9 Saksbehandlingsregler

9.1 Oversikt

Lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet har enkelte særregler om opplysningsplikt (§ 6-1), bevissikring (§ 6-2) og dokumentinnsyn (§ 6-3). Tilsvarende bestemmelser i utkastet til ny konkurranselov drøftes i dette kapitlet. Hjemmel til å utlevere taushetsbelagt informasjon til andre myndigheter behandles under punkt 5.9. De særskilte saksbehandlingsreglene for foretakssammenslutninger, herunder egne krav til informasjon og frister, er behandlet i kapittel 7.

I tillegg til ovennevnte særregler, er saksbehandlingen hos konkurransemyndighetene underlagt forvaltningslovens regler om saksopplysning, varsel, underretning, innsyn og begrunnelse. Utvalget har beskrevet og drøftet saksbehandlingsreglene i NOU 2003: 12 kapittel 8. Videre behandles opplysningsplikten i forhold til Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene (EMK) og domspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) og Høyesterett i punkt 8.5 og 8.6 i innstillingen.

Av relevans for fremstillingen nedenfor er også Sanksjonsutvalgets innstilling NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, særlig kapitlene 5 og 12 i forbindelse med forvaltningens saksbehandling i saker som kan lede til sanksjoner.

9.2 Opplysningsplikt og gransking

9.2.1 Gjeldende rett

Saker som behandles etter konkurranseloven er dels ordinære forvaltningsoppgaver, slik som alminnelig overvåking av konkurransen i et marked og forberedelse av eventuelle forvaltningsmessige vedtak om forbud og påbud. En viktig del av Konkurransetilsynets arbeidsoppgaver består imidlertid av kontroll med etterlevelsen av lovens forbudsbestemmelser med sikte på anmeldelse til påtalemyndigheten. For å utføre sine oppgaver etter loven er konkurransemyndighetene avhengig av å få tilgang til tilstrekkelig og korrekt informasjon. Hovedregelen i norsk rett er at det ikke foreligger plikt til å gi opplysninger til offentlige myndigheter med mindre noe annet er særskilt fastsatt.

Konkurranseloven § 6-1 gir i dag hjemmel for å kreve opplysninger av enhver som har informasjon konkurransemyndighetene trenger for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Opplysningsplikten innebærer både plikt til å gi forklaring/informasjon og å utlevere opplysninger som allerede eksisterer i en eller annen form, uavhengig av lagringsmedium, jf. § 6-1 annet ledd. Opplysningsplikten gjelder i forhold til alle typer saker og på ethvert tidspunkt i saksbehandlingen. Den er med andre ord ikke bare knyttet til kontroll med at lovens forbud og påbud etterleves, men også til de andre oppgavene konkurransemyndighetene har, for eksempel vurdering av inngrep mot bedriftserverv etter konkurranseloven § 3-11 og bistand ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Det er konkurransemyndighetene selv som avgjør hvilke opplysninger de anser nødvendige for å kunne utføre sine gjøremål etter loven, blant annet for å undersøke mulig overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven, eller for å undersøke pris- og markedsforholdene ellers. Konkurransemyndighetene kan også kreve de opplysningene de anser som nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Bestemmelsen om dette siste kom inn etter en lovendring 5. mai 2000 og må ses i sammenheng med konkurranseloven § 1-8 om overlevering av taushetsbelagt informasjon til andre staters konkurransemyndigheter.

Opplysningsplikten påligger etter første ledd «enhver», og plikten gjelder både fysiske og juridiske personer.

Opplysningsplikten begrenses imidlertid av den alminnelige forvaltningsrettslige læren om myndighetsmisbruk. 1

Opplysningsplikten kan fastsettes ved både individuelle eller generelle pålegg. Det kan også pålegges en løpende plikt til å opplyse om nye forhold eller endringer. Konkurranseloven § 6-1 er blant annet benyttet til å innføre ulike meldepliktordninger.

Det kan settes en frist for å fremkomme med opplysningene. Ved kontroller i foretak ligger det i formålet at opplysningene, der det er praktisk mulig, kan kreves gitt omgående.

Dersom noen blir pålagt å gi opplysninger skal det etter forskrift 31. mai 1995 nr. 511, opplyses om klageadgangen etter forvaltningsloven § 14. Konkurransetilsynets vurdering av om det er behov for opplysningene er ikke gjenstand for klagebehandling etter forvaltningsloven § 14 med mindre det anføres at det foreligger myndighetsmisbruk.

Gransking innebærer at Konkurransetilsynet, enten etter å ha fått tilsendt informasjon, eller på kontrollstedet eller senere, gjennomgår materialet med sikte på å få en oppfatning om tilblivelse, innhold og bruk. Hva gransking består i og regler for fremgangsmåte er gitt i ovennevnte forskrift.

I forskriften er det også fastsatt at det skal opplyses om adgangen til å ha et vitne til stede ved kontrollen, slik som fastsatt i forvaltningsloven § 15. Selv om forvaltningsloven § 12 om rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig gjelder ved pålegg etter konkurranseloven § 6-1, gir forvaltningsloven § 15 ikke parten rett til å kreve granskingen utsatt til en advokat kan komme til stedet.

Etter gjeldende rett må plikten til å gi opplysninger stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den kravet er rettet til, det vil si der det er lovbestemt at taushetsplikten går foran vitneplikten (Se utvalgets innstilling punkt 8.6.3.).

Advokater har etter straffeloven § 144 taushetsplikt om det som er betrodd dem i stillings medfør. Dette gjelder advokatens kjernevirksomhet som prosessfullmektig eller rådgiver. I følge straffeprosessloven § 119 og tvistemålsloven § 205 går taushetsplikten for prester og advokater med flere angående forhold som er «betrodd dem i deres stilling», jf. straffeprosessloven § 204 første ledd og tvistemålsloven § 250 første ledd, foran vitneplikten.

Derimot må taushetsplikt som har sitt grunnlag i avtale eller privat instruks stå tilbake for plikten til å gi opplysninger. Andre lover kan fastsette plikt til å bevare taushet, men denne taushetplikten må vike for vitneplikten. Dette er såkalt ukvalifisert taushetplikt. Dette gjelder for eksempel revisorer, eiendomsmeglere og banker. En slik ukvalifisert taushetplikt fritar etter lang praksis ikke for opplysningsplikten overfor konkurransemyndighetene.

I utgangspunktet kreves medvirkning fra den som får et pålegg om utlevering etter konkurranseloven § 6-1 rettet mot seg. Likeledes forutsettes at tilsynet i forhold til krav om utlevering i noen grad spesifiserer det som ønskes utlevert.

Opplysningsplikt, herunder plikt til utlevering av alle typer nedtegnelser som nevnt i annet ledd, er hjemlet i § 6-1 og gjelder selv om det er besluttet bevissikring etter konkurranseloven § 6-2. Dette fremgår av konkurranseloven § 6-1 fjerde ledd.

Den som unnlater å etterkomme et pålegg etter konkurranseloven § 6-1 eller gir uriktige opplysninger til konkurransemyndighetene kan straffes etter konkurranseloven § 6-6.

Reglene om bevissikring må ses i sammenheng med reglene om opplysningsplikt og utleveringspålegg. Det følger av forarbeidene til konkurranseloven at utleveringsplikten og bevissikringsadgangen ikke skal omfatte andre opplysninger enn de som er omfattet av opplysningsplikten i konkurranseloven § 6-1.

Opplysningspliktens grenser (selvinkrimineringsvernet)

En person kan ikke nekte å gi opplysninger til Konkurransetilsynet med den begrunnelse at opplysningene vil kunne utsette foretaket, ham selv eller hans nærmeste for straff eller tap av borgerlig aktelse. I forarbeidene til konkurranseloven er det tatt utrykkelig avstand fra et slikt prinsipp på forvaltningsstadiet i konkurransesaker, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 113. Det heter at:

«Den som blir avkrevd opplysninger, vil ikke kunne nekte å besvare konkurransemyndighetene under henvisning til bestemmelsene om fritak fra vitneplikten overfor domstolene, med den begrunnelse at svaret vil kunne utsette ham for straffansvar eller tap av den borgerlig aktelsen (jf. straffeprosessloven § 123 og tvistemålsloven § 208) eller at det åpenbares drifts- eller forretningshemmeligheter (jf. straffeprosessloven § 124 og tvistemålsloven § 209).»

Bestemmelsene i konkurranseloven er en videreføring av tidligere prislovgivning. På grunnlag av lovbestemmelsene og deres forhistorie kan det reises tvil om de kan tas på ordet, eller om de må tolkes innskrenkende. Når det gjelder den ubetingede opplysningsplikten, uttalte Hauge og Lorentzen i Prisregulering og prishåndhevelse (1941) side 205 om den dagjeldende bestemmelsen at:

«Ingen kan vegre seg for å gi opplysninger med den begrunnelse at han vil utsette seg eller sine for straff eller tap av borgerlig aktelse ved å svare. Men dersom kontrollen legger for dagen at det er begått en overtredelse, bør retten til å kreve opplysninger av den formentlig skyldige utøves med forsiktighet. (...) Når kontrollen tydelig er gått over til strafforfølgning mot en siktet, bør det i alminnelighet ikke bli tale om å avkreve siktede selv opplysninger under trussel om straff».

Konkurransetilsynet har i sin praksis lagt til grunn at selvinkrimineringsvernet ikke gjelder på kontrollstadiet. Spørsmålet om tilsynets adgang til å oppta forklaringer som etter kontrollobjektenes oppfatning inkriminerer den avhørte, har vært reist i to saker den senere tid. Konkurransetilsynet anmeldte 24. oktober 2000 en person for uriktig og ufullstendige opplysninger (Sak 199-124). Den andre saken (Sak 2002-85), som gjelder påberopelse av retten til å nekte å forklare seg, ligger til vurdering i tilsynet. Rekkevidden av vernet mot selvinkriminering på kontrollstadiet er ikke avgjort i rettspraksis på konkurranselovens område.

Spørsmålet om bruk av opplysninger som var innhentet av Prisdirektoratet på kontrollstadiet etter fullmaktene til den opphevede prisloven og oppehaldingslova ble behandlet av Høyesterett i den såkalte Bølgepappsaken. 2 Fullmaktene etter lovene er i stor grad de samme i konkurranseloven, og kjennelsen har interesse også for gjeldende lovgivning. Høyesterett kom til at det verken var i strid med intern rett eller konvensjonsbestemmelser at forklaringene i begrenset grad ble brukt som bevis under straffesaken. Forklaringene kunne ikke fremlegges som ordinære dokumentbevis, men bare til konfrontasjon etter straffeprosessloven §§ 290 og 297. Spørsmålet om bruk av forklaringer til konfrontasjon ble senere klaget inn for Menneskerettighetskommisjonen i Strasbourg. 3 Klagen ble imidlertid ikke tatt til følge. Det ble ved avgjørelsen vist til at de domfelte ikke ble konfrontert med sine forklaringer under straffesaken for norske domstoler. At flere vitner ble konfrontert, medførte etter avgjørelsen ikke brudd på Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 (se nedenfor).

Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol

Selvinkrimineringsvernet er en av de grunnleggende rettighetene for de som er i søkelyset for lovbrudd. Vernet har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) innfortolket i EMK artikkel 6 om rett til rettferdig rettergang ved avgjørelsen av en straffesiktelse.

Plikt til å gi opplysninger må avgrenses mot rettighetene til den som kan anses som straffesiktet.

Konkurranselovutvalget redegjør under punkt 8.6.2.5 i innstillingen for EMDs domspraksis og rettigheter for individer og foretak som utvalget antar følger av dette. Emnet er for øvrig behandlet i større bredde i Sanksjonsutvalgets innstilling (NOU 2003:15, særlig punkt 5.7).

Kjernen i vernet er at ingen må tvinges til å bidra til egen domfellelse gjennom vitnemål eller erkjennelse av skyld.

Tvungen opplysningsplikt

Å pålegge en uinnskrenket opplysningsplikt overfor forvaltningen, også for opplysninger som kan skade den som er pliktig til å gi dem, er ikke nødvendigvis i strid med EMK. Det fremgår klart av praksis fra EMD, senest ved dom i I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v. Storbritannia av 19. september 2000 (RJD 2000-IX) hvor domstolen generelt uttaler i avsnitt 100:

«the applicants are not correct in their assertion that a legal requirement for an individual to give information demanded by an administrative body necessarily infringes Article 6 of the Convention».

Dersom opplysningsplikten er straffsanksjonert, beskyttes imidlertid den som anses å ha et selvinkrimineringsvern mot ileggelse av bøter for overtredelse av plikten. 4

Straffesiktelse

Vernet gjelder ved «criminal charges». En straffesiktelse etter norsk rett foreligger i ordets egentlige betydning bare etter beslutning fra påtalemyndigheten etter straffeprosessloven, men etter praksis må spørsmålet om selvinkrimineringsvern avgjøres ut fra et materielt og ikke et formelt straffebegrep. Det avgjørende er altså ikke om opplysningsplikten gjelder i forhold til påtalemyndigheten eller forvaltningen, men om innhenting av opplysninger er ledd i en behandling som reelt sett dreier seg om utredning og avgjørelse av en «straffesiktelse» i den betydningen praksis etter EMK artikkel 6 tillegger begrepet. Dette følger av EMDs 56 og Høyesteretts praksis. 7

Retten til domstolsprøvelse utelukker ikke at forvaltningen avgjør en straffesiktelse, så lenge det er adgang til full domstolsprøvelse. Dette må innebære at selvinkrimineringsvernet også gjelder i saker der forvaltningen treffer avgjørelse om straff, og der overprøving skjer etter de vanlige sivilrettslige regler om overprøving av forvaltningsvedtak. 8

Bruk

Det går frem av domspraksis at opplysninger som er innhentet under forklaringsplikt overfor forvaltningen, ikke kan brukes som hovedgrunnlag for fellelse i avgjørelse av en straffesiktelse mot den som har gitt opplysningene.

Benytter noen selvinkrimineringsvernet til å nekte å uttale seg eller medvirke til sakens opplysning, kan det imidlertid tillegges bevisverdi mot vedkommende. 9

I dom I.J.L., G.M.R. og A.K.P. v. Storbritannia av 19. september 2000 (RJD 2000-IX) uttalte domstolen:

«The Court considers that whether or not information obtained under compulsory powers by such a body violates the right to a fair hearing must be seen from the standpoint of the use made of that information at the trial».

Siktedes vilje

I avgrensningen av hvor langt selvinkrimineringsvernet rekker, er det viktig å ta utgangspunkt i dets begrunnelse, nemlig at borgerne skal være beskyttet mot å bli tvunget til å medvirke til egen fellelse i en straffesak. I dom av 21. desember 2000 Heaney og McGuinness v. Irland (RJD 2000-XII) uttalte EMD i avsnitt 40:

«The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. The Court would note, in this context, that the present case does not concern a request, through the use of compulsory powers, of material which had an existence independent of the will of the applicants, such as documents or blood samples (also the above-cited Saunders judgment, § 69)».

Rettighetssubjekter etter EMK. Omfattes juridiske personer?

Sanksjonsutvalget uttaler i NOU 2003: 15 punkt 5.7.3 følgende:

«EMK artikkel 1 fastsetter at konvensjonspartene skal sikre enhver («everyone») innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i konvensjonen. Det er sikker rett at uttrykket «enhver» omfatter «enhver» fysisk person. Spørsmålet er i hvilken grad også juridiske personer kan omfattes. ... I hvilken grad juridiske personer omfattes av konvensjonsvernet kan stille seg forskjellig for de ulike artiklene og må løses for hver enkelt av dem. .. Artikkel 6 kommer til anvendelse for enhver («everyone»), men har tillegget «his rights and obligations/criminal charges against him». Dette kunne trekke i retning av at bare fysiske personer er vernet. Likevel må det legges til grunn at artikkel 6 også kan verne juridiske personer. Man finner en rekke dommer fra EMD der artikkel 6 får anvendelse i saker der en juridisk person er klager, uten at spørsmålet om hvilke subjekter som vernes av bestemmelsen er problematisert 10. Utvalget legger etter dette til grunn for sitt arbeid at juridiske personer kan inneha de rettighetene etter artikkel 6 som etter sin art er aktuelle for slike subjekter.»

9.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget redegjør i innstillingen punkt 8.6 og 8.7 for utkastet til regler om opplysningplikt. Det konkluderes med at det fortsatt er behov for en særskilt straffsanksjonert bestemmelse om opplysningsplikt.

Utvalget viser til at Konkurransetilsynet ikke har tilgang til bakgrunnsinformasjon i form av lovpålagt plikt om føring av journaler, regnskaper eller lignende. Tilsynet er derfor avhengig av hjemler som gir tilgang til korrekte og fullstendige opplysninger før det treffes en avgjørelse. Utvalget foreslår i sitt forslag til § 5-1 i hovedsak en videreføring av konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt og gransking.

For øvrig peker utvalget blant annet på at forklaringsplikten ved kartellvirksomhet, som rammes av konkurranselovens forbud er særlig viktig fordi ulovlig kartellvirksomhet i utgangspunktet ikke etterlater synlige spor utad. Heller ikke innenfor kartellet er det behov for å etterlate skriftlig dokumentasjon om hva som har foregått. Det ulovlige formål kan oppnås ved stilltiende enighet mellom deltagerne. De fleste viktige opplysningene som kan avdekke hva som har skjedd befinner seg blant tillitsmenn og ansatte i kartelldeltagende virksomheter, samt eventuelt i dokumenter som oppbevares i virksomhetene eller i private boliger.

For de som ønsker å forklare seg, kan det etter utvalgets oppfatning være en fordel å kunne vise til at de etter loven har plikt til å avgi forklaring. I saker hvor det er mistanke om en overtredelse, kan vitner være lite interessert i å avdekke sannheten. Muligheten for trusler om økonomiske, sosiale eller andre former for represalier mot de som er villige til å forklare seg, kan blant annet føre til at det i praksis er umulig å bygge forklaringsplikten på frivillighet.

Det poengteres at på samme tid som den rettslige utvikling er gått i retning av en mer formalisert saksbehandling, står myndighetene overfor nye utfordringer. Ifølge utvalget rapporteres det fra tilsynet og påtalemyndighetens side at sakene er blitt stadig vanskeligere å etterforske. Utviklingen av elektronisk saksbehandling og kommunikasjon nødvendiggjør nye etterforskningsmetoder og tilgang til elektronisk informasjon.

Pliktsubjekter

For å kunne avdekke ulovligheter er konkurransemyndighetene avhengig av å kunne se på dokumenter og lignende også hos andre enn den mistanken gjelder. Utleveringspålegget etter forslaget § 5-1 annet ledd må også kunne rettes mot leverandører, konkurrenter, kunder og forbrukere. Det følger av henvisningen til forslaget § 5-1 første ledd at utleveringsplikten fortsatt kan rettes mot enhver person, herunder fysiske og juridiske personer.

Vilkår

Utvalget foreslår at vilkåret for opplysningsplikten fortsatt skal være at konkurransemyndighetene trenger opplysningene for å utføre sine gjøremål etter loven. Det er etter utvalgets oppfatning viktig at konkurransemyndighetene har hjemmel i konkurranseloven til å foreta undersøkelser innen enkelte bransjer der markedsutviklingen tyder på at konkurransen begrenses uten at mistanke om overtredelse av forbudsbestemmelsene er rettet mot noen bestemt. Generelle markedsundersøkelser kan brukes som utgangspunkt for inngrep og å foreslå endringer for å legge bedre til rette for konkurranse samt å avsløre overtredelser av forbudsbestemmelsene.

Det vil si at Konkurransetilsynetilsynet etter utvalgets forslag fortsatt får hjemmel til å innhente den informasjon som anses nødvendig i forhold til alle typer saker og på ethvert tidspunkt i saken.

Unntaket for taushetsbelagt informasjon

Utvalgets forslag begrenser taushetsplikten etter den nye konkurranseloven på samme måte som etter dagens regler. Det vil si at plikten til å gi opplysninger står tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt. Det samme gjelder den taushetsplikt som ifølge straffeprosessloven § 119 og tvistemålsloven § 205 påhviler prester og advokater med flere angående forhold som er «betrodd dem i deres stilling», selv om plikten bare er uttrykkelig lovfestet for så vidt angår de nevnte personers vitneplikt i rettssaker, jf. straffeprosessloven § 204 første ledd og tvistemålsloven § 250 første ledd. Utvalget har vurdert om dette bør sies uttrykkelig i loven, men har ikke funnet grunn til å gjøre det. Forholdet til taushetsplikten har i følge utvalget ikke skapt problemer.

Det foreslås en redaksjonell endring i forhold til gjeldende lovbestemmelse, slik at det er utvilsomt at toll- og avgiftsmyndigheter skal kunne gi opplysninger til konkurransemyndighetene uten hinder av offentlig taushetsplikt, på samme måte som øvrige som er nevnt i nåværende bestemmelse.

Form

Opplysninger vil etter forslaget fremdeles kunne kreves gitt skriftlig eller muntlig.

Utvalget har i sitt utkast til ny bestemmelse fjernet henvisningen i gjeldende lov til at informasjon kan kreves fra «enkelte og fra grupper av ervervsdrivende». Av merknadene fremgår at utvalget mener bestemmelsen fremdeles skal gi hjemmel til å kreve opplysninger både i enkelttilfeller og ved forskrift.

Nytt i forhold til gjeldende bestemmelse er også utvalgets forslag om adgang til lydopptak av forklaringer.

Utvalget viser i denne sammenheng til at ved kontroll av foretakssammenslutninger og ved generelle markedsundersøkelser vil informasjon vanligvis bli innhentet per brev, eventuelt i møter mellom Konkurransetilsynet og bedriftene. Ettersom etterforskning av saker om overtredelse av lovens forbud etter den nye konkurranseloven vil få en mer sentral rolle enn etter gjeldende rett, antar imidlertid utvalget at opplysningene i større grad vil bli innhentet ved Konkurransetilsynets kontrollbesøk i bedriften.

Konkurransetilsynet har ved flere anledninger blitt utsatt for kritikk ved at det er blitt hevdet at tilsynets representanter har benyttet seg av en uakseptabel fremgangsmåte ved innhenting av de muntlige opplysningene. Konkurransetilsynet har hittil ikke benyttet lydopptak ved muntlige forklaringer. Det vises til at politiet med hjemmel i straffeprosessloven og påtaleinstruksen kan gjennomføre lydopptak når dette finnes hensiktsmessig, jf. straffeprosessloven § 230 fjerde ledd og påtaleinstruksen av 28. juni 1985 nr. 1679 § 8-13. I NOU 1984: 27 Ny påtaleinstruks side 24 uttales det at lydopptak kan gi mulighet for rekonstruksjon av det som skjedde under et politiavhør og dermed øke troverdigheten av avhøret. Ved bruk av lydopptak under innhenting av opplysningene vil alle nyanser av både hvordan spørsmålene er stilt og hvordan svarene er gitt, kunne bli dokumentert. En slik notoritet vil gjøre det enklere å etterprøve om tilsynets representanter har innhentet opplysninger på en korrekt måte. Utvalget anser også at forklaringer dermed vil kunne ha større bevisverdi.

Det foreslås på denne bakgrunn i forslaget til § 5-1 første ledd annet punktum en bestemmelse om at opplysningene som gis til Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda kan nedtegnes «eller på annen måte lagres». Meningen er at dette skal være hjemmel til å kunne anvende lydopptak ved muntlige forklaringer.

Forslaget § 5-1 femte ledd gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler om gjennomføringen, herunder slike lydopptak.

Utleveringsplikten

Sammenlignet med straffeprosesslovens regler, mener utvalget at konkurransemyndighetene i dag har en vid adgang til å kreve utlevert dokumenter, men er likevel kommet til at dagens bestemmelse om utleveringsplikt bør videreføres. Utvalget viser til at det fremdeles vil være en oppgave for myndighetene å føre kontroll med foretakssammenslutninger og å foreta generell markedsovervåkning. For å kunne foreta en mest mulig effektiv og korrekt saksbehandling i slike saker, mener utvalget det er viktig at tilsynet har tilgang til alle opplysningene som anses nødvendige, herunder også dokumenter. Uten en bestemmelse som gir anledning til å innhente dokumenter i slike saker, blir konkurransemyndighetenes kontroll vanskeliggjort. Et tilleggsargument finner utvalget i at det i EU/EØS-retten og i Danmark og Sverige ikke stilles strengere krav for å kreve utlevert dokumenter og lignende enn for opplysningsplikten generelt. Sammenligningen med disse reglene taler etter utvalgets syn for at dagens bestemmelse om utleveringsplikt etter konkurranseloven videreføres.

Utvalget foreslår i utgangspunktet en videreføring av ordlyden i dagens bestemmelse om at utleveringsplikten gjelder alle type forretningspapirer, møtereferater og andre nedtegnelser, samt informasjon som er lagret ved hjelp av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel, jf. forslaget § 5-1 annet ledd. Utleveringsplikten gjelder uansett om de opplysninger disse ber om finnes som tradisjonelle papirdokumenter eller er lagret elektronisk.

Utvalget mener at utleveringsplikt i overtredelsessaker vil kunne komme til anvendelse der det av praktiske grunner ikke er mulig for Konkurransetilsynet selv å sikre bevis uten den kontrollertes medvirkning etter forslaget § 6-1. Et viktig eksempel på dette er i følge utvalget dataservere hvor tilgang bare er mulig ved bruk av den berettigedes passord eller ved samtykke på annen måte fra den som er berettiget. I slike tilfelle vil norske myndigheter være avhengig av utleveringspålegg overfor den berettigede for å få tilgang til den lagrede informasjonen, jf. innstillingen punkt 8.7 og punkt 6.9.1.

Originaldokumenter - gransking

Forslaget avviker her noe fra gjeldende rett når det gjelder plikten til å kreve originaler.

I følge utvalget er bestemmelsen om utleveringsplikt i forslaget § 5-1, i motsetning til forslaget § 6-1 om bevissikring, ikke ment å være hjemmel for å innhente bevis. Utvalget foreslår at det ikke skal være plikt til å utlevere originaldokumenter etter forslaget § 5-1. Det er etter utvalgets oppfatning tilstrekkelig at det gis kopi av dokumentene til Konkurransetilsynet. For å markere at Konkurransetilsynet ved vanlige kontrollundersøkelser ikke kan kreve å få med originaldokumenter, foreslås i denne forbindelse å fjerne uttrykket «gransking» i lovteksten.

Begrensninger i opplysningsplikten

Utvalget har drøftet det prinsipielle spørsmål om rekkevidden av opplysningsplikten i forhold til vernet mot selvinkriminering i sanksjonssaker.

Utvalget viser til at hensynet til en effektiv etterforskning må veies opp mot mistenktes rettssikkerhet ved utformingen av regelverket, på samme måte som for tiltak mot annen økonomisk kriminalitet. Når det gjelder forvaltningsoppgavene, står etter utvalgets oppfatning ikke de forskjellige interesser like skarpt opp mot hverandre. Utvalget er kommet til at den generelle plikten til å gi Konkurransetilsynet de opplysninger det trenger for å utføre sine oppgaver, bør videreføres.

Individer

Utvalget konkluderer i punkt 8.6.2.5 i innstillingen med at når det legger opp til et system hvor Konkurransetilsynet ikke bare skal forberede forvaltningsvedtak, men også ta stilling til overtredelser og utferdige forelegg, vil den generelle opplysningspliktsregelen kunne komme i konflikt med selvinkrimineringsvernet i disse sakene. I foreleggssaker vil Konkurransetilsynet ut fra et materielt straffebegrep kunne avgjøre en straffesiktelse. Siden utvalget foreslår at tilsynet bare skal kunne utstede forelegg mot foretak, vil tilsynets utredning likevel ikke endre karakter hva angår individers mulige straffansvar. De vil derfor etter utvalgets oppfatning ikke kunne påberope seg innskrenkninger i opplysningsplikten overfor tilsynet med grunnlag i selvinkrimineringsvernet. Deres vern består i at de opplysninger de pålegges å gi, ikke kan danne grunnlag for fellelse av dem i en eventuelt senere straffesak som blir reist mot dem av påtalemyndigheten. Blir fysiske personer siktet av påtalemyndigheten mens Konkurransetilsynet ennå behandler saken, vil deres straffeprosessuelle rettigheter slå inn også overfor tilsynets behandling i tråd med avgjørelsen i Reksten-kjennelsen i Rt. 1976 side 1447.

Foretak

Etter utvalgets oppfatning er det usikkert om og hvor langt vernet mot selvinkriminering etter EMK gjelder for foretak. Utvalget viser i denne forbindelse til en rekke dommer fra EMD som kan tyde på at selvinkrimineringsvernet er forbeholdt fysiske personer som kan ha en vilje. 11

På den annen side anser utvalget det som sikkert at foretak har en beskyttelse gjennom EF-domstolens praksis i forhold til den opplysningsplikt foretak har overfor Kommisjonen i konkurransesaker. Denne beskyttelsen er ikke begrunnet i EMK artikkel 6, men i kontradiksjonsprinsippet, som er en grunnleggende fellesskapsrettslig rettighet. 12

Et samlet utvalg viser til at dersom norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalens regler, må selvinkrimineringsvernet etter EF-retten respekteres ved håndhevingen. Uavhengig av hvilket vern foretak måtte ha etter EMK og norsk rett, vil således et visst vern måtte innrømmes i kraft av EU/EØS-reglene. Utvalget mener at det i praksis i en slik situasjon vil bli vanskelig å ha andre regler for opplysningsplikten ved etterforskning av overtredelser etter de norske bestemmelsene. Utvalget legger derfor til grunn at Konkurransetilsynets utredning av en sak med sikte på å ta stilling til om det skal utferdiges forelegg på sivilrettslige bøter, i så fall vil måtte skje med de begrensninger som følger av foretakenes kontradiktoriske rettigheter slik de følger av fellesskapsretten.

EF-domstolens praksis bygger ikke direkte på EMK, men på grunnleggende felleskapsrettslige rettigheter. Denne praksis gir derfor ifølge utvalget ingen direkte veiledning i forhold til EMK. På den annen side kan det etter utvalgets oppfatning ikke ses bort fra EF-domstolens tilnærming, som bygger på en avveining av tilsvarende verdier som dem man finner reflektert i EMK. EF-domstolen har omfattende konkurranserettslig praksis og vil kunne ha en viss innflytelse i forhold til hvordan EMD vil nærme seg problemet.

På denne bakgrunn foreslår flertallet at foretakenes selvinkrimineringsvern i forhold til håndheving av den norske loven, utformes etter mønster fra EF-domstolens praksis, enten det blir aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 eller ikke.

Dette reflekteres i merknader til utvalgets forslag til § 5-1.

Et mindretall mener at vernet mot selvinkriminering ikke bør knyttes til EF-domstolens praksis dersom det ikke blir aktuelt med nasjonal håndheving, se innstillingen punkt 8.6.2.

Tidspunktet for når vernet inntrer, vil da avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak og må som i dag finne sin løsning gjennom praksis.

9.2.3 Høringsinstansenes merknader

Femten høringsinstanser har uttalt seg om opplysningsplikten.

Begrensninger i opplysningsplikten - vernet mot selvinkriminering

Flere har kommentarer til utvalgets diskusjon og konklusjon med hensyn til eventuell rett for foretak og individer til straffritt å tie og nekte å utlevere informasjon til konkurransemyndighetene, det vil si rekkevidden av vernet mot selvinkriminering ved Konkurransetilsynets innhenting av opplysninger.

Økokrim viser til at det etter flertallets forslag vil gjelde fire regelsett som omhandler selvinkriminering og at dette kompliserer håndhevingen og er helt unødvendig i forhold til de hensyn som skal tas. Det vises til at vernet ikke er enkelt å praktisere, og det uttrykkes skepsis mot å innføre EU-rettens foretaksvern.

Selv om de materielle konkurransereglene harmoniseres med konkurransereglene i EU, er det etter Økokrims oppfatning ikke avgjørende grunner som tilsier at saksbehandlingsreglene i EU/EØS-området bør innføres i Norge, dersom vi ikke er forpliktet til det.

Økokrim advarer mot å bruke EU-reglene som modell. Det vises til at utgangspunktet i henhold til EØS-avtalen ved nasjonal håndheving av EØS-avtalens regler, er at slik håndheving skal følge nasjonale prosessregler.

Det uttales for øvrig at

«... Ved bruk av sanksjoner ved brudd på konkurranselovgivningen vil EMK være den avgjørende og dominerende overnorm som fastlegger rekkevidden av selvinkrimineringsvernet. Etter Økokrims syn bør det på frivillig grunnlag ikke innføres ytterligere regler som vi ikke er folkerettslig forpliktet til å følge.»

Det vises til at regler som svekker forklaringsplikten vil kunne bidra til at myndighetene må ta i bruk andre og mer inngripende tvangsmidler dersom man i det hele tatt skal ha håp om å avdekke og reagere overfor denne typen lovbrudd.

Dersom adgangen til sivile bøter svekker håndhevingsmulighetene i det sivilrettslige sporet, er det etter Økokrims oppfatning mer realistisk på konkurranserettens område, at man i større grad tar i bruk det strafferettslige sporet. Økokrim advarer mot en utvikling av saksbehandlingsreglene hvor kontrollkostnadene blir så store og håndhevingsmulighetene så begrensede at det i praksis bare er de «uheldige» lovbryterne som blir tatt for de enkle og synbare overtredelsene.

Advokatfirmaet Bull & Co. (Bull) gir sin tilslutning til videreføringen av reglene om en straffesanksjonert plikt for enhver til å gi konkurransemyndighetene opplysninger. Bull og Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) anser det som positivt at foretak gis samme selvinkrimineringsvern som etter EF/EØS-retten.

Flyselskapenes Landsforening(FL) viser til at opplysningsplikten for enhver i konkurranseloven går svært langt i forslaget til ny konkurranselov.

I likhet med Økokrim uttrykker FL og Forleggerforeningen skepsis til at forslaget legger opp til en blanding av forskjellige prosessformer og at det kan velges mellom et forvaltningsrettslig spor og et straffeprosessuelt. Valget mellom forskjellige spor skaper en usikkerhet både for Konkurransetilsynet og markedsaktørene. Det anses derfor å være behov for større forutsigbarhet samt forenklig og avklaring i forbindelse med ny lov. FL støtter flertallets forslag om at foretakenes selvinkrimineringsvern utformes etter mønster fra EF-domstolens praksis, enten det blir aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalens regler eller ikke.

Også Advokatfirmaet Hjort DA (Hjort) tar i sin uttalelse opp problemer i forhold til EMK. Det vises til at den nye sivilrettslige sanksjonen som foreslås, vil føre til at rettighetskatalogen i EMK artikkel 6 blir utløst fra det tidspunkt vedkommende foretak eller privatperson er å anse som siktet. Hjort antar at det er mindre usikkert enn utvalget har gitt uttrykk for at foretak har et vern etter EMK. Hjort reiser også spørsmål ved at utvalget synes å legge til grunn at EMK artikkel 6 ikke kan påberopes av privatpersoner under Konkurransetilsynets arbeid med en sak om konkurranseskadelig atferd. Det vises til Sanksjonsutvalgets innstilling og NOU 2003: 7 Om tilleggsskatt, som synes å trekke andre konklusjoner for sammenlignbare forvaltningssaker.

Hjort foreslår at det gis en regel om at både foretak og enkeltpersoner som Konkurransetilsynet mener er skyldig i konkurranseskadelig atferd i strid med loven skal varsles om dette. I varselet skal det opplyses om at man har rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander der dette vil kunne utsette vedkommende for sivilrettslige bøter eller lede til anmeldelse og strafforfølgning. Det understrekes at tidspunktet for et slikt varsel må bestemmes ut fra en avveining mellom ulike hensyn, men at hensynet til formålet bak bestemmelsen i EMK artikkel 6 tilsier at man ikke venter med å gi varsel inntil det er klarlagt at det er grunnlag for Konkurransetilsynets mistanke.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) ser det som positivt at selvinkrimineringsvernet styrkes gjennom utvalgets forslag, men viser til at forbedringen bare gjelder foretak. Slik NHO oppfatter forslaget, avhenger privatpersoners opplysningsplikt av om de uttaler seg på vegne av et foretak eller ikke. Etter NHOs oppfatning er denne avgrensningen for vag til at vernet blir reelt på de områder der det finnes. Poenget er at fysiske personer innenfor grensene for selvinkrimineringsvernet ikke skal kunne straffes for brudd på § 5-1 der de uttaler seg på vegne av foretak (fordi foretaket har selvinkrimineringsvern), mens de i øvrige situasjoner (foretakets ansatte generelt) vil kunne straffes for brudd på § 5-1, likevel slik at opplysninger av inkriminerende karakter som kreves, ikke vil benyttes i en straffesak mot personen.

Også Den norske Advokatforening (Advokatforeningen)har merknader av lignende art og mener at der tilsynet i realiteten driver etterforskning bør privatpersoner gis de samme rettssikkerhetsgarantier som det som følger av verdipapirhandelloven § 12-2 sjette ledd, siste setning. Det foreslås å ta inn et nytt fjerde ledd i forslaget § 5-1:

«Opplysningsplikten etter første og annet ledd gjelder ikke når svaret vil kunne utsette vedkommende selv eller noen vedkommende står i forhold til som nevnt i straffeprosessloven § 122 første og annet ledd, for straff eller tap av borgerlig aktelse.»

Justisdepartementet (JD) viser til at selvinkrimineringsvernet gjør seg gjeldende både i forbindelse med en straffesiktelse i rettsapparatet og på kontrollstadiet. Departementet peker på Sanksjonsutvalgetets utredning og antar at vernet både kan komme til anvendelse for individer og foretak. JD er spesielt opptatt av innholdet i selvinkrimineringsvernet hva angår det faktum at opplysningsplikten etter utvalgets forslag fortsatt skal være straffsanksjonert.

JD er videre skeptisk til at den foreslåtte straffsanksjonerte opplysningsplikten ikke reflekterer skrankene som er fastsatt i EMDs praksis. Straff for overtredelse av opplysningsplikten vil etter JDs oppfatning lett kunne stride mot selvinkrimineringsvernet, avhengig av opplysningenes art og hva de skal brukes til. JD uttaler at det kan vurderes en løsning tilsvarende den Sanksjonsutvalget har foreslått i sitt forslag til ny § 53 i forvaltningsloven. Hvorvidt Sanksjonsutvalgets innstilling vil bli fulgt opp, vil JD ta stilling til etter at innstillingen har vært på høring.

Konkurransetilsynet understreker at en generell opplysningsplikt for enhver i utgangspunktet ikke berører selvinkrimineringsvernet i artikkel 6 i EMK.

Så lenge utvalget legger opp til at Konkurransetilsynet ikke skal kunne ilegge fysiske personer sanksjoner, mener Konkurransetilsynet at individenes selvinkrimineringsvern vil bestå i at de inkriminerende opplysninger individene er pålagt å gi, ikke kan brukes i en eventuell straffesak mot dem.

Konkurransetilsynet legger til grunn at individer generelt ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet i EMK under forvaltningens behandling av en overtredelsessak når forvaltningen ikke har hjemmel for å ilegge individer sanksjoner. Det følger av dette at individer plikter å delta aktivt når det gjelder å finne fram til dokumenter og opplysninger i forbindelse med en bevissikring eller informasjonsinnhenting, selv om disse inneholder inkriminerende opplysninger.

Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets mindretall, som ikke ønsker å innføre et særskilt vern for foretak i overensstemmelse med EF-domstolens praksis ved anvendelse av de norske konkurransereglene og uttaler følgende:

«Det foreligger ikke noen EØS-rettslig forpliktelse til å innføre et slikt selvinkrimeringsvern for foretak i Norge. Hensynet til harmonisering slår heller ikke til så lenge det ikke er aktuelt med desentralisert håndheving av EØS-reglene i Norge. Straffeprosesslovgivningen inneholder ingen regler om slikt vern, og det er tvilsomt om et slikt vern vil være i samsvar med vanlig rettsoppfatning i Norge. Et vern for foretak etter EMK vil da gjelde, i den grad konvensjonen hjemler selvinkrimineringsvern for foretak. Det må også her være opp til domstolene å trekke opp de nærmere grensene. Konkurransetilsynet vil presisere at et eventuelt vern etter EMK ikke vil berøre Konkurransetilsynets adgang til å ta beslag i inkriminerende dokumenter ved bevissikring.»

Konkurransetilsynet viser til at Sanksjonsutvalget foreslår at bestemmelser om selvinkrimineringsvern i forvaltningsloven også skal gjelde foretak. Dersom det etter en grundig vurdering av de ulike hensyn, innføres et generelt selvinkrimineringsvern for foretak i saker hvor forvaltningen kan ilegge sanksjoner, ser ikke Konkurransetilsynet behov for å gjøre unntak for konkurransesaker.

Behovet for en straffesanksjonert hjemmel for opplysningsplikt

Norsk Hydro anser at så lenge forslaget til ny konkurranselov viderefører de vide informasjonsinnhentingshjemlene i nåværende lov, er det positivt at rettssikkerhetsgarantiene styrkes i lys av nyere praksis fra EF-domstolen og EMD.

Når det imidlertid gjelder vernet for fysiske personer anser selskapet at

«... den foreslåtte ordningen skaper problemer. Etter forslaget vil en privatperson kunne straffes for brudd på forslaget § 5-1. Derimot skal slike opplysninger ikke kunne benyttes i en straffesak mot en privatperson. Lovutvalget forutsetter likevel at privatpersoner skal ha det samme vernet som foretak der personen uttaler seg «på vegne av» et foretak. Etter vår oppfatning er denne avgrensningen for vag til at vernet blir reelt på de områder der det finnes. Disse problemene vil finne sin løsning hvis forslaget om å videreføre straffesanksjoner, ikke innføres.»

Krav om originaldokumenter etter forslaget § 5-1

Flere av høringsinstansene har synspunkter på utvalgets forslag om at Konkurransetilsynet med hjemmel i forslaget § 5-1 om opplysningsplikt, i motsetning til bestemmelsen om beslag i forslaget § 6-1, ikke skal kunne kreve utlevert originaldokumenter.

Økokrim går imot utvalgets forslag til § 5-1 om opplysningsplikt ikke skal gi hjemmel til å innhente originaldokumenter. Økokrim mener at Konkurransetilsynet må ha rett til å få utlevert originaler uavhengig av om hjemmelen for informasjonsinnhenting er forslaget § 5-1 eller § 6-1. Det vises til at det for eksempel kan være behov for å få utlevert dokumenter etter forslaget § 5-1 i etterkant av en bevissikring.

Konkurransetilsynet støtter heller ikke utvalgets forslag på dette punkt. Dagens bestemmelse om at dokumenter kan kreves utlevert i original for gransking bør etter tilsynets oppfatning videreføres.

Det vises til at utvalget begrunner sitt forslag med at bestemmelsen om utleveringsplikt, i motsetning til forslaget § 6-1 om bevissikring, ikke er ment å være en hjemmel for å innhente bevis. Samtidig peker utvalget på at et pålegg om utlevering er eneste muligheten for bevisinnhenting fra dataservere som befinner seg andre steder enn hos det kontrollerte selskap. Konkurransetilsynet bemerker at utvalgets eksempel viser at forslaget § 5-1 også kan bli benyttet til å innhente bevis, ettersom serverens innhold vil inngå i det totale beslaget og bli vurdert på lik linje med øvrig dokumentasjon.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. (WR) støtter utvalgets uttalelser om at forslaget § 5-1 annet ledd om utleveringsplikt ikke er ment å være hjemmel for å innhente bevis. Utvalgets forslag oppfattes slik at bestemmelsen om utleveringsplikt er endret i forhold til konkurranseloven § 6-1, ved at det ikke lenger er en plikt til å utlevere dokumenter for gransking, og at Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda ikke kan kreve fremlagt originaldokumenter med hjemmel i forslaget § 5-1 annet ledd. WR mener det er uheldig at denne forutsetningen ikke fremgår av ordlyden i forslaget § 5-1 og foreslår inntatt at det er tilstrekkelig med kopi av dokumenter til konkurransemyndighetene.

Utlevering av informasjon

I sammenheng med diskusjonen om adgangen til å kreve utlevert informasjon reiser noen høringsinstanser spørsmål ved utvalgets beskrivelse av gjeldende rett, hvor det er uttalt at det er anledning til å ta med forskjellige medier for lagring av opplysninger.

Den norske Bank ASA (DnB) viser til utvalgets uttalelser på side 169-170 i utredningen om at konkurransemyndighetene etter konkurranseloven § 6-1 kan kreve utlevert dokumentvesker, mapper, almanakker, mobiltelefoner og elektroniske avtalebøker. I og med at forslag til § 5-1 er forutsatt å videreføre gjeldende rett, er det etter DnBs oppfatning grunn til å stille spørsmål ved denne beskrivelsen. Det pekes på at gjeldende konkurranselov § 6-1 ikke viser til nevnte gjenstander, men gir en opplysningsplikt, og at det derfor må være de opplysninger som nevnte gjenstander inneholder som opplysningsplikten omfatter. Det vises til at utleveringsplikt krever tilstrekkelig spesifikasjon med hensyn til dokumenter eller informasjon som ønskes. Videre vises til at ransaking av veske etter straffeprosessloven er å anse som ransaking av person.

Også Advokatforeningen og WR har lignende merknader vedrørende undersøkelser av dokumentmapper etc. som DnB, og reserverer seg mot utvalgets lovforståelse. Det antas at det er hjemmel for å kreve utlevert innholdet, men ikke gjenstander hvor informasjon er lagret. Uansett lovforståelse forutsetter Advokatforeningen at det blir rettstilstanden under en ny lovbestemmelse.

Advokatkorrespondanse

I forbindelse med at gjeldende rett med hensyn til utlevering av advokatkorrespondanse også foreslås videreført, er både NHO, Advokatforeningen og DnB kritisk til det som oppfattes å være utvalgets utlegning av rettstilstanden. Det uttrykkes bekymring for at korrespondanse som er unntatt beslag etter den foreslåtte bevissikringsbestemmelsen i § 6-1, gjennom henvisning til straffeprosessloven § 119, uavhengig av om den befinner seg hos advokaten som har taushetsplikt eller hos andre, i stedet kan kreves utlevert etter forslaget § 5-1, som ikke har noen slik henvisning. Det vises til at beskyttelsen av korrespondanse mellom klient og advokat under bevissikring vil ha liten verdi dersom Konkurransetilsynet i stedet kan kreve fremlagt den samme korrespondansen i medhold av opplysningspliktbestemmelsen, og at dette er et resultat man vanskelig kan forestille seg er i samsvar med lovgivers intensjon.

Hjemmel for lydopptak

Advokatforeningen er for øvrig positiv til utvalgets forslag til § 5-1 første ledd annet punktum, om innføring av hjemmel til å bruke lydopptak i forbindelse med forklaringsopptak. Forutsetningen må da, ifølge Advokatforeningen, være at den som gir forklaring blir gjort oppmerksom på opptaket i forkant av dette.

Når det gjelder forslaget om adgang til lydopptak, mener Datatilsynet at dette kunne vært sagt eksplisitt i bestemmelsen. Den foreslåtte ordlyden omfatter, slik Datatilsynet ser det, mer enn lydopptak. Datatilsynet mener dessuten at opplysningsplikten i forslaget § 5-1 er for vidtgående når vilkåret for at plikten inntrer er overlatt til Konkurransetilsynets skjønn med hensyn til om opplysningen er nødvendig i tilsynets arbeid.

Konkurransetilsynetanser adgang til lydopptak for å være et svært nyttig og viktig hjelpemiddel for å få frem nyanser ved de spørsmål som stilles og ved de svarene som avgis under forklaringsopptak. Lydopptak vil etter tilsynets vurdering ha den fordel at det medgår mindre tid under selve forklaringsopptaket.

9.2.4 Departementets vurdering

Behov for opplysningsplikt i konkurranseloven

Departementet foreslår i utkast til § 24 at det skal være opplysningsplikt til konkurransemyndighetene. Ordlyd og innhold sammenfaller i hovedsak med konkurranseloven § 6-1. Departementet foreslår at manglende etterlevelse av opplysningsplikten fortsatt skal være sanksjonert. Videre følger departementet opp utvalgets forslag til ny bestemmelse om tvangsmulkt for å fremtvinge etterlevelse av enkeltvedtak etter loven, og pålegg om opplysninger etter utkastet § 24. Se nærmere om dette i punkt 8.7.

Opplysningspliktsbestemmelsen er etter departementets oppfatning en forutsetning for konkurransemyndighetenes utførelse av sine oppgaver etter konkurranseloven. Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets vurdering når det gjelder behovet for en slik lovbestemmelse, og finner grunn til å gjenta noen hovedpunkter. Se for øvrig innstillingen punkt 8.5, 8.6.2.2 og 8.6.3. Konkurransemyndighetenes informasjonsinnhenting skiller seg fra andre tilsynsmyndigheters ved at tilsynet ikke får tilgang til den informasjonen som trengs gjennom ulike former for rapporterings- og oppgaveplikt. Det er derfor behov for en bestemmelse om opplysningsplikt som gir det nødvendige informasjonsgrunnlag. Erfaring fra overtredelsessaker tilsier at relevant informasjon ofte ikke fremgår av bedriftens ordinære forretningsdokumenter og derfor heller ikke befinner seg i bedriftens ordinære arkiver. Det dreier seg i stor grad om notater og opptegnelser som oppbevares sammen med personlige dokumenter, for eksempel i private mapper, skuffer eller notisbøker. Lagringsmediet kan også være annet enn papir.

Ved kartellvirksomhet, som rammes av konkurranselovens forbud, er opplysningsplikten særlig viktig. I praksis er det umulig å bygge opplysningsplikten på frivillighet. Også for de som ønsker å gi opplysninger, kan det være en fordel å kunne vise til at dette er en plikt etter loven.

Departementet er enig med utvalget i at på samme tid som den rettslige utvikling er gått i retning av en mer formalisert saksbehandling, står myndighetene overfor nye utfordringer. Sakene synes stadig vanskeligere å etterforske. Utviklingen av elektronisk saksbehandling og kommunikasjon nødvendiggjør nye etterforskningsmetoder og tilgang til informasjon uansett lagringsmedium. Slik tilgang er omfattet av opplysningsplikten etter gjeldende konkurranselov og foreslås videreført i den nye loven.

Det vises for øvrig til utviklingen i EU hvor det i rådsforordning (EF) nr. 1/2003, som erstatter rådsforordning (EØF) nr. 17/62, er foretatt en rekke endringer med sikte på å effektivisere håndhevingen av EF-konkurransereglene, blant annet ved å legge håndhevingen av reglene til nasjonale myndigheter. Kommisjonen synes for tiden å oppklare de fleste saker om overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 ved tips fra kartelldeltakere, som derved oppnår straffelempning. Det er i praksis svært vanskelig for konkurransemyndighetene å fremskaffe nødvendig informasjon på egen hånd.

Hvilke behov konkurransemyndighetene har, og hvor vidtrekkende virkemidler konkurransemyndighetene skal ha for effektiv kontroll og tilsyn, er omstridt. Mot hensynet til samfunnets interesse i en effektiv håndheving av konkurransereglene står interessene og rettighetene til de kontrollerte. Som blant annet utvalgets innstilling viser, er vern mot selvinkriminering på kontrollstadiet og adgang til bevissikring i private hjem eksempler på slike omstridte spørsmål. Departementet omtaler spørsmålet om opplysningspliktens grenser avslutningsvis under dette punktet.

Pliktsubjekter

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre opplysningsplikten for enhver. Plikten vil, som nå, gjelde både fysiske og juridiske personer.

For å kunne avdekke ulovligheter er konkurransemyndighetene avhengig av å kunne kreve opplysninger fra enhver som har relevant informasjon. Dette gjelder også andre enn de som er direkte involvert i en antatt overtredelse. Etter departementets oppfatning må derfor opplysningsplikten fremdeles omfatte enhver som er i besittelse av relevant informasjon. Pålegg om å gi informasjon skriftlig eller muntlig og å utlevere dokumenter for gransking må fremdeles kunne rettes mot leverandører, konkurrenter, kunder og forbrukere.

Vilkår

Departementet er enig med utvalget i at det fremdeles må være opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre hvilken informasjon som er nødvendig for å kunne utføre oppgavene tilsynet er pålagt. I denne sammenheng vil det for eksempel være adgang til å foreta undersøkelser innen enkelte bransjer der markedsutviklingen tyder på at konkurransen begrenses uten at det foreligger noen konkret mistanke om overtredelse av forbudsbestemmelsene. Generelle markedsundersøkelser kan brukes som utgangspunkt for inngrep eller forslag om andre tiltak for å legge bedre til rette for konkurranse, samt å avsløre overtredelser av forbudsbestemmelsene.

Konkurransemyndighetenes adgang til å kreve opplysninger vil på samme måte som i dag avgrenses gjennom forvaltningsrettens alminnelige prinsipper om forholdsmessighet og myndighetsmisbruk.

Tilfeller hvor opplysningsplikt må vike for taushetsplikt - spesielt om advokatkorrespondanse

Etter gjeldende rett må plikten til å gi opplysninger stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den som kravet om opplysninger er rettet mot. Det vil si at vitneplikten viker for taushetsplikten. Utvalget går inn for å videreføre gjeldende rett på dette området.

I konkurransesaker har gjeldende rett særlig vært diskutert i forhold til utleveringsplikt for såkalt advokatkorrespondanse hos de kontrollerte. Flere høringsinstanser tar i denne sammenheng opp forholdet mellom utvalgets forslag til §§ 5-1 og 6-1. Det er ikke tvil om at det gjelder et vern foropplysninger advokaten er blitt betrodd som ledd i sin virksomhet som juridisk rådgiver eller prosessfullmektig når det er besluttet bevissikring, også når opplysningene befinner seg hos den taushetsplikten skal tilgodese. Det fremgår av konkurranseloven § 6-2, der det henvises til straffeprosessloven §§ 117-119. jf. § 204, som videreføres i departementets utkast til § 25 om bevissikring. Selv om dette bare er uttrykkelig lovfestet i bevissikringssituasjoner, mener departementet at dette også må legges til grunn ved informasjonsinnhenting etter utkastet til § 24. Det vil derfor ikke være adgang til å kreve utlevert advokatkorrespondanse etter utkastet til § 24 fra den som taushetsplikten skal tilgodese.

Form

Opplysninger vil etter departementets forslag fremdeles kunne kreves gitt skriftlig eller muntlig, enten på Konkurransetilsynets kontorsted eller ved kontrollbesøk. Det tilsvarer gjeldende rett og utvalgets forslag.

Utvalget har i sitt utkast til ny bestemmelse fjernet henvisningen i konkurranseloven til at informasjon kan kreves fra «enkelte og fra grupper av ervervsdrivende». Av merknadene fremgår at utvalget mener bestemmelsen fremdeles skal gi hjemmel til å kreve opplysninger både i enkelttilfeller og ved forskrift. Departementet oppfatter derfor endringen som redaksjonell, men har ikke fulgt opp dette i utkastet, da departementet anser det som en fordel, at det fremgår klart av bestemmelsen at den også gir hjemmel til å gi forskrifter.

Nytt i forhold til gjeldende bestemmelse er også utvalgets forslag om adgang til lydopptak av forklaringer. Departementet er enig i utvalgets forslag, men foreslår å endre ordlyden slik at lovteksten direkte reflekterer adgangen til slike lydopptak, jf. utkast til § 24 første ledd. For øvrig forutsettes, som etter påtaleinstruksen § 8-13, at den som avgir forklaring skal underrettes på forhånd dersom lydopptak skal benyttes og at det skal skrives rapport på vanlig måte, eventuelt i etterhånd. Departementet antar at bruk av lydopptak kan medføre en fordel ved at det medgår mindre tid under selve forklaringsopptaket.

Utleveringsplikt

Det er etter konkurranseloven § 6-1 forutsatt at konkurransemyndighetene kan ha behov for både muntlige opplysninger og allerede eksisterende lagrede opplysninger.Vilkåret for plikt til utlevering av slik eksisterende informasjon er at konkurransemyndighetene trenger informasjonen for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Det kreves at Konkurransetilsynet til en viss grad spesifiserer hva slags informasjon som ønskes utlevert.

I praksis har det oppstått spørsmål om konkurransemyndighetene med hjemmel i konkurranseloven § 6-1 annet ledd kan be om lagringsmediet for informasjonen når informasjonen ikke er nedtegnet på papir. Departementet viderefører derfor i utkastet § 24 annet ledd utleveringsplikten etter konkurranseloven § 6-1 annet ledd med en endring i ordlyden, som er ikke er ment som en realitetsendring, men som gjør det helt klart at tilsynet kan kreve utlevert mediet som er bærer av den etterspurte informasjon. Utkastet til § 24 annet ledd lyder:

«På samme betingelser som nevnt i første ledd kan konkurransemyndighetene for gransking kreve utlevert alle typer informasjon og bærere av slik informasjon.»

Originaler

Utvalgets forslag avviker her noe fra gjeldende rett når det gjelder adgangen til å kreve originaler utlevert for gransking.

Utvalget har i forslaget til § 5-1 annet ledd videreført ordlyden i konkurranseloven § 6-1 annet ledd med visse endringer slik at det ikke lenger skal være plikt til å utlevere dokumenter for «gransking». Dette innebærer i følge utvalget at Konkurransetilsynet ikke kan kreve fremlagt originaldokumenter med hjemmel i den foreslåtte bestemmelsen.

Utvalget viser i sin begrunnelse for forslaget til at bestemmelsen i annet ledd om utleveringsplikt ikke er ment å være en hjemmel for å innhente bevis. Det heter videre:

«Utvalget mener imidlertid at hjemmelen om utleveringsplikt vil kunne komme til anvendelse i overtredelsessaker i tilfeller hvor det av praktiske grunner ikke er mulig å gjennomføre bevissikring etter forslagets § 6-1. Utvalget viser som eksempel til dataservere som befinner seg andre steder enn hos det kontrollerte selskap og at et pålegg om utlevering er eneste muligheten for å fremskaffe opplysningene.»

Departementet mener at endringen utvalget har foreslått i loven ved å fjerne begrepet gransking er uklar og kan ha virkninger ut over det utvalget drøfter.

Departementet er ikke enig med utvalget i at det kun er under en bevissikring at det er behov for originaldokumenter. Utvalgets uttalelser om behov for utlevering av innholdet på en server viser for øvrig at forslaget § 5-1 (utkastet § 24) også kan bli benyttet til å innhente bevis, ettersom serverens innhold vil inngå i det totale beslaget og bli vurdert på lik linje med øvrig dokumentasjon. Det samme gjelder dokumenter som bedriften selv fremskaffer etter anmodning fra tilsynet under en bevissikring.

Departementet ønsker å opprettholde gjeldende rettstilstand, som innebærer adgang til å kreve utlevert originaldokumenter for gransking, og foreslår i utkast til § 24 annet ledd om utlevering, å beholde begrepet gransking i ordlyden. Departementet følger dermed ikke utvalgets forslag på dette punkt.

Opplysningspliktens grenser

Straffsanksjonert opplysningsplikt overfor forvaltningen kan komme i konflikt med vernet mot selvinkriminering slik det er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1. I straffesaker er vernet mot å bli tvunget til å inkriminere seg selv ved å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller erkjenne seg skyldig, godt innarbeidet. På forvaltningsstadiet er imidlertid spørsmålet om rekkevidden av selvinkrimineringsvernet langt mer komplisert, som det fremgår av punkt 9.2.1 og 9.2.2 ovenfor.

Som omtalt foran under punkt 9.2.1 gir konkurranseloven ingen begrensninger i plikten til å forklare seg overfor Konkurransetilsynet. Selv om spørsmålet har vært omdiskutert både i pris- og reguleringssaker og andre saker, er det nesten unntaksfritt lagt til grunn at straffeprosesslovens regler om fritakelse for vitner ikke kan anvendes overfor dem som i medhold av en kontrollov blir pålagt å gi opplysninger. Som nevnt foran under gjeldende rett, er spørsmålet om hvilke skranker selvinkrimineringsvernet setter for Konkurransetilsynets opplysningsinnhenting ved mistanke om overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser ikke avgjort i norsk rettspraksis.

Utvalget mener at individenes vern ligger i det forhold at de opplysninger de pålegges å gi, ikke kan danne grunnlag for fellelse av dem i en eventuelt senere straffesak som blir reist mot dem av påtalemyndigheten. Blir fysiske personer siktet av påtalemyndigheten mens Konkurransetilsynet ennå behandler saken, vil deres straffeprosessuelle rettigheter slå inn også overfor tilsynets behandling i tråd med avgjørelsen i Reksten-kjennelsen i Rt. 1976 side 1447.

Departementet er enig med utvalget i at overgangen til forbud etter mønster av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil føre til at konkurransemyndighetenes arbeid i større grad enn i dag blir rettet mot avdekking av overtredelser av forbudsbestemmelsene og eventuell sanksjonering av disse. Dette vil kunne føre til at spørsmålet om hvilke skranker selvinkrimineringsvernet setter for Konkurransetilsynets informasjonsinnhenting får større aktualitet enn tidligere. Det samme gjelder spørsmål om bruk av innhentet informasjon. Departementet deler utvalgets oppfatning om at det er bruken av informasjon som er innhentet i en overtredelsessak, som utgjør kjernen i vernet mot selvinkriminering. Dersom Konkurransetilsynet ved innhenting av informasjon ikke skulle ha trukket grensene riktig med hensyn til når selvinkrimineringsvernet inntrer, så oppstår det spørsmål om i hvilken grad det i en senere sanksjons- eller straffesak er adgang til å benytte de opplysninger eller dokumenter som er innhentet. Det vises til utvalgets omtale av dette i innstillingen.

Departementet er også enig i at den nye konkurranseloven ikke vil endre individenes vern, da det allerede i dag eksisterer et vern mot selvinkriminering etter EMK uavhengig av reglene i konkurranseloven. Som i dag må grensene trekkes i det enkelte tilfelle. Det samme vil etter departementets oppfatning gjelde foretakenes vern etter EMK.

Departementet er i utgangspunktet enig med utvalgets mindretall, som ikke ønsker å innføre særskilt vern for foretak i overensstemmelse med EF-domstolens praksis. I og med at departementet foreslår å gi Konkurransetilsynet hjemmel til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf. lovutkastet § 9 bokstav d, vil imidlertid etterforsking av overtredelser av disse bestemmelsene måtte skje med de begrensninger som følger av foretakenes kontradiktoriske rettigheter, slik de er utviklet i fellesskapsretten. Det kan hevdes at man av hensyn til harmonisering bør ha samme prosessuelle regler for de norske konkurransereglene som for EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er imidlertid ikke et krav etter EF-retten, så lenge de grunnleggende rettigheter etter denne er oppfylt. Departementet foreslår derfor at vernet ved håndheving av de norske reglene skal være knyttet til EMK og EMDs praksis. Omfanget av selvinkrimineringsvernet for foretak etter EMK er riktignok usikkert, men det er etter departementets oppfatning sannsynlig at det eksisterer et visst vern. 13

Spørsmålet om EMK og foretaksvernet er gitt en omfattende drøfting i Sanksjonsutvalgets innstilling og utvalget konkluderer med at også foretak antakelig har et selvinkrimineringsvern under EMK. Sanksjonsutvalget foreslår følgende bestemmelse om vern mot selvinkriminering inntatt i forvaltningsloven, som også skal gjelde foretak:

«I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten.»

Bestemmelsen skal gjelde generelt i saker om administrative sanksjoner. Bestemmelsen vil, dersom den blir vedtatt, gjelde også for Konkurransetilsynets saksbehandling i sanksjonssaker. Departementet finner ikke grunn til å foregripe behandlingen og oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets innstilling, ved å foreslå en egen bestemmelse om selvinkriminering, men vil vurdere konsekvensene for konkurranselovens saksbehandlingsregler når det eventuelt er vedtatt nye bestemmelser.

Konkurranseloven bør etter departementets oppfatning ikke ha spesielle regler om selvinkriminering. Vernet vil uansett komme til anvendelse med det innhold og i den utstrekning som fastlegges gjennom EMDs praksis, som er under stadig utvikling. Tidspunktet for inntreden av vernet vil da avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak, og må som i dag finne sin løsning gjennom praksis.

Departementet vil vurdere utvalgets forslag om utforming av særskilte regler i overtredelsessaker i sammenheng med Justisdepartementets forslag om en anmeldelsesinstruks.

9.3 Bevissikring

9.3.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 6-2 kan Konkurransetilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for selv å søke etter bevis og ta bevisene med for nærmere gransking. Det er gitt nærmere regler i forskrift 31. mai 1995 nr. 511 om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon.

Konkurranseloven § 6-2 annet ledd siste punktum gir straffeprosessloven §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120, jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26 tilsvarende anvendelse.

Bevissikring kan kreves når det er «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt. Det er ikke nødvendig med mistanke om at det foreligger en straffbar handling. Det er tilstrekkelig at det er rimelig grunn til å anta at loven objektivt sett er overtrådt. Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1992 - 93) side 113 innebærer dette heller ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Det må for eksempel være tilstrekkelig for bevissikring at konkurransemyndighetene har indikasjoner på ulovligheter ved at markedet preges av prislikhet, for eksempel ved at kjøpere klager til konkurransemyndighetene over at det er vanskelig å oppnå avvikende rabatter eller tilbud.

Konkurransetilsynet kan kreve adgang til «fast eiendom, inventar og annet løsøre for selv å søke etter bevis.» Vanligvis utføres kontrollen på foretakets forretningseiendom. «Fast eiendom» er imidlertid ikke begrenset til forretningseiendommer. Bevissikring kan også foretas i private hjem dersom forholdene tilsier at det kan finnes bevis der. Adgangen til å foreta bevissikring i private hjem har i praksis vært benyttet ved mistanke om grove overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Begjæring om adgang til bevissikring fremsettes av Konkurransetilsynet for retten. Den som avgjørelsen rammer har ikke adgang til å uttale seg før retten treffer sin beslutning og blir heller ikke informert om beslutningen før beslutningen iverksettes. Rettens beslutning skal leses opp eller forevises på stedet før bevissikringen iverksettes, jf. straffeprosessloven § 200. Kjæremål over beslutningen har ikke oppsettende virkning, jf. konkurranseloven § 6-2 annet ledd. Det skal opplyses om retten til å ha et vitne til stede under kontrollen, jf. forvaltningsloven § 15 annet ledd.

Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Konkurransetilsynet kreve at politiet avstenger de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger, jf. konkurranseloven § 6-2 fjerde ledd. Ifølge forarbeidene vil denne bestemmelsen for eksempel være aktuell i de tilfeller hvor en bedrift har fått kjennskap til at den er i konkurransemyndighetenes søkelys, og det er fare for bevisforspillelse. Dette vil kunne være tilfelle hvor Konkurransetilsynet ved bedriftsbesøk i annet ærend, blir kjent med at det kan foreligge ulovligheter og besøket derfor omgående må utvides til en kontroll og gransking av dokumenter, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992 - 93) side 115.

Konkurransetilsynet kan kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, jf. konkurranseloven § 6-2 tredje ledd.

Dokumenter som Konkurransetilsynet har tatt med seg skal returneres når det ikke lenger er behov for bevissikringen. Dette gjelder senest når saken er endelig avgjort, jf. straffeprosessloven § 213. Har den kontrollerte på et tidligere tidspunkt behov for dokumenter, skal Konkurransetilsynet levere dokumentene tilbake med mindre det vil kunne være til skade for den videre behandling av saken. Alternativt kan den kontrollerte med de samme begrensninger gis en kopi, jf. forskrift 31. mai 1995 nr. 511 § 8 om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon.

Det kan ikke foretas bevissikring av andre opplysninger enn de som omfattes av konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt. Hovedregelen er at opplysningsplikten etter § 6-1 kun er begrenset av lovbestemt taushetsplikt. For så vidt gjelder bevissikring er en begrensning gjort ved at straffeprosessloven § 204 gis tilsvarende anvendelse, når det gjelder straffeprosessloven §§ 117 til 120. Henvisningen innebærer at det ikke kan tas beslag i dokumenter eller annet, hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117 til 120, og som besittes av den som kan nekte å forklare seg eller den som har en rettslig interesse i hemmelighold. Dette omfatter opplysninger som skal holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet (§ 117), lovbestemt taushetsplikt (§ 118), opplysninger som er betrodd advokater i deres stilling (§ 119) og taushetsplikt pålagt av domstol (§ 120). Forbudet mot beslag gjelder ikke for dokumenter eller annet som inneholder betroelser mellom personer som er mistenkt for å være medskyldige i det straffbare forholdet, jf. § 204 annet ledd. Det henvises ikke til straffeprosesslovens beslagsforbud mot dokumenter som inneholder betroelser under sjelesorg og sosialt arbeid (§ 121), forretnings- og driftshemmeligheter (§ 124) og redaktørers vitneplikt (§ 125), jf. Ot.prp. nr. 41 (1992 - 93) side 114.

Utgangspunktet etter § 6-2 er at Konkurransetilsynet kan søke etter bevis som er egnet til å bevise en overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven. Dokumenter som inneholder overskuddsinformasjon, skal returneres til den kontrollerte straks innholdet er brakt på det rene. Eventuelle kopier tatt av Konkurransetilsynet skal makuleres. Dette gjelder likevel ikke dersom dokumentet inneholder både overskuddsinformasjon og opplysninger Konkurransetilsynet har bruk for ved utøvelsen av sine gjøremål etter konkurranseloven, og opplysningene ikke kan skilles fra hverandre uten at dokumentets innhold blir endret eller kan misforstås. Overskuddsinformasjon som inneholder opplysninger om mulige lovovertredelser, kan bare gjøres kjent for påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet når det foreligger skjellig grunn til mistanke om særlig grove lovovertredelser, og det antas å være et særlig behov for en offentlig reaksjon.

Spørsmålet om en bevissikring skal opprettholdes kan på ethvert tidspunkt prøves for forhørsretten av enhver som avgjørelsen rammer. Konkurransetilsynet skal sørge for at den som omfattes av bevissikringen blir gjort kjent med adgangen til slik rettslig prøving, jf. straffeprosessloven § 208.

Konkurranseloven § 1-8 har regler om informasjonsutveksling av taushetsbelagt informasjon til fremmede konkurransemyndigheter, se nærmere omtale i punkt 5.9.

Konkurransetilsynet har i dag ikke hjemmel til å bistå eller utføre bevissikring i Norge på vegne av et annet land, men etter ODA protokoll 4 del I kapittel II, implementert i norsk rett ved forskrift 4. desember 1992 nr. 966 om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. artikkel 13 nr. 1, skal Konkurransetilsynet på anmodning foreta kontroll på vegne av EFTAs overvåkningsorgan.

9.3.2 Utvalgets forslag

Vilkårene for bevissikring

Utvalget anbefaler å videreføre kravet om «rimelig grunn» til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt, for å iverksette bevissikring etter den nye loven. Utvalget viser til at hensynene som begrunnet en slik regel i dagens lov fremdeles har gyldighet. Erfaringsmessig finnes ikke bevis i offisielle regnskaper og dokumenter som oppbevares i bedriftenes ordinære arkiver, men derimot ofte i notater og opptegnelser som holdes atskilt fra disse. Bevisenes karakter gjør at de meget lett kan ødelegges dersom de involverte får den minste mistanke om at de vil bli gjenstand for en kontroll. For en nærmere begrunnelse, se punkt 8.8.1 i utvalget innstilling.

Utvalget har også anbefalt å videreføre gjeldende retts krav til beslutning fra retten før Konkurransetilsynet kan iverksette en bevissikring. Utvalget mener likheten med ransaking og beslag, og de rettssikkerhetsbetraktninger som begrunner domstolskontroll i disse tilfellene, tilsier at en slik kontroll også bør finne sted ved bevissikring etter konkurranseloven.

På bakgrunn av at funksjonsbetegnelser på førsteinstansdomstolene har bortfalt, foreslår utvalget å endre konkurranseloven i tråd med dette. Utvalget foreslår derfor i forslaget § 6-1 annet ledd at begjæring om adgang til bevissikring framsettes av Konkurransetilsynet for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje.

Utvalget foreslår ingen endringer i de prosessuelle reglene for øvrig: Tingrettens beslutning om bevissikring bør som i dag treffes uten at den som avgjørelsen rammer gis adgang til å uttale seg, og uten at beslutningen blir meddelt ham før bevissikringen settes i verk. Kjæremål over beslutningen bør etter utvalgets oppfatning heller ikke ha oppsettende virkning.

Utvalget anbefaler også å videreføre at reglene om bevissikring også gjelder ved mistanke om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Hvor bevissikring kan gjennomføres

Generelt

Konkurransetilsynet kan i dag kreve adgang til «fast eiendom, inventar og annet løsøre» der bevis kan finnes, jf. konkurranseloven § 6-2 første ledd.

Utvalget har vurdert å endre ordlyden slik at den harmoniserer med bevissikringsbestemmelsen i EU/EØS-retten. Etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 bokstav d omfatter bevissikringsadgangen «lokaler, eiendommer og transportmidler». Bestemmelsen er videreført i rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav a.

Utvalget har også vurdert om regelen om bevissikring etter konkurranseloven bør harmoniseres med straffeprosesslovens bestemmelser. Ransaking etter straffeprosessloven § 192 omfatter mistenktes «bolig, rom eller oppbevaringssteder». Ransaking kan også foretas hos andre når det er grunn til å anta at det finnes bevis der. Begrepet «oppbevaringssteder» omfatter for eksempel siktedes bil, lystbåt eller koffert i en oppbevaringsboks. Det omfatter også steder for oppbevaring av elektronisk informasjon, for eksempel en server hvor bedriftens data er lagret, uansett hvor denne befinner seg.

Utvalget anbefaler en regel som dels bygger på EU/EØS-reglene og dels på straffeprosessloven § 192. Det foreslås at Konkurransetilsynet skal kunne kreve adgang til «alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse, herunder private hjem».

Bevissikringsadgangen omfatter etter utvalgets forslag alle nevnte lokaliteter uavhengig av om disse tilhører det mistenkte foretaket. Det avgjørende for Konkurransetilsynets kontrolladgang er om det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i loven er overtrådt, og at det kan finnes bevis på det aktuelle stedet. Det kan således foretas kontroller hos for eksempel kunder og konkurrenter til det mistenkte foretak.

Særlig om bevissikring i private hjem

Gjeldende konkurranselov skiller ikke mellom bevissikring i et foretaks lokaler og bevissikring i private hjem, men siden det eksisterer et slikt skille både i EU/EØS, Sverige og Danmark har utvalget vurdert dette på nytt.

Ved vurderingen av om det fortsatt skal være adgang til å foreta bevissikring i private hjem, har utvalget foretatt en avveining mellom hensynet til effektiv håndheving av overtredelser av konkurranselovgivningen og hensynet til borgernes behov for beskyttelse av og respekt for sitt hjem og sitt privatliv.

Etter å ha drøftet de forskjellige hensynene, konkluderer utvalget med at det bør være en adgang til å foreta bevissikring i private hjem også i den nye loven. Utvalgets drøftelse finnes i NOU 2003: 12 punkt 8.8.2.2.

Utvalget har videre vurdert om det er behov for særlige regler for adgangen til å foreta kontroller i private hjem. Utvalget har både sett på muligheten for å snevre inn adgangen til å foreta bevissikring, og muligheten for å ha strengere regler for gjennomføringen av bevissikringen.

Utvalget har vurdert å lovfeste en interesseavveining etter mønster av den svenske konkurranseloven. Her heter det at fordelen ved en kontroll må oppveie den ulempen en bevissikring utgjør for den kontrollerte. Videre må det foreligge særlig grunn til å anta at bevis oppbevares på kontrollstedet. Utvalget konkluderer imidlertid med at det ikke er nødvendig da kravet til en interesseavveining allerede er ivaretatt ved det alminnelige ulovfestede prinsipp om forholdsmessighet i forvaltningsretten.

Utvalget fremhever videre at selv om hensynet til den private rettsfære tilsier at adgangen til bevissikring i private hjem bør være begrenset, må det legges vekt på at flere store kontrollsaker i den senere tid har avdekket at bevis for lovovertredelser nettopp oppbevares i hjemmene til sentrale aktører. Erfaringer fra tidligere saker vil kunne gi Konkurransetilsynet et visst grunnlag for å utpeke de personer i et foretak som mest sannsynlig deltar i et ulovlig samarbeid, uten at det er konkrete kjensgjerninger som retter mistanke mot enkeltpersoner i den aktuelle saken. Retten foretar som nevnt en forholdsmessighetsvurdering før det gis adgang til å foreta bevissikring. Dette gjør det vanskelig for Konkurransetilsynet å foreta rene «fiskeekspedisjoner». Det er dessuten først og fremst i saker av en viss størrelse og alvorlighetsgrad, det vil si i saker hvor det er mistanke om skjulte karteller og lignende, at det vil være aktuelt å benytte adgangen til å foreta bevissikring i bolig. Både hensynet til kontrollobjektet samt Konkurransetilsynets ressurser tilsier at bevissikring i private hjem begrenses til de tilfeller hvor det anses nødvendig for sakens opplysning. Utvalget går på denne bakgrunn inn for ikke å lovfeste strengere krav for adgangen til å foreta bevissikring i bolig.

Utvalget har videre vurdert om adgangen til å søke etter bevis i private hjem bør begrenses ut fra hensynet til eventuelle andre medlemmer av husstanden som ikke er involvert i den antatte overtredelsen, typisk ektefelle, samboer eller barn. En slik regel vil etter utvalgets mening være svært vanskelig å utforme hensiktsmessig og den vil derfor kunne føre til rettsusikkerhet og bevisforspillelse. I de tilfeller hvor den person kontrollen retter seg mot har et hjemmekontor, vil dette være et naturlig utgangspunkt for en bevissikring. Ofte vil det imidlertid ikke være et eget hjemmekontor, eller hjemmekontoret er ikke fysisk atskilt fra øvrige deler av hjemmet. I en rekke tilfeller har dessuten bevis for lovovertredelser blitt funnet atskilt fra øvrige arbeidsdokumenter. Utvalget påpeker at dersom adgangen til å søke etter informasjon begrenses fysisk, vil relevant informasjon kunne unntas bevissikring ved å oppbevares utenfor det tillate søkeområde. Utvalget foreslår derfor ingen nye begrensninger av hvor i et privat hjem det skal være anledning til å søke etter bevis.

Bevissikringens gjenstand

I EU/EØS gjelder bevissikringsadgangen etter rådsforordning 17/62 artikkel 14 nr. 1 bokstav a bøker og andre forretningsdokumenter. I rådsforordning 1/2003 er dette endret til bøker og andre forretningspapirer, uansett informasjonsmedium, jf. artikkel 20 nr. 2 bokstav b.

Utvalget påpeker innledningsvis at det kan være hensiktsmessig å endre ordlyden i konkurranseloven slik at den harmoniserer med EU/EØS-retten på dette området ettersom bevissikring etter dagens konkurranselov og rådsforordning 1/2003 i realiteten omfatter de samme gjenstandene. På den annen side, skriver utvalget, vil enhver positiv opplisting (slik som i rådsforordning 1/2003) ha den svakhet at den kan gi opphav til tolknings- og avgrensningsproblemer. De avgrensninger en oppregning i loven skal løse er avveiningen mellom på den ene side myndighetenes behov for en effektiv etterforskning, og på den annen side partens interesse i at inngrepet ikke blir mer byrdefullt enn nødvendig, hensynet til personvernet og hensynet til å beskytte privilegert informasjon som advokatkorrespondanse. I forhold til disse avveininger mener utvalget en tolkning med utgangspunkt i uttrykk som «forretningsdokumenter» eller «bøker» kan virke noe tilfeldig. Utvalget viser til at poenget er at myndighetene skal ha tilgang til alt som kan ha betydning som bevis, med unntak for informasjon som nyter særlig beskyttelse av hensyn til retten til å kunne utøve et effektivt forsvar mot beskyldninger om å ha begått ulovlige forhold. For at dette skal komme bedre frem, mener utvalget man alternativt kan avgrense beslagsretten til alt som kan ha betydning som bevis med enkelte spesifiserte unntak.

Utvalget har vurdert om det kan hentes inspirasjon fra reglene om beslag i straffeprosessloven. Straffeprosessloven § 203 fastsetter at «ting» som antas å ha betydning som bevis kan beslaglegges. Med uttrykket «ting» forstås i praksis konkrete gjenstander som fast gods og løsøre, herunder dokumenter. En fordel ved å benytte begrepet «ting» også ved kontroller etter konkurranseloven, er at dette begrepet har et kjent innhold i straffeprosessen slik at en langt på vei unngår tolkningstvil.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at Konkurransetilsynets kontrollgjenstand skal være ting som kan ha betydning som bevis.

Utvalget presiserer at siden uttrykket «ting» også omfatter programvare og datalagret informasjon, er det ikke nødvendig at det eksplisitt fremgår av lovteksten at dette også er gjenstand for Konkurransetilsynets kontroll.

Unntak for taushetsbelagte dokumenter

Utvalget viser til at reglene om bevissikring må ses i sammenheng med reglene om opplysningsplikt og utleveringspålegg. Det følger av forarbeidene til dagens lov at utleveringsplikten og bevissikringsadgangen ikke skal omfatte andre opplysninger enn de som er omfattet av opplysningsplikten, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 114. Hovedregelen er at opplysnings- og utleveringsplikten er begrenset av lovbestemt taushetsplikt, med de unntak som følger av konkurranseloven § 6-1 tredje ledd. Utvalget mener at dette også må gjelde i forhold til tilsvarende bestemmelse i den nye loven.

Konkurranseloven § 6-2 annet ledd henviser i tillegg til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204. Henvisningen innebærer at det ikke kan foretas bevissikring i dokumenter eller annet, hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter §§ 117 til 120, og som besittes av den som kan nekte å forklare seg eller den som har en rettslig interesse i hemmelighold. Utvalget går inn for å videreføre henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204 i forslaget § 6-1 annet ledd. Begrensningen i forhold til lovbestemt taushetsplikt er særlig aktuell i forhold til advokatkorrespondanse. Utvalget presiserer at det avgjørende er hvilken funksjon advokaten hadde da han mottok informasjonen, ikke om advokaten er ekstern eller ansatt i virksomheten. Dette i motsetning til i Sverige, Danmark og EU der det kun er korrespondanse med eksterne advokater som er unntatt fra bevissikringen.

Deretter drøfter utvalget om konkurransemyndighetene har adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de inneholder opplysninger som gjør at de er unntatt fra bevissikring etter straffeprosessloven, herunder om straffeprosessloven § 205 tredje ledd bør få analogisk anvendelse for bevissikring etter konkurranseloven. Straffeprosessloven § 205 tredje ledd bestemmer at dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, heller ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse.

Etter en grundig gjennomgang av rettspraksis og teori (se punkt 8.8.4 i innstillingen), kommer utvalget til at de skranker som straffeprosessloven § 205 tredje ledd stiller for myndighetenes adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de innholder opplysninger som gjør dem beslagsfrie, også får anvendelse i saker hvor bevis er sikret etter konkurranseloven § 6-2 og etter den nye bevissikringsbestemmelsen i forslaget § 6-1.

Gjennomføringen av bevissikringen

Innledning

Konkurranseloven § 6-2 annet ledd siste punktum angir hvilke regler i straffeprosessloven som skal gjelde tilsvarende ved bevissikring. Dette gjelder §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120 jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26. Dette foreslår utvalget å videreføre i den nye konkurranseloven.

Utvalget anbefaler også å videreføre reglene om bistand fra politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, jf. konkurranseloven § 6-2 tredje ledd. Det samme gjelder bistand fra politiet til å avstenge de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger, jf. konkurranseloven § 6-2 fjerde ledd første punktum.

Utvalget viser til den nye bestemmelsen i rådsforordning 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav d der Kommisjonen gis adgang til å forsegle alle forretningslokaler samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Begrunnelsen for bestemmelsen er at ved å forsegle skap og kontorer, forhindrer man at dokumenter forsvinner under kontrollundersøkelsen. Dette vil gjøre kontrollundersøkelsen mer effektiv, særlig hvor undersøkelsen varer i mer enn en dag, og hvor de som kontrollerer er nødt til å forlate virksomhetens lokaler uten å ha avsluttet undersøkelsen. Dersom forseglingen brytes vil det i EU være hjemmel for å pålegge bøter.

Utvalget mener at den samme begrunnelse taler for at det innføres en tilsvarende hjemmel i den norske konkurranseloven slik at konkurransemyndighetene kan kreve å forsegle «alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig», og anbefaler at en slik bestemmelse tas inn i den nye loven.

Beslag og kopiering

Utvalget er delt i spørsmålet om Konkurransetilsynets rett til å ta med originaldokumenter uten at foretakene får beholde en kopi bør videreføres i den nye loven. Flertallet går inn for at dagens ordning videreføres mens et mindretall anbefaler en løsning der Konkurransetilsynet kan ta med originaldokumenter, men må etterlate en kopi av alle dokumenter som tas med. Mindretallet presiserer at dette bare gjelder for parter i saken - hva angår kontroller hos tredjemenn, slutter de seg til flertallet.

Flertallet har lagt vekt på at det ved en kontroll er viktig at konkurransemyndighetene får best mulig bevis. Dersom et dokument enten er håndskrevet eller påført håndskrevne notater, kan man i enkelte tilfeller få ytterligere informasjon ved å beslaglegge et originaldokument i stedet for å ta en kopi. Det vil for eksempel, skriver utvalget, ikke fremgå av en kopi hva slags penn notatene er skrevet med. En detalj som at det er skrevet med både blyant og kulepenn kan i seg selv være vesentlig, idet det for eksempel kan indikere at tidspunktene for påtegning er forskjellige. Dersom blyantskrift er visket bort, vil det i noen tilfeller være mulig å lese hva som opprinnelig stod skrevet. Håndskrift som er vanskelig å lese, kan bli enda vanskeligere å tyde på en kopi. Videre kan ord som er strøket over bli vanskeligere å se på kopien i forhold til på originalen. Visse markeringspenner i blant annet røde eller mørke farger, blir svarte felt på kopiene og skjuler dermed teksten. Videre skriver utvalget at erfaringer viser at det ofte ikke er klare og tydelige dokumenter som utgjør de avgjørende bevisene, men gjerne notater som kan være vanskelige å lese og som lett mister sin bevisverdi ved kopiering.

Utvalget viser også til at originalbeslag normalt også har den fordelen at tilsynet kan gjennomføre bevissikringen på kortere tid, normalt en dag. Dersom tilsynet må ta kopier av all informasjon, vil undersøkelsen kunne ta flere dager, fordi tilsynet må gå nøye gjennom alle dokumentene på kontrollstedet. Under etterforskningen kan nye vinklinger og funn føre til at fokus endres. Originalmapper og annet originalmateriale tilsynet sitter med som del av beslaget kan få ny betydning når hele beslaget blir sett i sin helhet.

Spørsmålet om Konkurransetilsynet skal ha anledning til å ta med originaldokumenter, er også et spørsmål om foretaket skal få innsyn i hvilke dokumenter Konkurransetilsynet tar med seg, ved at enten foretaket eller myndighetene tar kopi av originaldokumentene. Konkurransetilsynets adgang til å ta med originaldokumenter for gransking uten at foretaket får kopi av dokumentene, gjør det vanskeligere for de kontrollerte å få oversikt over hva Konkurransetilsynet har i sin besittelse og hva saken gjelder. Dette kan få betydning for foretakets mulighet til å utøve kontradiksjon under sakens fortsatte behandling, og foretaket får dermed dårligere forutsetninger for å forsvare seg.

Flertallet fremhever i denne forbindelse at begrunnelsen bak konkurranseloven § 6-3 om utsatt innsyn i dokumentbevis innhentet etter konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2, er at partsinnsyn på et tidlig stadium i saken kan skade etterforskningen. Dersom foretaket får kunnskap om hva som er beslaglagt, vil bestemmelsen om utsatt innsyn bli uthult. På samme måte vil foretaket få kunnskap om hva Konkurransetilsynet leter etter dersom tilsynet tar et ark ut av en perm for kopiering, i stedet for å ta med hele permen. Dette kan ha som konsekvens at foretaket distribuerer denne informasjonen til andre kartelldeltakere.

Flertallet nevner også at Konkurransetilsynet i praksis strekker seg langt i å tilbakelevere dokumenter så lenge det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner. I tillegg nevner flertallet at spørsmålet om et beslag skal opprettholdes kan prøves av retten.

Utvalgets flertall har på bakgrunn av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende kommet til at tungtveiende argumenter taler for å videreføre dagens adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde en kopi. Flertallet foreslår imidlertid at det presiseres i loven at bevis som tas med skal tilbakeleveres så snart behovet for bevisene faller bort.

Utvalgets mindretall mener retten til kopi av dokumenter som beslaglegges hos parten selv, og derigjennom til dokumentinnsyn, er vesentlig for at vedkommende part på et så tidlig tidspunkt som mulig skal kunne utnytte sin rett til kontradiksjon. Mindretallet mener dette er avgjørende for å legge til rette for snarlig avklaring av kontroller som ellers regelmessig vil være meget langvarige og ressurskrevende så vel for myndighetene som for det kontrollerte foretaket, og som dessuten kan være meget belastende for foretakets organisasjon og omdømme i markedet. Mindretallet mener det er et vesentlig poeng i denne sammenheng at terskelen for å gjennomføre kontroller etter forslaget § 6-1 er meget lav. Praksis viser at langt fra alle gjennomførte kontroller munner ut i en reaksjon fra konkurransemyndighetenes side og langt mindre i domfellelse i tilfelle av anmeldelser. Dette indikerer i seg selv at Konkurransetilsynet beslaglegger eller kan beslaglegge dokumenter i et betydelig antall saker og at kontrollene enten etter konkurransemyndighetenes eller domstolenes meget omfattende vurderinger munner ut i rene henleggelser eller frifinnelser. Mindretallet skriver videre at erfaringen viser at kartellsaker de seneste tiårene sjelden pådømmes på grunnlag av skriftlige enkeltdokumenter som reflekterer entydige kartellavtaler, men heller bygges opp omkring og pådømmes på grunnlag av en rekke beviselementer. Vurdering av slike informasjonsbrokker er tidkrevende, og innebærer risiko for klare tolkningsfeil som etter mindretallets oppfatning lar seg oppklare så snart kontradiksjonsretten tillates tatt i bruk.

Mindretallet stiller spørsmål ved at flertallet legger så stor vekt på hensynet til effektivitet i etterforskningen. Mindretallet viser til at i en rekke andre jurisdiksjoner, herunder EU/EØS, Sverige og Danmark, alle har plikt til å la parter beholde beslaglagte dokumenter (i original, og ikke bare i kopi, slik dette mindretall foreslår). Mindretallet har vanskelig for å se at det er særtrekk ved det norske markedet, norske myndigheter eller norske forhold for øvrig som tilsier at partsrettighetene bør være dårligere i Norge enn i andre jurisdiksjoner for å sikre en effektiv kontrollvirksomhet fra myndighetenes side. Det er også vanskelig å se hvorfor norske foretak skal ha dårligere partsrettigheter når norske konkurransemyndigheter gjennomfører kontrollundersøkelser etter den norske konkurranseloven, enn når EFTAs overvåkningsorgan gjennomfører kontroller i samme foretak i henhold til materielt sett tilsvarende regler, men med hjemmel i EØS-avtalen og de norske gjennomføringsreglene til denne.

Flertallets konklusjoner tar etter mindretallets oppfatning for lite hensyn til andre sider av effektivitetsbetraktningene. For det første må det regnes med at konkurransemyndighetenes kontroller i stadig større grad vil bestå i kontroll av elektronisk lagret materiale. I slike sammenhenger vil det ikke gi mening å begrense det kontrollerte foretakets rett til å beholde kopi av og dermed ha innsyn i beslaglagte dokumenter. Det gir tilsvarende dårlig mening å behandle beslaglagt materiale ulikt avhengig av om det kommer til uttrykk på papir eller i elektronisk form.

For det andre legger flertallet i sine avveininger etter mindretallets syn for liten vekt på det kontrollerte foretakets interesse for, plikt og evne til selv å bidra til å avvikle og oppklare eventuell lovstridig atferd. Mindretallet mener også det er vesentlig at de involverte foretakenes ledelse så tidlig som mulig blir gjort kjent med omfanget og grunnlaget for myndighetens mistanke, samt myndighetens beslag, hvis det foreslåtte straffelempningsprogram skal spille noen effektiv rolle i norsk konkurransepolitikk. Videre viser mindretallet til at et aksjeselskaps styre kan ha mer vidtgående plikt med hensyn til oppklaring og avvikling når selskapet har inngående kunnskap om hva det mistenkes for. Det å etterlate foretaket med tilstrekkelig informasjon om sakens gjenstand og beslaglagte dokumenter vil derfor kunne skjerpe styrets og selskapets øvrige ledelses ansvar og plikter med hensyn til oppfølgning av kontrollen. Etter mindretallets syn vil mangel på orientering og dokumentinnsyn reduserer ikke bare ledelsens forpliktelser, men også dens evne til effektiv oppfølgning av disse spørsmålene.

På denne bakgrunn har utvalgets mindretall foreslått at konkurransemyndighetene pålegges å etterlate kopi av alle dokumenter det beslaglegger hos vedkommende part i forbindelse med det enkelte kontrollbesøk. Elektroniske kopier bør i denne sammenheng regnes som et akseptabelt alternativ til papirkopier, i den forstand at det ikke kan være nødvendig å ta utskrift av alle dokumenter som ligger på en server myndighetene speilkopierer, så lenge serveren blir stående.

Nærmere om databeslag

Utvalget viser til at den teknologiske utviklingen har endret den virkelighet man står overfor ved kontroll av virksomheter ved mistanke om brudd på konkurranseloven. En praktisk og effektiv kontroll fordrer ofte at tilsynet speilkopierer foretakenes elektroniske lagringsfiler (se nærmere om dette i NOU 2003:12 Ny konkurranselov punkt 8.8.5.3). Gjennom speilkopiering vil Konkurransetilsynet ikke unngå å få med seg data som er underlagt taushetsbestemmelsene i straffeprosessloven § 119 og tvistemålsloven § 205, og derved er underlagt beslagsforbudet.

I praksis har det oppstått spørsmål rundt Konkurransetilsynets adgang til å foreta beslag i kopier av bedriftens elektronisk lagrede informasjon i form av bånd med sikkerhetskopier, uten å foreta en forutgående vurdering av informasjonens bevisrelevans. Innsigelsene mot et slikt uspesifisert generalbeslag har vært at tilsynet også vil få med en stor mengde informasjon som ikke vil være å anse som «bevis» i saken.

Utvalget gjennomgår praksis etter konkurranseloven § 6-2 og praksis etter straffeprosesslovens regler om beslag, se nærmere i innstilingens punkt 8.8.5.3. To kjennelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg om forståelsen av straffeprosessloven § 203, legger til grunn at så langt undersøkelser som praktisk kan gjøres på stedet avklarer at ett eller flere dokumenter ikke er av betydning som bevis, kan dokumentene ikke beslaglegges for nærmere undersøkelse. Straffeprosessloven § 203 bestemmer at ting som antas å ha betydning som bevis, kan beslaglegges.

Selv om straffeprosessloven § 203 ikke er gitt tilsvarende anvendelse i konkurransesaker etter konkurranseloven § 6-2 annet ledd, legger utvalget til grunn at § 6-2 første ledd annet punktum har samme rekkevidde. Verken ordlyd, forarbeider eller bestemmelsens formål tilsier etter utvalgets mening at § 6-2 skal tolkes snevrere enn straffeprosessloven § 203.

Videre skriver utvalget at adgangen til å beslaglegge for eksempel et bånd med sikkerhetskopi må være den samme som der dokumentene er nedskrevet og oppbevart på papir. I tilfellene med informasjon lagret på en bedrifts servere og på personlige datamaskiner, vil det være tilnærmet praktisk umulig for Konkurransetilsynet å foreta en gjennomgang av materialet på kontrollstedet, fordi mengden er alt for stor. Hensynet til å bevare denne informasjonens bevisverdi taler etter utvalgets mening også for at det er adgang til å beslaglegge elektronisk lagret informasjon i form av bånd med sikkerhetskopi eller speilkopier.

Utvalget drøfter så de tilfellene hvor servere befinner seg på et helt annet sted i forhold til kontrollstedet, for eksempel der foretaket kjøper servertjenester (datalagring og teknisk system) hos et datafirma. Utvalget konkluderer med at både gjeldende lovs begrep «fast eiendom» og det foreslåtte «alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for en overtredelse» gir adgang til å gjennomføre bevissikring uansett hvor serveren befinner seg. Dersom data er lagret hos et eksternt firma utenfor norsk jurisdiksjon, må man eventuelt fremme utleveringspålegg etter forslaget § 5-1 annet ledd overfor foretaket i Norge.

Adgang til å ha advokat til stede

Utvalget drøfter om tilsynet skal kunne begynne bevissikringen før kontrollobjektets advokat har ankommet. Retten til å la seg bistå av advokat følger i dag av forvaltningsloven § 12. Denne retten gjelder også der det utføres gransking som reguleres av forvaltningsloven § 15. Den gir imidlertid ikke parten rett til å kreve granskingen utsatt til en advokat kan komme til stedet. Forutsetningen for at parten skal kunne utnytte sin rett til å la seg bistå av advokat under granskingen, er således at advokaten allerede er til stede eller kan komme til stedet uten at det volder unødig tidsspille eller annen ulempe for kontrollmyndighetene.

Utvalget gjennomgår praksis i Konkurransetilsynet, fra EF-domstolen og i Sverige og Danmark. Ingen av jurisdiksjonene gir virksomhetene noen absolutt rett til å kreve kontrollen utsatt til virksomhetens advokat er ankommet, se nærmere punkt 8.8.5.4 i utvalgets innstilling.

Utvalget har delt seg i et mindretall og et flertall. Utvalgets flertall anser det som en fordel at regelen presiseres i lovteksten. På den måten vil det ikke lenger være tvil verken om retten til å la seg bistå av advokat under bevissikring, eller om Konkurransetilsynets adgang til å starte sikring av bevis der hvor dette er nødvendig for å sikre formålet med forretningen.

Flertallet presiserer at hovedreglen bør være at bevissikringen normalt ikke kan begynne før advokaten er kommet til stedet. Bevissikringen kan likevel begynne dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket. Dette unntaket er etter flertallets syn ikke uttømmende, og Konkurransetilsynet kan etter en konkret interesseavveining også i andre tilfeller begynne bevissikringen før advokaten er kommet til stedet. Det skal legges avgjørende vekt på om det er nødvendig for Konkurransetilsynet å starte sikringen av bevis av hensyn til formålet med bevissikringen. En regel om at den som det gjennomføres bevissikring hos skal ha rett til å tilkalle en advokat, og at bevissikringen normalt ikke kan begynne før advokaten har kommet til stedet, er etter flertallets oppfatning i tråd med Konkurransetilsynets gjeldende retningslinjer.

Flertallet skriver videre at retten til å la seg bistå av advokat selvsagt ikke innebærer at advokaten får en annen rolle i slike saker enn en fullmektig for øvrig. Den som er gjenstand for bevissikring og som blir avkrevd opplysninger, kan verken kreve at forretningen skal godkjennes av advokaten, eller henvise tilsynet til advokaten i stedet for selv å svare på spørsmål.

Utvalgets flertall har etter dette foreslått at det tilføyes et nytt ledd til bestemmelsen om bevissikring hvor det fremgår at den som det gjennomføres bevissikring hos, har rett til å tilkalle en advokat. Bevissikringen kan normalt ikke begynne før advokaten er kommet til stedet. Dette gjelder likevel ikke dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket.

Utvalgets mindretall fremhever betydningen av at bevissikringen kan innledes omgående. Advokater må selvfølgelig gjerne være til stede under bevissikringen, men mindretallet kan vanskelig se behov for å utsette gjennomføringen til advokat er kommet til stedet. En slik ordning er fremmed for norsk straffeprossordning, og det er ikke fremkommet opplysninger som skulle tilsi at nåværende ordning er utilfredsstillende. Det er en selvsagt forutsetning at så vel politiet som tilsynsorgan opptrer i samsvar med lovens vilkår for bevissikring. Hvorvidt dette skjer, er enkelt og raskt kontrollerbart i ettertid.

Mindretallet påpeker også at advokater verken etter gjeldende konkurranselov eller i lovforslaget er tillagt noen særlige oppgaver i forbindelse med bevissikringen. Under enhver omstendighet mener mindretallet at det ikke er noen grunner som tilsier at advokater bør tildeles en form for «overordnet tilsynsfunksjon» for bevissikringens gjennomføring. Overordnet tilsyn og kontroll er tillagt domstolene. Det er domstolene som både avgjør hvorvidt bevissikring skal tillates og som tar stilling til eventuell uenighet i etterkant om gjennomføringen.

Mindretallet viser videre til at det er av vesentlig betydning at bevissikringen starter omgående. Å kontrollere flere lokaler «passivt» over lengre tid er ressurskrevende og binder så vel tilsynpersoner som virksomhetens egne ansatte i «venteperioden».

Mindretallet peker også på at i den grad advokatene vil bistå klientene er det ingen forhold og spørsmål som ikke kan behandles forsvarlig på et senere tidspunkt når advokaten er kommet til stedet. Rettens beslutning om bevissikring foreligger alltid før kontrollen gjennomføres, og forevises ansvarlige ved virksomheten før kontrollen påbegynnes. Om ønskelig kan beslutningen sendes advokaten per telefaks omgående.

Bevissikringens omfang besluttes av retten. Hva som kan tjene som bevis i saken avgjøres imidlertid av Konkurransetilsynet uten noen form for godkjennelse fra advokatens side. Under enhver omstendighet vil advokaten ha mulighet til å komme til stedet før det blir aktuelt å påbegynne bortfrakting av innsamlede bevis.

Mindretallet hevder videre at dersom det oppstår uenighet om rekkevidden av «legal privilege», vil eventuelle diskusjoner om dette kunne avvente til advokaten er kommet på stedet. Dersom det ikke oppnås enighet, må spørsmålet på vanlig måte forelegges domstolene til avgjørelse.

Etter mindretallets oppfatning reiser flertallets forslag også flere tolkningsproblemer. Begrepene «nødvendig å begynne uten opphold», og «unødig forsinket» gir etter mindretallets oppfatning utgangspunkt for en rekke unødige diskusjoner og konflikter ved bevissikringens innledning. Begrepene er vage og reiser blant annet spørsmål som det er vanskelig eller umulig å svare på før man får oversikt over hvor omfattende arbeidet med bevissikringen vil bli, herunder hvor mange lokaliteter som må undersøkes og hvor omfattende aktuelle beslag vil være. Dette vet man ofte ikke når bevissikringen innledes. Langvarige bevissikringer blir ytterligere forsinket om gjennomføringen eksempelvis utsettes en til to timer.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets mindretall at flertallets forslag strykes.

Kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndighet

Utvalget har vurdert om Konkurransetilsynet bør få hjemmel til å utføre bevissikring i Norge også på vegne av andre land. Utvalget viser til at OECD i en rekommandasjon anbefaler alle medlemsstatene å inngå avtaler som muliggjør slik informasjonsinnhenting. Det vises videre til at nye handelsmønstre har utviklet seg i takt med liberaliseringen av verdenshandelen og den tekniske utviklingen, slik at konkurransemyndighetene har fått et økt behov for samarbeid på tvers av landegrensene. Utvalget trekker også frem at det i rådsforordning 1/2003 artikkel 22 nr. 1 er fastslått at en medlemsstats nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne gjennomføre undersøkelser på vegne av konkurransemyndighetene i en annen medlemsstat. En slik bestemmelse er en forutsetning for et effektivt samarbeid mellom medlemsstatenes konkurransemyndigheter. Kommisjonen har gitt uttrykk for at uten et slikt samarbeid vil det foreligge betydelige hindringer for en innføring av desentralisert håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Endelig viser utvalget til at Kredittilsynet, skattemyndighetene og politiet har inngått avtaler med andre lands myndigheter slik at disse med bistand av norske myndigheter kan gjennomføre inspeksjoner, utveksle kontrollopplysninger og delta i etterforskningen. Det synes ikke som om Konkurransetilsynet har noe mindre behov for å kunne foreta bevissikring på vegne av en avtalestat enn Kredittilsynet, skattemyndighetene og politiet.

På denne bakgrunn anbefaler utvalget at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. forslaget § 6-1 første ledd. Forutsetningen er at det er inngått en avtale om dette forut for bevissikringstidspunktet. Bevissikringen gjennomføres av Konkurransetilsynet. Begjæring om adgang til bevissikring skal på vanlig måte fremsettes for tingretten. Grunnlaget for tingrettens vurdering vil være den avtaleforpliktelse Norge har overfor den fremmede stat eller internasjonale organisasjon. Retten må foreta en selvstendig vurdering av om bevissikringen er nødvendig for å oppfylle avtaleforpliktelsen. Utvalget viser til at det vil fremgå av avtalen hvilke betingelser som må foreligge for at norske myndigheter skal være forpliktet til å medvirke til en bevissikring. Blant annet må det fremgå av avtalen hvilke krav det skal være til mistanke og den rettslige prøvingen av dette.

Utvalget presiserer at det er en forutsetning at norske myndigheter i denne forbindelse oppfyller de krav til saksbehandling som vedkommende stat eller organisasjon måtte stille. I forhold til bistand til EFTAs overvåkningsorgan, innebærer dette blant annet at Konkurransetilsynet ikke kan ta med seg originaldokumenter i en bevissikringssituasjon.

Et mindretall i utvalget mener at det også bør være adgang for Konkurransetilsynet til å bistå utenlandske konkurransemyndigheter uten at det foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat om dette. I disse tilfellene vil anmodningen om bistand behandles på vanlig måte av Utenriksdepartementet og andre norske myndigheter.

Utvalgets flertall støtter ikke mindretallets forslag. Det er i den forbindelse et viktig aspekt for flertallet at foretakets rettssikkerhet best kan sikres gjennom at vilkårene for bevissikring, herunder spørsmålet om domstolskontroll, reguleres i en overordnet avtale mellom Norge og de organisasjoner og land man inngår samarbeid med.

Spørsmålet om Konkurransetilsynets bistand til fremmede staters konkurransemyndigheter og internasjonale organisasjoner er også omtalt i punkt 5.9.

9.3.3 Høringsinstansenes merknader

Økokrim støtter flertallets forslag om å videreføre gjeldende rett slik at Konkurransetilsynet ved bevissikring gis adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde kopi av beslaget. Økokrims strafferettslige forfølging av anmeldte kartellsaker de siste tiårene viser at det ikke er riktig som mindretallet hevder at «praksis viser at langt fra alle gjennomførte kontroller munner ut i en reaksjon fra konkurransemyndighetenes side og langt mindre i domfellelse i tilfelle av anmeldelser». Langt de fleste anmeldte saker ender med en strafferettslig reaksjon i form av dom eller forelegg. En plikt for Konkurransetilsynet til å etterlate kopi av beslaglagt materiale er også i strid med straffeprosesslovens system. Mindretallets forslag vil øke faren for bevisforspillelse betydelig. Det er nettopp usikkerheten med hensyn til hva politiet har beslaglagt som gjør det vanskeligere å tilpasse forklaringer, eller på annen måte tilpasse bevisbildet på illojale måter. Bevissikringshensynet, som bygger på mer enn hundre års erfaring med politiarbeid, er helt grunnleggende for å sikre effektiv etterforskning.

Økokrim uttaler videre at når Kommisjonen kun har rett til å ta med kopi av dokumenter, skyldes dette nasjonalstatenes generelle uvilje mot å utstyre overnasjonale organer med for vidtrekkende hjemler. Kommisjonens suksess med hensyn til kartellbekjempelse de senere årene skyldes i det alt vesentligste det såkalte «leniency» programmet, som gir sanksjonsbortfall (amnesti) eller bøtereduksjon til den/de aktørene som legger kortene på bordet og frembringer bevis av substansiell betydning for avsløring og oppklaring.

Mindretallet viser også til at effektive konkurransemyndigheter som de danske og svenske konkurransemyndigheter, har plikt til å la partene få beholde kopi. Realiteten er, etter Økokrims erfaring, at både svenske og danske konkurransemyndigheter, i mindre utstrekning enn norske myndigheter, har lykkes i å avdekke og forfølge ulovlig kartellvirksomhet.

Mindretallet påpeker også at det kontrollerte foretak kan ha interesse av og også plikt til å bidra til å oppklare lovstridig atferd og at foretakene i denne forbindelse trenger tilgang til de beslaglagte dokumentene. Etter Økokrims erfaring vil imidlertid foretakene regelmessig ha den tilstrekkelige kunnskap om hvilke straffbare forhold de mistenkes for til å avvikle og bidra til å oppklare lovstridig atferd dersom dette er foretakets ønske. Innsyn i eller utlån av dokumenter, bør skje i samsvar med dagens praksis som ivaretar foretakenes behov.

Økokrim viser til at utvalgets flertallet mener ransakingen som hovedregel ikke kan påbegynnes før advokatene er til stede. Økokrim vil bemerke at flertallet vil innføre et system som er fremmed for norsk straffeprosess, og som heller aldri har vært noen etterspurt eller faglig begrunnet rettssikkerhetsgaranti. Økokrim kan ikke se behovet for at advokater skal tildeles noen form for «overoppsynsfunksjon» under husundersøkelsen. De er ikke tildelt noen spesielle særrettigheter eller oppgaver under gjennomføringen, verken etter straffeprosessloven, nåværende konkurranselov eller etter utvalgets forslag.

Økokrim har ingen innvendinger mot at advokater eller andre er til stede under ransakingen. Normalt er det både ønskelig og nødvendig at noen fra foretakene er til stede under gjennomføringen av undersøkelsene, slik at bevissikringen kan gjennomføres på en effektiv og skånsom måte. Advokater eller andre har ingen formell rolle eller særlige rettigheter under bevissikringen, utover det å være vitne.

Økokrim ser betydelige betenkeligheter ved innføring av en ordning som foreslått. Større aksjoner involverer ofte 30 - 40 personer over en eller flere dager og på flere bevissikringssteder. Aksjonen må koordineres, og funn ett sted kan raskt utløse behov for ytterligere aksjoner andre steder. Dette vet man som regel ikke om på forhånd, og et tidstap på noen minutter kan etter omstendighetene medføre at man for sent får sikret bevis, fordi noen i mellomtiden har bortskaffet disse. Det må her minnes om at bevissikringen er særdeles sårbar i denne type saker.

For etterforskningen kan det derfor være av stor betydning at bevissikringen påbegynnes flere steder samtidig. Flertallets forslag vil medføre at man må innlede aksjonene til ulike tider, avhengig av når advokatene kan være til stede. En utsettelse på en, to eller tre timer vil etter Økokrims mening kunne skade gjennomføringen og koordineringsbehovet. Ofte er situasjonen at de som deltar, må gjøre seg ferdig ett sted, for å hjelpe til et annet. Enkelte bevissikringer er svært tidkrevende. En utsettelse på noen timer kan medføre at man ikke blir ferdig innen rimelig tid, eller må fortsette undersøkelsen påfølgende dag hvis man ikke blir ferdig. Dette kan kreve ytterligere ressurser i form av vakthold mv.

Kostnadene og ulempene med en slik løsning som flertallet her foreslår står ikke på noen måte i forhold til de fordeler som oppnås - om den i det hele tatt dekker noen beskyttelsesverdige formål. Økokrim vil bemerke at bevissikringer i kartellsaker som regel foregår hos svært ressurssterke undersøkelsesobjekter, som fullt ut er i stand til å ivareta sine interesser. I den grad advokatene måtte ha synspunkter av betydning kan disse tas hensyn til når advokatene kommer til stedet. Dersom man mener det tas med dokumenter eller lignende som etter loven er unntatt beslagsforbud, kan spørsmålet omgående bringes inn for retten.

Økokrim vil videre bemerke at ren «passiv» kontroll medfører flere ulemper både for bedriften og for kontrollmyndighetene. Det binder ressurser, og hensynet til kunder og løpende drift kan også skades dersom stedene som er gjenstand for undersøkelse må «fryses» i lengre tid. Operative datasystemer bør ikke sperres over flere timer, i påvente av at advokatene kommer. De må kunne sikres straks.

Også rettsteknisk er flertallets unntaksregler uheldige, og gir grunnlag for vedvarende diskusjoner og konflikter. Det er høyst uklart om og når unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse, jf. mindretallets merknader på side 202 i innstillingen.

Økokrim vil derfor sterkt fraråde at det innføres kostbare, unødige og konfliktskapende regler som ikke ivaretar tungtveiende rettssikkerhetsbehov.

Justisdepartementet (JD) viser til at et vilkår for å iverksette bevissikring med hjemmel i forslaget § 6-1 er at det foreligger «rimelig grunn» til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. JD er oppmerksom på at det eksisterer en regel med et langt på vei sammenfallende innhold i konkurranseloven § 6-2. JD stiller likevel spørsmål ved om det bør stilles lavere krav til mistanke om at det er begått en straffbar handling for at Konkurransetilsynet kan sikre bevis enn for at politiet kan bruke tvangsmidler. Dette gjelder særlig bevissikring i et privat hjem. Her bør kravet til mistanke skjerpes og JD foreslår at «skjellig grunn til mistanke» kan brukes.

Reglene om bevissikring reiser også spørsmål i forhold til EMK artikkel 8. Artikkelen omhandler individets rett til respekt for sitt hjem m.m. JD skriver at det er tvilsomt i hvor stor grad forretningslokaler faller inn under anvendelsesområdet til artikkel 8. Men det er klart at forretningslokaler i en viss utstrekning er beskyttet, jf. Société Colas m.fl. mot Frankrike 16. april 2002. I vurderingen av om ransaking (eller bevissikring) vil være lovlig vil EMD blant annet legge vekt på om ransaking har skjedd etter avgjørelse fra retten og om det foreligger skjellig grunn til mistanke. Hvorvidt en slik ransaking har skjedd som ledd i en straffesak eller som ledd i en forvaltningssak, kan være uten betydning så lenge ransakingen eller bevissikringen kan gjennomføres ved tvang. Det vises her til saken Tamosius mot UK 19. september 2002 som gjaldt ransaking i forbindelse med en skattesak. Denne saken ble avvist av EMD, blant annet med den begrunnelse at ransakingsordren var utstedt av en dommer, og at det var et krav etter nasjonal rett at det måtte foreligge skjellig grunn til mistanke. Det vises til avvisningsavgjørelsen side 9, hvor det uttales:

«In the present case, The Court notes that the search was carried out under a warrant issued by a judge, who was required by law to be satisfied that there was reasonable ground for suspecting that the commission of a tax fraud had occurred and that evidence might be found at the premises to be searched.»

I spørsmålet om kopier ved beslag, støtter JD flertallet i at Konkurransetilsynet ved bevissikring gis adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde kopi av beslaget. En tilsvarende regel bør gjelde ved utlevering av dokumenter etter forslaget § 5-1.

JD støtter ikke flertallets forslag om at bevissikring som utgangspunkt ikke skal kunne gjennomføres før en tilkalt advokat er til stede. Effektive husransakelser må være overraskende, og det kan derfor være uheldig om man må avvente slik bevissikring til advokat er til stede, særlig i de tilfeller hvor flere lokaliteter skal undersøkes. I tillegg kommer at forslaget antagelig vil føre til at undersøkelsene trekker ut i tid, noe som medfører at ressurser i større grad bindes opp både for kontrollmyndigheter og bedrifter.

JD viser for øvrig til Økokrims høringsuttalelse, som JD i det vesentlige slutter seg til.

Datatilsynet mener at det i tilknytning til reglene om bevissikring også bør inntas bevissikringsregler som gjelder for håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler.

Datatilsynet mener videre at anledningen til husransakelse bør knyttes til etterforskning av alvorlige lovbrudd. Datatilsynet mener at selv om enkelte overtredelser av konkurranseloven er alvorlige, så kan de ikke sammenliknes med forbrytelser mot liv og helse. Datatilsynet er generelt skeptisk til at man i stadig større grad åpner for at forvaltningsorganer kan kreve adgang til private hjem for å håndheve sine forvaltningsoppgaver. Datatilsynet mener at når utvalget har foreslått å gi Konkurransetilsynet så vide fullmakter, ikke har tatt tilbørlig hensyn til at ransaking av bolig er et svært alvorlig inngrep i den enkeltes personvern.

Datatilsynet viser videre til utvalgets uttalelse om at Konkurransetilsynet i praksis kun har foretatt ransaking av private hjem ved mistanke om grove overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Datatilsynet mener denne praksisen bør lovfestes.

Datatilsynet peker også på at den forholdsmessighetsvurderingen utvalget anviser vil avhenge av hvordan lovbestemmelsen utformes. Dersom adgangen etter loven er vid, skal det etter Datatilsynets oppfatning mer til før husransakingen anses som urettmessig.

Datatilsynet mener heller ikke at utvalget har godtgjort at det på konkurranserettens område ikke skal være mulig med forskjellige regler for ransaking av en bedrifts lokaler og private hjem. Det vises til at det for den berørte vil oppleves vesensforskjellig om Konkurransetilsynet ransaker dennes kontor eller dennes soverom. Datatilsynet mener hensynet til personvern og kontrollobjektets familie tilsier strengere regler for ransaking av private hjem. Datatilsynet kan videre ikke se at behovet for bevissikring innen konkurransespørsmål er større enn innen strafferetten for øvrig. Adgangen for husransaking bør derfor være begrenset på linje med politiets adgang etter straffeprosessloven.

Datatilsynet finner det bemerkelsesverdig at utvalget uten nærmere drøftelse har forkastet løsningene i Sverige og Danmark, hvor adgangen til bevissikring i private hjem er begrenset. Datatilsynet ønsker også at det skal lovfestes at Konkurransetilsynet ikke har adgang til å foreta bevissikring i kunders og klienters private hjem.

Datatilsynet tolker utvalget slik at det er Konkurransetilsynets ressurser som er den begrensende faktor i forhold til når det skal foretas bevissikring i private hjem. Dette reagerer Datatilsynet kraftig på. De skriver videre at opplysninger som ikke er nødvendige for sakens opplysning, ikke må søkes innhentet uavhengig av Konkurransetilsynets ressurser. Motsatt løsning betegner Datatilsynet som maktmisbruk.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. (WR) kan ikke se at det er behov for at konkurransemyndighetene skal ha rett til å beslaglegge originaldokumenter, og viser til at Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan må nøye seg med å ta kopi av dokumenter de finner relevante. Den nye konkurranseloven bør så vidt mulig harmoniseres prosessuelt med EØS-retten, ikke minst ut fra hensynet til at de foreslåtte bestemmelsene om opplysningsplikt, utleveringsplikt og bevissikring kan benyttes også for håndhevelse av EØS- avtalen artikkel 53 og 54. Det vises til innstillingen side 236.

WR er videre av den oppfatning at konkurransemyndighetene bør ha plikt til å ta utskrift av alle elektroniske dokumenter som kopieres. En rett for foretaket til utskrift fra elektroniske dokumenter som myndighetene kopierer vil styrke retten til kontradiksjon ved at foretaket slipper å gjette seg til hvilke elektroniske dokumenter som er i myndighetenes søkelys.

I tillegg mener WR at Konkurransetilsynet skal ha plikt til å føre liste over alle dokumenter de tar med seg med angivelse av hvilke dokumenter som er originale og hvilke som er kopier. Konkurransetilsynet skal lage liste over samtlige servere og datamaskiner som de har kopiert fra. Kopi av disse beslagslistene mener WR skal gis den kontrollerte uten at det er anmodet om det.

Beslag av informasjon lagret på en bedrifts servere eller på personlige datamaskiner reiser vanskelige spørsmål i forhold til regelen om at Konkurransetilsynet bare kan beslaglegge dokumenter som relaterer seg til temaet for bevissikringen. WR antar at betydningen av praktiseringen av reglene for elektroniske beslag vil øke ettersom bruken av datamaskiner og elektronisk post øker. WR savner en redegjørelse for de spørsmål som reises i denne forbindelse, som for eksempel hvorvidt Konkurransetilsynet kan ta kopi av all informasjon som er lagret, om det foreligger en plikt for Konkurransetilsynet til å samarbeide med ansatte i foretaket før kopier tas slik at det er mulig å peke ut hvor det er lagret elektroniske dokumenter som relaterer seg til temaet for undersøkelsen og videre hvordan informasjon underlagt taushetsplikt skal behandles. WR vil derfor anmode om at disse viktige og svært praktiske spørsmålene utredes nærmere, og at de reguleres i forskrift.

Avhengig av hvordan Konkurransetilsynets begjæring om adgang til bevissikring utformes, mener WR det kan oppstå praktiske problemer ved bevissikring av servere som befinner seg i Norge. Etter konkurranseloven § 6-2 har retten etter normalt bare angitt virksomhetens adresse og/eller en privat adresse der bevissikringen kan gjennomføres. Dersom elektroniske dokumenter er lagret på en server utenfor bedriftens/boligens adresse som nevnt i beslutningen/vedtaket om bevissikring, har derfor Konkurransetilsynet i prinsippet ikke hjemmel til foreta bevissikring av serveren. WR anbefaler at enten så må lovens ordlyd endres eller så må Konkurransetilsynet være ekstra påpasselig med hvordan begjæringen om adgang til bevissikring skal utformes for å hindre unødvendige tvister i fremtiden.

WR understreker betydningen av retten til å være bistått av advokat, som er en sentral del av rettssikkerhetsgarantien. WR forutsetter at retten praktiseres slik at den blir en realitet ved at Konkurransetilsynet utsetter iverksettelsen av undersøkelsen i rimelig tid slik at advokaten rekker å komme til stedet, slik som i EU/EØS-retten.

Advokatfirmaet Hjort DA(Hjort) slutter seg til utvalgets mindretall i spørsmålet om foretakene som er gjenstand for kontroll skal ha rett til kopi av alle dokumentene Konkurransetilsynet beslaglegger hos dem. Hjort begrunner sitt standpunkt med foretakenes rett til kontradiksjon, samt mulighetene til fortsatt drift.

Også Flyselskapenes Landsforening (FL) slutter seg til mindretallets forslag på dette punkt. FL viser til at dette er spesielt viktig fordi terskelen for å beslaglegge bevis er svært lav. FL hadde helst sett at man fulgte praksisen i EU slik at Konkurransetilsynet bare har rett til å ta med kopier. FL trekker videre frem problemene som kan oppstå dersom en bedrifts datasystem blir låst over lang tid på grunn av at Konkurransetilsynet har beslaglagt elektronisk lagret informasjon. FL fremhever også at dersom foretakene ikke får kopier av beslaglagte dokumenter, vil dette svekke muligheten til å forberede et relevant og godt forsvar.

FL støtter forslaget om å vente til foretakets advokat har ankommet før bevissikringen iverksettes, blant annet under henvisning til viktigheten av at Norge har like regler som land det er naturlig å sammenlikne oss med.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) mener foretak skal ha rett til kopi av dokumenter Konkurransetilsynet beslaglegger, og støtter dermed utvalgets mindretall. Også HSH trekker frem hensynet til kontradiksjon og hensynet til partenes bidrag til sakens oppklaring.

HSH går i mot innføring av regler om bevissikring i private hjem. HSH mener påtalemyndighetens mulighet til ransaking og beslag må være tilstrekkelig. HSH mener også at beslag hjemme hos andre enn dem som er mistenkt for lovbrudd, vil virke svært inngripende.

Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) har notert seg at utvalget foreslår å videreføre gjeldende lovs vilkår for bevissikring, «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Advokatforeningen bemerker at dette innebærer et lavere krav til sannsynlighetsovervekt enn det som kreves for ransaking etter straffeprosessloven § 192. Advokatforeningen viser til at lovforslaget innebærer at en rekke handlinger som i dag er lovlige, blir forbudt. Forslaget innfører videre en gradering av sanksjonene ved at bare visse typer av overtredelser vil kunne medføre straff, jf. forslaget § 7-3 og merknadene til bestemmelsen på side 245 - 246 i innstillingen. De handlinger som etter forslaget blir straffsanksjonert, samsvarer i stor grad med de handlinger som allerede er forbudt etter gjeldende lov, og hvor lovgiver har funnet grunn til å tillate bevissikring i de tilfeller hvor det er «rimelig grunn til å anta» at loven er overtrådt. Advokatforeningen savner en nærmere begrunnelse for hvorfor dette lave beviskrav skal legges til grunn også i forhold til de mange handlinger som i dag er lovlige, men som vil bli forbudt som følge av utkastets utvidelse av forbudsbestemmelsene.

Advokatforeningen er enig med utvalget i at spørsmålet om hvorvidt det fortsatt skal være adgang til å foreta bevissikring i private hjem, innebærer en avveining mellom hensynet til effektiv håndheving av overtredelser av konkurranselovgivningen og hensynet til borgernes behov for beskyttelse av og respekt for sitt hjem og sitt privatliv. Advokatforeningen kan videre slutte seg til utvalgets vurdering av at en bevissikring i private hjem av de fleste vil oppleves som meget inngripende, og dessuten kan ramme familiemedlemmer til den bevissikringen retter seg mot.

På denne bakgrunn stiller Advokatforeningen seg kritisk til at utvalget ikke foreslår strengere regler for adgangen til å foreta bevissikring i private hjem. Etter Advokatforeningens erfaring er det alminnelige, ulovfestede forholdsmessighetsprinsipp ikke alltid tilstrekkelig til å ivareta de nødvendige rettsikkerhetshensyn i slike situasjoner, blant annet fordi rettens prøvingsintensitet i bevissikringssaker erfaringsmessig er lav. Etter Advokatforeningens vurdering tilsier både hensynet til rettssikkerhet og pedagogiske hensyn at det fremgår av loven at adgangen til bevissikring i private hjem er snevrere enn adgangen til bevissikring i forretningslokaler.

Advokatforeningen viser i den forbindelse til at artikkel 21 i rådsforordning nr. 1/2003 begrenser adgangen til bevissikring i private hjem til situasjoner hvor det foreligger en mistanke om «a serious violation of article 81 or article 82 of the Treaty» og dessuten at «reasonable suspicion exists that books or other records» oppbevares nettopp der. Advokatforeningen viser videre til at utvalget i innstillingen opplyser at det i Sverige må foreligge meget sterke mistanker om at bevis oppbevares hjemme hos noen, for å få tillatelse til å foreta kontroll i et privat hjem, og at den danske konkurranseloven ikke åpner for adgang til å foreta kontroller i private hjem overhodet.

Hva angår norsk rett, finner Advokatforeningen grunn til å påpeke at straffeprosessloven § 192 åpner for ransaking bare når det er skjellig grunn til mistanke om en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, og den tillater ransaking hos andre enn den antatte gjerningsmann bare dersom det er særlig grunn til å anta at det kan finnes bevis der. I lys av de vide forbudsbestemmelser i forslaget til ny konkurranselov, og det forhold at Konkurransetilsynet etter forslaget blir en mer rendyrket etterforsknings- og anklagemyndighet, bør det i konkurranseloven inntas en egen bestemmelse om bevissikring i private hjem som inneholder skranker tilsvarende dem som er nedfelt i straffeprosessloven § 192.

På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at det i forslaget til § 6-1 gjøres følgende endringer:

I første ledd bokstav a strykes ordene «herunder private hjem.»

I samme bestemmelse settes inn følgende nytt annet ledd: «Bevissikring i lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder som tilhører privatpersoner kan bare foretas når det er skjellig grunn til å mistenke vedkommende for handling som kan medføre straff etter § 7-3, eller det er skjellig grunn til å mistenke andre for slik handling og det er særlig grunn til å anta at det på de nevnte steder kan finnes ting som kan ha betydning som bevis.»

Advokatforeningen slutter seg til utvalgets mindretall i spørsmålet om rett til kopier av beslaglagte dokumenter. Advokatforeningen finner grunn til å bemerke at adgangen til beslag av originaldokumenter synes å være et særsyn i rettssystemer det er naturlig å sammenligne oss med. Dersom man godtar beslag av originaler, kan det vanskelig sees argumenter mot en rett for foretaket til å få kopi av de dokumenter som beslaglegges. Derimot representerer fraværet av en slik rett et betydelig rettssikkerhetsproblem, som dessuten kan føre til at foretaket ikke har noen praktisk mulighet til å oppklare og avvikle eventuell lovstridig atferd. Advokatforeningen tiltrer også på dette punkt vurderingene fra utvalgets mindretall.

Advokatforeningen er av den oppfatning at prinsippet i straffeprosessloven § 205 tredje ledd får anvendelse også ved beslag etter konkurranseloven § 6-2. Dette er også lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett i kjennelse av 24. februar 2000 (LB-2000-00172). Etter Advokatforeningens vurdering bør dette fremgå av konkurranseloven, ved at det i forslaget § 6-1 annet ledd tas inn en henvisning til straffeprosessloven § 205 tredje ledd.

Advokatforeningen finner det i denne forbindelse nødvendig å knytte noen kommentarer til utvalgets omtale av kjennelsen i Borgarting lagmannsrett.

Lagmannsrettens kjennelse gir etter Advokatforeningens oppfatning overhodet ikke grunnlag for å hevde at Konkurransetilsynet selv kan undersøke beslag som kan innholde beslagsfrie opplysninger. Kjennelsen viser tvert imot at selv ikke domstolene bør få innsyn i slike opplysninger når beslag av denne art forelegges dem i medhold av straffeprosessloven § 205 tredje ledd. Det faller da på sin egen urimelighet å hevde at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomgå slike beslag.

Advokatforeningen støtter forslaget om å ta inn en bestemmelse som presiserer at den som det gjennomføres bevissikring hos, har rett til å tilkalle advokat, og at bevissikringen normalt ikke kan begynne før advokaten er kommet til stedet. Etter Advokatforeningens oppfatning følger dette allerede av forvaltningsloven §§ 12 og 15, men en lovfesting innebærer etter Advokatforeningens vurdering en nyttig klargjøring.

Konkurranselovutvalget er splittet i synet hva angår den kontrollertes rett til kopier av beslaglagte dokumenter. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) gir under dette punkt sin fulle støtte til mindretallets begrunnelse.

NHO skriver at retten til kopi av dokumenter som beslaglegges hos partene selv, og derigjennom til dokumentinnsyn, er vesentlig for at vedkommende part på et så tidlig tidspunkt som mulig skal kunne utnytte sin rett til kontradiksjon. Dette er viktig for at foretaket selv skal kunne iverksette gransking og relevante tiltak for å gjenopprette selskapets renommé og tillit i markedet. I tillegg vil selskapet også ha behov for å kunne starte forberedelser av sitt forsvar.

I denne forbindelse vil NHO påpeke at overvåknings- og håndhevingsorganene har en slags «objektiv sannhetsplikt», det vil si at den primære oppgave er å belyse og komme til det objektivt sett riktige resultat, og ikke opptre som en ensidig, muligens også forutinntatt, etterforsker. Både Økokrim og Konkurransetilsynet bør i aller høyeste grad være interessert i, og også forpliktet til, å motta berørte selskapers forklaringer til beslaglagte dokumenter.

NHO vil i denne sammenheng understreke at andre anerkjente effektive konkurransemyndigheter, som Kommisjonen, EFTAs overvåkningsorgan, danske og svenske konkurransemyndigheter, har plikt til å la parter beholde beslaglagte dokumenter, faktisk i original og ikke bare i kopi, slik mindretallet foreslår. Det er for NHO vanskelig å se at det er særtrekk ved det norske markedet, norske myndigheter, eller norske forhold for øvrig, som tilsier at partsrettighetene bør være dårligere i Norge enn i andre jurisdiksjoner for å sikre en effektiv kontrollvirksomhet fra myndighetenes side.

NHO vil også understreke, som mindretallet gjør, at det er vanskelig å se hvorfor norske foretak skal ha dårligere partsrettigheter når norske konkurransemyndigheter gjennomfører kontrollundersøkelser etter den norske konkurranseloven, enn når EFTAs overvåkningsorgan gjennomfører kontroller i samme foretak i henhold til materielt sett tilsvarende regler, men med hjemmel i EØS-avtalen og de norske gjennomføringsreglene til denne.

NHO er bekymret for den relativt sett lite inngående drøftelsen spørsmålet om databeslag har fått i lovutvalgets innstilling. Gitt den lave terskel som etableres for bevissikring, jf. forslaget § 6-1 om «rimelig grunn» og at et beslag i selskapers dataserver nødvendigvis vil medføre at Konkurransetilsynet i stor grad vil få med seg overskuddsinformasjon, ser NHO med en viss bekymring på hvilken adgang Konkurransetilsynet skal ha til å foreta slikt databeslag samt gjennomgå det beslaglagte datamaterialet selv. NHO vil påpeke at denne typen beslag reiser særlig vanskelige problemstillinger, og at det derfor må vurderes hvorvidt dette bør reguleres direkte i loven.

Konkurranselovutvalget er splittet i synet på advokaters nærvær i en kontrollsituasjon. NHO går klart inn for flertallets forslag som legger til grunn at bevissikringen normalt ikke kan begynne før advokat er kommet til stede.

NHO fremholder at det for en bedrift som er utsatt for en bevissikring, vil være viktig å kunne støtte seg til en advokat med oversikt over de rettigheter og plikter som bedriften er underlagt. I en stresset situasjon, hvor kontrollen kommer overraskende, vil en advokat til stede sikre den rettssikkerhet for bedriften som konkurranseloven gir.

Norske Colonialgrossisters Forbund mener at myndighetene ikke bør kunne ta med seg originaldokumenter uten at foretakene får beholde en kopi. Videre bør det ikke kunne foretas husransakelse ut fra en lavere terskel enn det politiet har.

Norsk Hydro skriver at utvalgets forslag viderefører den uheldige situasjonen at foretak risikerer at nødvendige forretningsdokumenter for lengre perioder holdes tilbake hos Konkurransetilsynet. Hydro viser til at dette i flere saker har medført at viktig kommersielt arbeid har blitt liggende nede eller vesentlig forsinket. Videre mener Hydro at Konkurransetilsynets behov for i visse tilfeller å ta med originaldokumenter for nærmere gransking, er fullt ut ivaretatt med mindretallets forslag. Endelig viser Hydro til at det heller ikke fra EU-hold har vært anført at den adgangen myndighetene der har er utilstrekkelig. Hydro nevner i denne forbindelse at problemstillingen ikke har vært tema i den nylig avsluttede reformprosessen som ledet frem til rådsforordning 1/2003.

Den norske Foreleggerforening kan ikke se noen grunner til at retten til å beholde kopi og retten til bistand fra advokat på et tidlig stadium skal være dårligere i Norge enn i EU.

Konkurransetilsynet har omfattende synspunkter på forslaget til regler om bevissikring. Tilsynets innspill følger i de følgende tre punkter.

Om bevissikring i private hjem

Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets forslag og begrunnelse til regler for bevissikring i private hjem. Det er av stor betydning at tilsynet også etter de nye reglene får adgang til å gjennomføre bevissikringer i private hjem. Det viser seg i praksis at pris- og anbudssamarbeid og andre alvorlige brudd på konkurranseloven ofte er svært vanskelig å oppdage. Det eksisterer normalt lite skriftlige bevis, og i den grad det eksisterer skriftlige bevis er disse ofte vanskelige å finne. Inkriminerende opplysninger i for eksempel notater, opptegninger og elektronisk post oppbevares i stadig større utstrekning utenfor bedriftenes forretningslokaler. Bevisenes art gjør at de lett kan skjules eller ødelegges dersom de berørte får mistanke om at eventuelle lovbrudd er oppdaget. Konkurransetilsynets erfaring fra de siste års større kartellsaker viser at det regelmessig gjøres funn av viktig bevismateriale i private hjem, og at adgangen til bevissikring i private hjem er et nødvendig og effektivt virkemiddel for å avdekke alvorlig økonomisk kriminalitet.

Konkurransetilsynet etterforsker alvorlig økonomisk kriminalitet og vil ofte ha behov for mer vidtgående kontrollfullmakter enn andre forvaltningsorganer. Dette har også sammenheng med muligheten for å finne bevis for lovbrudd. I Ot.prp. nr. 41 (1992-93) pekes det på at andre myndigheter som oftest søker etter bevis i dokumenter som bedriftene plikter å oppbevare. Det vil i slike tilfeller kunne være straffbart i seg selv å ikke ha disse dokumentene. Slik vil det normalt ikke være i saker om prissamarbeid, anbudssamarbeid eller andre alvorlige brudd på konkurranseloven.

Adgangen til å foreta bevissikring i private hjem etter gjeldende konkurranselov har fungert godt. Konkurransetilsynet er derfor enig med utvalget i at reglene videreføres i forslaget § 6-1. Rettssikkerhetshensyn er ivaretatt ved at Konkurransetilsynet må innhente tingrettens tillatelse til å iverksette bevissikring, og ved at den det gjennomføres bevissikring hos har rett til å tilkalle advokat. I overensstemmelse med det generelle forvaltningsrettslige prinsippet om forholdsmessighet, må både tingretten og Konkurransetilsynet dessuten påse at en bevissikring ikke vil være et uforholdsmessig inngrep i den konkrete saken. Dette innebærer at det normalt bare er i saker om mer alvorlige lovovertredelser at bevissikring i private hjem vil være aktuelt.

Konkurransetilsynet finner grunn til å nevne at EU nylig har vedtatt en tilsvarende regel om adgang til bevissikring i private hjem i konkurransesaker. Erfaringene i EU er at bevis i alvorlige konkurransesaker i langt større grad enn tidligere oppbevares utenfor bedriftenes forretningslokaler. Bedriftenes bevissthet på de alvorlige konsekvensene av å bryte konkurransereglene fører dessuten til at det er langt vanskeligere enn tidligere å finne bevis i slike saker. Etter rådsforordning 1/2003 artikkel 21 kan derfor Kommisjonen nå beslutte bevissikring i private hjem dersom det foreligger rimelig mistanke om at det finnes bevis for alvorlige brudd på konkurransereglene der.

Beslaglegging og kopi

Konkurransetilsynets erfaring med de siste års større kartellsaker tilsier at det er et grunnleggende behov for å ta beslag i originaldokumenter. Bevisene i kartellsaker består ofte av håndskrevne notater, utdrag fra dagbøker med mer. Slike dokumenter er betydelig mindre lesbare i kopiert form. Dessuten kan viktige opplysninger forsvinne under kopieringen, for eksempel blyantskrift som har blitt visket bort og opplysninger om hvorvidt det er benyttet ulike skriveredskaper. Det er av avgjørende betydning for etterforskningen at tilsynet får tilgang til best mulige bevis, også rent teknisk sett. I en senere straffesak vil det også være av vesentlig betydning at bevis ikke kan trekkes i tvil. Originaldokumenter har åpenbart større beviskraft enn kopier.

I innstillingens merknader til forslaget § 6-1 heter det at

«I det konkrete tilfellet skal Konkurransetilsynet vurdere om det av etterforskningsmessige grunner er behov for å ta med originaldokumentet eller om det er tilstrekkelig med en kopi. I denne sammenheng må det også vurderes om sakens art eller forholdene ellers tilsier at det vil være et uforholdsmessig inngrep å ta med originaldokumenter.»

Konkurransetilsynet antar at krav om en individuell vurdering på dokumentnivå i forhold til hvorvidt det er nødvendig å ta beslag i originalen eller ikke, vil innebære en vesentlig ulempe med hensyn til tidsbruk under bevissikringen. Dessuten vil det føre til diskusjoner med den kontrollerte bedriften om hva som kan beslaglegges i original.

Konkurransetilsynet viser til at utvalgets mindretall går inn for at det kontrollerte foretaket skal få beholde en kopi av alle dokumenter som tilsynet beslaglegger hos vedkommende foretak. Konkurransetilsynet antar at mindretallets forslag er basert på et ønske om å gi foretaket innsyn i det materialet Konkurransetilsynet beslaglegger. Innsynsretten bør etter Konkurransetilsynets oppfatning uttømmende reguleres av forslaget § 6-3 første ledd om partsinnsyn. Det vil være til betydelig skade for etterforskningen hvis den kontrollerte bedriften allerede på bevissikringstidspunktet får adgang til et fullstendig kopisett av det beslaglagte materialet. Dokumentasjonen er med et slikt system ikke underlagt noen som helst vurdering fra Konkurransetilsynets side med hensyn til hvilke deler av beslaget som det eventuelt kan gis innsyn i. En slik vurdering er det nødvendig å foreta på et langt senere tidspunkt, etter at Konkurransetilsynet har fått oversikt over bevismaterialet, og ofte etter at eventuelle forklaringer er tatt opp av aktuelle personer, jf. drøftelsen som utvalget har foretatt i henhold til spørsmålet om begjæring om partsinnsyn i innstillingen punkt 8.9.

Konkurransetilsynet mener i tillegg at dersom det kontrollerte foretaket gis kopi av de beslaglagte dokumentene, vil man være i stand til å samordne sine forklaringer på de aktuelle forhold med øvrige bedrifter i kartellet. På denne måten svekkes tilsynets muligheter til å oppta umiddelbare forklaringer fra de enkelte deltakerne i kartellet.

Utvalgets forslag til § 6-1 gir Konkurransetilsynet adgang til å forsegle alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer, så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Konkurransetilsynet støtter dette forslaget, men er i tillegg av den oppfatning at bestemmelsen bør være underlagt en eller annen form for sanksjon dersom forseglingen brytes av andre enn tilsynets folk. Hvis bedriften tar seg til rette og fjerner forseglingen, bør dette være straffbart. Forslaget § 7-3 gir anledning til å straffe den som «...unnlater å etterkomme pålegg etter §§ 5-1 og 6-1,...». En forsegling fra tilsynets side kan muligens anses å være et pålegg. Hensynet til klarhet tilsier at det bør presiseres tydeligere i § 7-3 at brudd på forsegling medfører straffansvar.

Adgang til å ha advokat til stede

Konkurransetilsynet støtter mindretallet, og er av den oppfatning at det vil innebære en betydelig ulempe for bevissikringen dersom hovedregelen er at tilsynet skal vente på advokat før kontrollen igangsettes. Generelt er det slik i kartellsaker at bevissikringer foretas hos flere foretak på samme tid. De aktuelle kontrollobjektene oppsøkes på eksakt samme tidspunkt fordi det er avgjørende i forhold til faren for bevisforspillelse at bevissikringen starter samtidig. Dersom man må avvente kontrollstart inntil advokat har ankommet stedet, så vil dette innebære at de ulike kontrollgruppene ikke lenger har den samme mulighet til å iverksette samtidige søk etter bevis. Da vil oppstart av bevissikringen variere fra bedrift til bedrift avhengig av når advokat innfinner seg på de forskjellige kontrollstedene, noe som vil medvirke til å redusere effekten av en koordinert aksjon fra tilsynets side.

I den perioden man venter på advokat vil det videre være en overhengende fare for at bevis går tapt. Foretaket vet at Konkurransetilsynet er på stedet, og har anledning til å vanskeliggjøre den påfølgende bevissikringen ved å fjerne bevis og ved å samtale med aktuelle personer i andre foretak. Tilsynet vil ikke få den nødvendige kontroll over stedet før bevissikringen igangsettes rent fysisk ved søk etter dokumenter og sikring av datautstyr. All erfaring viser dessuten at de innledende fasene under en bevissikring kan ha avgjørende betydning for hvorvidt man lykkes i å fremskaffe de aktuelle bevisene eller ikke. I den forbindelse er det vesentlig raskt å få kontroll over de områder der bevis antas å befinne seg. Diskusjoner med bedriftens ledelse om man kan starte opp umiddelbart, eller eventuelt hvor lenge man kan vente, vil da virke negativt på fremdriften i bevissikringen og kan medvirke til at bevismateriale går tapt.

En advokats tilstedeværelse ved bevissikringens start vil etter Konkurransetilsynets mening ikke kunne påvirke Konkurransetilsynets fremgangsmåte og heller ikke være av særlig betydning for foretaket. Foretakets interesser bør derfor være tilstrekkelig ivaretatt ved at advokat kan tilkalles når Konkurransetilsynet ankommer bedriften og setter i gang bevissikringen. Foretaket har full anledning til å rådføre seg med advokaten per telefon, og det er i slike tilfeller dessuten vanlig at det kontrollerte foretaket oversender rettens beslutning på telefaks til advokaten slik at denne umiddelbart kan forvisse seg om grunnlaget for bevissikringen og gi råd om hvorledes foretaket bør forholde seg.

I flertallets forslag til § 6-1 heter det at Konkurransetilsynet likevel kan starte bevissikringen uten å vente på advokat dersom det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold. Konkurransetilsynet vil understreke at dette unntaksvilkåret normalt vil være oppfylt i saker som gjelder overtredelser av konkurranseloven, fordi et slikt opphold øker faren for bevisforspillelse.

9.3.4 Departementets vurderinger

Vilkårene for bevissikring

Departementet slutter seg til utvalgets innstilling om å videreføre kravet om at det må foreligge «rimelig grunn» til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt, for å iverksette bevissikring. Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse. Departementet vil presisere at kravet til rimelig grunn innebærer at det ikke er noe krav om at det må foreligge sannsynlighetsovervekt. Etter departementets mening bør det også i den nye loven være et krav om beslutning fra retten før Konkurransetilsynet kan iverksette en bevissikring. Det vises til utvalgets begrunnelse.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering når det ikke foreslås endringer i de prosessuelle reglene for øvrig. Tingrettens beslutning om bevissikring bør som i dag treffes uten at den som avgjørelsen rammer gis adgang til å uttale seg, og uten at beslutningen blir meddelt vedkommende, før bevissikringen settes i verk. Kjæremål over beslutningen bør etter departementets oppfatning heller ikke ha oppsettende virkning.

Hvor bevissikring kan gjennomføres

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til ny ordlyd for å beskrive hvor Konkurransetilsynet kan søke etter bevis. Departementet er enig i at dette ikke medfører noen realitetsendringer, men det kan bidra til å klargjøre bestemmelsen. Det er således klart at den gir Konkurransetilsynet mulighet til å søke etter bevis på alle de nevnte steder, uavhengig av om disse tilhører det mistenkte foretaket. Det avgjørende for Konkurransetilsynets kontrolladgang vil være om det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i loven er overtrådt, og at det kan finnes bevis på det aktuelle stedet. Det kan således foretas kontroller hos for eksempel kunder og konkurrenter til det mistenkte foretaket.

Særlig om bevissikring i private hjem

Utvalget har vurdert om det fortsatt skal være adgang til å foreta bevissikring i private hjem og i så fall på hvilke vilkår. Utvalget har etter en avveining mellom hensynet til effektiv håndheving av konkurranselovgivningen og hensynet til borgernes behov for beskyttelse av og respekt for sitt privatliv, konkludert med at adgangen til å foreta bevissikring beholdes med de samme vilkår som etter gjeldende rett.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av spørsmålet om fortsatt adgang til å foreta bevissikring i private hjem. Departementet legger også vekt på Konkurransetilsynets erfaringer fra flere store kontrollsaker i den senere tid som viser at bevis for lovovertredelser ofte oppbevares i hjemmene til sentrale aktører.

Departementet er enig med utvalget i at hensynet til at det skal foretas en interesseavveining, allerede er ivaretatt ved det alminnelige ulovfestede prinsipp om forholdsmessighet i forvaltningen. Dette medfører at dess mer inngripende og belastende et tiltak er, jo mer tungtveiende må de hensyn som begrunner tiltaket være. En bevissikring i et privat hjem må anses å være et større inngrep i privates rettssfære enn bevissikring hos et foretak. Forholdsmessighetsvurderingen kan derfor medføre at det gis tillatelse til bevissikring hos et foretak, men ikke i et privat hjem, selv om grunnlaget for kontroll er det samme for begge steder.

På bakgrunn av at bevissikring i bolig normalt vil oppleves som et større inngrep enn bevissikring hos et foretak, ser imidlertid departementet det som en fordel at dette kommer til uttrykk i lovens ordlyd og ikke bare ved anvendelsen av ulovfestede prinsipper. Departementet foreslår derfor lovfesting av at det må være særlig grunn til å anta at bevis oppbevares i boligen for at det skal kunne gjennomføres bevissikring der. Dette kommer i tillegg til kravet om at det må foreligge rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av den er overtrådt. Etter departementets oppfatning vil dette i all vesentlighet være i samsvar med praktiseringen av konkurranseloven § 6-2. Tillegget vil imidlertid bidra til å tydeliggjøre skillet mellom bevissikring i foretak og i private boliger og å markere at bevissikring i boliger ikke skal gjennomføres rutinemessig.

Advokatforeningen har i sin høringsuttalelse fremsatt et konkret forslag til bestemmelse om bevissikring i private hjem: «Bevissikring i lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder som tilhører privatpersoner kan bare foretas når det er skjellig grunn til å mistenke vedkommende for handling som kan medføre straff etter § 7-3, eller det er skjellig grunn til å mistenke andre for slik handling og det er særlig grunn til å anta at det på de nevnte steder kan finnes ting som kan ha betydning som bevis.»

Når departementet ikke går inn for å knytte adgangen til bevissikring til en konkret mistanke mot en person, skyldes det at dette ikke passer i denne type saker. I motsetning til det som er hovedregelen ved politiets etterforskning av lovovertredelser, er Konkurransetilsynets kontroller i utgangspunktet ikke rettet mot individer, men mot foretak. Formålet for Konkurransetilsynets kontrollvirksomhet er, som for tilsynets øvrige virksomhet, å føre tilsyn med konkurransen i ulike markeder. Når Konkurransetilsynet foretar bevissikring i private hjem, vil hovedformålet fremdeles være å sikre eventuelle bevis mot foretakene. På det tidspunktet hvor Konkurransetilsynet foretar bevissikringer vil det dessuten ofte ikke foreligge konkrete mistanker mot personer. Dersom det på bakgrunn av bevis innhentet ved kontrollene fremkommer at enkeltpersoner har vært sterkt involvert i overtredelsene, vil det være aktuelt for Konkurransetilsynet å anmelde vedkommende til politiet.

Datatilsynet ber om at det presiseres i lovteksten at det ikke er adgang til å foreta bevissikring i hjemmene til kunder og klienter. For å få adgang til å foreta bevissikring i private hjem må Konkurransetilsynet dokumentere at det foreligger særlig grunn til mistanke om at det finnes bevis der. Departementet anser at det er tilstrekkelig til å beskytte tredjemenn mot grunnløse kontroller. Departementet antar at det svært sjelden vil oppstå behov for å foreta bevissikring hos andre enn dem som antas å være involvert i en overtredelse. Det gjelder både i foretak og i private hjem. Dersom kunder og klienter har relevant informasjon i en overtredelsessak, vil opplysningsplikten i utkastet § 24 som regel være tilstrekkelig for at Konkurransetilsynet skal få tilgang til denne. Hensynet til bevisenes skjøre karakter og faren for bevisforspillelse som begrunner bevissikringsadgangen, vil som regel ikke gjøre seg gjeldende overfor tredjemenn. Det vil derfor i de fleste tilfeller ikke være grunnlag for å foreta bevissikring hos tredjemenn.

Å lovfeste at det ikke er adgang til å foreta bevissikring hos tredjemenn, vil videre kunne skape vanskelige avgrensnings- og tolkningsproblemer. Departementet mener at dersom det i en konkret sak skulle være særlig grunn til å anta at bevis oppbevares i boligen til en tredjemann, og hensynet til å sikre bevisene tilsier at pålegg om utlevering etter lovutkastet § 24 ikke er tilstrekkelig, så bør det være adgang til å foreta bevissikring også i vedkommendes bolig. Departementet foreslår derfor ingen innskrenkninger i gjeldende rett i forhold til hvem det kan foretas bevissikring hos.

Departementet vil peke på at innføring av et vilkår om særlig grunn til mistanke om oppbevaring av bevis i boligen for å foreta bevissikring der, vil gjøre Konkurransetilsynets adgang til bevissikring i bolig snevrere enn adgangen for EFTAs overvåkingsorgan til å foreta tilsvarende bevissikring i Norge. Vilkåret etter rådsforordning 1/2003 artikkel 21 nr. 3 er at det må foreligge «en rimelig sannsynlighet (reasonable likelihood)» for at de dokumenter bevissikringen gjelder oppbevares på det aktuelle stedet. Artikkel 21 nr. 3 er nærmere behandlet i punkt 14.2 nedenfor. Resultatet vil således kunne være at ved mistanke om overtredelse av konkurransereglene i EØS-avtalen vil EFTAs overvåkningsorgan kunne foreta bevissikring i private hjem i tilfeller hvor Konkurransetilsynet kun kan foreta bevissikring hos foretakene.

Departementet har også vurdert om adgangen til å søke etter bevis i private hjem bør begrenses ut fra hensynet til eventuelle andre medlemmer av husstanden som ikke er involvert i den antatte overtredelsen, typisk ektefelle, samboer og barn. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at en slik regel vil være svært vanskelig å utforme hensiktsmessig og vil derfor kunne føre til rettsusikkerhet og fare for bevisforspillelse. I de tilfeller hvor den person kontrollen retter seg mot har et hjemmekontor, vil dette være et naturlig utgangspunkt for en bevissikring. Ofte vil det imidlertid ikke være et eget hjemmekontor, eller hjemmekontoret er ikke fysisk atskilt fra øvrige deler av hjemmet. I en rekke tilfeller har dessuten avgjørende bevis blitt funnet atskilt fra øvrige arbeidsdokumenter. Utvalget påpeker at dersom adgangen til å søke etter informasjon begrenses fysisk, vil relevant informasjon kunne unntas bevissikring ved å oppbevares utenfor det tillatte søkeområdet. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering på dette punktet og foreslår derfor ingen nye begrensninger av hvor i boligen det skal være anledning til å søke etter bevis.

Departementet foreslår at § 25 første ledd skal lyde:

«For å søke etter bevis kan konkurransetilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av den er overtrådt, eller når det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller en internasjonal organisasjon, kreve:

1. å få adgang til alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse.

2. å få adgang til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der.

3. å ta med ting som kan ha betydning som bevis for nærmere gransking.

4. å forsegle alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig.»

Departementet foreslår å bruke ordet bolig slik som i straffeprosessloven § 200 i stedet for privat hjem.

Bevissikringens gjenstand

Konkurransetilsynet kan etter § 6-2 i konkurranseloven kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for å søke etter bevis og ta med slike bevis for nærmere gransking. Loven oppstiller ingen nærmere begrensning av hvilke dokumenter og eiendeler som kan gjennomgås. Utvalget har vurdert å endre ordlyden slik at den harmoniserer med EU/EØS-retten på dette området ettersom bevissikring etter dagens konkurranselov og rådsforordning 1/2003 i realiteten omfatter de samme gjenstandene. I likhet med utvalget mener departementet at det er en svakhet ved utformingen av disse bestemmelsene at de inneholder en positiv opplisting av hva som kan være gjenstand for beslag. Departementet er også enig med utvalget i at opplistinger som «forretningsdokumenter, bøker osv.» kan virke tilfeldig i forhold til formålet med bevissikringen.

På denne bakgrunn har utvalget foreslått at Konkurransetilsynets kontrollgjenstand skal være «ting som kan ha betydning som bevis». Departementet ser det som en klar fordel å benytte et begrep som har et kjent innhold i straffeprosessen, og slutter seg til utvalgets forslag også på dette området.

Unntak for taushetsbelagte dokumenter

Departementet slutter seg til utvalget med hensyn til at bevissikringsadgangen ikke skal omfatte andre opplysninger enn dem som er omfattet av opplysningsplikten. Det vil si at adgangen til bevissikring er begrenset av lovbestemt taushetsplikt, med de unntak som følger av konkurranseloven § 6-1 tredje ledd (bestemmelsen opphever taushetsplikten som påhviler ligningsmyndighetene m.m.).

Departementet slutter seg også til å videreføre henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204 i forslaget til ny lov. Hva gjelder unntaket for advokatkorrespondanse, er departementet enig med utvalget i at det avgjørende er hvilken funksjon advokaten hadde da han mottok informasjonen, ikke om advokaten er ekstern eller ansatt i virksomheten. Kun korrespondanse til og fra advokaten som gjelder kontrollobjektets forsvar er unntatt. At korrespondansen er med en advokat (og ikke med for eksempel en rettshjelper eller revisor) er altså en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse. Hvis advokaten har flere roller i foretaket, foruten å gi juridiske råd sitter han for eksempel også i selskapets styre, må det tas stilling til i kraft av hvilken rolle korrespondansen har blitt til. Korrespondanse til og fra advokaten i kraft av hans stilling som medlem av styret, omfattes naturligvis ikke av beslagsfriheten.

I praksis har det oppstått spørsmål om konkurransemyndighetene har adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de inneholder opplysninger som gjør at de er unntatt fra bevissikring etter straffeprosessloven. Utvalget har antatt at straffeprosessloven § 205 tredje ledd også får anvendelse når bevis sikres etter konkurranseloven. Straffeprosessloven § 205 tredje ledd bestemmer at dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, heller ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.

Departementet er enig med utvalget i at prinsippene i § 205 tredje ledd også bør komme til anvendelse når Konkurransetilsynet foretar bevissikringer. Departementet foreslår bestemmelsen slik at Konkurransetilsynet må kunne kontrollere om de aktuelle dokumentene (eller eventuelt andre ting) faktisk er unntatt beslag, såfremt dette kan gjøres uten at det nærmere innhold av korrespondansen blir kjent.

Gjennomføringen av bevissikringen

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om å videreføre henvisningene til straffeprosessloven i den nye bestemmelsen om bevissikring. Departementet er også enig i utvalgets anbefaling om å videreføre reglene om bistand fra politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring, og bistand fra politiet til å avstenge de områder der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger.

Utvalget har gått inn for at Konkurransetilsynet skal kunne forsegle alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Forslaget er inspirert av en bestemmelse i rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 20 nr. 2 bokstav d. Begrunnelsen for å innføre bestemmelsen i EU er at ved å forsegle skap og kontorer, forhindrer man at dokumenter forsvinner under kontrollundersøkelsen. Dette vil gjøre kontrollundersøkelsen mer effektiv, særlig hvor undersøkelsen varer i mer enn en dag, og hvor de som kontrollerer er nødt til å forlate virksomhetens lokaler uten å ha avsluttet undersøkelsen. Departementet mener at de samme grunner kan anføres for en slik regel i den norske konkurranseloven. Departementet kan ikke se avgjørende innvendinger mot at Konkurransetilsynet kan forsegle forretningslokaler mv. Under Konkurransetilsynets kontroll vil den daglige drift under enhver omstendighet bli noe hemmet, og det er lite trolig at en forsegling vil gjøre noen stor forskjell. Normalt vil tilsynet gjøre seg ferdig i løpet av en dag slik at det kun unntaksvis vil være behov for å forsegle for å kunne komme tilbake neste dag. Departementet slutter seg etter dette til utvalgets forslag.

Dersom forseglingen brytes, vil det i EU være hjemmel til å pålegge bøter. Utvalget har ikke drøftet nærmere hvordan et brudd på forsegling skal sanksjoneres. Departementet antar at det å forsegle et lokale, en bok eller forretningspapirer vil være å anse som en beslutning, slik at et brudd på forseglingen vil kunne sanksjoneres etter utkastet §§ 29 og 30 annet ledd. Departementet anser imidlertid at det bør fremgå klart av loven at brudd på forsegling er straffbart. Dette fremgår nå av §§ 29 første ledd bokstav c og 30 annet ledd i utkastet.

Beslaglegging og kopiering

Utvalget har delt seg i spørsmålet om Konkurransetilsynet skal ha plikt til å gi den bevissikringen retter seg mot kopi i de tilfeller hvor tilsynet tar med seg originaldokumenter. Flertallet ønsker å videreføre tilsynets rett til å ta med originaldokumenter uten at foretakene får beholde en kopi, mens et mindretall anbefaler en løsning der Konkurransetilsynet kan ta med originaldokumenter, men må etterlate en kopi av alle dokumenter som tas med.

Departementet slutter seg til flertallets forslag. I likhet med flertallet mener departementet at det sentrale hensynet ved en bevissikring er at konkurransemyndighetene får best mulig bevis. Departementet viser til flertallets uttalelser om de bevismessige fordelene ved originaldokumenter kontra kopier. For departementet har det også vært et tungtveiende moment at et krav om å etterlate kopier av alt man tar med seg vil gjøre kontrollen svært tidkrevende. Det er heller ikke sikkert at det er praktisk gjennomførbart å kopiere alle beslag. Det er riktig, som mindretallet sier, at det ville vært lettere for foretakene å utnytte sin rett til kontradiksjon dersom de på et tidlig tidspunkt (samtidig med bevissikringen) fikk kopier av beslaglagte dokumenter. Etter departementets syn veier dette imidlertid ikke tungt nok til å pålegge Konkurransetilsynet å etterlate kopier av alle beslag. Dette medfører ikke at foretakene fratas retten til kontradiksjon - bare en utsettelse slik at tilsynet får rimelig anledning til å studere beslaget. Departementet slutter seg i denne forbindelse til utvalgets henvisning til begrunnelsen for regelen om utsatt innsyn i konkurranseloven § 6-3 om at partsinnsyn på et tidlig stadium i saken kan skade etterforskningen. Dersom foretaket får kunnskap om hva som er beslaglagt, vil bestemmelsen om utsatt innsyn bli uthult. På samme måte vil foretaket få kunnskap om hva Konkurransetilsynet leter etter dersom tilsynet tar et ark ut av en perm for kopiering, i stedet for å ta med hele permen. Dette kan ha som konsekvens at foretaket distribuerer denne informasjonen til andre kartelldeltakere.

På den annen siden vil departementet understreke at i de tilfellene hvor det er klart at etterforskningen ikke vil kunne skades ved at partene får kjennskap til hva tilsynet har beslaglagt, og det heller ikke er slik at originaldokumentet har noen større bevisverdi enn en kopi, bør tilsynet nøye seg med å ta med kopier. Dette forutsetter imidlertid at det er praktisk mulig å få kopiert opp de aktuelle dokumentene på beslagsstedet.

Departementet er ikke enig med mindretallet i at det er en fare for at tilsynet skal gjennomføre en rekke kontroller som siden viser seg å være grunnløse, og at det derfor er viktig at foretakene får kopi av beslagene. Mindretallet viser til at allerede under dagens lov har det forekommet kontroller som ikke har munnet ut i en anmeldelse eller en fellende dom. Departementet vil i den forbindelse minne om at det kan være mange grunner til at tilsynet ikke anmelder en sak. Det betyr ikke nødvendigvis at kontrollen i utgangspunktet var grunnløs.

Departementet legger, i likhet med flertallet, vekt på at Konkurransetilsynet i praksis strekker seg langt i å tilbakelevere dokumenter så lenge det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner. Departementet er enig med flertallet i at det bør presiseres i lovteksten at bevis som tas med skal tilbakeleveres så snart behovet for bevisene faller bort.

Nærmere om databeslag

De såkalte uspesifiserte generalbeslag, typisk en speilkopi av et foretaks elektroniske lagringsfiler, reiser to sentrale spørsmål. Det første spørsmålet er om det overhodet er adgang til å gjøre slike beslag. Departementet slutter seg her til utvalgets konklusjon om at konkurranseloven § 6-2 ikke kan tolkes snevrere enn den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 203. Det innebærer etter departementets syn at dersom tilsynet etter undersøkelser som praktisk kan gjøres på stedet avklarer at ett eller flere dokumenter ikke er av betydning som bevis, kan dokumentene ikke beslaglegges for nærmere undersøkelse. Motsatt må tilsynet kunne ta med seg materiale hvor det kan finnes overskuddsinformasjon, men hvor dette ikke på en praktisk måte lar seg identifisere. Det siste vil normalt være tilfelle der hvor tilsynet speilkopierer et foretaks elektroniske lagringsfiler.

Det andre spørsmålet er hvordan tilsynet skal forholde seg til bevis som er unntatt fra beslag - typisk korrespondanse med advokat. Når tilsynet tar beslag i en sikkerhetskopi eller selv kopierer et foretaks elektroniske lagringsfiler, er det ikke til å unngå at beslaget også kan inneholde for eksempel korrespondanse med advokat. Utvalget har vist til en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett av 24. februar 2000 (publisert LB-2000-02-24 (Gresvig), som slår fast at Konkurransetilsynet selv kan undersøke et beslaglagt bånd, når eventuell korrespondanse til og fra advokat kan identifiseres uten at det nærmere innhold behøver å bli kjent. Departementet slutter seg her til utvalgets oppfatning.

Departementet er også enig med utvalget i at både gjeldende lovs begrep «fast eiendom» og det foreslåtte «alle lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for en overtredelse» gir adgang til å gjennomføre bevissikring uansett hvor en server befinner seg. Det innebærer, som utvalget skriver, at det for eksempel kan foretas beslag hos et eksternt firma som drifter serveren til et kontrollobjekt.

Adgang til å ha advokat til stede

I spørsmålet om tilsynet skal kunne begynne bevissikringen før kontrollobjektets advokat har ankommet, slutter departementet seg til utvalgets mindretall. I likhet med mindretallet ser departementet ikke at mye er vunnet ved flertallets forslag om at det tilføyes et nytt ledd til bestemmelsen om bevissikring, hvor det fremgår at den som det gjennomføres bevissikring hos har rett til å tilkalle en advokat. Selv om flertallet gjør unntak for de situasjonene hvor det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket, mener departementet at en slik regel vil kunne gi grobunn til en rekke unødige diskusjoner og konflikter ved bevissikringens innledning.

Av mindretallets argumentasjon har departementet særlig lagt vekt på betydningen av at bevissikringen kan innledes omgående, og at det er vanskelig å se at det er behov for å utsette gjennomføringen til advokat er kommet til stedet. For departementet har det også vært et poeng at i den grad advokatene vil bistå klientene er det ingen forhold og spørsmål som ikke kan behandles forsvarlig på et senere tidspunkt når advokaten er kommet til stedet. Departementet vil også presisere at selv om tilsynet ikke behøver å vente til advokaten ankommer, så har parten selvfølgelig rett til på ethvert tidspunkt av kontrollen å kontakte og la seg bistå av advokat.

Kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndighet

Departementet slutter seg i sin helhet til utvalgets anbefaling om og begrunnelse for, at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Departementet ser få betenkeligheter med en slik ordning all den tid det må antas at de avtalene som inngås ivaretar grunnleggende rettssikkerhetshensyn.

Et mindretall i utvalget mener at det også bør være adgang for Konkurransetilsynet til å bistå utenlandske konkurransemyndigheter uten at det foreligger en folkerettslig avtale mellom Norge og vedkommende stat om dette. I disse tilfellene vil anmodningen om bistand behandles på vanlig måte av Utenriksdepartementet og andre norske myndigheter. Her slutter departementet seg til utvalgets flertall som viser til at et foretaks rettssikkerhet best kan sikres gjennom at vilkårene for bevissikring, herunder spørsmålet om domstolskontroll, reguleres i en overordnet avtale mellom Norge og de organisasjoner og land man inngår samarbeid med. Spørsmålet er nærmere behandlet i punkt 5.9.4.

9.4 Dokumentinnsyn

9.4.1 Gjeldende rett

Forvaltningslovens og offentlighetslovens regler om henholdsvis partsinnsyn og offentlighet gjelder som hovedregel for Konkurransetilsynets virksomhet.

Ved håndhevingen av konkurranseloven trer rettighetene etter forvaltningsloven og offentlighetsloven inn på ulike stadium i saksgangen, avhengig av hvilken form for håndheving, og eventuelt sanksjonstype, som er aktuell. Når tilsynet vurderer å gjøre inngrep eller å innvilge dispensasjon, kommer forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak til anvendelse, herunder reglene om partenes rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

Der tilsynet forbereder en sak som senere vil kunne lede til straff eller inndragning, er partenes rettigheter derimot begrenset. Forvaltningslovens regler om partsinnsyn kommer ikke til anvendelse fordi forberedelse av en straffesak under konkurranseloven og anmeldelse ikke anses som et enkeltvedtak. Rett til innsyn etter offentlighetsloven er også begrenset fordi opplysninger om en anmeldelse knyttet til en straffbar handling foretatt av bestemte personer, normalt vil være taushetsbelagte opplysninger i medhold av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.

Konkurranseloven § 6-3 avskjærer enhver rett til innsyn i opplysninger som Konkurransetilsynet har innhentet i medhold av konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2. Verken forvaltningslovens eller offentlighetslovens regler om innsyn kommer til anvendelse i overtredelsessaker. Det følger av Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 74 at bestemmelsen er gitt for å unngå tvilsomme tolkningsspørsmål ved offentlighetslovens regler, og at dette vil innebære en mer oversiktlig rettslig situasjon også for de ervervsdrivende.

Regelen er blitt begrunnet med at bevisene i disse sakene er meget skjøre. De er ofte basert på forklaringer som er innhentet ved en uanmeldt kontroll, i tillegg til dokumentbevis i form av notater og referater fra møter der for eksempel prissamarbeid har vært drøftet. Innsyn i forklaringer og andre bevis som blir distribuert blant en samarbeidsgruppes medlemmer, vil kunne gi koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten.

Det følger av konkurranseloven § 6-3 annet punktum at når Konkurransetilsynet utferdiger forelegg om vinningsavståelse etter konkurranseloven § 6-5, gjelder forvaltningslovens regler om partsoffentlighet. Regelen er begrunnet i de ervervsdrivendes behov for innsyn og gjennomgang av det materialet som Konkurransetilsynet har i saken som grunnlag for forelegget.

Når en sak er oversendt påtalemyndigheten, kommer de alminnelige regler om siktedes partsrettigheter til anvendelse på det tidspunkt da betingelsen for dette er til stede, jf. straffeprosessloven § 82. I saker om håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven blir således partsrettighetene ivaretatt på et senere stadium i saken i medhold av alminnelige straffeprosessuelle regler.

Konkurranseloven legger med andre ord opp til to forskjellige spor avhengig av sakstype, et forvaltningsspor for vedtakssakene og et straffeprosessuelt spor for overtredelser av forbudene.

Tredjeparter som er berørt av en overtredelse av konkurranseloven kan etter gjeldende rett kreve innsyn i Konkurransetilsynets dokumenter i medhold av offentlighetsloven § 2. Opplysninger undergitt taushetsplikt i medhold av lov er imidlertid unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 5 a. Dette gjelder blant annet drifts- og forretningshemmeligheter som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det følger av det som står over at § 6-3 hindrer innsyn i dokumenter innhentet med hjemmel i §§ 6-1 og 6-2.

Etter forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 er taushetsplikten ikke til hinder for at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for. Bestemmelsen gir ingen begrensninger med hensyn til hvem opplysningene kan gis til. Opplysningene kan således også utleveres til private. Opplysninger innhentet i forbindelse med mistanke om brudd på konkurranseloven er innhentet som ledd i tilsynets arbeid med å håndheve loven for å bidra til realiseringen av lovens formål. Dersom tilsynet antar at privatrettslige søksmål kan bidra til å oppnå det mål konkurranseloven setter, kan tilsynet muligens gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger i medhold av denne bestemmelsen.

En annen bestemmelse som Konkurransetilsynet har brukt som grunnlag for å utlevere taushetsbelagt informasjon er konkurranseloven § 4-2. Etter denne bestemmelsen kan konkurransemyndighetene, uten hinder av taushetsplikt som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, offentliggjøre opplysninger om vilkår og samarbeid som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Formålet bak bestemmelsen er primært å sørge for transparens i markedet. Konkurransetilsynets praksis for at adgangen til å offentliggjøre taushetsbelagt informasjon skal benyttes, er at det må stilles krav om at de taushetsbelagte opplysningene er relevante for, og har den nødvendige nærhet til den saken/søksmålet opplysningene søkes brukt i.

I en erstatningssak har skadelidte tilgang til bevis etter tvistemålsloven §§ 250 og 251. Reglene i § 250 bestemmer at når et skriftlig bevis er i en parts besittelse, kan det kreves fremlagt når det ikke inneholder noe som parten etter reglene om vitnesbyrd ville være utelukket fra eller fritatt for å gi sin forklaring om.

Tvistemålsloven § 251 regulerer tredjemenns fremleggelsesplikt. Konkurransetilsynet kan etter denne bestemmelsen bli pålagt å fremlegge dokumenter som har betydning som bevis og som ikke innholder opplysninger som tilsynet ville vært utelukket eller fritatt fra å gi forklaring om. Reglene i tvistemålsloven hjelper imidlertid ikke skadelidte i vurderingen av om han skal bringe saken inn for retten.

Dersom skadelidte ønsker innsyn i en sak som behandles av påtalemyndigheten, gir straffeprosessloven § 242 fornærmede rett til innsyn i sakens dokumenter, så fremt dette kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller tredjemann. Det må antas at reglene om fornærmedes rett til innsyn også får anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven, jf. straffeprosessloven § 3 fjerde ledd som bestemmer at med «fornærmede» forstås også andre skadelidte som etter § 3 kan fremme borgerlige rettskrav i saken.

Når tiltale er tatt ut, har fornærmede rett til innsyn i sakens dokumenter så fremt det kan skje uten skade for sakens behandling ved retten eller for en tredjeperson, jf. straffeprosessloven § 264a. Begrensningen kommer ikke til anvendelse dersom fornærmede selv fremmer erstatningskrav eller annet borgerlig rettskrav i saken, jf. § 3, jf. § 428, for så vidt gjelder dokumenter som er av betydning for avgjørelsen av fornærmedes krav.

Straffeprosessloven § 28 første ledd og påtaleinstruksen kapittel 4 gir fornærmede og andre som har rettslig interesse rett til utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en avsluttet straffesak. Rett til innsyn i saker avgjort ved forelegg eller henleggelse reguleres av påtaleinstruksen § 4-1.

9.4.2 Utvalgets forslag

Innsyn for parter/personer og foretak under etterforskning

Utvalget har først en gjennomgang av retten til kontradiksjon i forvaltningssaker, se nærmere utvalgets innstilling punkt 8.9.1. Utvalget setter spørsmålstegn ved om praksis etter konkurranseloven, med relativt kraftige innskrenkninger i partenes kontradiktoriske rettigheter kombinert med en ubetinget forklaringsplikt, vil stå seg overfor en nærmere gransking i forhold til våre internasjonale forpliktelser og i forhold til ulovfestede norske prinsipper utviklet gjennom rettspraksis.

Begrensningen av en parts rett til innsyn i saksdokumentene, innebærer et unntak fra kontradiksjonsprinsippet, som er en vesentlig partsrettighet og en sentral rettssikkerhetsgaranti for parten. Slikt unntak er gjort bare i begrenset utstrekning ved politiets og påtalemyndighetens etterforskning av lovbrudd. Det finnes mange typer saker som etterforskes etter straffeprosesslovens regler, som har kartellsakens særtrekk, ved at det dreier seg om fordekt og organisert samarbeid og lovovertredelser uten direkte ofre eller fysiske spor. Utvalget mener derfor det er vanskelig å argumentere for at konkurransesaker krever mer omfattende unntak fra kontradiksjonsprinsippet enn lignende saker som etterforskes av politi- og påtalemyndighet.

Utvalget viser til at unntakene fra kontradiksjonsprinsippet tradisjonelt har vært forsvart med at forvaltningens behandling skjer forut for, og formelt sett uavhengig av en eventuell senere straffesak som skal munne ut i en avgjørelse av om en part er skyldig i en overtredelse eller ikke. Når en sak anmeldes og oversendes til politiet, inntrer de straffeprosessuelle rettigheter for de som er siktet fullt ut.

Utvalget stiller spørsmål ved om denne begrunnelsen holder. For det første er det klart at kontradiksjonsprinsippet får anvendelse utover straffeprosessen og de lovbestemte tilfelle i forvaltningsloven. Det forhold at en saksbehandling faller utenfor straffeprosessloven og forvaltningsloven er derfor i seg selv ikke tilstrekkelig for at vesentlige innskrenkninger i kontradiksjonsprinsippet skal være rettslig holdbare.

For det andre er det klart at selv om Konkurransetilsynets utredning ikke formelt sett er etterforskning av en straffesak, tar undersøkelsene reelt sett sikte på å avdekke overtredelser og å fremskaffe bevis mot eventuelt skyldige personer og foretak. Begrunnelsen for tilsynets utvidede fullmakter ligger i det forhold at det er vanskelig å fremskaffe bevis i slike saker.

Disse forhold tilsier etter utvalgets mening at de regler som regulerer saksbehandlingen og partsrettigheter i overtredelsessaker må utformes på bakgrunn av de oppgaver og fullmakter konkurransemyndighetene har i det nye systemet og på bakgrunn av den utvikling som er skjedd i synet på de krav som ut fra rettssikkerhetsmessige hensyn må stilles til en forsvarlig saksbehandling.

På den annen side, skriver utvalget, må prosessen mot en part vurderes som en helhet. Begrensninger i innsynsretten i sakens tidligere faser kan oppveies av at det gis fullt innsyn i en senere fase. Dersom det heller ikke på dette stadiet kan gis fullt innsyn, kan balansen oppnås ved at opplysningene gjøres kjent for den uavhengige domstol som skal fatte en endelig avgjørelse i saken. I alle fall i forhold til EMK er det klart at det avgjørende er saken som helhet, ikke om det er gjort innskrenkninger i innsynsadgangen under forvaltningens og påtalemyndighetens etterforskning. Dette er nylig slått fast av EMD.

Utvalget påpeker at ved overgang til et forbudsprinsipp når det gjelder atferdsreglene, blir rekkevidden av «saker om overtredelse av denne lov» etter konkurranseloven § 6-3, vesentlig videre enn tilfellet er etter dagens ordning. Samtidig innebærer den organisatoriske endring utvalget foreslår, at Konkurransetilsynet i overtredelsessaker vil få en mer rendyrket rolle som anklagemyndighet. Selv om prosessen skjer i tvistemålslovens former, vil en sivil foretaksbot etter utvalgets oppfatning reelt sett være straff i forhold til EMK og Grunnloven § 96, og således en prosess om ileggelse av straff. Å betrakte saken som en kriminalsak er også nødvendig for at det skal være adgang til ransaking i private hjem i forhold til Grunnloven § 102. Disse momenter tilsier etter utvalgets vurdering at partsrettighetene utformes ut fra det mønster vi kjenner fra straffesaker, og ikke i henhold til de unntak fra kontradiktoriske rettigheter som vi kjenner fra saker om forvaltningsmessig regulering og kontroll.

Hensynet til en mest mulig effektiv etterforskning tilsier på den annen side at retten til partsinnsyn på et tidlig tidspunkt i saken ikke kan være ubegrenset. Ved å utsette tidspunktet for dokumentinnsyn hindres siktede i å vanskeliggjøre den videre etterforskningen. Nektelse av dokumentinnsyn må imidlertid ikke gå lenger enn det som er nødvendig ut fra hensynet til etterforskningen. Spørsmålet er derfor om hensynet til etterforskningen er så sterkt i konkurransesaker at dokumentinnsyn i slike saker i praksis alltid skal gis på et senere tidspunkt enn i ordinære straffesaker.

Utvalget uttaler at i kartellsaker vil ofte forklaringer som gis uten forutgående innsyn ha større troverdighet enn forklaringer som kommer etter at det er gitt innsyn. Dersom det gis innsyn på et tidlig tidspunkt, øker faren for samordning av forklaringene, for forsøk på vitnepåvirkning og for at bevis ødelegges. På den annen side øker mistenktes mulighet til å bidra konstruktivt til å klarlegge saken dersom han vet hva saken og den konkrete mistanke nærmere dreier seg om. Får mistenkte tidlig innsyn, kan han dessuten se om det mangler bevis som taler til hans fordel. Det er et grunnleggende rettssikkerhetskrav at den som er mistenkt for en overtredelse som kan lede til straff, får informasjon om hva mistanken dreier seg om og mulighet til å forsvare seg. Ofte vil de ansvarlige i et foretak som er mistenkt for overtredelse, være interessert i at forholdet oppklares og at det ryddes opp internt. Sett i sammenheng med utvalgets forslag om at det innføres et system med sanksjonslempning i den nye konkurranseloven, får disse hensynene enda større vekt. Konkurransemyndighetene kan av hensyn til etterforskningen, være tjent med å gi en som er mistenkt for en lovovertredelse et visst innsyn for i det hele tatt å få til et fornuftig avhør. Det kan for eksempel være nødvendig for mistenkte å studere alle dokumentene i fred og ro for å huske hva som har skjedd.

På den annen side, mener utvalgetat etterforskning og kontroll med at forbudsbestemmelsene ikke overtres er en sårbar prosess. Den er lett å påvirke, og det er få regler som hindrer at de som ønsker det, direkte eller indirekte, kan gjøre det vanskelig å finne ut hva som faktisk har skjedd. Uttalelsene i forarbeidene til konkurranseloven om at bevisene i konkurransesaker er meget skjøre, er etter utvalgets oppfatning fortsatt aktuelle, jf. Ot.prp. nr. 41 (1992-93) side 74. Innsyn i forklaringer og andre bevis som blir distribuert blant en samarbeidsgruppes medlemmer, vil kunne gi koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten.

Utvalget påpeker at det ligger i kartellsakers natur at foretak som overtrer konkurranseloven har kontakt med hverandre. Ved å gi innsyn til en part på et tidlig tidspunkt, er det derfor stor sannsynlighet for at opplysningene det er gitt innsyn i vil bli kjent for øvrige involverte i saken. Innsyn på et tidlig tidspunkt vil medføre at forklaringer som tas etter bevisgjennomgang i større grad kan samkjøres, enn om innsynet gis på et senere tidspunkt. Videre kan den informasjon konkurransemyndighetene avdekker ved en bevissikring, gi opplysninger som gjør det aktuelt å foreta kontroller andre steder. Hvis en mistenkt har fått innsyn på dette tidspunktet, kan denne etterforskningen bli forhindret. Bevissituasjonen er i tillegg ofte slik at det er de mistenkte som i utgangspunktet besitter og kontrollerer avgjørende bevis.

Under en etterforskning kan det være en fordel for Konkurransetilsynet å få tid til å gjennomgå materialet i fred og ro. På et tidlig stadium kan det være umulig å vite hvilke dokumenter som har bevisverdi, og hvilke som ikke har det. Dokumenter som synes ubetydelige i første omgang, kan senere vise seg å være en viktig brikke i en større sammenheng. I tillegg er brudd på konkurranseloven ofte svært vanskelig å bevise. I utgangspunktet finnes det ingen «naturlige spor» som indikerer hva som har skjedd. Lovbrudd skjer innenfor en lukket krets, der alle har interesse av å skjule underliggende realiteter hvis det blir kontroll. Videre legges mange føringer muntlig.

Etter en avveiing av disse sprikende hensyn har utvalget kommet til at reglene for partsinnsyn i overtredelsessaker bør mykes opp noe. Utvalget er imidlertid delt i synet på hvor langt man skal gå i å gi partene innsyn.

Den nærmere utformingen av regler om partsinnsyn

Tidspunktet for innsyn

Utvalget har delt seg i spørsmålet om når innsynsretten kan inntre i forhold til konkurransemyndighetenes etterforskning.

Utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å gi et utsatt partsinnsyn. Etter forslaget fra flertallet skal partene på begjæring gis innsyn i sakens dokumenter. Som omtalt nedenfor foreslår imidlertid utvalget visse unntak fra innsynsretten.

Utvalgets mindretall understreker betydningen av at spørsmålet om dokumentinnsyn må kunne forelegges og avgjøres av påtalemyndigheten dersom en sak forventes å bli oversendt politiet. Dersom Konkurransetilsynet har gitt innsyn før saken anmeldes, blir påtalemyndighetens selvstendige mulighet til å vurdere spørsmålet i praksis verdiløs. I saker som Konkurransetilsynet vil oversende til påtalemyndigheten, må det derfor ikke gjelde noen innsynsrett før saken er oversendt. Etter oversendelsen, som normalt skjer i form av anmeldelse, avgjøres innsynsspørsmålet etter straffeprosesslovens regler.

Utvalgets mindretall foreslår at det i loven gjøres følgende tilføyelse: «Dersom Konkurransetilsynet vurderer å anmelde saken gjelder ikke partsinnsynet før saken er oversendt politiet.»

Unntak fra innsynsretten

Utvalget mener at hensynet til etterforskningen gjør det nødvendig med en begrensning av innsynsretten i visse tilfeller. Etter straffeprosessloven § 242 har mistenkte, hans forsvarer og fornærmede rett til innsyn på etterforskningsstadiet såfremt det kan skje «uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann». Ettersom konkurranseloven § 6-3 ikke gir noen rett til innsyn, finnes ingen tilsvarende bestemmelse om unntak fra innsynsretten i gjeldende lov.

Utvalget gjennomgår teori og praksis etter straffeprosessloven § 242, se utvalgets innstilling punkt 8.9.3.2. Utvalget legger til grunn at de samme hensyn gjør seg gjeldende ved Konkurransetilsynets etterforskning av overtredelsessaker etter konkurranseloven. Ulike tekniske funn vil konkurransemyndighetene ha interesse av å holde for seg selv en stund, i alle fall inntil parten har forklart seg. Videre kan det på grunn av faren for bevisforspillelse være behov for ikke å gi innsyn i opplysninger om det grunnlaget mistanken bygger på. Hvis det er behov for bevissikring for å finne bevis, kan det være behov for å nekte en part innsyn i hva han er mistenkt for. I motsatt fall kan man risikere at parten rydder bort eller helt ødelegger det bevismaterialet man er på jakt etter.

Når det gjelder hensynet til tredjemann, vil bestemmelsen kunne få anvendelse både hvor det er behov for å holde navnet på et vitne hemmelig, og hvor det er forklaringen som helt eller delvis må holdes hemmelig. Det må imidlertid være et vilkår at det foreligger en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet dersom parten eller dennes advokat blir kjent med navnet på vitnet og dets forklaring. Som i straffeprosessen mener utvalget det bør være en forholdsvis vid adgang for konkurransemyndighetene til å holde navnet på et vitne skjult, dersom dette anses nødvendig for å beskytte vitnet.

Utvalget viser til at begrensninger i innsynsadgangen er underlagt forvaltningsrettens krav til forholdsmessighet, og må ikke skje i større utstrekning enn det som er nødvendig av hensyn til sakens utredning. Utvalget foreslår at partene gis dokumentinnsyn såfremt det kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingens øyemed eller tredjemann. Denne bestemmelsen er basert på straffeprosesslovens regler. Endringen vil medføre større adgang til innsyn enn etter dagens bestemmelser i konkurranseloven § 6-3. Der forslaget bruker de samme formuleringene som straffeprosessloven, vil det etter utvalgets oppfatning være naturlig å legge praksis etter straffeprosessloven til grunn. Dette innebærer blant annet at det skal legges til grunn en forholdsmessighetsvurdering på samme måte som etter straffeprosessloven § 170 a.

Utvalget skriver videre at forvaltningsloven § 19 gjør unntak fra partens innsynsrett blant annet for opplysninger som har betydning for forholdet til fremmede stater, for forretningshemmeligheter og for opplysninger som det av hensyn til partens helse ikke er tilrådelig at gis innsyn i. Straffeprosessloven § 61 a har tilsvarende regler om taushetsplikt om opplysninger om noens personlige forhold, eller opplysninger om tekniske innretninger og framgangsmåter, samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.

Når det gjelder forhold som er omfattet av taushetsplikt etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn og etter straffeprosessloven, er det etter utvalgets oppfatning naturlig å la de samme begrensningene gjelde for innsynsretten etter konkurranseloven. Utvalget har derfor foreslått at det henvises til forvaltningsloven § 19 i lovteksten.

Når innsyn nektes av hensyn til saksbehandlingen, må innsyn gis straks betenkelighetene er bortfalt. En måte å sikre dette på, er at vedtak om å nekte innsyn gjøres tidsbegrenset. Loven kan inneholde en grense for hvor lenge innsyn kan nektes av gangen, for eksempel fire uker. Dersom det fortsatt er nødvendig å nekte innsyn etter denne fristen, må det treffes et nytt, tidsbegrenset vedtak. En slik regel vil på den annen side kunne bli meget arbeidskrevende og medføre at saker tar enda lengre tid å ferdigbehandle. Utvalget har derfor ikke foreslått inntatt en slik tidsbegrensning i loven.

Etter dette har utvalget foreslått at det skal gjøres unntak fra innsynsretten dersom innsyn vil skade eller sette etterforskningens øyemed eller tredjemann i fare. Forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse.

Nektelse av innsyn kan legges frem for retten

Utvalget skriver at dersom partsinnsyn nektes etter gjeldende konkurranselov § 6-3, foreligger det et enkeltvedtak som kan påklages. Dersom mistenkte eller hans forsvarer blir nektet innsyn under etterforskningen av en straffesak, kan spørsmålet avgjøres ved kjennelse av retten, jf. straffeprosessloven § 242 tredje ledd.

Utvalget mener at et avslag på innsyn med hjemmel i konkurranseloven bør være gjenstand for rettslig overprøving, og ikke alminnelig forvaltningsrettslig overprøving slik som i dag. Begrunnelsen for dette er at utvalgets forslag til regel om dokumentinnsyn bygger på regelen i straffeprosessloven, noe som tilsier at avgjørelsen skal kunne kreves avgjort ved kjennelse av retten. I samsvar med dette har utvalget foreslått at dersom en part blir nektet adgang til dokumentene, kan spørsmålet kreves avgjort ved kjennelse av retten.

Innsyn for andre med rettslig interesse

Utvalget foreslår at det gis rett til innsyn i saksdokumenter hos tilsynet i overtredelsessaker knyttet til en betingelse om aktuell rettslig interesse, samt en adgang for tilsynet til å avslå kravet ut fra hensynet til etterforskningens øyemed eller sakens opplysning og der innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene angår eller tredjemann, jf. forslagets § 6-3 annet ledd.

Ved vurderingen av om det foreligger en rettslig interesse, legges tvistemålslovens forståelse til grunn. Sivilombudsmannens uttalelser og de momenter som Konkurransetilsynet har lagt til grunn i sak 2002/475, jf. punkt 9.5.2.1, vil også være relevante. Det vil særlig være aktuelt å gi dokumentinnsyn der opplysningene skal brukes eller vurderes brukt i et privat søksmål. For at innsynsretten skal kunne omfatte opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, kreves det at innsyn ikke vil virke urimelig overfor den som opplysningene angår. Det må her foretas en interesseavveining mellom hensynet til innsyn for tredjemenn og hensynet til taushetsplikten. Ved denne avveiningen må det legges vekt på hvor relevante opplysningene er for søksmålet, og om de har den nødvendige nærhet til søksmålet. Dokumenter vil ofte være tilstrekkelig relevante og ha den nødvendige tilknytningen til søksmålet, hvor Konkurransetilsynet har vurdert et bestemt saksforhold i forhold til konkurranseloven og samme saksforhold senere er, eller vurderes benyttet som grunnlag for et sivilt søksmål. Konkurransetilsynet bør være varsom med å gi innsyn til tredjemann i opplysninger underlagt taushetsplikt i saker der problemstillingen er en annen enn den som er grunnlag for et eventuelt sivilt søksmål. I vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig grunn til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger, vil tilsynet også kunne legge vekt på om det å gi opplysningene vil bidra til realisering av de formål som opplysningene er innhentet for. Etter utvalgets mening vil det derfor være en noe videre adgang til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger der private søksmål fremstår som ønskelige ut fra offentlige interesser, enn der slike søksmål er mer nøytrale i forhold til disse.

Blir det begjært innsyn i taushetsbelagte opplysninger, anbefaler utvalget at den opplysningene gjelder skal varsles og gis en frist til å uttale seg om spørsmålet. Dette skal likevel ikke gjelde dersom hensynet til vesentlige offentlige eller private interesser taler mot utsettelse. Formuleringen i bestemmelsen bygger på forvaltningsloven § 20 om gjennomsyn og utlån av dokumenter. At den de taushetsbelagt opplysninger gjelder også skal gis en rett til å uttale seg, er i samsvar med Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2000/1601. Ombudsmannen uttalte her at det i formuleringen i konkurranseloven § 4-2 om at det skal tas hensyn til den ervervsdrivendes interesse, ligger at det bør vurderes om vedkommende skal varsles om opplysningene som gis ut.

Unntaket fra innsynsretten gjelder så lenge saken ikke er avsluttet. En sak vil ikke være avsluttet så lenge konkurransemyndighetene eller påtalemyndigheten behandler saken. Det vil si at unntaket også gjelder når en sak er sendt påtalemyndigheten til behandling. Unntaket fra innsynsretten gjelder i tillegg under rettens behandling av en straffesak eller der retten behandler en sak om sivilrettslige bøter. Saken vil være avsluttet når det foreligger en dom, men det er ikke et krav at dommen skal være rettskraftig.

Utvalget legger videre til grunn at opplysninger og dokumenter som utgis etter denne bestemmelse, samtidig sendes i kopi til de foretakene opplysningene gjelder.

For en nærmere beskrivelse av utvalgets forslag vises til innstillingens punkt 9.5.3.

9.4.3 Høringsinstansene

De følgende høringsinstansene har kommentarer til utvalgets forslag til regler om dokumentinnsyn. Øvrige høringsinstanser har enten sluttet seg til utvalgets forslag, eller de har ikke kommentert reglene om innsyn.

Advokatfirmaet Bull (Bull) fremhever viktigheten av at partene på et tidlig stadium i etterforskningen kan gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Bull ser derfor positivt på forslaget om å myke opp innsynsreglene. Bull er imidlertid bekymret for at Konkurransetilsynet ikke skal ha ressurser til å vurdere innsyn tidlig nok. Bull foreslår derfor at bestemmelsen utformes slik at partene straks gis rett til kopi av dokumenter som fjernes, med mindre dette åpenbart vil skade etterforskningen.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon slutter seg til flertallet i spørsmålet om utsatt partsinnsyn. De ser i likhet med flertallet ikke at det foreligger tilstrekkelige grunner til å utsette innsynstidspunktet.

Den norske Foreleggerforening (DnF) viser til at når både forbudene er foreslått utvidet og sanksjonene skjerpet, så er det vesentlig at rettssikkerheten styrkes. DnF kan derfor ikke se noen grunn til at retten til dokumentinnsyn skal være dårligere enn i EU.

Datatilsynet oppfatter regelen slik at den ikke begrenser enkeltindividets rett til innsyn i opplysninger om seg selv, slik denne er nedfelt i personopplysningsloven §§ 18, jf. 23.

Advokatfirmaet Hjort DA(Hjort) stiller spørsmål ved om de begrensninger utvalget foreslår i reglene om partsinnsyn er konvensjonsmessige. Det vises spesielt til utvalgets behandling av EMDs dom av 16. februar 2000 i saken Jasper vs. United Kingdom. Hjort presiserer at denne avgjørelsen på ingen måte gir uttrykk for noen generell anerkjennelse av at det kan gjøres begrensninger i retten til innsyn i dokumenter og øvrige bevis som danner grunnlag for straffsiktelse mot et foretak eller en person. Hjort viser videre til at dommen understreker at det er en grunnleggende rettighet å ha kunnskap om, og mulighet til å imøtegå, innlegg og bevis som fremlegges av den annen part. Hjort kan vanskelig se at en løpende vurdering av behovet for innsyn foretatt av en uavhengig dommer oppfyller kravet til tilgjengelighet når Konkurransetilsynet behandler straffanklagen. Dette momentet ble tillagt vekt i den nevnte saken fra EMD. Hjort mener dette må oppveies av særlige garantier i lovteksten. Slik lovteksten er utformet av utvalget, mener Hjort den samsvarer dårlig både med EMK og også med de strenge vilkårene for anonym vitneførsel som følger av straffeprosessloven § 130a.

Hjort foreslår på denne bakgrunn at det gis regler som sikrer et foretak eller en person som er siktet i konvensjonens forstand innsyn i saksdokumenter og andre bevis i forbindelse med Konkurransetilsynets behandling av straffesiktelsen. Eventuelle begrensninger må utformes på en måte som tilfredsstiller de strenge krav som EMDs praksis stiller for å kunne gjøre unntak fra innsynsretten og for å kunne føre anonyme vitner.

Flyselskapenes Landsforbund (FL) mener mangelen på innsyn er betenkelig fra et rettsvernståsted. Beslag som det ikke gis innsyn i, kan etter FLs oppfatning også komme i konflikt med styret i et aksjeselskaps plikt til å «oppklare og avvikle virksomheten».

Den norske advokatforeningen (Advokatforeningen) slutter seg til forslaget § 6-3 første ledd, som innebærer at hovedregelen etter den nye loven vil være at partene på begjæring gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, og at det er eventuelle unntak fra denne hovedregel i den konkrete sak som krever særskilt begrunnelse. Advokatforeningen slutter seg til de betraktninger som fremgår på side 204-206 i innstillingen, og mener at disse med styrke taler for den regel som foreslås i § 6-3 første ledd.

Legemiddelindustriforeningen (LMI) reagerer sterkt på at det foreslås at også tredjemenn på visse vilkår skal kunne kreve innsyn i dokumentene i en overtredelsessak. LMI mener det kun bør være fornærmede som skal ha rett til innsyn i saksdokumentene.

Norsk Redaktørforening (NR) og Norsk Presseforbund (NP) mener i utgangspunktet at det ikke er behov for særlige regler om innsyn og offentlighet for saksforberedelse og vedtak i Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda. Det vises i denne forbindelse til at utvalget selv skriver at forslaget til begrensninger i partsinnsynet neppe går lenger enn det som følger av forvaltningsloven og offentlighetsloven. NR og NP fremhever også at en rekke instanser de siste årene har påpekt behovet for ikke å komplisere reglene om offentlighet og innsyn mer enn høyst nødvendig. NR og NP mener det foreliggende lovforslaget på en rekke punkter legger opp til uklare prosedyreregler som beveger seg i en gråsone mellom det sivilrettslige, det strafferettslige og det forvaltningsrettslige. Generelt mener NR og NP dette ikke er noen heldig løsning, og påpeker at på innsynsrettens område er det også unødvendig. NR og NP påpeker videre at Statens Forurensningstilsyn ikke er omfattet av noen særlige regler på dette området, og at den svenske konkurranseloven heller ikke har spesielle unntak fra innsynsretten.

NR og NP mener forslaget til utvalget vil gjøre allmennhetens adgang til innsyn og kontroll med praktiseringen av konkurransereglene unødig komplisert og vanskelig å tolke. Dette er neppe heldig i en tid hvor habilitet, integritet og etterrettelighet i skjæringspunktet mellom offentlig og privat sektor er mer fokusert enn noen gang.

NR og NP mener på denne bakgrunn at det mest logiske, mest praktikable og mest kommuniserbare ikke vil være å vedta egne innsynsregler for Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda, men derimot at offentlighetslovens og forvaltningslovens regler blir gjeldende fullt ut.

Konkurransetilsynet støtter mindretallets forslag og begrunnelse om en tilføyelse i loven om at dersom Konkurransetilsynet vurderer å anmelde saken gjelder ikke partsinnsynet før saken er oversendt politiet. Det er viktig at retten til partsinnsyn kan utsettes i saker som forventes å bli anmeldt. Innsyn kan skade politiets videre etterforskning. Dersom partene gis innsyn før en sak anmeldes, vil påtalemyndighetens adgang til å vurdere spørsmålet om innsynsrett i praksis være verdiløs. Konkurransetilsynet anser derfor at det i slike saker er hensiktsmessig at spørsmålet om innsyn avgjøres av påtalemyndigheten etter gjeldende straffeprosessuelle regler. «Forventes å bli anmeldt» betyr ikke nødvendigvis at spørsmålet om anmeldelse er avgjort.

Konkurransetilsynet vil understreke at overtredelsessaker ofte er svært komplekse og at bevisene i slike saker normalt er sammensatte og uoversiktlige. Det vil derfor ofte være vanskelig å foreta en forsvarlig vurdering av innsynsbegjæringer på et tidlig stadium i saken. Faren for å gjøre feil og gi innsyn i opplysninger som vil skade etterforskningen, er spesielt stor på et tidlig stadium i saken. Arbeid med å vurdere innsynsbegjæringer vil bli krevende og forlenge saksbehandlingstiden på etterforskningsstadiet.

Konkurransetilsynet mener derfor at forslaget § 6-3 første ledd ikke bør komme til anvendelse før det er gått en viss tid fra en bevissikring er foretatt. En slik frist må lovfestes og bør ikke settes kortere enn tre måneder. Dette vil gi tilsynet mulighet til å få en viss oversikt over innholdet og betydningen av sakens dokumenter, før spørsmålet om innsyn må vurderes. Overskuddsinformasjon vil også regelmessig kunne skilles ut i løpet av en slik periode. På et tidlig tidspunkt av en sak vil det være krevende å vurdere begjæringer om innsyn. Slike begjæringer vil måtte behandles av de etterforskerne som kjenner saken best, og dermed gå ut over etterforskningsarbeidet og fremdriften i saken. Det vil også være negativt for de berørte virksomhetene at saksbehandlingen trekker ut. Dersom helt eller delvis avslag på begjæringer om innsyn bringes inn for retten, vil dette også legge beslag på store ressurser i en innledende fase, både i tilsynet, domstolene og hos de berørte virksomhetene. Et utsatt partsinnsyn i minimum tre måneder, vil gi tilsynet et bedre grunnlag for å vurdere om innsyn kan skade etterforskningen. Utsatt partsinnsyn vil også gi bedre mulighet for å ta stilling til om saken er av en slik karakter at oversendelse til påtalemyndigheten kan forventes, jf. mindretallets forslag om utsatt partsinnsyn inntil saken er oversendt politiet.

Konkurransetilsynet mener at i praksis vil lovens unntak normalt være oppfylt i alle fall i de første tre månedene etter en bevissikring. Lovens unntak vil derfor i praksis bli en hovedregel, noe som tilsier at bestemmelsen bør tilpasses dette. Selv om partsinnsyn utsettes i en innledende fase av etterforskningen, er det ikke en presumsjon for at partsinnsyn deretter ikke kan være til skade for etterforskningen. Skaden må vurderes konkret i forhold til den enkelte begjæringen om partsinnsyn.

Konkurransetilsynet uttaler videre at forslaget § 6-3 første ledd bestemmer at forvaltningsloven § 19 om innskrenket adgang til visse opplysninger, blant annet for forretningshemmeligheter, gjelder tilsvarende for partenes innsynsrett i overtredelsessaker. Forslaget § 6-3 annet ledd om innsynsrett for personer med rettslig interesse inneholder ikke noen slik henvisning, men forutsetter at det bare kan gis innsyn i opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt hvor dette ikke vil virke urimelig overfor den opplysningene angår. Konkurransetilsynet mener derfor at det etter ordlyden kan se ut som om innsynsretten for personer med rettslig interesse er videre enn innsynsretten for partene.

Konkurransetilsynet reiser på denne bakgrunn spørsmål om bestemmelsen i forslaget § 6-3 første ledd er unødvendig i tillegg til bestemmelsen i annet ledd. Etter ordlyden i annet ledd kan «enhver med rettslig interesse» kreve innsyn etter bestemmelsen, noe som også omfatter sakens parter. Betydningen av første ledd er etter tilsynets oppfatning kun at en part som nektes innsyn etter denne bestemmelsen kan bringe spørsmålet inn for retten, mens avslag på begjæring om innsyn etter annet ledd eventuelt må påklages til departementet.

Konkurransetilsynet uttaler videre at innsynsretten etter annet ledd også omfatter opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, dersom innsyn ikke vil virke urimelig overfor den opplysningene angår. Tilsynet mener det bør presiseres nærmere i forarbeidene hvilken type taushetsbelagte opplysninger det kan gis innsyn i på grunnlag av forslaget § 6-3 annet ledd.

Konkurransetilsynet støtter forslaget om at den opplysningene gjelder skal varsles og gis en frist til å uttale seg når det blir begjært innsyn i taushetsbelagte opplysninger, dersom ikke hensynet til vesentlige offentlige eller private interesser taler mot en utsettelse. Etter tilsynets oppfatning er en slik regel viktig for å bevare det nødvendige tillitsforhold mellom aktører som gir opplysninger og Konkurransetilsynet.

Til slutt viser Konkurransetilsynet til sitt forslag om utsatt partsinnsyn, jf. innstillingens punkt 9.5.3, og foreslår at den samme regelen må gjelde også for innsyn fra tredjeparter med rettslig interesse etter forslaget § 6-3 annet ledd.

9.4.4 Departementets vurderinger

Innsyn for parter/personer og foretak under etterforskning

Departementet er enig med utvalget i at selv om det er gode grunner for ikke å gi innsyn i saken på etterforskningsstadiet, så er det ikke nødvendig å avskjære innsyn i alle tilfeller. Bestemmelsen i gjeldende lov er for så vidt ikke i veien for at det gis innsyn, men departementet mener i likhet med utvalget at det kan være grunn til å styrke rettighetene til foretak under etterforskning noe på dette området. Departementet slutter seg således til utvalgets drøftelser på dette punktet.

Samtidig er det klart at partsinnsynet ikke kan gjelde ubetinget mens overtredelsen etterforskes. Departementet viser i denne forbindelse til utvalgets gjennomgang av de hensyn som taler mot partsinnsyn mens saken er til behandling hos tilsynet.

Tidspunktet for innsyn

Utvalget har delt seg i spørsmålet om når innsynsretten kan inntre i forhold til konkurransemyndighetenes etterforskning.

Departementet slutter seg til utvalgets flertall som ikke har funnet grunn til å gi nærmere regler om tidspunktet for innsyn. Departementet ser det slik at utvalgets forslag til unntaksbestemmelse for innsynsretten også vil fange opp tidsaspektet i den forstand at innsyn kan gjøre større skade tidlig i etterforskningen enn innsyn på et senere stadium, for eksempel etter at alle forklaringsopptak er avsluttet.

Departementet kan ikke slutte seg til mindretallets forslag om å utsette innsynsretten inntil saken er oversendt politiet, dersom tilsynet vurderer å anmelde saken. Etter departementets oppfatning vil det organ som har saken til behandling best kunne vurdere om innsyn vil skade etterforskningen og/eller tredjemann. Departementet finner det også uheldig å gjøre innsynsretten avhengig av et så uklart kriterium som når tilsynet vurderer å anmelde saken.

Unntak fra innsynsretten

Utvalget har anbefalt at innsynsretten begrenses etter mønster fra straffeprosesslovens regler om innsyn på etterforskningsstadiet. Disse reglene i straffeprosessloven har for øvrig blitt noe endret etter at utvalget avga sin innstilling. Endringene ser ikke ut til å ha betydning i forhold til utvalgets vurderinger.

Departementet er enig med utvalget i at det kan være hensiktsmessig å utforme et unntak fra innsynsretten etter mønster fra straffeprosessen. Tilsvarende begrensninger finnes i forvaltningslovens regler om partsinnsyn. Straffeprosessloven § 242 hjemler imidlertid også begrensninger av hensyn til tredjemenn. Det er tvilsomt om formuleringen i forvaltningsloven § 20 første ledd kan strekkes så langt. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om partsinnsyn etter mønster fra straffeprosessloven. Det innebærer at det skal gis dokumentinnsyn såfremt det kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingen eller tredjemann.

Utvalget har også anbefalt en henvisning til forvaltningsloven § 19 som unntar opplysninger som er av betydning for rikets sikkerhet, forretningshemmeligheter m.m. fra hva en part har krav på å se. Straffeprosessloven har også andre begrensninger i mistenktes innsynsrett, se straffeprosessloven § 242 første ledd siste punktum og § 242 a (tilføyd ved lov 9. mai 2003 nr. 30). Disse unntakene avviker på flere punkter fra unntakene i forvaltningsloven § 19. Det gis også anvisning på en bestemt prosedyre dersom påtalemyndigheten ønsker å påberope seg disse unntakene i § 242a, jf. straffeprosessloven § 272a. Departementet mener unntakene i forvaltningsloven § 19 passer bedre for konkurransesaker enn unntakene i straffeprosessloven §§ 242 og 242a. Departementet slutter seg følgelig til utvalgets forslag om å innta en henvisning til forvaltningsloven § 19. Foretak som ilegges overtredelsesgebyr er parter i forvaltningslovens forstand, og henvisningen til forvaltningsloven § 19 er i disse tilfellene ikke nødvendig siden den uansett kommer til anvendelse. Siden enkelte etterforskningssaker ikke vil munne ut i et enkeltvedtak, mener departementet likevel at henvisningen er nyttig.

Departementet er enig med utvalget i at å tidsbegrense vedtak om å nekte innsyn for å sikre at tilsynet frigir dokumentene, når betenkelighetene er bortfalt, blir unødig arbeidskrevende. Departementet legger til grunn at tilsynet klarer å sørge for at dokumenter åpnes for innsyn etter hvert som behovet for hemmelighold bortfaller, uten et slikt pressmiddel.

Nektelse av innsyn kan legges frem for retten

Utvalget foreslår at nektelse av innsyn ikke skal være gjenstand for klagebehandling etter forvaltningsloven, men i stedet skal kunne prøves av retten. Utvalgets begrunnelse er at forslaget til regler om dokumentinnsyn bygger på regelen i straffeprosessloven, og da bør avgjørelsen om å nekte innsyn kunne kreves avgjort ved kjennelse av retten. Departementet legger vekt på at domstolene har langt mer erfaring enn departementet i å avgjøre slike spørsmål, gjennom praktiseringen av den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om at nektelse av innsyn kan legges frem for domstolene. Slik departementet ser det må vedkommende, som er nektet innsyn, selv fremsette en begjæring for tingretten om innsyn i nærmere spesifiserte dokumenter.

Utvalget har brukt begrepet «part» i bestemmelsen («Partene skal på begjæring gis adgang ...»). Personer og foretak som etterforskes av Konkurransetilsynet med tanke på anmeldelse til påtalemyndigheten, vil imidlertid ikke være parter i forvaltningslovens forstand. På den annen side er det vanskelig å finne en god nok erstatning for «part» uten å låne begreper fra straffeprosessen. Det siste kan gi utilsiktete virkninger og bør derfor unngås. På denne bakgrunn foreslår departementet å erstatte «part» med «foretak eller personer som Konkurransetilsynet etterforsker for overtredelse av konkurranseloven.»

Tredjemenns innsynsrett

Når det gjelder tredjemenns innsynsrett, se utkastet § 27 annet ledd, avviker departementet noe fra utvalgets vurdering. Bestemmelsen tar sikte på å gi den som mener å ha et privatrettslig krav mot et foretak som følge av en overtredelse av forbudsbestemmelsene, tilgang til de opplysninger konkurransemyndighetene har om overtredelsen. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende rett. Konkurransetilsynet har i én konkret sak benyttet seg av konkurranseloven § 4-2 til å utlevere taushetsbelagt informasjon til kunder av foretak involvert i et ulovlig kartell. Det har imidlertid vært reist tvil om denne bestemmelsen, som i utgangspunktet er ment å sørge for transparens i markedet, gir hjemmel for utlevering av taushetsbelagt informasjon i saker som gjelder overtredelse av forbudsbestemmelsene. Anvendelsen av konkurranseloven § 4-2 ble imidlertid godtatt av Sivilombudsmannen etter klage fra foretakene.

Departementet ser det som en fordel at tredjemenns rett til innsyn blir uttrykkelig lovfestet, og at det blir adgang til å klage over Konkurransetilsynets avslag på krav om innsyn. Det følger av Konkurransetilsynets praksis, som departementet har sluttet seg til, at det ikke er klageadgang etter gjeldende rett. 14

I motsetning til utvalget, mener departementet at det ikke er noen sterke grunner som taler for å gi tredjemenn innsynsrett mens Konkurransetilsynet etterforsker saken. Kunder og konkurrenter som vurderer søksmål vil formodentlig uansett se an utfallet av tilsynets behandling, før de vurderer et eventuelt søksmål. For en med et potensielt erstatningssøksmål, vil informasjonen også være mer verdifull etter at Konkurransetilsynet har behandlet den og gjennomført sine analyser. Departementet går derfor inn for at tredjemenn skal gis rett til innsyn når konkurransemyndighetene har truffet vedtak om overtredelsesgebyr, eller på annen måte avsluttet saken. Saken regnes ikke som avsluttet dersom den anmeldes til påtalemyndigheten. På bakgrunn av departementets forslag skulle det ikke lenger være nødvendig å innta en begrensning i innsynsretten av hensyn til etterforskningen.

Departementet er enig med utvalget i at den beste løsningen er å knytte retten til innsyn i saksdokumenter i overtredelsessaker til en betingelse om aktuell rettslig interesse. Når saken er avsluttet, kan enhver kreve innsyn etter reglene i offentlighetsloven. Poenget med bestemmelsen i utkastet § 27 annet ledd er følgelig å gi personer/foretak med rettslig interesse adgang til mer informasjon enn det de har krav på etter offentlighetsloven. For taushetsbelagt informasjon er det imidlertid et vilkår at innsyn ikke vil virke urimelig overfor den opplysningene angår. For å gi innsyn i taushetsbelagt informasjon kreves det altså at det foretas en avveining mellom tredjemanns interesse i innsyn og hensynet til den taushetsplikten skal beskytte. At den som har krav på taushet risikerer søksmål, gjør følgelig ikke innsyn urimelig.

Utvalget har ikke gitt noen regel om klageadgang i forslaget til § 6-3 annet ledd slik det er gjort i bestemmelsens første ledd om rett til å bringe spørsmålet inn for retten. Siden avslag på innsyn ikke er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, finner departementet det nødvendig å innta en klagerett i loven. Departementet har anbefalt at klage på avslag etter utkastet § 27 annet ledd gjennom en henvisning, skal følge forvaltningslovens alminnelige regler slik at Konkurransetilsynets avslag på innsyn etter utkastet § 27 annet ledd kan påklages til departementet.

9.5 Unntak fra offentlighetslovens regler

9.5.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 6-3 avskjærer enhver rett til innsyn i opplysninger som Konkurransetilsynet har innhentet i medhold av konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2. Verken forvaltningslovens eller offentlighetslovens regler om innsyn kommer til anvendelse ved overtredelsessaker. Det følger av Ot.prp. nr. 41 (1992 - 93) side 74 at bestemmelsen er gitt for å unngå tvilsomme tolkningsspørsmål ved offentlighetslovens regler, og at dette vil innebære en mer oversiktlig rettslig situasjon også for de ervervsdrivende. Det er antatt at § 6-3 ikke går lenger enn det som følger av unntakene i offentlighetsloven § 6 nr. 2 bokstav c om tilfeller der offentlighet vil motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak og § 6 nr. 5 for anmeldelse, rapport og annet dokument om lovovertredelse, og tilsvarer de regler som gjelder for politiets og påtalemyndighetens etterforskning.

Regelen er blitt begrunnet med at bevisene i disse sakene er meget skjøre. De er ofte basert på forklaringer som er innhentet ved en uanmeldt kontroll, i tillegg til dokumentbevis i form av notater og referater fra møter der for eksempel prissamarbeid har vært drøftet. Innsyn i forklaringer og andre bevis som blir distribuert blant en samarbeidsgruppes medlemmer, vil kunne gi koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten.

9.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget har tatt utgangspunkt i at etter offentlighetslovens § 1 tredje ledd gjelder ikke offentlighetsloven for saker som behandles etter rettspleielovene. Etter utvalgets oppfatning har saker som behandles etter konkurranseloven om overtredelser av forbudsbestemmelsene og overtredelser av vedtak likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven. Utvalget har ved utformingen av forslaget til § 6-3 forutsatt at offentlighetsloven ikke skal gjelde ved overtredelsessaker etter konkurranseloven. Når behandlingen av saken er avsluttet av konkurransemyndighetene, påtalemyndigheten eller retten, mener utvalget at det ikke er noen tungtveiende grunner som taler for å unnta Konkurransetilsynets dokumenter fra offentligheten. Utvalget har derfor foreslått at offentlighetsloven ikke skal gjelde i saker om overtredelse av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, ved overtredelse av det automatiske gjennomføringsforbudet ved foretakssammenslutninger eller ved overtredelse av vedtak i medhold av konkurranseloven. Etter utvalgets forslag gjelder dette bare så lenge saken ikke er avsluttet.

9.5.3 Høringsinstansenes merknader

Norsk Redaktørforening (NR) og Norsk Presseforbund (NP) mener i utgangspunktet at det ikke er behov for særlige regler om innsyn og offentlighet for saksforberedelse og vedtak i Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda. NR og NP fremhever også at en rekke instanser de siste årene har påpekt behovet for å ikke komplisere reglene om offentlighet og innsyn mer enn høyst nødvendig. Dersom man likevel kommer til at man ønsker egne regler for offentlighet på dette området, mener NR og NP at lovteksten i det minste bør omformuleres. Slik den er utformet nå gir den atskillig rom for tolkningstvil, blant annet om det bare er vedtak etter loven som bli offentlige når saken er avsluttet.

9.5.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at Konkurransetilsynet reelt sett driver etterforskning når de behandler saker om overtredelser av forbudene i konkurranseloven eller vedtak gitt i medhold av den. Slike saker har likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven der offentlighetsloven ikke gjelder. Offentlighetsloven inneholder omfattende unntak også for forvaltningens behandling av slike saker, jf. offentlighetsloven §§ 6 nr. 2 bokstav c og 6 nr. 5. Til tross for innvendingene fra enkelte høringsinstanser om å komplisere lovverket med særregler på forskjellige områder av forvaltningen, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at offentlighetsloven ikke skal gjelde i saker om overtredelse av forbudene i konkurranseloven eller i saker om overtredelser av vedtak i medhold av den, så lenge saken ikke er avsluttet. Etter departementets oppfatning vil et slikt unntak gi en ryddig avklaring av forholdet til offentlighetsloven i denne typen saker.