedre forutsetninger enn de har i dag for å komme raskt i gang med sin vurdering.

Utvalget foreslår en samlet saksbehandlingstid i Konkurransetilsynet på 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Utvalgets forslag innebærer at Konkurransetilsynet må legge frem et begrunnet forslag til inngrepsvedtak (varsel) innen 70 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Partene bør gis en frist på 15 virkedager til å uttale seg om varselet. Konkurransetilsynet må fatte sitt inngrepsvedtak innen 30 virkedager etter at varsel ble sendt partene.

På samme måte som ved fristreglene under fase I, har utvalget vurdert om det bør være adgang til fristutsettelse der partene i fase II fremsetter forslag om avhjelpende tiltak som de ønsker at tilsynet vurderer nærmere.

I dag kan partene på hvert trinn i prosessen fremsette forslag om endringer som reduserer de konkurransebegrensende virkninger av ervervet. Det er normalt partene som fremmer forslag til vilkår. Ved vurderingen kan det være naturlig å se hen til andre lands regler på området. Systemet med kontroll med foretakssammenslutninger i EU og Danmark bygger på at partene under prosessene fremsetter frivillige tiltak for å løse eventuelle konkurranseproblemer. Godkjennelse av foretakssammenslutninger på vilkår avspeiler normalt partenes forslag til tiltak.

I Norge er det etter konkurranseloven ingen adgang til fristutsettelse. Fordelen med fristutsettelse i fase II, er at det sikrer mer tid til drøftelser og vurderinger av forslag som fremsettes. Utvalget har foreslått en frist på 15 virkedager til uttalelse for partene og ytterligere 15 dager for Konkurransetilsynet til å fatte inngrepsvedtak. Dersom partene i forbindelse med sin uttalelse til tilsynet legger frem forslag til endringer, kan Konkurransetilsynets frist bli for knapp. Utvalget foreslår derfor at fristen etter begjæring fra partene kan forlenges med 25 virkedager.

Utvalget har som nevnt foreslått at klager på vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger skal avgjøres av Konkurransenemnda, med frist for saksbehandling i Konkurransenemnda på 60 virkedager.

Konkurranseloven har i § 3-11 sjette ledd en bestemmelse om at Konkurransetilsynets frister kan forlenges inntil ett år ved særlige hensyn. Ettersom fristen i det foreslåtte systemet utløses ved fullstendig melding, mener utvalget at det ikke er behov for en tilsvarende bestemmelse i den nye loven.

Utvalget har vurdert om fristene skal fastsettes til måneder eller tilsvarende virkedager. Dersom meldingen kommer i forbindelse med en periode med mange helligdager, kan fristen i enkelte tilfeller være for kort til at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda får foretatt en forsvarlig vurdering av om inngrep mot foretakssammenslutningen kan bli aktuelt. Dersom det, i likhet med forslaget til ny fusjonsforordning i EU/EØS, innføres virkedager ved fristberegningen, unngås tidsnød på grunn av helligdager. Den svenske konkurranseloven benytter 25 «arbetsdager» for Konkurrensverket til å beslutte om det skal settes i gang nærmere undersøkelser, mens fristen for å nedlegge forbud mot foretakssammenslutninger er seks måneder. Utvalget foreslår i likhet med EU/EØS at fristene i fase I og fase II regnes i virkedager.

7.7.3 Høringsinstansenes merknader

Følgende høringsinstanser har innvendinger mot utvalgets forslag:

Nærings- og handelsdepartementet (NHD) stiller spørsmålstegn ved det de omtaler som relativt lange frister for tilsynets saksbehandling. NHD viser til at i saker hvor inngrep kan bli aktuelt, vil samlet saksbehandlingstid være nesten et halvt år. På toppen av dette kommer eventuell prøving i henhold til allmenne hensyn.

Telenor ASA (Telenor) etterlyser et krav til begrunnelse fra Konkurransetilsynet når det varsles at inngrep kan bli aktuelt. Telenor viser til at utvalgets forslag innebærer at partene ikke får noe nærmere innsyn i tilsynets innvendinger mot foretakssammenslutningen før etter 70 virkedager. Tidligere innsyn i tilsynets innvendinger mot transaksjonen vil etter Telenors oppfatning kunne bidra til sakens opplysning ved at det blir bedre tid til å tilveiebringe relevant informasjon, og bedre tid til dialog mellom partene og tilsynet om de konkurransemessige problemstillingene.

Statkraft er i utgangspunktet positive til de foreslåtte fristreglene, men det er under forutsetning av at Konkurransetilsynet ved varsel om inngrep gir en utførlig begrunnelse som viser hvilke forhold som gir myndighetene grunnlag for å anta at det aktuelle bedriftservervet vil føre til en vesentlig begrensning av konkurransen. Statkraft mener en slik begrunnelse er en forutsetning for en forsvarlig saksbehandling i fase II. Uten en slik begrunnelse mener Statkraft at fristen på 15 virkedager for partene til å gi uttalelse og eventuelt fremsette avhjelpende tiltak i fase II er for kort. Statkraft foreslår også at det gis rett til fristutsettelse på partenes begjæring i begge faser dersom det fremsettes forslag til avhjelpende tiltak.

Orkla ASA (Orkla) kan ikke se at utvalget har gitt noen tilfredsstillende begrunnelse for hvorfor saksbehandlingstiden i Norge bør være lenger enn for eksempel i Danmark eller i EU. På denne bakgrunn mener Orkla at Konkurransetilsynets saksbehandlingstid bør være kortere.

Flyselskapenes Landsforening (FL) ser positivt på at det innføres tidsfrister for ulike nivå i saksbehandlingsprosessen, da dette vil skape større grad av forutsigbarhet for de berørte virksomhetene. FL understreker imidlertid betydningen av at disse fristene ikke forlenges med begrunnelse i manglende saksbehandlingskapasitet og lignende. Siden forslaget gir Konkurransetilsynet vide fullmakter, og mulighet til å lamme virksomheters produksjon, er forutsigbarheten knyttet til faste tidsfrister viktig for næringslivet.

Konkurransetilsynet er enig i hovedtrekkene i forslaget, herunder innføringen av fristberegning basert på virkedager i stedet for uker og måneder. Tilsynet vil imidlertid foreslå et krav om at partene samtidig med at de foreslår avhjelpende tiltak, fremlegger en utgave av forslaget som ikke inneholder forretningshemmeligheter. Dette vil gjøre det mulig for tilsynet å raskt foreta undersøkelser av hva forslaget innebærer. Tilsvarende regler finnes i EU/EØS.

7.7.4 Departementets vurderinger

Departementet er i likhet med utvalget av den oppfatning at dagens frister for å behandle foretakssammenslutninger bør kortes ned. Innføringen av et krav til fullstendig melding og et automatisk gjennomføringsforbud, bør muliggjøre en raskere saksbehandling. Departementets forslag til regler om meldeplikt, gjør det påkrevd med visse tilpasninger i fristreglene i forhold til utvalgets opplegg.

Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets forslag og begrunnelse om å bruke virkedager isteden for måneder for å fastsette fristene i loven.

Departementet har foreslått en alminnelig meldeplikt for alle foretakssammenslutninger. Denne meldingen skal være forholdsvis enkel, og må senest leveres Konkurransetilsynet når det er inngått endelig avtale eller det er ervervet kontroll. Det er ingenting i veien for at partene melder foretakssammenslutningen tidligere. Dersom Konkurransetilsynet mener det kan være nødvendig å undersøke foretakssammenslutningen nærmere, kan tilsynet pålegge partene å levere fullstendig melding. Konkurransetilsynet må senest 15 virkedager fra tilsynet har mottatt forenklet melding pålegge partene å levere fullstendig melding. Departementet mener det ikke er nødvendig med noen frist for partene til å levere fullstendig melding etter at de har fått pålegg fra Konkurransetilsynet. På dette stadiet vil gjennomføringsforbudet gjelde, og fristen på 25 virkedager for Konkurransetilsynet til å varsle at inngrep kan bli aktuelt begynner ikke å løpe før fullstendig melding er levert. Partene vil således selv ha interesse i å levere fullstendig melding uten unødige forsinkelser.

Departementet mener at utvalget ved valg av frister for den øvrige saksbehandlingen har funnet en fin balanse mellom hensynet til rask avklaring for næringslivet og hensynet til en forsvarlig behandling av saken. Departementet mener imidlertid at bruken av begrepene «fase I» og «fase II» er egnet til å tilsløre realitetene. Måten utvalget bruker begrepene på leder tanken hen til Kommisjonens to faser når den behandler foretakssammenslutninger. Innholdet i de to fasene er imidlertid ikke det samme i utvalgets forslag som i EU/EØS. Sistnevnte regler er slik at en overgang til fase II utløser en rekke prosessuelle mekanismer som gjør det lite sannsynlig med en avgjørelse før mot slutten av fase II. Det vil si at man må regne med ytterligere fire måneder før saken blir avgjort. Det er følgelig viktig for både partene og Kommisjonen at saken klareres i fase I.

I utvalgets forslag skjer to ting ved utløpet av fase I. For det første mister Konkurransetilsynet sin inngrepskompetanse med mindre det varsles at inngrep kan bli aktuelt. For det andre opphører det automatiske gjennomføringsforbudet. Såfremt Konkurransetilsynet har overholdt sin plikt til å varsle at inngrep kan bli aktuelt, er det ingen ting i veien for at foretakssammenslutningen klareres forholdsvis tidlig i fase II. Overgangen fra fase I til fase II har etter utvalgets forslag altså ikke de samme konsekvensene som en tilsvarende overgang etter EU/EØS-reglene. På denne bakgrunn anbefaler departementet å tone ned distinksjonen mellom de to fasene.

Det presiseres at de foreslåtte fristene er maksimumsfrister. Det er følgelig ikke noe i veien for at partene allerede i fase I fremmer forslag til avhjelpende tiltak, eller at tilsynet godtar sammenslutningen på vilkår før det er gått 25 dager. De siste årene har til sammenlikning saker for Kommisjonen som har blitt godtatt på vilkår, fordelt seg ganske jevnt mellom fase I og fase II. En klarering på vilkår i fase I i EU vil si en saksbehandlingstid på opp til seks uker fra notifisering.

Departementet vil også bemerke at kravet til å legge frem et begrunnet forslag til inngrepsvedtak innen 70 dager fra fullstendig melding er mottatt, må forstås slik at forslaget til inngrepsvedtak minst oppfyller forvaltningslovens krav til forhåndsvarsel, jf. forvaltningsloven § 16.

Noen av høringsinstansene har stilt spørsmål om hvorfor tilsynet skal ha lengre saksbehandlingstid enn Kommisjonen. Etter departementets mening må dette bero på en misforståelse. Tilsynets frist for inngrep er 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Dersom partene begjærer fristutsettelse for å få vurdert avhjelpende tiltak er fristen 125 virkedager. De tilsvarende fristene i EU er fem måneder, og seks uker pluss fire måneder hvis partene fremsetter avhjelpende tiltak i fase I. Litt avhengig av hvor mange fri-/helligdager det er i det aktuelle tidsrommet vil det ikke være vesentlige forskjeller i saksbehandlingstiden.

EUs fusjonsforordning er under revisjon, og ny forordning skal etter planen tre i kraft 1. mai 2004. I det reviderte forslaget er reglene om tidsfrister endret. For det første går man over til å bruke virkedager istedenfor en kombinasjon av uker og måneder. For det andre er fristene gjort mer fleksible, med mulighet for forlengelse i begge faser. Etter de nye reglene må Kommisjonen treffe vedtak innen 115 virkedager fra fullstendig melding er mottatt. Dersom partene eller Kommisjonen har begjært forlengelse, blir fristen 130 eller 135 virkedager - avhengig av hjemmel for fristforlengelsen. Etter departementets forslag til regler om meldeplikt, kan total saksbehandlingstid bli noe lenger enn 100/125 virkedager. Det skyldes at forut for de 100 virkedagene må det nå legges til 15 virkedager for Konkurransetilsynet til å vurdere om fullstendig melding skal pålegges, pluss den tiden det tar partene å utarbeide en fullstendig melding. Dette vil imidlertid bare være tilfellet dersom partene først leverer forenklet melding, og kan følgelig unngås ved frivillig å levere fullstendig melding. Konkurransetilsynet bør være behjelpelig med å gi partene en pekepinn om når en fullstendig melding kan være på sin plass.

Endelig har departementet vurdert om det er hensiktsmessig å knytte fristen for endelig vedtak opp til utsendelse til partene av forslag til inngrepsvedtak, slik utvalget har foreslått. I tråd med ambisjonene om raskere saksbehandling, mener departementet at fristen kan settes til 15 dager fra partene gir sin endelige uttalelse til varselet om inngrepsvedtak. Det vil si at dersom partene gir sin endelige uttalelse fem dager etter at de har mottatt varselet, må Konkurransetilsynet treffe sitt vedtak 20 virkedager etter at forslag til inngrepsvedtak er sendt partene (og ikke 30 virkedager som i forslaget). Det er liten grunn til at Konkurransetilsynet skal få lenger tid på å behandle en uttalelse som følge av at partene har vært raske med å avgi den. På denne bakgrunn vil departementet foreslå at Konkurransetilsynet må treffe sitt vedtak innen 15 virkedager fra tilsynet har mottatt partenes uttalelse, jf. utkastet § 20 tredje ledd.

Konkurransetilsynet har anbefalt at partene samtidig med at de foreslår avhjelpende tiltak, også må fremlegge en utgave av forslaget som ikke inneholder forretningshemmeligheter. Etter departementets vurdering vil ikke dette være særlig byrdefullt for foretakene, samtidig som det muliggjør at tilsynet raskt kan iverksette en markedstesting av de avhjelpende tiltakene. Departementet finner derfor å kunne slutte seg til Konkurransetilsynets forslag.

Utvalgets forslag om frister i klageomgangen baserer seg på en forutsetning om at klager på tilsynets vedtak skulle behandles av en egen konkurransenemnd. Denne forutsetningen har nå falt bort. Departementet slutter seg likevel til utvalgets forslag til frist på 60 virkedager for klageorganets behandling av saken.

Med forbehold for presiseringene over, slutter departementet seg til utvalgets forslag til fristregler.

Departementet ser, i likhet med utvalget, ingen grunn til en generell regel om at fristen for inngrep kan forlenges dersom det foreligger særlige hensyn. Departementet savner imidlertid en vurdering av om det kan være hensiktsmessig med en regel som suspenderer fristene når partene ikke tilveiebringer nødvendig informasjon. Til sammenlikning er det en slik bestemmelse i EUs fusjonsforordning artikkel 10 nr. 4. Når tidsfristene for tilsynets saksbehandling strammes inn, er det en forutsetning at partene er samarbeidsvillige med hensyn til å skaffe informasjon. Dersom partene ikke er samarbeidsvillige, bør heller ikke tiden jobbe for dem. Departementet anbefaler derfor at når partene har fått en klar advarsel i form av et skriftlig pålegg etter utkastet § 24 om å gi tilsynet spesifiserte opplysninger, så suspenderes Konkurransetilsynets frister dersom opplysningene ikke er mottatt i tide. Det må fremgå av kravet at fristene suspenderes dersom opplysningene ikke er mottatt i Konkurransetilsynet eller departementet i tide. Fristene begynner å løpe igjen når tilsynet mottar opplysningene. En forutsetning for at fristene skal suspenderes, er at det er faktisk og praktisk mulig å frembringe opplysningene i tide. Fristene kan suspenderes på ethvert stadium i saken.

På denne bakgrunn anbefaler departementet som femte ledd i utkast til § 20:

«Frister i annet, tredje og fjerde ledd for Konkurransetilsynets eller departementets saksbehandling slutter å løpe dersom noen av de involverte foretak etter å ha mottatt skriftlig krav om å gi opplysninger innen en bestemt frist, ikke oppfyller kravet. Partene skal informeres om at fristen har sluttet å løpe. Fristen begynner å løpe igjen når Konkurransetilsynet eller departementet mottar de etterspurte opplysninger.»

7.8 Bruk av forvalter

7.8.1 Gjeldende rett

Gjeldende konkurranselov har ingen bestemmelser om bruk av forvalter for å gjennomføre de vilkår tilsynet stiller for at en foretakssammenslutning skal kunne gjennomføres. På den annen side kan det argumenteres for at tilsynet med hjemmel i konkurranseloven § 3-11 kan stille som vilkår for å godta en foretakssammenslutning at det blir oppnevnt en uavhengig forvalter. Denne muligheten er imidlertid aldri brukt, og hjemmelen er heller ikke helt klar.

Både i EU/EØS, Sverige og Danmark finnes det derimot regler om bruk av forvalter (eller «trustee» som det kalles i EU/EØS og Danmark). Reglene i tvangsfullbyrdelsesloven om bruk av medhjelper har også visse likhetstrekk med bruk av forvalter i de nevnte jurisdiksjoner.

7.8.2 Utvalgets forslag

Behovet for forvalter

Utvalget har foreslått at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal kunne stille ulike typer vilkår som betingelse for å godkjenne en foretakssammenslutning. Vilkårene kan være av både strukturell og atferdsmessig art. Samtidig peker utvalget på at manglende oppfyllelse av vilkårene kan innebære at selve sammenslutningen er ulovlig, men at det likevel kan være vanskelig for konkurransemyndighetene å finne hensiktsmessige reaksjoner overfor betingelser som ikke oppfylles.

Utvalget påpeker at oppfølging av at partene innretter seg etter vilkår som er fastsatt, er like viktig som selve fastsettelsen av vilkårene. Den negative virkningen en foretakssammenslutning vil kunne ha på konkurransen, vil bare bli eliminert dersom avhjelpende tiltak fullt og helt gjennomføres. Dette krever en tett oppfølgning av de forskjellige fasene av gjennomføringen, inkludert godkjennelse av kjøper av et utskilt foretak. Utvalget har derfor vurdert om det er behov for å innføre en ordning som muliggjør ekstern bistand ved gjennomføring av vilkårene som settes ved inngrep mot foretakssammenslutninger etter den nye loven.

Utvalget peker på at det kan være behov for ekstern bistand ved gjennomføringen av salg og nedleggelse av enheter innenfor foretaket. Det kan også være behov for tilsyn med at et foretak som skal utskilles bevarer sin uavhengighet, økonomiske levedyktighet, salgbarhet og konkurranseevne inntil utskillelsen har funnet sted. Utvalget mener et særskilt spørsmål er om det også kan være behov for ekstern bistand med tilsyn for å sikre at atferdsvilkår blir etterlevd, for eksempel tilgang til essensielle fasiliteter eller ikke-diskrimineringsvilkår.

Når det gjelder atferdsregulering, peker utvalget på at tilsynet ofte er nærmest til å overvåke egne vilkår. Tilsynet har spesialkompetanse på de konkurransemessige spørsmål som oppstår og vilkårene inneholder ofte skjønnspregede kriterier. Det kan derfor være lite hensiktsmessig å overlate ansvaret for å følge opp løpende tilsyn av atferdsvilkår til en forvalter. Ut fra hensynet til forutberegnelighet og håndheving kreves en stor grad av klarhet fra tilsynet i utformingen av vilkårene som blir satt. En forvalterordning forsterker dette behovet ytterligere, og vil kunne føre til at tilsynet «tvinges» til å utrede og klargjøre sine egne vilkår i enda større grad enn det som blir gjort i dag.

Utvalget mener at det er sterkest behov for en strukturforvalter ved salg av virksomheter. Det kan også være behov for forvalter i tilfeller hvor partene motarbeider tilsynets vedtak, og for eksempel hevder at det ikke finnes kjøpere i markedet eller at det ikke finnes kjøpere som er villige til å gi et akseptabelt bud. I noen tilfelle kan partene i en foretakssammenslutning være ute av stand til å gjennomføre salg av foretak innen den frist som var satt, uten at dette kan bebreides partene og at de av den grunn ble gitt forlenget frist for gjennomføringen. I en slik periode mener utvalget det er viktig at noen har ansvaret for å føre tilsyn med at den del av virksomheten som skal skilles ut, forblir en selvstendig og konkurransedyktig enhet.

En fordel med å ha en uavhengig tredjepart som besørger oppfølgning, er etter utvalgets syn at dette vil kunne disiplinere partene. Det foreligger da ingen tvil om at vedtaket vil bli tett fulgt opp.

Utvalget mener på bakgrunn av dette at det bør være en adgang til å oppnevne forvalter i den nye loven.

Oppnevning, oppgaver og fullmakter

Utvalget har vurdert om en forvalter skal oppnevnes av Konkurransetilsynet, eller om tilsynet skal kunne sette som vilkår at partene selv oppnevner en forvalter. Utvalget viser i denne forbindelse til at i EU og i de to sakene hvor det er oppnevnt forvalter i Danmark og Sverige, har det vært partenes ansvar å oppnevne en forvalter og å betale for tjenesten. Konkurransemyndighetene kan imidlertid kreve å godkjenne forvalteren. Utvalget mener at dette har sammenheng med systemet for øvrig i disse jurisdiksjonene, hvor det er partenes ansvar å legge frem forslag til tiltak som gjør foretakssammenslutningen forenlig med regelverket.

Dagens norske konkurranselov og utvalgets forslag til ny lov bygger ikke på det samme systemet. På bakgrunn av lovens system bør det etter utvalgets oppfatning være opp til Konkurransetilsynet å bestemme om en forvalter skal oppnevnes og hvem det skal være. I utgangspunktet bør Konkurransetilsynet oppnevne forvalter samtidig med at inngrepsvedtaket treffes. Dersom det viser seg at partene ikke gjennomfører vilkårene som følger av inngrepsvedtaket, anbefaler utvalget at Konkurransetilsynet også kan oppnevne forvalter på et senere tidspunkt. Utvalget viser til at reglene i forvaltningsloven gir partene rett til å komme med forslag og uttale seg om Konkurransetilsynets forslag til forvalter.

Utvalget fremhever at det er avgjørende at forvalteren er en person eller institusjon som alle parter kan ha tillit til. Ved oppnevning og godkjenning av forvalteren er det derfor viktig at det ikke oppstår tvil rundt vedkommendes nøytralitet. I et lite land som Norge, hvor flere av eierne kan være involvert i ulike deler av næringslivet, mener utvalget at dette kan være et problem. Det vil derfor kunne tenkes tilfeller hvor det er behov for å engasjere en forvalter med tilhørighet utenfor Norge. For å opprettholde tilliten til bruken av en forvalter, er det etter utvalgets oppfatning sentralt at alle nødvendige betingelser for nøytralitet blir tatt inn ved utformingen av forvaltermandatet. Dersom det oppstår spørsmål om habilitet, mener utvalget det kan være naturlig å se hen til habilitetsreglene i forvaltningsloven så langt de passer.

Utvalget mener omkostninger til forvalteren må påhvile den part som er pålagt å ha forvalter, og viser til at dette er i samsvar med praksis i EU/EØS, Sverige og Danmark.

Utvalget har også vurdert hvilke oppgaver forvalteren kan utføre. Utvalget mener det bør følge av inngrepsvedtaket hvilke av vilkårene forvalteren skal overvåke eller gjennomføre, og i tillegg bør det utarbeides et mandat for forvalteren.

Utvalget drøfter også om forvalteren skal ha adgang til å inngå bindende avtaler på vegne av partene, eller om det innhentede tilbudet må forelegges partene og/eller Konkurransetilsynet til godkjennelse. I mange tilfeller vil det være hensiktsmessig at forvalteren har adgang til å inngå bindende avtaler. Det kan virke dempende på interessen blant potensielle kjøpere dersom et salg avhenger av Konkurransetilsynets og partenes samtykke. Utgangspunktet for en effektiv håndheving av vilkårene i vedtaket, bør være at forvalteren normalt gis en ugjenkallelig fullmakt fra partene til å selge til høyest oppnåelige pris. En slik fullmakt ble benyttet både i den svenske og den danske saken hvor det ble oppnevnt forvalter. Utvalget går derfor inn for at forvalteren gis fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av partene.

Om behovet for særskilt lovbestemmelse om forvalter

Utvalget har vurdert om adgangen til å oppnevne forvalter og regler om forvalterens kompetanse og fullmakt bør lovfestes. Det finnes i dag ingen bestemmelse som gir konkurransemyndighetene utrykkelig kompetanse til å oppnevne en uavhengig forvalter i kontrollen med bedriftserverv.

Konkurransemyndighetene har kompetanse til å gripe inn mot en foretakssammenslutning ved å nedlegge forbud eller gi påbud, samt gi tillatelse på vilkår. Denne bestemmelsen er foreslått videreført i lovforslaget § 4-1. Utvalget drøfter om adgangen til å sette vilkår gir tilstrekkelig hjemmel til å oppnevne en forvalter. Utvalget skriver at hjemmelen er generell, men at det ligger en begrensning i at vilkårene må være «nødvendige for å motvirke at bedriftservervet begrenser konkurransen i strid med formålet om effektiv ressursbruk, jf. § 1-1». Loven sier uttrykkelig noe om hvilket materielt innhold vilkårene må ha, men ingenting om hvordan disse vilkårene skal gjennomføres, med andre ord om det kan gis pålegg om bruk av en forvalter. I rettspraksis og i forvaltningsrettslig teori er det antatt at vilkårene som stilles må ha saklig sammenheng med den begunstigelse som gis. Det vil etter utvalgets mening være saklig sammenheng hvis pliktene bidrar til å fremme formålet med reguleringstiltaket, avverge skadevirkninger som en gitt tillatelse kan få eller lette kontrollen med ordningen. Tilstrekkelig saklig sammenheng er likevel ikke alltid nok, og etter et proporsjonalitetsprinsipp kan et vilkår underkjennes dersom det er uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd ved det.

Utvalget argumenterer med at formålet med å ha en forvalter nettopp er å lette kontrollen med de vilkårene som er satt ved at forvalteren har spesialkompetanse på området. Det kan stilles spørsmål ved om det vil bli uforholdsmessig tyngende at partene selv må betale kostnadene ved å ha en forvalter. Bakgrunnen for en slik betraktning er at kostnadene ved en forvalter er tilleggskostnader som tilsynet pålegger bedriften. På den annen side vil det uansett oppstå kostnader for bedriften når en del av den skal skilles ut, slik at kostnader i forbindelse med en forvalter kan ses på som en del av disse. Dette trekker etter utvalgets mening i retning av at det ikke vil være uforholdsmessig tyngende å oppnevne forvalter, og er et argument for at det foreligger hjemmel til å oppnevne en forvalter i vilkårbestemmelsen.

Utvalget viser videre til at det ikke finnes en særskilt lovbestemmelse om forvalter verken i EU/EØS, Sverige eller Danmark. I EU/EØS er det imidlertid nedfelt i kunngjøringen fra Kommisjonen om løsninger som er akseptable, at partene kan utpeke en trustee med ugjenkallelig mandat for salg av et virksomhetsområde.

Som nevnt ovenfor skiller systemet i Norge seg fra reglene i EU/EØS, Sverige og Danmark ved at partene ikke kommer med forpliktende tilsagn under saksforberedelsen. Det kan derfor ikke automatisk sluttes at det ikke er behov for en lovbestemmelse i den norske konkurranseloven. Ettersom norske konkurransemyndigheter ikke har noen praksis med forvalterordning, og det er uklart om det finnes tilstrekkelig hjemmel i loven i dag, er det etter utvalgets oppfatning hensiktsmessig å særskilt lovfeste at det er adgang til å oppnevne forvalter. Av samme grunn bør det etter utvalgets mening også følge direkte av loven at forvalteren kan inngå avtale på vegne av de eller den som er adressat for vedtaket.

Den nærmere utforming av detaljene i ordningen, herunder krav til forvalteren, om det skal stilles sikkerhet o.l., bør etter utvalgets mening avklares i forskrifter. Det bør vurderes å benytte tilsvarende mandatmodell som nå er foreslått i EU. Dette innebærer at tilsynet med hjemmel i forskrift bør utarbeide standarder for forvalterens mandat. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om at Konkurransetilsynet kan oppnevne forvalter og at Kongen kan gi nærmere regler for forvalter.

7.8.3 Høringsinstansenes merknader

Telenor ASA (Telenor) mener at det bør være partene som oppnevner forvalter, slik som ordningen er i EU. Telenor viser til at partene kjenner sin virksomhet og fagmiljøet godt, og derfor er bedre egnet til velge en kompetent forvalter. Det faktum at det er partene som skal bære kostnaden til forvalter, underbygger etter Telenors mening at det bør være partene som velger forvalter. Under enhver omstendighet må partene få komme med forslag og uttale seg før Konkurransetilsynet treffer sitt valg av forvalter.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) støtter ikke forslaget om en egen lovbestemmelse om forvalter all den tid det ikke finnes noen slik lovbestemmelse verken i EU, Sverige eller Danmark. HSH er heller ikke enig med utvalget i at det er Konkurransetilsynet som skal bestemme om forvalter skal oppnevnes og hvem forvalteren skal være. Dersom det innføres regler om forvalter, mener HSH disse må tilpasses praksis fra EU der partene har ansvaret for å oppnevne forvalter og å betale for tjenesten, samt at det kan gis fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av partene.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er ikke uenig i at den foreslåtte regel kan være nyttig, men vil likevel påpeke det forhold at så lenge Konkurransetilsynet er oppdragsgiver, mens kostnadene skal bæres av den som vedtaket retter seg til, så kan dette gi enkelte uheldige, og utilsiktede insentiver for forvalteren til å «rovfakturere». Dette kan etter NHOs oppfatning effektivt begrenses ved å gjøre ett tillegg til lovteksten om at bare «rimelige og nødvendige kostnader til forvalteren dekkes».

Konkurransetilsynet stiller seg positiv til at det lovfestes en adgang til å oppnevne forvalter til å føre kontroll med overholdelse av vilkår og bistå ved gjennomføringen av strukturelle vilkår. Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets forslag og begrunnelse. Det er forutsatt at de nærmere regler om forvalter fastsettes i forskrift. I denne forbindelse vil det være naturlig å se hen til de nylig vedtatte retningslinjene i EU. Selv om systemet i EU er noe annerledes enn etter forslaget til ny norsk konkurranselov, vil mange av de samme hensynene etter Konkurransetilsynets oppfatning gjøre seg gjeldende.

7.8.4 Departementets vurderinger

Behovet for forvalter

Departementet er enig med utvalget i at det kan være behov for en ekstern forvalter til å påse at Konkurransetilsynets vilkår følges opp på en måte som er mest mulig i tråd med lovens formål. Departementet legger liten vekt på at tilsynet hittil aldri har oppnevnt forvalter, og antar at det uklare hjemmelsgrunnlaget er hovedårsaken. Departementet er enig med utvalget i at «forvalter» er den mest passende betegnelsen på den eksterne hjelperen.

Departementet er enig med utvalget i at selv om tilsynet normalt selv er nærmest til å overvåke egne atferdsvilkår, så kan det i enkelte tilfelle være hensiktsmessig med en ekstern person med spesialkompetanse. Departementet er også enig i at det å anvende en forvalter i seg selv vil nødvendiggjøre klarere vilkår. Departementet mener derfor at det bør være adgang til å oppnevne en forvalter til å overvåke både strukturelle vilkår og atferdsvilkår.

Oppnevning, oppgaver og fullmakter

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det skal være opp til Konkurransetilsynet å bestemme om en forvalter skal oppnevnes og hvem det skal være. Departementet viser til utvalgets argumentasjon på dette punkt. Departementet er også enig i at en forvalter i utgangspunktet kan oppnevnes på et hvert tidspunkt inntil vilkårene i vedtaket er oppfylt eller de ikke lenger gjelder, men at det normale vil være at forvalteren oppnevnes samtidig med at inngrepsvedtaket treffes.

Etter departementets oppfatning kan enhver som tilsynet finner kvalifisert oppnevnes til forvalter, også om vedkommende har tilhørighet utenfor Norge. En forutsetning er selvsagt at forvalteren er nøytral i saken og ikke selv har noen personlige eller økonomiske interesser i hvordan vilkårene oppfylles. Departementet er enig med utvalget i at det kan være naturlig å se hen til habilitetsreglene i forvaltningsloven så langt de passer.

Departementet viser til at reglene i forvaltningsloven gir partene rett til å komme med forslag og uttale seg når Konkurransetilsynet skal oppnevne forvalter. Departementet har ikke funnet grunn til å gi nærmere regler om dette i loven.

Departementet følger også utvalget i at omkostninger til forvalteren må påhvile den part som er pålagt å ha forvalter. Partene står fritt til å la være å gjennomføre transaksjonen dersom de mener utgiftene ikke veier opp fordelene. Det er etter departementets syn uansett ikke rimelig at det offentlige skal bære disse utgiftene. På den annen side er det viktig at det gjennom retningslinjer fra Konkurransetilsynet, eller gjennom forskrift sørges for en viss kontroll med utgiftene, slik at disse ikke blir større enn det som er nødvendig for å gjennomføre vilkårene i vedtaket i tråd med lovens formål.

Departementet er enig med utvalget i at det bør følge av inngrepsvedtaket hvilke av vilkårene forvalteren skal overvåke eller gjennomføre, og at det bør utarbeides et mandat for forvalteren. Den nærmere utformingen av mandatet bør også fremgå av retningslinjer eller forskrift.

Utvalget har konkludert med at forvalteren gis fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av partene. Departementet følger utvalget på dette punkt. For departementet har det særlig vært viktig å ikke legge hindringer i veien for en effektiv håndheving av vilkårene i tilsynets vedtak. Som utvalget skriver, vil et salg som er betinget av både Konkurransetilsynets og partenes samtykke kunne virke dempende på interessen blant potensielle kjøpere.

Behovet for særskilt lovbestemmelse om forvalter

Utvalget har konkludert med at det bør tas inn en særskilt lovbestemmelse om forvalter under henvisning til at norske konkurransemyndigheter ikke har noen praksis med en forvalterordning, og at det er uklart om det finnes tilstrekkelig hjemmel i loven i dag. Av samme grunn bør det etter utvalgets mening også følge direkte av loven at forvalteren kan inngå avtaler på vegne av dem eller den som er adressat for vedtaket. Departementet slutter seg til utvalget på dette punkt, og slutter seg også til utvalgets forslag til lovtekst, se utkastet § 16 femte ledd.