18 Merknader til de enkelte bestemmelser i EØS-konkurranseloven mv.

Til § 1 om håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler

Bestemmelsen angir hvilke organer som gis håndhevingsfullmakter etter loven, og hvilket regelverk som fullmaktene gjelder for. Det fremgår av første punktum at EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-domstolen håndhever EØS-avtalens konkurranseregler i samsvar med §§ 2 til 5 og 9. Av annet punktum følger det at norske konkurransemyndigheter og domstoler håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i samsvar med §§ 6 til 9.

Reglene i loven suppleres forøvrig av et omfattende forskriftsregelverk gitt i medhold av § 5.

Til § 2 om opplysningsplikt og unntak fra taushetsplikt

Første og tredje ledd er en videreføring av EØS-konkurranseloven 1992 § 2 første og tredje ledd om innhenting av opplysninger i EØS-konkurranseloven.

Annet ledd viderefører EØS-konkurranseloven 1992 § 2 annet ledd, likevel slik at det i den nye bestemmelsen går klart frem at Konkurransetilsynet bare kan kreve opplysninger etter første ledd der det foreligger en anmodning fra EFTAs overvåkningsorgan. Bestemmelsen utelukker således at Konkurransetilsynet på eget initiativ innhenter opplysninger etter første ledd. Bestemmelsen er omtalt i proposisjonen punkt 14.7.

Fjerde ledd er en videreføring av EØS-konkurranseloven 1992 § 4.

Til § 3 om kontroll foretatt av EFTAs overvåkningsorgan

Første ledd er en videreføring av EØS-konkurranseloven 1992 § 3 første ledd, med den endring at det er presisert at Konkurransetilsynet kun kan gjennomføre kontroll etter anmodning fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA). For at Konkurransetilsynet skal bistå ESA i deres kontroller, må det således foreligge en anmodning fra overvåkningsorganet. Endringen er omtalt i proposisjonen punkt 14.7.

Ved kontroller som omtalt i bestemmelsen gjelder konkurranseloven §§ 24 og 25 tilsvarende. Paragraf 24 gjelder opplysningsplikt og gransking, og § 25 gjelder bevissikring. Etter § 24 plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som disse myndigheter krever for å utføre sine gjøremål etter konkurranseloven. Konkurransemyndighetene kan også kreve utlevert informasjon for gransking. Henvisningen til § 24 supplerer adgangen til informasjonsinnhenting som ESA har etter EØS-konkurranseloven § 2.

Henvisningen til konkurranseloven § 25 innebærer at det må foreligge kjennelse fra retten for å gjennomføre bevissikring. En slik begjæring kan fremmes av ESA eller Konkurransetilsynet etter anmodning fra ESA. For øvrig vil Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) Protokoll IV, slik disse reglene er gjennomført i norsk rett, regulere ESAs kompetanse når det gjelder bevissikring. Dette gjelder for eksempel på hvilke steder bevissikring kan gjennomføres. Annet, tredje og fjerde ledd regulerer tingrettens prøvelsesrett når ESA eller Konkurransetilsynet etter anmodning fra ESA, fremmer en begjæring om bevissikring. Disse bestemmelsene er omtalt i proposisjonen punkt 14.2. Det må sondres mot de prøvelsesregler som gjelder der Konkurransetilsynet på selvstendig grunnlag håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54, se særmerknaden til § 6.

Rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 20 nr. 8 jf. nr. 7 regulerer nasjonale domstolers rett til å prøve Kommisjonens beslutning om bevissikring på steder som nevnt i artikkel 20 nr. 2, for eksempel et foretaks lokaler. Artikkel 21 nr. 3 regulerer nasjonale domstolers rett til å prøve Kommisjonens beslutning om bevissikring andre steder enn de som er nevnt i artikkel 20 nr. 2, herunder private hjem. Disse bestemmelsene skal tas inn i EØS-avtalen og deretter i ODA. Norge vil da være forpliktet til å gjennomføre dem i norsk rett. Dette er ennå ikke gjort, men § 2 tredje og fjerde ledd antas å oppfylle denne forpliktelsen vedrørende reglene om prøvelsesrett. Disse bestemmelsene skal derfor forstås på samme måte som i EØS-retten.

Etter både tredje og fjerde ledd kontrollerer tingretten om beslutningen fra ESA er ekte. Dette innebærer at retten skal kontrollere om beslutningen er autentisk. Retten kan ikke prøve gyldigheten av beslutningen eller prøve om bevissikringen er nødvendig. Retten kan heller ikke kreve å få forelagt opplysninger i ESAs saksdokumenter.

For øvrig er reglene i tredje og fjerde ledd noe forskjellige, avhengig av hva bevissikringen gjelder.

Ved begjæring om bevissikring som gjelder et foretaks lokaler, eiendommer eller transportmidler, skal retten etter tredje ledd prøve om den tiltenkte bruk av tvangsmidler er vilkårlig eller uforholdsmessig i forhold til kontrollens formål. I denne forbindelse kan retten anmode ESA direkte eller gjennom Konkurransetilsynet om detaljerte forklaringer vedrørende de forhold som ligger til grunn for EFTAs overvåkningsorgans mistanke om at det foreligger en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Retten kan også anmode ESA om forklaringer om alvorligheten av den antatte overtredelse og karakteren av det aktuelle foretaks delaktighet.

Ved begjæring om bevissikring i andre lokaler, eiendommer eller transportmidler enn nevnt i tredje ledd, herunder private hjem, er rettens prøvelserett utformet noe annerledes. Det følger av fjerde ledd at forholdsmessighetsvurderingen er relatert til den antatte overtredelsens grovhet og betydningen av det ønskede bevismateriale, foretakets delaktighet, samt den rimelige sannsynligheten for at forretningspapirer som er relevante for formålet med kontrollen, oppbevares i de lokaler som begjæringen om kontroll angår. Retten kan anmode ESA om detaljerte forklaringer om forhold av betydning for prøvingen av forholdsmessigheten av de tiltenkte tvangsmidler. Femte og sjette ledd er en videreføring av EØS-konkurranseloven 1992 § 3 annet og tredje ledd.

Til § 4 om sivilrettslige bøter og tvangsmulkt

Bestemmelsen er en videreføring av § 5 i EØS-konkurranseloven 1992, med den endring at adgangen for EFTAs overvåkningsorgan og EFTA-domstolen til å bøtelegge fysiske personer er tatt ut av bestemmelsens første ledd. Bakgrunnen er at bøtelegging av fysiske personer ikke er i samsvar med disse organers kompetanse etter Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol. Etter denne avtalen kan overvåkningsorganet og domstolen bare bøtelegge foretak og sammenslutninger av foretak. Det klargjøres også i lovteksten at ESA og EFTA-domstolen ilegger sivilrettslige bøter. Hensikten er å presisere at bøtene ilegges administrativt og ikke er straff på samme måte som at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven ikke er straff.

Endringen er omtalt i proposisjonen punkt 14.8.

Til § 5 om forskrifter

Bestemmelsen viderefører EØS-konkurranseloven av 1992 § 1.

Til § 6 om norske konkurransemyndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Paragraf 6 fastsetter bestemmelser som regulerer norske konkurransemyndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Bestemmelsen gir norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve artikkel 53 og 54. Bestemmelsen regulerer også hvordan kompetansen skal utøves, herunder de begrensninger som skal gjelde. Når det gjelder behovet for å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vises det til den redegjørelsen som er gitt i kapittel 13 i proposisjonen.

Forbudene mot henholdsvis konkurransebegrensende samarbeid (EØS-avtalen artikkel 53) og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling (EØS-avtalen artikkel 54) er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-loven § 1, som fastsetter at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel skal gjelde som norsk lov. De materielle bestemmelsene er følgelig allerede gjort til norsk lov.

EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer bare til anvendelse i de tilfeller der samhandelen mellom EØS-landene påvirkes. Det vil også gjelde når norske myndigheter håndhever disse bestemmelsene. Praksis fra EFTA-domstolen og EF-domstolen, jf. EØS-avtalen artikkel 6, Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) artikkel 3 nr. 2 og EØS-avtalens homogenitetsprinsipp, må legges til grunn for forståelsen og rekkevidden av samhandelskriteriet.

Første ledd første punktum fastsetter at norske konkurransemyndigheter skal føre tilsyn med at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 overholdes. Bestemmelsen gir dermed norske konkurransemyndigheter hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Kompetansen i første ledd første punktum til å føre tilsyn med at forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 etterleves, gjelder med de begrensninger som følger av EØS-avtalen, ODA eller forskrifter gitt i medhold av § 5. Norske konkurransemyndigheter vil således ikke ha kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 dersom ESA innleder formell saksbehandling i samme sak, men kan håndheve forbudene i EØS-avtalens artikkel 53 og 54 inntil ESA innleder saksbehandling.

I tillegg må kompetansen til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 utøves innenfor rammene av de grunnleggende prinsipper for saksbehandling som gjelder i EØS.

Norske konkurransemyndigheter vil heller ikke etter denne bestemmelsen kunne håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 på områder der ODA ikke gir ESA kompetanse til å håndheve disse reglene.

I henhold til første ledd siste punktum er §§ 12, 22 og 24 til 31 i konkurranseloven gitt tilsvarende anvendelse.

Tilsvarende anvendelse av § 12 i konkurranseloven innebærer blant annet at den vedtakskompetanse som § 12 gir Konkurransetilsynet ved overtredelser av konkurranseloven 10 og 11, også gjelder ved overtredelser av artikkel 53 og 54. Konkurransetilsynet kan således treffe kan treffe de samme typer vedtak ved overtredelse av artikkel 53 og 54 som ved overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11. Dette medfører blant annet at Konkurransetilsynet vil kunne pålegge foretak som overtrer EØS-avtalen artikkel 53 og 54 å bringe overtredelsen til opphør.

Etter § 22 skal Konkurransetilsynet og departementet offentliggjøre sine vedtak etter konkurranseloven. De vil altså også være pliktig til å offentliggjøre sine vedtak etter EØS-konkurranseloven.

Henvisningen til konkurranseloven § 24 om opplysnings- og utleveringsplikt i konkurranseloven innebærer blant annet at enhver plikter å gi konkurransemyndighetene de opplysningene som disse krever for å kunne føre tilsyn med at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 etterleves.

Henvisningen til § 25 om bevissikring innebærer blant annet at når det er rimelig grunn til å anta at EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 eller vedtak etter EØS-konkurranseloven § 6 første ledd siste punktum er overtrådt, så kan Konkurransetilsynet for å søke etter bevis blant annet kreve å få adgang alle lokaler der det kan finnes bevis samt til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der. Videre vil § 25 regulere tingrettens prøvelse av en begjæring om bevissikring når tilsynet på selvstendig grunnlag håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Reglene om prøvelsesrett som følger av EØS-konkurranseloven § 3 annet til fjerde ledd kommer således ikke til anvendelse i disse tilfelle, siden § 3 regulerer situasjonen hvor Konkurransetilsynet bistår EFTAs overvåkningsorgan (ESA).

Henvisningen til § 26 innebærer at offentlighetsloven ikke vil gjelde i saker om overtredelse av EØS-avtalens artikkel 53 og 54 og vedtak truffet i medhold av EØS-konkurranseloven § 6 første ledd så lenge saken ikke er avsluttet.

Konkurranseloven § 27 regulerer adgangen til dokumentinnsyn både for de som etterforskes for overtredelser og for tredjeparter med rettslig interesse.

Paragrafene 28 til 31 gjelder sanksjoner ved overtredelser av bestemmelser gitt i konkurranseloven eller vedtak i medhold av den. De tilsvarende sanksjoner vil altså gjelde ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og vedtak etter EØS-konkurranseloven § 6 første ledd siste punktum. Det betyr at det kan reageres overfor foretak med bøter, tvangsmulkt og vedtak om overtredelsesgebyr. Fysiske personer kan straffes med bøter og fengsel. Skyldkrav og beviskrav vil reguleres på samme måte som ved overtredelse av forbudene i konkurranseloven. Det samme gjelder saksbehandlingsreglene ved ileggelse av sanksjoner.

Henvisningen til § 31 innebærer at det ved utmåling av bøter og overtredelsesgebyr for overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53, skal tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaring av egen eller andres medvirkning til overtredelsen.

Annet ledd regulerer konkurransemyndighetenes avgjørelser etter EØS-avtalens artikkel 53 og 54 der ESA allerede har truffet en beslutning i saken. I slike tilfeller kan ikke konkurransemyndighetene treffe avgjørelser i strid med ESAs beslutning. Bestemmelsen tilsvarer rådsforordning 1/2003 artikkel 16 nr. 2, og er omtalt i proposisjonen punkt 14.5.4.

Etter tredje ledd kan konkurransemyndighetene trekke tilbake et gruppefritak for de berørte foretaks vedkommende i den utstrekning og på de vilkår som EØS-avtalen, ODA eller forskrifter gitt i medhold av § 5, fastsetter. Dersom norske myndigheter vil trekke tilbake fordelen av et gruppefritak, skjer det i henhold til norske saksbehandlingsregler. Forvaltningsloven vil derfor komme til anvendelse når norske konkurransemyndigheter ønsker å trekke tilbake fordelen av et gruppefritak. Det betyr blant annet at de berørte parter skal varsles i forkant og gis anledning til å uttale seg i saken før endelig vedtak treffes.

Fjerde ledd fastsetter at dersom konkurransemyndighetene mener en sak bør behandles av ESA eller Kommisjonen, skal de sende saken til ESA. I slike tilfeller gjelder ikke forvaltningslovens regler for behandling av enkeltvedtak for norske myndigheters befatning med saken. Bestemmelsen er anvendelig for de saker der innsyn etter forvaltningsloven vil kunne skade etterforskningen.

Til § 7 om forholdet mellom norsk konkurranselovgivning og EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Dersom samhandelen mellom EØS-stater påvirkes merkbart av en konkurranseregulering som nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og reguleringen samtidig er egnet til å ha virkning i Norge, vil konkurransereguleringen omfattes både av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 og av forbudene i §§ 10 og 11 i konkurranseloven. De to regelsettene vil da ha overlappende anvendelsesområder. En parallell regelanvendelse vil kunne medføre forskjellig utfall, avhengig av hvilket regelverk som legges til grunn. EØS-retten oppstiller imidlertid visse skranker for anvendelsen av nasjonal konkurranselov i tilfelle der EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 kommer til anvendelse.

Forholdet mellom EØS-avtalens konkurranseregler og avtalepartenes nasjonale konkurranseregler er ikke direkte løst i EØS-avtalen. Av EØS-loven § 2 følger at i tilfelle konflikt skal EØS-avtalens regler som gjennomført i norsk rett gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Det er følgelig en forutsetning for parallell anvendelse av konkurranseloven at dette ikke hindrer ensartet anvendelse og uinnskrenket virkning av EØS-avtalens konkurranseregler.

EU har gjennom rådsforordning 1/2003 artikkel 3 nr. 2 direkte regulert forholdet mellom EF-traktaten artikkel 81 og 82 og medlemsstatenes nasjonale konkurranselovgivning. Gjennom § 7 er en tilsvarende bestemmelse tatt inn i norsk rett. Den nærmere begrunnelse for dette er gitt punkt 14.6.5 i proposisjonen. På denne bakgrunn legges det til grunn at bestemmelsen skal forstås på samme måte som etter EØS-retten.

Første ledd innebærer at når konkurransemyndighetene eller domstolene anvender norsk konkurranselovgivning på forhold som omfattes av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, så skal de også anvende sistnevnte bestemmelser.

Etter annet ledd må ikke anvendelsen av norsk konkurranselovgivning føre til forbud mot avtaler mv. mellom foretak som påvirker samhandelen mellom EØS-statene, men som ikke begrenser konkurransen etter artikkel 53 nr. 1, oppfyller vilkårene etter artikkel 53 nr. 3 eller er omfattet av et gruppefritak inntatt i EØS-avtalen. Bestemmelsen er ikke til hinder for å anvende mer restriktiv norsk lovgivning mot ensidig atferd, for eksempel gjennom forskrifter etter konkurranseloven § 14.

Etter tredje ledd kommer ikke første og annet ledd til anvendelse når konkurransemyndighetene og domstolene anvender konkurranselovens bestemmelser om kontroll med foretakssammenslutninger. Bestemmelsen fastsetter også at første og annet ledd ikke utelukker anvendelsen av bestemmelser i lovgivningen, som hovedsakelig fremmer et annet formål enn det formål som fremmes av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Til § 8 om domstolenes avgjørelser etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Bestemmelsens første punktum regulerer domstolene avgjørelser etter EØS-avtalens artikkel 53 og 54 der EFTAs overvåkningsorgan (ESA) allerede har truffet en beslutning i saken. I slike tilfeller kan ikke domstolene treffe avgjørelser i strid med ESAs beslutning.

Domstolene skal videre etter annet punktum unngå å treffe avgjørelser som vil være i strid med en beslutning som ESA har til hensikt å treffe når den har innledet saksbehandling. I slike tilfeller kan domstolene vurdere om det er nødvendig å utsette saken. Disse forpliktelser berører ikke rettighetene og pliktene etter artikkel 34 i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av at overvåkningsorgan og en domstol. Artikkel 34 fastsetter blant annet at det hører inn under EFTA-domstolen å gi rådgivende uttalelser om tolkningen av EØS-avtalen.

Bestemmelsen tilsvarer rådsforordning 1/2003 artikkel 16 nr. 1, og skal forstås på samme måte som i EØS-retten.

Bestemmelsen er nærmere begrunnet i punkt 14.4.5 i proposisjonen.

Til § 9 om innleggsrett overfor domstolene

Rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 15 nr. 3 gir medlemstatenes konkurransemyndigheter og Kommisjonen rett til på eget initiativ å gi skriftlige innlegg overfor nasjonale domstoler der disse behandler spørsmål knyttet til anvendelsen av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Det er på denne bakgrunn lagt til grunn at EFTAs overvåkningsorgan (ESA) skal ha den samme kompetanse som Kommisjonen, men da i forhold til anvendelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 overfor domstoler i EØS EFTA-stater.

Annet ledd reflekterer denne kompetansen. Det er en betingelse for at ESA skal kunne gi innlegg overfor en domstolen at ensartet anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 krever det. ESA har rett til å gi skriftlige innlegg, men domstolen kan også tillate at ESA gir muntlig innlegg.

Etter første ledd kan Konkurransetilsynet gi innlegg overfor en domstol i spørsmål om anvendelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Konkurransetilsynet vil ha rett til å gi skriftlig innlegg, men også i disse tilfelle kan domstolen tillate muntlig innlegg.

Etter tredje ledd kan både ESA og Konkurransetilsynet anmode den aktuelle domstol om å sende dem, eller sørge for at de får tilsendt, alle nødvendige dokumenter for vurdering av saken. Dette betinger at ESA eller Konkurransetilsynet trenger disse dokumentene for å utarbeide et innlegg etter første eller annet ledd.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens punkt 14.3 og punkt 14.5.3.

Til § 10 om ikrafttredelse

Etter denne bestemmelsen gjelder loven fra det tidspunkt Kongen bestemmer. Fra samme tidspunkt oppheves EØS-konkurranseloven av 1992.

Til § 11 om overgangsbestemmelser

Etter første ledd kan overtredelsesgebyr og straff bare anvendes på overtredelser som er begått etter denne lovs ikrafttredelse. Bestemmelsen sikrer at ingen som er etterforsket av Konkurransetilsynet for andre overtredelser av konkurranselovgivningen begått før denne lov trådte i kraft, blir ilagt en reaksjon etter denne lov.

Etter annet ledd vil forskrifter som er gitt i medhold av lov av 27. november 1992 nr. 110 om konkurranseregler i EØS-avtalen mv, fortsatt gjelde, så langt de passer, inntil Kongen opphever eller endrer disse. Dette vil gjelde de forskriftene som gjennomfører sekundærlovgivningen i EØS-avtalen og Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol i norsk rett. Dette gjelder henholdsvis forskrift av 4. desember 1992 nr. 966 om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen og forskrift av 4. desember 1992 nr. 964 om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen. Som det fremgår av proposisjonens punkt 15.2, er departementet innstilt på å endre måten sekundærlovgivningen gjennomføres på. Inntil departementet har foretatt disse endringene, vil altså de ovennevnte forskrifter bestå selv om lov av 27. november 1992 nr. 110 om konkurranseregler i EØS-avtalen mv. oppheves.

Til § 12 om endring i andre lover

Lov 26. mai 1995 nr. 25 om gjennomføring av fellesregler om innenlands transport i EØS-avtalen henviser i § 2 første og andre ledd til bestemmelser i lov av 27. november 1992 om konkurranseregler i EØS-avtalen. Sistnevnte lov oppheves og erstattes av lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler. Det er derfor nødvendig å foreta en endring i lov om gjennomføring av fellesregler om innenlands transport i EØS-avtalen slik at henvisningen gjelder den nye EØS-konkurranseloven og de tilsvarende bestemmelser i denne.