13 Gjennomføring av direktivets regler om overdragelse av rettigheter

13.1 Innledning

Direktivet artikkel 17 nr. 1 omhandler forbrukerens rett til å gjøre innsigelser og krav gjeldende overfor erververen ved overdragelse av kredittgiverens rettigheter. Artikkel 17 nr. 2 inneholder krav om at forbrukeren i utgangspunktet skal underrettes om overdragelsen av kredittavtalen.

Direktiv 87/102/EØF (som avløses av forbrukerkredittdirektivet) artikkel 9 inneholder en tilsvarende bestemmelse som artikkel 17 nr. 1 om overdragelse av rettigheter.

I gjeldende rett reguleres forbrukerens innsigelser og krav ved overdragelse av fordringer i kredittkjøpsloven §§ 8 a og 9 og finansavtaleloven § 55.

13.2 Gjeldende rett

Kredittkjøpsloven § 8 a lyder slik:

«Ved overdragelse eller pantsetting av kredittyterens fordring kan kjøperen ved forbrukerkredittkjøp, hvis ikke noe annet er fastsatt i lov, gjøre gjeldende overfor erververen eller panthaveren de samme innsigelser og motkrav som han kunne gjort gjeldende overfor den opprinnelige kreditor på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet.»

Finansavtaleloven § 55 første ledd lyder slik:

«Ved overdragelse eller pantsetting av långiverens fordring kan låntakeren overfor erververen eller panthaveren gjøre gjeldende de samme innsigelser og motkrav på grunnlag av låneavtalen som overfor den opprinnelige kreditor, når annet ikke er fastsatt i lov.»

Bestemmelsene regulerer de tilfellene der kredittgiveren overdrar eller pantsetter en fordring. Dersom ikke annet er fastsatt i lov, kan kjøperen eller låntakeren gjøre de samme innsigelser og motkrav gjeldende overfor erververen som overfor den opprinnelige kreditoren. Reglene i kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55 er ment å gi beskyttelse mot særlige avtaleklausuler hvor forbrukeren fraskriver seg sin rett til å gjøre innsigelser og motkrav gjeldende og gjennomfører det gjeldende forbrukerkredittdirektivet (direktiv 87/102 EØF) artikkel 9. Grunnet bestemmelsenes ufravikelighet i forbrukerforhold, vil slike vedtatte klausuler regnes som ugyldige partene mellom, og en tredjeperson kan heller ikke påberope seg en slik klausul, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 93 og NOU 1994: 19 Finansavtaler og finansoppdrag side 172.

Bestemmelsene gjelder retten til å fremme innsigelser og motkrav på grunnlag av det underliggende rettsforhold, jf. «på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet» og «på grunnlag av låneavtalen». Krav grunnet i andre rettsforhold, kan altså avskjæres etter de regler som gjelder for vedkommende rettsforhold. Spørsmålet om låntakeren/kjøperen kan motregne med krav fra andre rettsforhold overfor den som har fått seg overført fordringene, berøres ikke av disse bestemmelsene, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 93.

Hvor gjeldsforholdet formaliseres ved bruk av visse dokumenter, for eksempel et omsetningsgjeldsbrev, og låntakeren eller kjøperen etter særlige lovbestemmelser for vedkommende dokumenttype ikke kan gjøre gjeldende visse innsigelser og motkrav overfor erververen eller panthaveren, vil disse særlige lovreglene bli lagt til grunn. Dette fremgår av forbeholdene «hvis ikke noe annet er fastsatt i lov» og «annet ikke er fastsatt i lov» i kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55. Bakgrunnen for dette er at man ikke ønsket å uthule de lovbestemte reglene som gjelder for negotiable dokumenter, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 93 flg.

Både kredittkjøpsloven og finansavtaleloven forbyr bruk av negotiable dokumenter i forbrukerforhold, jf. kredittkjøpsloven § 9 og finansavtaleloven § 55 annet ledd. Begrunnelsen for reglene er å effektivisere forbrukerens rett til å fremme innsigelser og motkrav overfor tredjeperson. Dette innebærer imidlertid ikke at forbrukerens innsigelser gjøres til «sterke innsigelser» som skjærer gjennom veksel- og gjeldsbrevslovens negotiabilitetsregler, såfremt slike dokumenter likevel blir utstedt, jf. NOU 1994: 19 Finansavtaler og finansoppdrag side 172. Overtredelse av forbudet er imidlertid straffbart, jf. kredittkjøpsloven § 31 og finansavtaleloven § 91.

Finansavtaleloven § 45 første ledd inneholder en regel om at långiverens fordring kun kan overdras til en finansinstitusjon eller lignende institusjon, med mindre det foreligger særskilt samtykke til overdragelsen fra låntakeren.

Etter finansavtaleloven § 45 annet ledd siste punktum skal långiveren varsle låntakeren om overdragelsen. Kredittkjøpsloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse om varslingsplikt ved overdragelse.

13.3 Direktivet

Direktivet artikkel 17 nr. 1 og 2 lyder:

«1. I tilfelle av overdragelse til tredjemann av kredittyters rettigheter i henhold til en kredittavtale eller selve avtalen, skal forbrukeren overfor den overtakende part kunne gjøre gjeldende enhver innsigelse som forbrukeren hadde tilgang til overfor den opprinnelige kredittyteren, herunder motregning når dette er tillatt i vedkommende medlemsstat.

2. Forbrukeren skal holdes underrettet om overdragelser som omhandlet i nr. 1 unntatt i tilfeller der den opprinnelige kredittyteren, etter avtale med den overtakende part, fortsatt betjener kreditten vis-à-vis forbrukeren.»

I utredningen punkt 5.11.2 side 105-106 uttaler utvalget følgende om forståelsen av artikkel 17 nr. 1 og nr. 2:

«Artikkel 17 nr. 1 omhandler forbrukerens rett til å gjøre innsigelser og krav gjeldende overfor erververen av rettigheter i henhold til kredittavtalen. Bestemmelsen lyder slik:

'Overdrages kreditgiverens rettigheder i henhold til en kreditaftale eller selve kreditaftalen til tredjemand, har forbrugeren ret til at gøre enhver indsigelse gældende over for erhververen, som han kunne gøre gældende over for den oprindelige kreditgiver, herunder også krav om modregning i det omfang modregning er tilladt i den pågældende medlemsstat.'

Fortalen er lite utfyllende på dette punktet. Det eneste som fremkommer der er en uttalelse som har preg av å være en programerklæring, jf. punkt 41:

'Ved overdragelse af kreditgiverens rettigheder i henhold til en kreditaftale bør forbrugerens stilling ikke forringes.'

I direktiv 87/102/EØF (som avløses av forbrukerkredittdirekivet) artikkel 9 er det en tilsvarende bestemmelse som artikkel 17 nr. 1:

'Når kredittyterens rettigheter etter en kredittavtale er overdratt til tredjemann, kan forbrukeren overfor denne tredjemann gjøre gjeldende enhver innsigelse som vedkommende kunne ha gjort gjeldende overfor den opprinnelige kredittyteren, herunder motregning når dette er tillatt i vedkommende medlemsstat.'

Som det fremgår, er det stor grad av samsvar mellom nevnte artikkel 9 og forbrukerkredittdirektivet artikkel 17 nr. 1. Den eneste forskjellen synes å være at direktiv 87/102/EØF artikkel 9 regulerer tilfeller der 'kredittyterens rettigheter etter en kredittavtale er overdratt til tredjemann', mens artikkel 17 nr. 1 i tillegg til dette omfatter tilfeller der 'selve kreditaftalen' blir overdradd til tredjemann.

Fortalen punkt 41 nevner utelukkende overdragelse av rettigheter, og det kan antas at det er dette alternativet som i praksis er mest aktuelt. Tilføyelsen av formuleringen 'selve kreditaftalen' kan forstås som en presisering av at prinsippet i artikkel 17 nr. 1 også gjelder i tilfeller hvor kredittavtalen i sin helhet (og med hjemmel i avtalen mellom forbrukeren og opprinnelig kredittgiver) blir overdradd til tredjemann. Bestemmelsen kan neppe forstås som et direktiv om at det i nasjonal rett skal gjelde som (deklaratorisk) hovedregel at en kredittavtale skal kunne overdras.

I artikkel 17 nr. 2 heter det at forbrukeren som hovedregel skal 'underrettes om den i stk. 1 omhandlede overdragelse'. Det gis ingen tidsfrist for slik underretning. For øvrig gjelder det ingen plikt til å underrette forbrukeren om overdragelsen dersom 'den oprindelige kreditgiver, efter overenskomst med erhververen fortsat står for kreditten i forhold til forbrugeren'.»

Videre uttaler utvalget følgende i punkt 5.11.3 nederst på side 106:

«I artikkel 17 nr. 2 er det bestemt at forbrukeren skal 'underrettes om den i stk. 1 omhandlede overdragelse', bortsett fra i tilfeller hvor 'den oprindelige kreditgiver, efter overenskomst med erhververen fortsat står for kreditten i forhold til forbrugeren'. I finansavtaleloven § 45 siste punktum heter det at '[l]ångiver skal varsle låntageren om overdragelsen'. I praksis er det slik at kredittkunden vil bli underrettet om overdragelse av fordringen senest når ny kreditor krever betaling. Mens finansavtaleloven § 45 siste punktum pålegger 'långiver' å varsle om overdragelsen, angir artikkel 17 nr. 2 ikke pliktsubjektet.

Unntaket i artikkel 17 nr. 2 for tilfeller hvor cedenten 'fortsat står for kreditten i forhold til forbrugeren' er normalt lite praktisk, ettersom erververen normalt vil ønske å overta kreditorbeføyelsene, herunder retten til å kreve betaling. Det forekommer imidlertid blant annet ved boligkredittfinansiering at overdrageren etter avtale med erververen fortsatt skal utøve kreditorbeføyelsene overfor kredittkunden. Det antas å være slike tilfeller man sikter til med unntaket i artikkel 17. nr. 2, jf. den engelske direktivteksten på dette punktet; det heter her at den opprinnelige kreditor 'continues to service' kredittkunden.»

Utvalget foretar deretter en nærmere vurdering av direktivet artikkel 17 nr. 1 holdt opp mot bestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 8 a og 9 og finansavtaleloven § 55. I punkt 5.11.3 side 106-108 i utredningen heter det:

« [...] Bestemmelsene i kredittkjøpsloven § 8a og finansavtaleloven § 55 kommer til anvendelse både ved overdragelse og ved pantsettingav kredittgiverens fordring. Spørsmålet er om det er forenlig med artikkel 17 nr. 1 å omfatte pantsettelse. At kredittkjøpsloven § 8a bygger på artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF, som også bare nevner 'overdragelse', gir ikke nødvendigvis grunnlag for å si noe om forholdet til artikkel 17 nr. 1, ettersom forbrukerkredittdirektivet er et fullharmoniseringsdirektiv, mens direktiv 87/102/EØF er et minimumsdirektiv, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 37.

I norsk rett er det hjemmel for pantsettelse av enkle pengekrav, jf. panteloven §§ 4-4 flg.. Etter panteloven § 4-6 første ledd har panthaveren som hovedregel samme rett overfor det pantsatte kravs skyldner og samme rett til å disponere rettslig over det pantsatte kravet som pantsetteren selv hadde. Etter panteloven § 4-6 tredje ledd får bestemmelsene i gjeldsbrevloven §§ 25-28 anvendelse i forholdet mellom det pantsatte kravs skyldner og panthaveren. Dette innebærer at panthaveren i normalsituasjonen har samme stilling overfor det pantsatte kravs skyldner som om han hadde ervervet kravet til eie. For at det aktuelle forbrukervernet skal bli reelt og effektivt, må derfor pantsetting likestilles med overdragelse. Utvalget antar derfor at det er forenlig med artikkel 17 nr. 1 å videreføre den likestilling av overdragelse og pantsetting som følger av gjeldende rett.

Utvalget bemerker videre at den løsningen som her er lagt til grunn også kan begrunnes med at artikkel 17 ikke regulerer pantsetting, og at det derfor er nasjonal valgfrihet med hensyn til å regulere pantsetting på samme måte som overdragelse.

Etter kredittkjøpsloven § 8a og finansavtaleloven § 55 første ledd skal kredittkunden kunne gjøre gjeldende både 'innsigelser og motkrav' overfor erververen/panthaveren. Kredittkjøpsloven § 8a gjennomfører artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF, en artikkel som i realiteten er likelydende med artikkel 17 nr. 1 når det gjelder spørsmålet om adgang til å fremme motkrav overfor erverver/panthaver. Utvalget er av den oppfatning at gjeldende regulering på dette punktet i kredittkjøpsloven § 8a (og finansavtaleloven § 55 første ledd) er i samsvar med artikkel 17 nr. 1.

Bestemmelsene i norsk lov er begrenset til å gjelde innsigelser og krav på grunnlag av det underliggende rettsforholdet, jf. 'på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet' og 'på grunnlag av låneavtalen'. Både forbrukerkredittdirektivet artikkel 17 nr. 1 og artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF fastsetter at forbrukeren skal kunne gjøre gjeldende enhver innsigelse, herunder også krav om motregning.I Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 93 uttales følgende om dette:

'I utkastet til ny § 8a som ble sendt på høring 14 november 1991, var det ikke, slik som i forslaget her, sagt uttrykkelig i lovteksten at § 8a bare gjelder beskyttelse av kjøperens innsigelser 'på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet'. Direktivets artikkel 9 fastsetter at forbrukeren overfor tredjemann skal kunne ha gjøre gjeldende enhver 'innsigelse ... herunder motregning', som han kunne gjort gjeldende overfor den opprinnelige kredittyteren. Motregningsinnsigelser påbys imidlertid bare beskyttet 'når dette er tillatt i vedkommende medlemsstat'. Etter lovforslaget her må da også de alminnelige motregningsvilkår være innfridd for at kjøperen skal kunne nytte en innsigelse eller et motkrav han har til å motregne med overfor den nye kreditor. Det er videre naturlig å forstå direktivet slik at det ikke påbyr lovgivning som beskytter motregningsadgangen ved krav som ikke knytter seg til kjøpet eller kredittforholdet. Justisdepartementet foreslår derfor nå at § 8a bare skal ha betydning for krav knyttet til kjøpet eller kredittforholdet. Spørsmålet om kjøperen kan motregne med andre krav overfor den som har fått seg overført fordringen, berøres etter dette ikke av § 8a, men må løses etter de samme rettsregler som i dag regulerer adgangen til slik motregning. I den grad disse reglene gir kjøperen motregningsadgang overfor tredjemann, begrenses ikke denne adgangen av § 8a.'

Utvalget forstår kredittkjøpsloven § 8a slik at forbrukeren har rett til å gjøre gjeldende innsigelser og krav fra kjøpet eller kredittforholdet, herunder rett til å motregne med krav som knytter seg til kjøpet eller kredittforholdet, overfor erververen av kravet såfremt og i den utstrekning han kunne gjort gjeldende innsigelsen og motkravet overfor avhenderen. Bestemmelsen verner forbrukeren mot såkalte 'cut off-klausuler' som tar sikte på å verne erverver mot at kravet mot forbrukeren blir møtt med innsigelser og motkrav, herunder rett til motregning, som forbrukeren kunne ha gjort gjeldende overfor avhenderen om overdragelsen ikke hadde funnet sted, jf. Rune Sæbø, Motregning 2003 s. 321.

Både kredittkjøpsloven § 8a og finansavtaleloven § 55 første ledd tar forbehold for tilfeller hvor annet er fastsatt ved lov. Det siktes her til lovregler om ekstinksjon av debitorinnsigelser og motkrav, herunder motregningsrett. Det er hjemmel for ekstinksjon bl.a. i tilfeller hvor det blir utstedt omsetningsgjeldsbrev. Spørsmålet er om slikt forbehold er forenlig med artikkel 17 nr. 1.

Ordlyden i artikkel 17 nr. 1 synes ikke å åpne for forbehold knyttet til lovhjemler for ekstinksjon. Forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser og motkrav er etter ordlyden ubetinget. Fortalen er taus om spørsmålet.

Ordlyden i artikkel 17 nr. 1 tilsvarer ordlyden i artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF. I forbindelse med vedtakelsen av kredittkjøpsloven § 8a la departementet til grunn at kredittkjøpsloven § 8a sammenholdt med kredittkjøpsloven § 9 (straffesanksjonert forbud mot bruk av negotiable dokumenter), tilfredsstiller direktiv 87/102/EØF artikkel 9. I denne sammenheng uttalte departementet (Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 93):

'§ 8a fastsetter forbrukerens rett til å gjøre innsigelser og krav gjeldende overfor erververen/panthaveren ved overdragelse og pantsetting av fordringen kredittyteren har på forbrukeren, sml også gjeldsbrevloven § 25. Regelen beskytter mot særlige klausuler hvor forbrukeren fraskriver seg sin rett til å gjøre gjeldende innsigelser og motkrav han har på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet. På grunn av regelens ufravikelighet må slike vedtatte klausuler regnes som ugyldige partene mellom, og etter ordlyden i § 8a kan tredjemann ikke påberope seg en slik klausul. Hvor gjeldsforholdet, til tross for forbudet i § 9, formaliseres ved bruk av visse dokumenter, f.eks et omsetningsgjeldsbrev, og utstederen av dokumentet (kjøperen), etter særlige lovbestemmelser for vedkommende dokumenttype ikke kan gjøre gjeldende visse innsigelser og motkrav overfor erververen/panthaveren, vil imidlertid disse særlige reglene bli lagt til grunn. Dette fremgår av forbeholdet 'hvis ikke noe annet er fastsatt i lov' i utkastet til ny § 8a. Bakgrunnen for dette er at Justisdepartementet ikke ønsker å uthule de lovbestemte reglene som gjelder for negotiable dokumenter. Begrunnelsen for negotiabilitetsreglene er at en erverver av bestemte dokumenttyper skal kunne stole på at han vinner den rett dokumentet gir uttrykk for. På denne måten sikrer man at visse typer dokumenter blir lett omsettelige. Justisdepartementets ønske om ikke å gripe inn i disse reglene samsvarer også med det standpunkt Kredittkjøpsutvalget, Justisdepartementet og Stortinget tok under behandlingen og vedtakelsen av gjeldende kredittkjøpslov. Ved bruk av slike negotiable dokumenter i forbrukerkredittkjøpsforhold vil imidlertid den opprinnelige kredittyteren kunne straffes etter kredittkjøpsloven § 31, jf § 9.

I forarbeidene til den danske lov om kreditaftaler (Lovforslag nr. L 78, Folketinget 1989-90 side 29) uttales det om EF-direktivets artikkel 9 at forbrukeren 'kan ... uanset artikel 9 miste sine indsigelser overfor tredjemand, såfremt forbrugeren har udstedt negotiable dokumenter'. Når dette legges til grunn, tilfredsstiller altså § 8a, når den sees i sammenheng med § 9, direktivets krav til den nasjonale lovgivning på dette punktet.'

I forarbeidene til kredittkjøpsloven § 8a benyttes kredittkjøpsloven § 9, jf. § 31, som argument for å betrakte lovmessig forbehold knyttet til ekstinksjon for å være i samsvar med artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF. I dette ligger at dersom negotiable dokumenter først blir anvendt (i strid med forbudet i § 9), vil forbrukeren være henvist til regulær anvendelse av negotiabilitetsreglene. I departementets begrunnelse blir det ikke vist til direktiv 87/102/EØF artikkel 10, som nettopp omhandler spørsmål om forbrukervern der det faktisk blir benyttet negotiable dokumenter. Artikkel 10 bestemmer at medlemsstater som tillater forbrukeren å betale med veksler mv., skal påse at 'forbrukeren gis nødvendig vern når slike dokumenter brukes'.

Det er vanskelig å forene regulær anvendelse av negotiabilitetsregler med et krav om 'nødvendig vern'. Forbrukervernet ligger vel her i at ekstinksjon er betinget av aktsom god tro hos erververen. Selv om dette gir utstederen et visst vern, særlig i typetilfeller hvor en cesjonar generelt eller ofte bør forstå at det negotiable dokumentet har blitt utstedt av en forbruker, er det diskutabelt hvor vidtrekkende dette vernet er. Utvalget legger til grunn at negotiabilitetsreglene kan medføre at forbrukerens rettsstilling blir forringet i forhold til det forbrukervernet som kommer til uttrykk i artikkel 17 nr. 1.

På den annen side vil en annen løsning enn dagens med forbehold for ekstinksjon, innebære et relativt stort inngrep i et rettsinstitutt som generelt anses som viktig for å ivareta omsetningslivets tarv. Dette er lite ønskelig, ikke minst fordi et slikt inngrep kan påvirke hele rettsinstituttet i negativ retning gjennom at aktørene i mindre grad kan stole på at et negotiabelt dokument faktisk har negotiabilitetsvirkninger. Slike negotiabilitetsregler finnes også i andre europeiske land. På denne bakgrunn måtte man kunne forvente tydelighet i direktivet dersom meningen var at artikkel 17 nr. 1 skulle medføre slike inngrep i negotiabiliteten. Tausheten i direktivet kan derfor tas til inntekt for at løsningen i dagens lovgivning vil være i samsvar også med artikkel 17 nr. 1.»

Som det fremgår av sitatet, har utvalget i forbindelse med sin fremstilling av direktivet reist enkelte spørsmål om hvordan direktivet skal tolkes. Departementet vil gjøre rede for sitt syn på forståelsen av artikkel 17 nr. 1 og 2 i punkt 13.6 nedenfor.

13.4 Utvalgets forslag

Departementet forstår utvalgets forslag til ny § 64 første ledd i finansavtaleloven slik at utvalget går inn for å videreføre realiteten i kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55. Forslaget tar sikte på å gjennomføre direktivet artikkel 17 nr. 1. Utvalget har kommet til at unntakene i kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55 for «når annet ikke er fastsatt i lov» er forenlig med direktivet og går inn for å opprettholde dagens rettstilstand.

Utvalget foreslår også å videreføre reglene i kredittkjøpsloven § 9 og finansavtaleloven § 55 annet ledd om forbud mot bruk av visse dokumenter som ny § 64 annet ledd i finansavtaleloven. Etter utvalgets mening er et forbud mot bruk av negotiable dokumenter forenlig med direktivet, ettersom det er et virkemiddel for å oppnå en effektiv rett for forbrukeren til å gjøre gjeldende innsigelser og krav overfor en ny kreditor, jf. NOU 2009: 11 Kredittavtaler, side 164.

Videre går utvalget inn for å videreføre varslingsregelen i finansavtaleloven § 45 annet ledd annet punktum som ny § 46 tredje ledd. Forslaget tar sikte på å gjennomføre artikkel 17 nr. 2 i direktivet. I utvalgets lovforslag presiseres det imidlertid ikke hvem som skal sørge for underretningen. Utvalget har her lagt seg på direktivets ordlyd. I tillegg foreslår utvalget, med en noe annerledes ordlyd, å ta inn unntaket etter direktivet fra varslingsplikten for tilfeller «der den opprinnelige kredittyteren, etter avtale med den overtakende part, fortsatt betjener kreditten vis-à-vis forbrukeren».

I punkt 5.11.3.2 side 108-109 i utredningen drøfter utvalget adgangen til å overdra fordringer etter finansavtaleloven § 45 første ledd sett opp mot direktivets bestemmelser. Utvalget kommer til at forbrukerkredittdirektivet artikkel 17 kun regulerer hva som skal gjelde dersom en fordring er overdratt, mens den ikke sier noe om selve retten til å overdra fordringen. Utvalget konkluderer dermed med at en regulering av adgangen til å overdra fordringer faller utenfor rekkevidden av forbrukerkredittdirektivets krav om fullharmonisering. På denne bakgrunn foreslår utvalget at finansavtaleloven § 45 første ledd videreføres som ny § 46 første ledd. Det foreslås likevel enkelte justeringer for å sikre at bestemmelsens virkeområde ikke utvides utilsiktet som følge av forslaget om at kreditt etter kredittkjøpsloven skal omfattes av finansavtaleloven. Etter lovforslaget vil dermed de kredittsituasjoner som etter gjeldende rett reguleres av kredittkjøpsloven, langt på vei falle utenfor bestemmelsens virkeområde slik rettstilstanden er etter gjeldende rett.

13.5 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.

13.6 Departementets vurdering

Departementet går i det vesentlige inn for å følge opp utvalgets forslag. Departementet vil gjøre rede for sitt syn på forståelsen av direktivet artikkel 17 nr. 1 og 2 i sammenheng med de enkelte forslag.

Både kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55 kommer til anvendelse både ved overdragelse og pantsetting av kredittgiverens fordring. Departementet finner det ikke tvilsomt at det er forenlig med direktivet artikkel 17 nr. 1 at bestemmelsen om overdragelse også omfatter pantsetting. Direktivet artikkel 17 regulerer ikke pantsetting overhodet, og departementet legger derfor til grunn at det er nasjonal valgfrihet med hensyn til å regulere pantsetting på samme måte som overdragelse.

Etter gjeldende rett er forbrukerens rett til å fremme krav og innsigelser overfor erververen begrenset til krav og innsigelser på grunnlag av det underliggende rettsforholdet, jf. «på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet» og «på grunnlag av låneavtalen». Spørsmålet er om en slik begrensning er i strid med artikkel 17 nr. 1, i og med at forbrukeren etter denne bestemmelsen har rett til å gjøre enhver innsigelse gjeldende, herunder også krav om motregning. Artikkel 17 nr. 1 avløser artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF. Ved gjennomføringen av dette direktivet i norsk rett foretok departementet en grundig vurdering av om kredittkjøpsloven § 8 a skulle begrenses til innsigelser og krav på grunnlag av kjøpet eller kredittforholdet, se Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 93. Departementet fant ikke dette problematisk.

Departementet mener at de vurderinger som ble gjort den gang, fortsatt har mye for seg. Departementet kan ikke se at det vil være i strid med direktivet artikkel 17 nr. 1 å begrense forbrukerens rett til å gjelde innsigelser og krav som springer ut av det underliggende rettsforholdet. I kredittkjøpstilfellene vil det underliggende forholdet være både kjøpsavtalen og kredittavtalen. Departementet legger også til grunn at det er forenlig med artikkel 17 nr. 1 at motregningsretten ved andre krav reguleres av de alminnelige regler for motregning. Departementet foreslår derfor å videreføre dagens rettstilstand.

Både kredittkjøpsloven § 8 a og finansavtaleloven § 55 første ledd tar forbehold for tilfeller der annet er «fastsatt i lov». Unntaket sikter til særlige lovbestemte negotiabilitetsregler som innebærer at debitor ikke kan gjøre gjeldende visse innsigelser og motkrav overfor erververen eller panthaveren. Spørsmålet er om et slikt forbehold i loven er forenlig med direktivet artikkel 17 nr. 1. Ordlyden i artikkel 17 nr. 1 tyder på at forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser og motkrav gjelder ubetinget.

Ved gjennomføringen av artikkel 9 i direktiv 87/102/EØF la departementet til grunn at kredittkjøpsloven § 8 a sammenholdt med kredittkjøpsloven § 9 om forbud mot bruk av visse dokumenter, tilfredsstilte de krav som fulgte av direktivet, se Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) side 93 flg.

Departementet kan ikke se at det nye forbrukerkredittdirektivet gir grunn til en annen vurdering. Det kan ikke ha vært meningen å gjøre inngrep i nasjonale regler om negotiabilitet. I så fall måtte det, slik utvalget påpeker, forventes at dette hadde kommet klarere til uttrykk i artikkel 17 eller i andre bestemmelser i direktivet. Departementet peker videre på at den beskyttelse som ligger i forbudet mot utstedelse av negotiable dokumenter i forbrukerforhold, jf. kredittkjøpsloven § 9 og finansavtaleloven § 55 annet ledd, gir forbrukerne et fullgodt vern.

I artikkel 17 nr. 2 er det bestemt at forbrukeren skal underrettes ved overdragelse av fordringen. Tilsvarende regel er i dag inntatt i finansavtaleloven § 45 annet ledd, som pålegger långiveren en varslingsplikt, jf. departementets forslag til § 45 tredje ledd. Departementet mener det er hensiktsmessig å angi pliktsubjektet i varslingsbestemmelsen. Det sørges med dette for klarhet om hvem som skal sørge for varslingen. Departementet kan ikke se at dette vil være i strid med direktivet da det bare dreier seg om en nærmere presisering av direktivets bestemmelse.

Artikkel 17 nr. 2 inneholder et unntak for det tilfellet «der den opprinnelige kredittyteren, etter avtale med den overtakende part, fortsatt betjener kreditten vis-à-vis forbrukeren». Unntaket er tatt inn i departementets forslag til § 45 tredje ledd. Når det gjelder hva som nærmere ligger i dette unntaket, viser departementet til utvalgets redegjørelse i punkt 5.11.3 side 106.

Når det gjelder regulering knyttet til selve adgangen til å overdra fordringer, legger departementet til grunn at dette faller utenfor rekkevidden av forbrukerkredittdirektivets krav om fullharmonisering. En slik forståelse av direktivet er også lagt til grunn av utvalget. Departementet foreslår at gjeldende rett etter finansavtaleloven § 45 første ledd videreføres med enkelte justeringer i samsvar med utvalgets forslag. Reguleringen av adgangen til å overdra fordringer etter denne bestemmelsen har etter departementets syn gode grunner for seg, se Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) side 61-61. Det er i samsvar med utvalgets forslag foretatt visse justeringer i bestemmelsen for å sørge for at bestemmelsens virkeområde ikke utvides utilsiktet som en følge av forslaget om at kreditt etter kredittkjøpsloven skal omfattes av finansavtaleloven. Alle kredittilfeller hvor kreditten ytes av en finansinstitusjon, vil imidlertid falle inn under bestemmelsen, også tilfeller hvor kreditten er gitt av en finansinstitusjon etter avtale med selgeren.

Det vises ellers til forslaget til endring av finansavtaleloven §§ 45 og 55 og til merknadene til bestemmelsene i kapittel 20 nedenfor.