17 Enkelte andre spørsmål

17.1 Bestemmelser i kredittkjøpsloven som faller utenfor området for forbrukerkredittdirektivet

17.1.1 Innledning

Kredittkjøpsloven med forskrifter inneholder flere bestemmelser som ligger utenfor forbrukerkredittdirektivets virkeområde. I norsk rett står man dermed i utgangspunktet fritt til å videreføre, endre eller oppheve disse bestemmelsene.

Departementet vil, i lys av utvalgets vurderinger, gjennomgå bestemmelser i kredittkjøpsloven som faller utenfor området til forbrukerkredittdirektivet. Departementet vil vurdere om det er ønskelig at disse bestemmelsene videreføres i realiteten eller om det bør foretas enkelte endringer. Bestemmelsene dette gjelder er kredittkjøpsloven § 2 om ufravikelighet ved kjøp med salgspant, kredittkjøpsloven § 10 om avregning av gjeldsposter, kredittkjøpsloven § 12 om plikt til å betale før forfall, de særlige bestemmelsene om salgspant i kredittkjøpsloven §§ 14 til 19 og kredittkjøpsloven § 29 om forbrukerleie. Disse bestemmelsene vil bli behandlet i punkt 17.1.2 til 17.1.6 nedenfor. Når det gjelder kredittkjøpsloven § 7 om krav til kontantinnsats, behandles dette særskilt i punkt 17.7 nedenfor.

17.1.2 Ufravikelighet - kredittkjøpsloven § 2

Kredittkjøpsloven § 2 bestemmer at kjøperen, leietakeren eller tjenestemottakeren ikke på forhånd kan fraskrive seg rettigheter som han eller hun har i medhold av loven. Bestemmelsen kommer til anvendelse ved forbrukerkredittkjøp, forbrukerleie, kjøp med salgspant og ved ytelse av forbrukertjenester på kreditt.

I utredningen punkt 6.2.1.1 side 122-123 sier utvalget følgende om kredittkjøpsloven § 2:

«Kredittkjøpsloven § 2 første ledd fastslår at ved forbrukerkredittkjøp, forbrukerleie, kjøp med salgspant og ved ytelse av forbrukertjenester på kreditt kan kjøperen, leietakeren eller tjenestemottakeren ikke på forhånd fraskrive seg rettigheter som han har i medhold av loven, når ikke annet er bestemt i lov. Utvalget legger til grunn at dets forslag til gjennomføring av forbrukerkredittdirektivet, herunder §§ 2 og 44, jf. § 45, i all hovedsak vil dekke kredittkjøpsloven § 2 første ledd, med unntak for alternativet 'kjøp med salgspant'.

Ved at kjøp med salgspant nevnes særskilt i kredittkjøpsloven § 2 kan loven ikke fravikes til skade verken for forbrukerkjøper eller kjøper som ikke er forbruker. Utvalget ser at det kan være behov for at visse bestemmelser i kredittkjøpsloven er ufravikelige også i tilfeller hvor kjøper ikke er forbruker, særlig bestemmelsene i §§ 14-18 om rettigheter og plikter ved tilbakelevering av tingen. Ettersom disse bestemmelsene foreslås videreført i tvangsfullbyrdelsesloven, jf. punkt 6.2.1.4 nedenfor, vil bestemmelsene være omfattet av ufravikeligheten som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3. For så vidt gjelder kredittavtalereguleringen i finansavtaleloven kan utvalget ikke se at det er behov for mer vidtrekkende bestemmelser om ufravikelighet utenfor forbrukerforhold enn det som følger av forslaget til § 2. Utvalget foreslår derfor at det i finansavtaleloven § 2 ikke inntas særlig regulering av ufravikelighet ved kjøp med salgspant.»

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.

Departementet har kommet til at utvalgets forslag bør følges opp. Departementet legger i likhet med utvalget til grunn at hovedelementene i kredittkjøpsloven § 2 videreføres ved gjennomføringen av forbrukerkredittdirektivet og samordningen med finansavtaleloven § 2. Unntaket er alternativet «kjøp med salgspant» i kredittkjøpsloven § 2. Etter gjeldende rett kan ikke loven fravikes til skade verken for en forbrukerkjøper eller en kjøper som ikke er forbruker dersom det er knyttet salgspant til kjøpet. Departementet mener det fortsatt er behov for å ha ufravikelige bestemmelser i salgspanttilfellene også i tilfeller hvor kjøperen ikke er forbruker. Dette gjelder særlig bestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 14 til 18 om rettigheter og plikter ved tilbakelevering av salgstingen. I likhet med utvalget går departementet inn for at de særlige reglene om salgspant tas inn i tvangsfullbyrdelsesloven når kredittkjøpsloven oppheves. Ved at bestemmelsene foreslås inntatt i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9, vil disse være omfattet av ufravikeligheten som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3. Når det gjelder andre bestemmelser i kredittkjøpsloven som er ufravikelige i salgspanttilfellene også i næringsforhold, for eksempel §§ 11 og 12, så er det etter departementets syn ikke like stort behov for at disse ikke skal kunne fravikes ved avtale i slike tilfeller. Departementet støtter derfor utvalgets forslag om at det i finansavtaleloven § 2 ikke inntas særlig regulering av ufravikelighet ved kjøp med salgspant.

17.1.3 Avregning av gjeldsposter

Kredittkjøpsloven § 10 første ledd gir regler om avregning av gjeldsposter når kreditor har flere fordringer på kjøperen. Kjøperen har da valgretten og kan styre hvilke poster som skal avregnes, for eksempel ved spesifikasjoner i betalingsoppdraget eller på annen måte. Bestemmelsen gjelder alle typer kredittkjøp, men den er ufravikelig i forbrukerkredittkjøp og ved kjøp med salgspant, jf. kredittkjøpsloven § 2. Kjøperen får dermed et vern mot avtaler som fraviker bestemmelsen til gunst for kreditor.

Etter § 10 annet ledd anses innbetalingen for å være foretatt på de tidligst forfalte gjeldsposter hvis kjøperen ikke har gitt uttrykk for eller det fremgår av sammenhengen hvilken fordring innbetalingen skal avregnes på.

Finansavtaleloven inneholder ikke tilsvarende bestemmelser.

I utredningen punkt 6.2.1.2 side 123 vurderer utvalget kredittkjøpsloven § 10 slik:

«Utvalget vil bemerke at det følger av alminnelig obligasjonsrett at debitor har valgretten med hensyn til hvilket krav eller del av kravet som innfris ved delbetaling. Har debitor ikke utøvd valgretten, antas valgretten å gå over på kreditor. Det er mulig at kreditor ved utøvelsen av den subsidiære valgrett må ta rimelig hensyn til debitors interesser, jf. Krüger, Pengekrav, 2. utgave, Bergen 1984 s. 221-222. Det følger av Rt. 1924 s. 809 at debitor kan reklamere på kreditors utøvelse av den subsidiære valgrett. Det kan da diskuteres om det er behov for noen plikt for kreditor til å legge vekt på debitors interesser ved utøvelsen av den subsidiære valgrett. Dommen som Krüger viser til ved omtalen av kreditors subsidiære valgrett, Rt. 1975 s. 1003, gjaldt et tilfelle hvor særlige forhold tilsa plikt for kreditor, en bank, til å ivareta kundens interesser. Utvalget går ikke nærmere inn på rekkevidden av kreditors subsidiære valgrett.

Utvalget antar at hensynet til debitor vil være godt ivaretatt gjennom alminnelige obligasjonsrettslige regler, så langt disse ikke er fraveket ved avtale til kreditors gunst. Kredittkjøpsloven § 10 gir forbrukeren et visst vern mot slike avtalebestemmelser. Dette taler isolert sett for å videreføre bestemmelsen i finansavtaleloven. På den annen side inneholder som nevnt finansavtaleloven ikke bestemmelser tilsvarende kredittkjøpsloven § 10 uten at dette har vært fremholdt å skape problemer. Etter utvalgets syn er det etter gjennomføringen av forbrukerkredittdirektivet heller ikke naturlig å ha særlige oppgjørsregler ved henholdsvis kredittkjøp og kontokjøp som etter kredittkjøpsloven § 10 første ledd.

Utvalget antar imidlertid at kredittgiver sjelden vil ha grunn til inngå avtale om avregning av gjeldsposter som stiller forbrukeren dårligere enn det som følger av alminnelige obligasjonsrettslige regler og kredittkjøpsloven § 10. Utvalget er derfor blitt stående ved å foreslå at kredittkjøpsloven § 10 annet ledd videreføres i noe omarbeidet stand ved at en tilsvarende bestemmelse inntas i finansavtaleloven, jf. utkast § 62. Videre foreslås en bestemmelse om at forbrukeren ikke ved avtale med kredittgiveren kan gi avkall på den rett han har til å velge hvilket krav eller del av krav en betaling skal avregnes på. Dermed lovfestes den obligasjonsrettslige regelen om debitors prinsipale valgrett ved delbetaling i forbrukerforhold.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets vurderinger og forslag på dette punkt.

Departementet mener det fortsatt er behov for å verne forbrukeren mot avtaleklausuler som fratar forbrukeren retten til selv fritt å bestemme hvilken av flere fordringer en innebetaling skal avregnes på. Videre bør det være regler som sikrer at betaling anses skjedd på de tidligst forfalte terminene, jf. dagens ordning etter kredittkjøpsloven. Som en følge av sammenslåingen av kredittkjøpsloven og finansavtaleloven vil reglene måtte utvides til å omfatte også de avtaler som i dag hører inn under finansavtaleloven. Departementet følger dermed opp utvalgets forslag til § 62, jf. departementets forslag til ny § 54 a i finansavtaleloven. Departementet er for øvrig enig i at det ikke er naturlig å videreføre kredittkjøpsloven § 10 første ledd annet punktum, som inneholder en særlig avregningsregel for kontokjøp.

Det vises ellers til § 54 a i lovutkastet og merknadene til bestemmelsen i kapittel 20 nedenfor.

17.1.4 Kredittkundens plikt til å betale før avtalt forfall

Kredittkjøpsloven § 12 regulerer kredittgiverens rett til å kreve betaling før avtalt forfall på grunn av kjøperens mislighold. I finansavtaleloven følger kredittgiverens rett til å kreve lånet innfridd før forfallstid av loven § 52.

I utredningen punkt 6.2.1.3 side 123-124 redegjør utvalget for kredittkjøpsloven § 12 og finansavtaleloven § 52. Utvalget går inn for en samordning av de to bestemmelsene. I utredningen side 123-124 heter det:

«Kredittkjøpsloven § 12 inneholder bestemmelser om kjøperens plikt til å betale før avtalt forfall. Kredittgiveren kan kreve hele gjelden betalt før forfall dersom

1. minst 1/10 av kredittkjøpsprisen eller minst to avdrag ikke er blitt betalt en måned etter forfall,

2. ved kontokjøp minst 1/10 av det beløp som står udekket på kontoen ikke er blitt betalt en måned etter forfall, eller

3. det er avtalt salgspant og kjøperen utsetter pantet for vesentlig fare.

Etter bestemmelsens annet ledd kan slik betaling før avtalt forfall bare kreves når kjøperen har fått skriftlig varsel med to ukers frist til å rette på forholdet.

Tredje ledd bestemmer at bestemmelsene i § 11 annet ledd om begrensning i kjøpers plikt til å betale kredittkostnader når kjøper benytter sin rett til å betale før forfall, skal gjelde tilsvarende ved betaling i tilfeller hvor kreditor har krevd gjelden betalt før avtalt forfall.

Finansavtaleloven har i § 52 bestemmelse om kjøpers plikt til å betale før avtalt forfall. Denne bestemmelsen er utformet noe forskjellig fra kredittkjøpsloven § 12. En hovedforskjell er at finansavtaleloven § 52 gir kreditor rett til å kreve innfrielse før forfallstiden ved vesentlig mislighold, mens kredittkjøpsloven angir hvor stor del av kravet som må være misligholdt og misligholdets varighet for at kreditor skal kunne kreve førtidig forfall. En annen forskjell er at finansavtaleloven § 52 inneholder bestemmelser om plikt til sikkerhetsstillelse eller innfrielse også ved antesipert mislighold. Kredittkjøpsloven § 12 inneholder ikke bestemmelser om dette. Bestemmelsen om ufravikelighet i kredittkjøpsloven § 2 innebærer at det i forbrukerforhold (og kjøp med salgpant uavhengig av om kjøperen er forbruker) ikke kan avtales at andre forhold enn de som listes opp i § 12 gir långiveren rett til å kreve lånet innfridd før forfallstiden. Legger en til grunn at § 12 uttømmende angir forfallsgrunner i slike pengekravsforhold, slik Krüger gjør i note 80 til Norsk lovkommentar til kredittkjøpsloven, er långiver også avskåret fra å påberope seg antesipert mislighold som forfallsgrunn i samsvar med alminnelige obligasjonsrettslige regler. På dette punkt gir altså finansavtaleloven § 52, annet ledd en annen regel. En ytterligere forskjell er at kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav c) bestemmer at når det er avtalt salgspant, har långiver rett til å kreve gjelden betalt før avtalt forfall når kjøperen utsetter pantet for vesentlig fare. Finansavtaleloven § 52 første ledd bokstav d) viser blant annet til panteloven § 1-9, hvor det i første ledd bokstav d) heter at panthaveren kan kreve innfrielse når eieren eller pantsetteren vesentlig misbruker sin rådighet over pantet eller for øvrig vesentlig forsømmer sine plikter etter panteloven § 1-7 (som inneholder bestemmelser om eierens bruksrett, plikt til stell og vedlikehold og forsikringsplikt). Etter panteloven § 1-9 første ledd bokstav e) kan panthaveren kreve innfrielse når pantet går tapt eller blir skadet ved en tilfeldig begivenhet, og dette medfører at pantesikkerheten blir vesentlig forminsket. Dette innebærer på den ene side en rett for panthaver til å kreve førtidig forfall uavhengig av om skyldneren har misligholdt eller konkret kan forventes å misligholde betalingen av pantekravet. På den annen side vil det at skyldner utsetter pantet for vesentlig fare, ikke være forfallsgrunn etter panteloven § 1-9, med mindre skyldnerens forhold kan sies å innebære vesentlig misbruk av skyldnerens rådighet over pantet eller for øvrig vesentlig forsømmelse av skyldnerens plikter etter panteloven § 1-7. Utvalget viser her til at det i Innst O nr. 19 (1979-80) s. 7 legges til grunn at panteloven § 1-9 ikke kommer til anvendelse på salgspant. I slike tilfeller forutsatte man at avbetalingsloven, nå kredittkjøpsloven, regulerer kjøpers plikt til å betale før tiden.

Utvalget nevner også at kredittkjøpsloven § 12 annet ledd innebærer at kjøperen innen to uker etter skriftlig varsel om 'forhåndsbetaling' etter § 12, kan rette på forholdet, slik at kreditor i så fall ikke lenger kan kreve førtidig forfall. Finansavtaleloven § 52 inneholder som utgangspunkt ingen tilsvarende bestemmelse. Etter paragrafens annet ledd kan imidlertid debitor ved å stille sikkerhet avverge førtidig forfall på grunn av antesipert mislighold. Videre har panteloven § 1-9 tredje ledd en tilsvarende bestemmelse ved forfallsgrunner som nevnt i paragrafens første ledd bokstav d) og e).

Gjennomgangen viser at kredittkjøpsloven § 12 og finansavtaleloven § 52 er ulike på flere punkter. Som ledd i en samordning av forbrukerkredittreguleringen i finansavtaleloven er det etter utvalgets vurdering nødvendig å harmonisere bestemmelsene om kjøpers plikt til å betale før tiden i større utstrekning enn det er gjort i dag. Utvalget kan ikke se vesentlige innvendinger mot en slik samordning.

Etter utvalgets forslag til finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav a) skal det, på samme måte som etter gjeldende § 52 første ledd bokstav a), fremdeles være rett for kredittgiver til å kreve førtidig forfall dersom kredittkunden vesentlig misligholder kredittavtalen. Videre foreslår utvalget at bestemmelsene i kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav a) og b) ikke videreføres. Utvalget vil imidlertid understreke at vilkåret om vesentlig mislighold i forslaget til § 59 første ledd bokstav a) for kredittavtaler som i dag omfattes av kredittkjøpsloven, normalt må forstås på samme måte som etter kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav a) og b). Vilkårene for kredittgivers rett til å kreve førtidig tilbakebetaling som følge av debitors oversittelse av forfall vil altså være vesentlig den samme etter utvalgets forslag om etter gjeldende rett.

Utvalget foreslår videre at bestemmelsen i kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav c) om at långiver ved salgspant kan kreve førtidig tilbakebetaling når kjøperen utsetter pantet for vesentlig fare, blir opphevet. Det er så liten forskjell på denne bestemmelsen og det som ellers gjelder når det er stilt pant som sikkerhet for kreditten, jf. panteloven § 1-9, at det etter utvalgets oppfatning ikke er grunn til å videreføre bestemmelsen.

Utvalget foreslår at finansavtaleloven § 52 tredje ledd endres slik at forbruker gis rett til å avverge plikt til førtidig betaling ved å rette på forholdet. Debitor har som nevnt slik rett etter kredittkjøpsloven § 12, annet ledd, samt etter panteloven § 1-9 (3) ved forfallsgrunner som nevnt i § 1-9 (1) d) og e). Selv om den alminnelige obligasjonsrettslige regel er at kontraktspart har hevningsrett ved vesentlig mislighold og denne løsningen er valgt i finansavtaleloven § 52 (med unntak for antesipert mislighold), antar utvalget at kredittkjøpsloven § 12 bør videreføres på dette punkt.»

Høringsinstansene har ikke hatt merknader til utvalgets forslag.

Departementet har kommet til at utvalgets forslag om en samordning av kredittkjøpsloven § 12 og finansavtaleloven § 52 bør følges opp, jf. utvalgets forslag til § 59 i finansavtaleloven og departementets forslag til endringer i finansavtaleloven § 52. Departementet støtter forslaget om å videreføre finansavtaleloven § 52 første ledd bokstav a til d, herunder kredittgiverens rett til å kreve forfall ved vesentlig mislighold av kredittavtalen. Videre er departementet enig med utvalget i at kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav a og b ikke bør videreføres særskilt. Dette synes imidlertid ikke å medføre realitetsendringer.

Departementet er videre enig i utvalgets forslag om å ikke videreføre kredittkjøpsloven § 12 første ledd bokstav c. Det anses ikke nødvendig å videreføre bestemmelsen ved siden av det som følger av finansavtaleloven § 52 første ledd bokstav d, jf. panteloven § 1-9.

Departementet går, i likhet med utvalget, også inn for å videreføre finansavtaleloven § 52 annet ledd om plikt til sikkerhetsstillelse eller innfrielse ved antesipert mislighold. I samsvar med utvalgets forslag utvides bestemmelsen til å omfatte avtaler som etter gjeldende rett omfattes av kredittkjøpsloven.

Endelig støtter departementet utvalgets forslag om en endring i finansavtaleloven § 52 tredje ledd, slik at forbrukeren gis rett til å avverge plikt til førtidig betaling ved å rette på forholdet. En regel av denne art har man i dag for kredittkjøpstilfellene, jf. kredittkjøpsloven § 12 annet ledd.

Det vises ellers til forslaget til endring av finansavtaleloven § 52 og til merknadene til bestemmelsen i kapittel 20 nedenfor.

17.1.5 Særlige bestemmelser i kredittkjøpsloven om kjøp med salgspant

Kredittkjøpsloven kapittel IV inneholder særlige bestemmelser om kjøp med salgspant. Kredittkjøpsloven § 15 regulerer kredittgiverens rett til å kreve salgspantet tilbakelevert ved kjøperens mislighold, mens kredittkjøpsloven §§ 16 og 17 gir regler om kredittgiverens og kjøperens rettigheter i tilbakeleveringstilfellene. Kredittkjøpsloven § 19 regulerer forholdet mellom retten til å kreve tilbakelevering og annen inndrivelse av kredittgiverens krav.

Bestemmelsene må ses i sammenheng med de prosessuelle bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9, som gir regler om tvangsdekning ved tilbakelevering av løsøre til en salgspanthaver. Disse bestemmelsene stod tidligere i kredittkjøpsloven §§ 20 til 27, men ble inntatt i tvangsfullbyrdelsesloven ved vedtakelsen av denne loven. Begrunnelsen var at man ønsket å samle samtlige regler om fremgangsmåten ved tvangsfullbyrdelse i nevnte lov, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-91) side 182.

Bestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 15 til 19 gjelder både ved salgspant i forbindelse med kredittkjøp etter kredittkjøpsloven og ved salgspant uten at det er kredittkjøp i lovens forstand, jf. kredittkjøpsloven § 1 fjerde ledd.

I utredningen punkt 6.2.1.4 side 125-126 vurderer utvalget behovet for en videreføring av bestemmelsene i kredittkjøpsloven kapittel IV:

«[...] Utvalget vil peke på at bestemmelsene i §§ 15-17 klargjør kredittgiverens rett til å kreve tilbakelevering og det økonomiske oppgjøret ved tilbakelevering. Etter utvalgets vurdering er det klart behov for lovbestemmelser om slike forhold. Utvalget anbefaler at bestemmelsene inntas i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9, ettersom de prosessuelle bestemmelsene om tilbakelevering er inntatt der. Utvalget har i tillegg til dette vurdert å foreslå en ny bestemmelse i panteloven kapittel 3 som viser til bestemmelsene som nå er inntatt i kredittkjøpsloven §§ 15-17, enten i tilknytning til panteloven § 3-15 tredje ledd eller som ny § 3-23. Utvalget er imidlertid blitt stående ved at det ikke er behov for en slik bestemmelse. Av samme grunn er det etter utvalgets oppfatning ikke grunn til å videreføre de rene henvisningsbestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 14 og 18 når kredittkjøpsloven oppheves.

Utvalget har vurdert om det er behov for å endre bestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 15-17. Etter utvalgets oppfatning bør bestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 16 og 17 videreføres uendret. Bestemmelsene gir etter utvalgets syn løsninger som på en god måte avveier hensynet til kredittgiver og kjøper. Det er intet ved den øvrige reform av kredittlovgivningen som skulle innvirke på de vurderinger som ligger til grunn for disse bestemmelsene.

Utvalget foreslår derimot kredittkjøpsloven § 15 endret i lys av de endringer som foreslås i finansavtaleloven § 52, jf. gjeldende kredittkjøpslov § 12, se utvalgets forslag til § 59. Utvalget foreslår at bestemmelsen innarbeides i tvangsfullbyrdelsesloven § 9-1 i form av en henvisning til den foreslåtte bestemmelsen om rett til førtidig tilbakebetaling i finansavtaleloven § 60.

Kredittkjøpsloven § 19 første ledd første punktum bestemmer at kjøperen kan kreve at kredittgiveren tar tingen tilbake etter reglene i §§ 16 til 17 før kredittgiveren på annen måte søker dekning for kravet. Etter første ledd annet punktum gjelder dette likevel ikke når tingen ikke finnes hos kjøperen, eller når det er fare for at kredittgiveren ikke vil få full dekning ved å ta tingen tilbake på grunn av at tingen har vært utsatt for uvanlig verdiminking som skyldes kjøperen eller forhold som kjøperen har risikoen for.

Paragrafens annet ledd første punktum bestemmer at første ledd ikke er til hinder for at kredittgiveren ved salgspant som ikke gjelder forbrukerkjøp, begjærer tvangssalg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 8. Er en ting solgt med salgspant, kan utlegg for kredittgiverens krav ikke tas i tingen, jf. annet ledd annet punktum.

Utvalget bemerker at kredittkjøpsloven § 19 oppstiller unntak fra den rett en panthaver normalt har til å velge om han vil holde seg til pantet eller om han først vil iverksette annen form for inndriving av pantekravet, typisk ved å begjære utlegg. Hensett til de begrensninger i unntaket som følger av første ledd annet punktum, er det etter utvalgets oppfatning ikke grunn til å endre § 19 første ledd.

Paragraf 19 annet ledd første punktum medfører at kredittgiver overfor kjøper som ikke er forbruker, har rett til å velge mellom å begjære tvangssalg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 8 og å ta tingen tilbake etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9, når kredittgiver har salgspant. Også næringsdrivende kjøpere kan imidlertid kreve at kredittgiveren tar tingen tilbake etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9 før kredittgiveren for eksempel begjærer utlegg eller går til annen dekningsaksjon enn begjæring om tvangssalg etter lovens kapittel 8. Utvalget har vanskelig for å se at det utenfor forbrukerforhold er grunn til å innskrenke salgspanthavers valgrett med hensyn til gjeldsinndrivelsesmåte i forhold til det som ellers gjelder ved panteretter. Etter gjeldende rett kan for eksempel næringsdrivende kjøper kreve at kredittgiveren søker dekning i salgspantet selv om kredittgiveren med rette vurderer det slik at utlegg i annet formuesgode eller utleggstrekk vil gi hurtigere og bedre dekning. Hensett til at kredittkjøpsloven § 19 regulerer dekningsstadiet i kredittforholdet har hensynet til usikrede kreditorer og andre tredjepersoner neppe vesentlig betydning for regelutformingen, sml. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd, som bare avskjærer inngåelse av avtaler om tvangsdekning på annen måte enn gjennom namsmyndighetene inntil et krav er misligholdt. Av disse grunner foreslår utvalget kredittkjøpsloven § 19 annet ledd første punktum opphevet, og at det i forslaget til ny bestemmelse i første punktum fremgår at bestemmelsen bare gjelder i forbrukerforhold.

Paragraf 19 annet ledd annet punktum bestemmer at salgspanthaver ikke kan ta utlegg for sitt krav i tingen. Ettersom kredittgiveren i slike tilfeller har særskilt dekningsrett gjennom salgspanteretten, er det normalt ikke grunn til at han også skal ha rett til å ta utlegg i tingen. Utvalget har ingen innvendinger mot bestemmelsen, men antar at tilsvarende begrensning allerede følger av alminnelige regler om tvangsfullbyrdelse, se tvangsfullbyrdelsesloven § 5-10 annet ledd annet og tredje punktum, hvor det heter at tvangsfullbyrdelse ikke skal foretas i større omfang enn nødvendig og at en sak om tvangsdekning skal heves dersom fortsatt gjennomføring vil medføre kostnader som vil overstige det som vil komme inn ved dekningen. Særlig når kredittkjøpsloven foreslås opphevet og dens bestemmelser som regulerer dekningsretten ved salgspant søkes innpasset i annen lovgivning, kan utvalget ikke se behov for å videreføre bestemmelsen i § 19 annet ledd annet punktum. Utvalget legger til grunn at løsningen i § 19 annet ledd annet punktum vil bli lagt til grunn på tolkningsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 5-10 annet ledd.»

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.

Etter departementets oppfatning henger kredittkjøpslovens særlige salgspantregler naturlig sammen med de prosessuelle bestemmelsene om tilbakelevering i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9. Departementet støtter derfor utvalgets forslag om å innta kredittkjøpsloven §§ 15 til 17 og store deler av § 19 i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9, slik at man får samlet reglene om realisasjon av salgspantet, dvs. betingelsene for å ta salgsgjenstanden tilbake og de nærmere regler om tilbakelevering. Ved at de særlige salgspantreglene får anvendelse også i tilfeller som ikke er å anse som kredittkjøp etter kredittkjøpsloven, jf. kredittkjøpsloven § 1 fjerde ledd, vil en samordning av reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 9 gjøre reglene mer oversiktlige. Som en følge av samordningen anser departementet det heller ikke nødvendig å videreføre de rene henvisningsbestemmelsene i kredittkjøpsloven §§ 14 og 18.

Departementet er videre enig med utvalget i at det ikke er behov for å foreta endringer i kredittkjøpsloven §§ 16 og 17. Departementet foreslår at bestemmelsene videreføres uendret i tvangsfullbyrdelsesloven §§ 9-7 og 9-8. Når det gjelder kredittkjøpsloven § 15, støtter departementet en justering av bestemmelsen som følge av de endringer som foreslås i finansavtaleloven § 52, jf. gjeldende kredittkjøpslov § 12, jf. departementets forslag til endring av tvangsfullbyrdelsesloven § 9-1. Vilkårene for når kredittgiveren kan kreve dekning ved tilbakelevering av tingen, vil dermed bli de samme som de som gjelder for når kredittgiveren kan kreve betaling før avtalt forfall.

Departementet støtter utvalgets forslag om en delvis videreføring av kredittkjøpsloven § 19. Departementet går, i likhet med utvalget, inn for at forbrukerkjøperen, med enkelte unntak, fortsatt skal kunne kreve at kredittgiveren tar tingen tilbake før kredittgiveren på annen måte søker dekning for kravet. Når det gjelder næringstilfellene, kan departementet derimot vanskelig se at det er grunn til å innskrenke salgspanthaverens valgrett med hensyn til inndrivelsesmåten. Etter departementets forslag vil salgspanthaveren ved næringskjøp stå fritt til å velge om han vil forholde seg til pantet, eller om han først vil iverksette annen form for inndriving av pantekravet, typisk ved utlegg i andre eiendeler. Departementet støtter også utvalgets forslag om å oppheve kredittkjøpsloven § 19 annet ledd annet punktum, som oppstiller forbud mot at salgspanthaveren kan ta utlegg for kravet sitt i tingen.

Det vises ellers til forslaget til endringer av tvangsfullbyrdelsesloven §§ 9-1, 9-2, 9-7 og 9-8, og til merknadene til bestemmelsene i kapittel 20 nedenfor.

17.1.6 Forbrukerleie - kredittkjøpsloven § 29

Kredittkjøpsloven § 29 åpner for å gi forskrifter om forbrukerleie som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, eller som ellers i det vesentlige fyller samme økonomiske funksjon som kredittsalg, selv om det ikke er meningen at leieren skal bli eier eller ha rett til å bli eier. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det i forskrift 15. juli 1986 nr. 1616 til kredittkjøpsloven kapittel IV gitt bestemmelser om visse former for forbrukerleie (§§ 10 til 13).

Forbrukerleietilfellene som reguleres av kredittkjøpsloven § 29 og tilhørende forskrift, er slike tilfeller som ikke faller under kredittkjøpsloven § 3 nr. 1 bokstav c.

Forbrukerleie faller som nevnt under punkt 4.2.5 utenfor forbrukerkredittdirektivets virkeområde. Norske myndigheter står dermed fritt til å videreføre den særskilte reguleringen av forbrukerleie som følger av gjeldende rett.

I utredningen punkt 6.2.1.5 side 126-127 behandler utvalget reglene om forbrukerleie. Utvalget peker der på behovet for å foreta en nærmere utredning av forbrukerleietilfellene, og mener det er gode grunner for å la lovgivningen omfatte leie av løsøre i større grad enn det som er tilfellet etter gjeldende rett. I lys av mandatet går utvalget likevel bare inn for en videreføring av forskriftshjemmelen i kredittkjøpsloven § 29.

Det er ingen høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets vurderinger og forslag på dette punktet.

Departementet går inn for å følge opp utvalgets forslag om en videreføring av reglene om forbrukerleie, jf. utvalgets forslag til § 44 sjette ledd annet og tredje punktum og departementets lovforslag § 44 sjuende ledd annet og tredje punktum. Den mer begrensede reguleringen av forbrukerleie etter gjeldende rett er for øvrig naturlig da det sentrale ved reguleringen er kredittforholdet, ikke leieforholdet ellers. Departementet tar sikte på å fastsette en egen forskrift om kredittavtaler hvor bestemmelsene om forbrukerleie i forskrift 15. juli 1986 nr. 1616 til kredittkjøpsloven kapittel IV videreføres i et eget kapittel.

17.2 Finansinstitusjonenens adgang til i standardvilkår å fravike finansavtaleloven § 26 femte ledd

Utvalget fikk i sitt mandat i oppdrag å vurdere et spørsmål knyttet til daværende § 26 femte ledd i finansavtaleloven om varsel før belastning av en konto. I ettertid er denne problemstillingen falt bort som en følge av gjennomføringen av direktiv 2007/64/EF (betalingstjenestedirektivet) i norsk rett, jf. utvalgets omtale av dette i utredningen på side 127-128. Dette spørsmålet kommenteres derfor ikke nærmere i proposisjonen.

17.3 Anvendelsen av finansavtaleloven kapittel 4 ved realkausjon - forfallsregelen i finansavtaleloven § 71

17.3.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Utvalget ble i mandatet bedt om å se på spørsmålet om anvendelse av finansavtaleloven ved realkausjon. Bakgrunnen var et innspill om mulige endringer i finansavtaleloven som Justisdepartementet i sin tid mottok fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen.

Om gjeldende rett vedrørende anvendelsen av finansavtaleloven kapittel 4 ved realkausjon og endringsforslagene fra de nevnte organisasjonene, fremgår følgende av utvalgets utredning punkt 6.4.1.1 side 128:

«Finansavtaleloven kapittel 4 inneholder bestemmelser om kausjon i tilfeller hvor blant annet en finansinstitusjon er kreditor etter kausjon stilt for lån eller annen kreditt. Virkeområdet for finansavtaleloven kapittel 4 er nærmere angitt i § 57. Etter § 57 annet ledd regnes som kausjon i kapittel 4 'også pant stilt av en tredjeperson (realkausjon)'.

I forarbeidene uttales at pant må regnes som stilt av tredjeperson dersom pantet helt er eid av andre enn kredittkunden. Videre uttales: 'Dersom låntakeren er medeier i pantegjenstanden, for eksempel dersom den er en bolig som eies av ektefeller i fellesskap, kan det ikke anses å foreligge pant stilt av tredjeperson', jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) s. 115.

Dette synspunktet vil - dersom det legges til grunn for tolkningen av § 57 annet ledd - innebære at det anses å foreligge realkausjon dersom pantsetter alene eller sammen med andre enn kredittkunden, eier pantet, men at det ikke anses å foreligge realkausjon dersom pantsetter eier pantet sammen med kredittkunden (og eventuelt andre).

Justisdepartementets lovavdeling har i en uttalelse datert 31.10.2000 uttalt at man ikke umiddelbart kan se noen grunn til at en som pantsetter en sameieandel skal komme i en dårligere stilling enn den som pantsetter en ting han eier fullt ut. Lovavdelingen uttaler at gode grunner synes 'å tale for at finansavtaleloven § 57 annet ledd bør fortolkes etter ordlyden'. Dette vil i så fall innebære at det anses å foreligge realkausjon i samtlige tilfeller når andre enn kredittkunden stiller pant for kredittkundens gjeld.

FNH og Sparebankforeningen gjør gjeldende at Lovavdelingens resultat vil føre til at man må følge en omstendelig prosedyre for realisasjon av pantet i tilfelle av mislighold. Man uttaler:

'Har låntakeren stilt pant for gjelden, kan krav rettes mot kausjonisten først når det har fått 3 måneder etter at institusjonen har begjært tvangsdekning i pantet, jf finansavtaleloven § 71 tredje ledd. Dersom pantet skal realiseres må det først begjæres tvangsauksjon overfor låntakerens andel av eiendommen, og tvangsauksjonen må deretter begjæres stilt i bero. Institusjonen kan først tre måneder deretter sende påkrav til (den andre) pantsetter. Nytt varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 må deretter sendes samtykkende ektefeller og tvangsauksjon over den ideelle andelen kan først begjæres 14 dager etter dette. Grunnlaget for samlet tvangssalg av eiendommen er først tilstede når alle disse fristene er utløpt. Dette medfører tidsspille og økte kostnader for kunden ved at det påløper ytterligere forsinkelsesrente og gebyr for to begjæringer om tvangsfullbyrdelse.'

Av disse grunner anmoder FNH og Sparebankforeningen departementet om lovfesting av den løsning departementet ga uttrykk for i forarbeidene til finansavtaleloven, jf. foran. Subsidiært anmodes om at man endrer forfallsreglene i finansavtaleloven § 71 slik at forfallsreglene her ikke får anvendelse i tilfelle hvor kredittkunden og realkausjonist har felles grunnbokshjemmel.

FNH og Sparebankforeningen reiser videre et spørsmål om rettsanvendelsen i tilfeller hvor kredittkunden og ektefellen begge eier fast eiendom, men hvor bare kredittkunden har grunnbokshjemmel. Utvalget kommenterer det spørsmål som er reist, nærmere i punkt 6.3.1.2 nedenfor.»

17.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke endringer i finansavtaleloven § 57 annet ledd og finansavtaleloven § 71 tredje ledd. Fra utvalgets begrunnelse i punkt 6.4.1.2 side 129-130 i utredningen siteres følgende:

«Utvalget bemerker at ordlyden i finansavtaleloven § 57 annet ledd klart tilsier at tilfeller hvor andre enn kredittkunden stiller pant for dennes gjeld, omfattes av loven uavhengig av om pantsetter eier pantet alene eller sammen med andre, herunder kredittkunden. Med forbehold for den problemstilling FNH og Sparebankforeningen reiser i forhold til finansavtaleloven § 71 og den betydning dette måtte ha for vurderingen av virkeområdet for finansavtaleloven kapittel 4 i sameietilfeller, trekker reelle hensyn klart i samme retning som ordlyden. Det er realkausjonens innhold og mulige konsekvenser for realkausjonisten som bør være avgjørende for rekkevidden av bestemmelsene i finansavtaleloven kapittel 4, ikke om realkausjonisten eier pantet helt eller bare delvis. Det er - i tilfeller hvor realkausjonisten er sameier - heller ingen grunn til å sondre mellom tilfeller hvor kredittkunden er medsameier og tilfeller hvor noen annen er medsameier.

Uavhengig av hvilken tolkning av finansavtaleloven § 57 annet ledd som er gjeldende rett er det spørsmål om de synspunkter FNH og Sparebankforeningen anfører vedrørende finansavtaleloven § 71 tilsier at § 57 annet ledd bør tolkes i samsvar med departementets forarbeidsuttalelser om at tilfeller hvor kredittkunden er medeier i pantet som er stilt som realkausjon, faller utenfor § 57 annet ledd.

Finansavtaleloven § 71 lyder:

'Kausjonens forfall m.v.

(1) Institusjonen kan ikke rette krav mot kausjonisten før det er tatt rettslige skritt mot låntakeren for å få tvangsgrunnlag.

(2) Har institusjonen tvangsgrunnlag for utlegg, kan krav rettes mot kausjonisten når det er begjært utlegg mot låntakeren.

(3) Har låntakeren stilt pant for gjelden, kan krav rettes mot kausjonisten først når det er gått tre måneder etter at institusjonen har begjært tvangsdekning i pantet etter tvangsfullbyrdelsesloven.

(4) Åpnes gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven hos låntakeren, kan krav rettes mot kausjonisten når gjeldsforhandlingsperioden i henhold til gjeldsordningsloven § 3-4, jf. § 5-1, er utløpt. Har låntakeren stilt pant for gjelden som vil gi långiveren full dekning, gjelder likevel bestemmelsen i tredje ledd.

(5) Blir låntakerens bo tatt under konkursbehandling, eller blir det åpnet gjeldsforhandling etter konkursloven, kan institusjonen straks rette krav mot kausjonisten. Bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum gjelder tilsvarende.

(6) Når vilkårene i første til femte ledd er oppfylt, kan institusjonen sende skriftlig påkrav til kausjonisten. Kausjonsansvaret forfaller til betaling 14 dager etter at påkravet er kommet frem.

(7) Forfallsreglene i lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant § 1-9 og i lov 24. juni 1994 nr. 39 om sjøfarten (sjøloven) § 44 gjelder ikke i forhold til realkausjon som omfattes av kapitlet her.'

Etter tredje ledd kan krav rettes mot kausjonisten først tre måneder etter at institusjonen har begjært tvangsdekning i pantet etter tvangsfullbyrdelsesloven dersom kredittkunden har stilt pant for gjelden. I de tilfeller som her drøftes, er altså situasjonen at både kredittkunden og tredjeperson, realkausjonisten, har stilt pant for gjelden. Institusjonen må da ha begjært tvangsdekning overfor kredittkunden før det kan kreves tvangsdekning hos realkausjonisten.

Utvalget bemerker at finansavtaleloven § 71 bygger på et prinsipp om at institusjonene skal ha forsøkt å inndrive sitt krav mot kredittkunden før krav rettes mot kausjonisten, se Ot. prp. nr. 41 (1998-99) s. 81. I tilfeller hvor kredittkunden har stilt pant, tilsier dette prinsippet at institusjonen begjærer tvangsdekning i pantet før krav kan rettes mot kausjonisten, jf. § 71, tredje ledd. Dette gjelder enten kausjonisten hefter personlig for kravet mot kredittkunden eller kausjonisten er realkausjonist. Det spesielle ved de tilfellene som omfattes av FNHs og Sparebankforeningens forslag, er at kredittkunden og realkausjonisten har gitt pant i samme formuesgode og at samlet realisasjon av kredittkundens og realkausjonistens eierandel, for eksempel boligeiendommen kredittkunden og ektefellen eier i sameie, er betinget av to begjæringer om tvangsfullbyrdelse. Den praktiske virkning vil gjerne være at realisasjon av kredittkundens eierandel vil bli utsatt inntil samlet realisasjon av de pantsatte eierandelene kan skje. Det vil riktignok, som påpekt av FNH og Sparebankforeningen, også påløpe ytterligere forsinkelsesrente når tvangsfullbyrdelse forsinkes, men dette er ikke spesielt for de tilfellene som her drøftes.

Utvalget kan ikke se at forholdet til finansavtaleloven § 71 med tyngde tilsier at virkeområdet for finansavtaleloven kapittel 4 bør avgrenses mot realkausjon i form av pantsettelse av sameieandel hvor kredittkunden er medsameier. Den tid som går før institusjonen kan gjennomføre samlet realisasjon av de pantsatte eierandelene, og de kostnader dette medfører, må primært sees som en konsekvens av den utforming forfallsreglene i finansavtaleloven § 71 er gitt, ut fra det prinsipp lovgiver la til grunn for disse reglene. Det står klart for utvalget at dersom dette prinsippet og den løsning som er lagt til grunn i § 71 tredje ledd ikke passer for tilfeller hvor realkausjonisten og kredittkunden er sameiere, er det bestemmelsen i § 71 tredje ledd som bør endres, ikke virkeområdet for finansavtaleloven kapittel 4.

Utvalget har forståelse for at institusjonene ønsker å unngå å måtte inngi to begjæringer om tvangsfullbyrdelse i disse tilfellene, ettersom den første begjæringen ofte bare vil bli inngitt for å oppfylle forfallskravet overfor realkausjonisten. Utvalget har også forståelse for at utsettelse av realisasjon av kredittkundens eierandel inntil samlet realisasjon av de pantsatte eierandelene kan skje, vil kunne være uheldig i en del tilfeller, for eksempel ved verdireduksjon av pantet. Utvalget vil også bemerke at løsningen i finansavtaleloven § 71 tredje ledd gir oppfordring til realisasjon av kredittkundens eierandel i tilfeller hvor slik realisasjon gir full dekning. Ettersom en ideell andel av et pant ofte ikke er noe attraktivt salgsobjekt vil den pris en oppnår ved slikt salg ofte være lavere enn den del av prisen som faller på andelen ved salg av hele pantet. Selv om kredittgiver som krever realisasjon av sameieandelen får full dekning, vil slik realisasjon dermed påføre kredittkunden og eventuelle etterstående panthavere i andelen tap.

På den annen side omfatter finansavtaleloven § 71 tredje ledd også tilfeller hvor tredjeperson bare stiller seg personlig medansvarlig overfor kredittgiver og tilfeller hvor han både stiller seg personlig medansvarlig overfor kredittgiver og stiller pant. Utvalget kan ikke se at det er grunn til å endre forfallsregelen med tanke på tilfeller hvor kausjonisten hefter personlig. En kunne riktignok tenke seg en løsning hvor det i forhold til kausjonsforfallet sondres mellom rett til å kreve dekning av pantet og rett til å kreve betaling i henhold til det personlige ansvar, men en slik løsning innebærer en relativisering av kausjonsforfallet som neppe bør innføres uten at tungtveiende grunner taler for løsningen. Etter utvalgets oppfatning er konsekvensene av lovens løsning for kredittgiver ikke tilstrekkelig grunn til å innføre en slik endring. Eventuelle konsekvenser for kredittkunden og etterstående panthavere i dennes eierandel når kredittgiver bare realiserer denne eierandelen, må etter utvalgets oppfatning sees som en konsekvens at lovens prioritering av kausjonistens interesser gjennom reglene om kausjonsforfall; kredittgiver skal først søke dekning hos kredittkunden.

Etter en samlet vurdering kan utvalget ikke se at det er tilstrekkelig grunn til å endre finansavtaleloven § 71 tredje ledd slik FNH og Sparebankforeningen foreslår.

Særmerknad fra medlemmene Haraldsen og L'Abee-Lund: Etter disse medlemmenes syn har forslaget fra 2002 fra FNH og Sparebankforeningen fortsatt de beste grunner for seg. Dette er også best i samsvar med det synet Justisdepartementet ga uttrykk for i Ot. nr. nr. 41 (1998-99). Spørsmålet har likevel ikke så stor betydning at disse medlemmene vil ta dissens her.»

Utvalget tar på side 130 i utredningen opp et spørsmål reist av Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen om rettstilstanden i tilfeller hvor kredittkunden er legitimert som eneeier av det pantsatte formuesgodet, men hvor realiteten er at kredittkunden og hans ektefelle er sameiere. Utvalget legger til grunn at dette er et spørsmål om kolliderende rettigheter i formuesgoder som må løses på grunnlag av alminnelige tingsrettslige regler, og går ikke nærmere inn på spørsmålet.

17.3.3 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet merknader til utvalgets forslag i høringsrunden.

17.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det ikke er grunn til å endre verken finansavtaleloven § 57 annet ledd eller finansavtaleloven § 71 tredje ledd.

Departementet mener at finansavtalelovens kapittel 4 bør ha anvendelse for realkausjon også i tilfeller der pantet eies i sameie av kredittkunden og realkausjonisten. Realkausjonisten bør ha tilsvarende vern når pantet eies i sameie med kredittkunden som kausjonisten har i andre kausjonsavtaler. Om det skulle være slik at forfallsregelen i finansavtaleloven § 71 tredje ledd ikke passer når pantet er i sameie mellom kredittkunden og realkausjonisten, mener departementet, i likhet med utvalget, at det ikke kan være aktuelt å endre virkeområdet for kapittel 4 i finansavtaleloven. Det aktuelle er i så fall å endre forfallsregelen i finansavtaleloven § 71 tredje ledd.

Etter departementets syn kan de praktiske ulempene for institusjonene ved å måtte inngi to begjæringer om tvangssalg, ikke i seg selv være tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne et unntak fra prinsippet, som finansavtaleloven § 71 tredje ledd bygger på, om at institusjonene skal ha forsøkt å inndrive sitt krav mot kredittkunden før krav rettes mot kausjonisten. Departementet er videre enig med utvalget i at eventuelle tap for kredittkunden og etterstående panthavere som følge av at kredittkundens sameieandel selges alene, i første rekke må ses som en konsekvens av lovens prioritering av kausjonistens interesser gjennom reglene om kausjonsforfall.

Reglene om kausjonsforfall bygger på at institusjonen så langt som mulig skal forsøke å inndrive sitt krav hos kredittkunden først, før krav kan rettes mot kausjonisten. Reglene er begrunnet i hensynet til kausjonistens interesser, og det står sentralt for departementet om realkausjonistens interesser faktisk ivaretas av finansavtaleloven § 71 tredje ledd i de tilfellene der pantet eies i sameie av kredittkunde og realkausjonist.

Det spesielle ved tilfellene der pantet eies i sameie av kredittkunde og realkausjonist, er at det ofte ikke vil være praktisk å selge en ideell andel av pantet fordi det ikke utgjør et attraktivt salgsobjekt. Den praktiske virkning vil gjerne være at tvangssalg av kredittkundens eierandel utsettes inntil dekning kan kreves av realkausjonisten og samlet realisasjon av de pantsatte eierandelene kan skje. Det vil derfor være sjeldnere i sameietilfellene enn ellers at institusjonen oppnår dekning ved tvangsforfølgning av kredittkunden.

I de tilfellene der det er mulig for institusjonen å sikre dekning ved tvangssalg av kredittkundens sameieandel, er det heller ikke nødvendigvis slik at det er i realkausjonistens interesse at det foretas tvangssalg av kredittkundens sameieandel. Realkausjonisten og kredittkunden vil ofte være i nær familie, og det vil kunne forringe bruksverdien for realkausjonisten dersom kredittkundens sameieandel selges til fremmede. Også salgsverdien av realkausjonistens eierandel vil kunne forringes ved tvangssalg av kredittkundens sameieandel, fordi en ideell andel av pantet vil kunne ha en lavere salgsverdi alene enn andelen har om pantet kan selges samlet. Realkausjonisten vil imidlertid ha anledning til å innfri kausjonsansvaret i medhold av finansavtaleloven § 69 og på den måten velge å unngå uønskede virkninger av et tvangssalg av kredittkundens sameieandel.

Etter departementets oppfatning er realkausjonistens interesser i at institusjonen først forsøker å inndrive sitt krav ved å begjære tvangsdekning mot kredittkunden, svakere når pantet er i sameie mellom kredittkunde og realkausjonist, enn i de fleste andre tilfeller av kausjon. Departementet antar likevel at det kan være noen tilfeller der institusjonen sikres dekning ved tvangssalg av kredittkundens sameieandel, samtidig som realkausjonisten ønsker å beholde sin sameieandel. Av større praktisk betydning for realkausjonistens interesser er likevel trolig at den rettslige pågangen fra institusjonen vil kunne føre til at kredittkunden anstrenger seg mer for å innfri gjelden.

Siden realkausjonistens interesser i at institusjonen først forsøker å inndrive sitt krav hos kredittkunden, i noen grad er til stede også i tilfeller der pantet eies i sameie av kredittkunde og realkausjonist, mener departementet at det vil være hensiktsmessig å videreføre finansavtaleloven § 71 tredje ledd uendret. Det gir best sammenheng i reglene dersom prinsippet om at institusjonen først skal forsøke å inndrive kravet mot kredittkunden før krav kan rettes mot kausjonisten, gjelder i samtlige tilfeller av kausjon som reguleres av finansavtaleloven. Som utvalget peker på, unngår man da også en uheldig relativisering av kausjonsforfallet, ved at forfall etter kausjon med personlig ansvar fortsatt sammenfaller med forfall etter realkausjon.

Når det særskilt gjelder spørsmålet som utvalget tar opp om rettstilstanden i tilfeller hvor kredittkunden er legitimert som eneeier av det pantsatte formuesgodet, men hvor realiteten er at kredittkunden og hans ektefelle er sameiere, er departementet enig med utvalget i at dette er et spørsmål om kolliderende rettigheter i et formuesgode som må løses etter alminnelige tingrettslige regler. Departementet ser ikke noen grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet her.

17.4 Opplysningsplikt om verdien av annen sikkerhet ved inngåelse av kausjonsavtale - finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f

17.4.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Utvalget ble i mandatet bedt om å se på spørsmålet om opplysningsplikt om verdien av annen sikkerhet ved inngåelse av en kausjonsavtale. Bakgrunnen for dette var en henvendelse til Justisdepartementet fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen, hvor det ble foreslått å oppheve finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f.

Utvalget skriver i punkt 6.4.2.1 side 130-131 i utredningen følgende om gjeldende rett:

«Finansavtaleloven § 59 første ledd boktstav f) fastslår at institusjonens pre-kontraktuelle opplysningsplikt overfor potensiell kausjonist skal omfatte verdien av pant og annen sikkerhet som långiveren legger til grunn for låneforholdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret. Bestemmelsen må sees i sammenheng med bestemmelsen i samme ledd bokstav a), hvor det heter at institusjonen skal opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar.

I Ot. prp. nr. 41 (1998-99) s. 70 uttaler departementet om bestemmelsen i § 59 første ledd bokstav f):

'Det er på det rene at kausjonisten vil ha stor interesse av slike opplysninger siden de kan ha avgjørende betydning for om det er forsvarlig å avgi et kausjonsløfte. Når institusjonen sitter inne med kunnskap og erfaring om disse forholdene, er det nærliggende at dette meddeles avtalemotparten. Det ligger i sakens natur at opplysningene vil være usikre. Så lenge kausjonisten etter bokstav a informeres om den generelle risiko som knytter seg til kausjonsansvar, bør opplysninger etter bokstav f etter departementets syn ikke skape urealistiske forventninger omkring sikkerhetenes verdi hos kausjonisten. Departementet kan heller ikke se at en slik regel i seg selv vil være prosesskapende. Også uten en slik regel vil man få tvister, da med hensyn til om opplysningene i det hele tatt burde vært gitt, noe allerede høyesterettsdommen referert i Norsk Retstidende 1925 s 501 ('Bly/sølv-dommen') illustrerer.'»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningens argumenter for å oppheve finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f fremgår av brev 10. juni 2002 til Justisdepartementet. Synspunktene i brevet oppsummeres i utredningen punkt 6.4.2.1 side 131 på følgende måte:

«Synspunktet er at de opplysninger som gis i henhold til denne bestemmelsen, kun vil være korrekt idet opplysningene gis og slik sett kunne virke villedende for en kausjonist som legger disse opplysningene til grunn for hva han eventuelt kan holdes ansvarlig for. Dette gjelder særlig ved pant i omløpsmidler som for eksempel varelager, hvor det kan være store verdisvingninger. Ifølge FNH og Sparebankforeningen gir bestemmelsen også foranledning til diskusjoner om hva som er pantets korrekte verdi. Den informasjon kausjonisten mottar vil dermed ha begrenset verdi, i tillegg til at bestemmelsen virker unødig konfliktfremmende. Det foreslås derfor at bestemmelsen oppheves, eventuelt erstattes med en plikt til å gi slike opplysninger på forespørsel.»

17.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke opphevelse av eller endringer i finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f. I utredningen punkt 6.4.2.2 side 131-132 begrunnes dette slik:

«Den pre-kontraktuelle opplysningsplikten i kausjonsforhold skal bidra til å klargjøre innholdet av kausjonistens forpliktelser og den risiko kausjonen innebærer. For så vidt gjelder risiko inneholder finansavtaleloven § 59 bestemmelser om plikt til å opplyse om den alminnelige risiko ved kausjon samt om forhold som er av betydning for å foreta en konkret risikovurdering av den aktuelle kausjonsforpliktelse.

Utvalget forstår finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f) slik at opplysningsplikten omfatter opplysninger institusjonen har om verdien av pant m.m. I praksis vil institusjonen normalt innhente opplysninger om sikkerhetens verdi eller selv foreta vurderinger av sikkerheten, men opplysningsplikten er begrenset til de opplysninger institusjonen har på tidspunktet for opplysningsplikt. Når opplysningsplikten begrenses på denne måten, kan utvalget ikke se vesentlige betenkeligheter med å videreføre opplysningsplikten etter § 59 første ledd bokstav f). Som departementet fremholder i forarbeidene ligger det i sakens natur at opplysningene vil være usikre. Usikkerheten gjelder primært verdiendringer i tiden fra opplysningene gis til tiden for eventuelt kausjonsforfall, men kan også gjelde pantets verdi når opplysningene gis. Samtidig vil graden av usikkerhet kunne varierere mye fra tilfelle til tilfelle, blant annet avhengig av eventuelle heftelser i sikkerhetsobjektet som har prioritet foran den sikkerhetsretten det skal gis opplysning om, pantets antatte verdibestandighet og kausjonens størrelse. Det er derfor etter utvalgets oppfatning ikke grunnlag for generelt å hevde at opplysningene om pantets verdi har begrenset verdi for kausjonisten ved vurderingen av risikoen knyttet til kausjonen. Etter utvalgets vurdering må institusjonene anses å være fullt i stand til å kommunisere den usikkerhet opplysningene om pantets verdi må anses å være beheftet med både i nåtid og fremtid, og ha plikt til å gi slik informasjon.

Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen i finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f) videreføres.

Særmerknad fra medlemmene Haraldsen og L'Abée-Lund: Etter disse medlemmenes syn har forslaget fra 2002 fra FNH og Sparebankforeningen fortsatt de beste grunner for seg. Spørsmålet har likevel ikke så stor betydning at disse medlemmene vil ta dissens her.»

17.4.3 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet merknader til utvalgets forslag i høringsrunden.

17.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å beholde finansavtaleloven § 59 første ledd bokstav f uendret. Etter departementets syn er institusjonenes opplysningsplikt om verdien av pant og annen sikkerhet som långiveren legger til grunn for låneforholdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret, en viktig del av den pre-kontraktuelle opplysningsplikten i kausjonsforhold. Opplysninger om verdien av sikkerhet vil etter omstendighetene kunne være avgjørende for om det er forsvarlig å stille kausjon. At det er varierende grad av usikkerhet knyttet til opplysningene om sikkerhetens verdi, ligger i sakens natur. Dette ble også vurdert ved forberedelsen av finansavtaleloven, jf Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 70. Departementet er for øvrig enig med utvalget i at eventuell usikkerhet som ligger bak institusjonenes vurderinger av sikkerhetens verdi, er omfattet av institusjonenes pre-kontraktuelle opplysningsplikt overfor kausjonisten.

17.5 Bortfall av kausjon ved mislighold av lån som skal innfris i sin helhet på et bestemt forfallstidspunkt

17.5.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Utvalget ble i mandatet bedt om å se nærmere på reglene om bortfall av kausjon ved mislighold av lån som skal innfris i sin helhet på et bestemt forfallstidspunkt. Bakgrunnen var en henvendelse til Justisdepartementet fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen. Organisasjonene tar i brev 10. juni 2002 til orde for at finansavtaleloven bør endres slik at en kausjon ikke kan falle bort på grunn av for sen varsling av misligholdet til kausjonisten før seks måneder etter misligholdet når lånet skal innfris i sin helhet på et bestemt forfallstidspunkt.

Om gjeldende rett vedrørende bortfall av kausjon ved for sen varsling om mislighold av lån som skal innfris i sin helhet på et bestemt forfallstidspunkt, jf. finansavtaleloven § 63 første ledd og finansavtaleloven § 67 annet og tredje ledd, skriver utvalget i punkt 6.4.3.1 side 132 i utredningen:

«Finansavtaleloven § 63 første ledd bestemmer at institusjonen som hovedregel skal varsle kausjonisten skriftlig om mislighold fra låntakerens side senest tre måneder etter at misligholdet inntraff. Virkningen av unnlatt varsel i rett tid følger av § 67 annet og tredje ledd. Etter annet ledd, først punktum reduseres kausjonsansvaret som om lånet var nedbetalt i samsvar med låneavtalen. Etter tredje ledd reduserer kausjonsansvaret likevel ikke i den utstrekning långiveren godtgjør at varsel om misligholdt er sendt i samsvar med § 63 første ledd. Er varsel sendt senere enn fristen som følger av § 63 første ledd, reduseres ansvaret for terminer som forfalt tidligere enn tre måneder før varselet ble sendt.

Bestemmelsene tar etter ordlyden sikte på nedbetalingslån, men får også anvendelse på lån som skal innfris i sin helhet på et bestemt forfallstidspunkt. Er det stilt kausjon for et slikt lån, og lånet misligholdes, vil oversittelse av varslingsfristen etter § 63 første ledd etter ordlyden medføre at kausjonsansvaret faller bort i sin helhet.»

Finansnæringens Hovedorganisasjons og Sparebankforeningens argumenter i brevet 10. juni 2002 for å endre finansavtaleloven oppsummeres i utredningens punkt 6.4.3.1 side 132 på følgende måte:

«FNH og Sparebankforeningen gjør gjeldende at virkningen av oversittelse av varslingsfristen i slike tilfeller, er meget hard. Man viser til at reaksjonen på oversittelse av varslingsfristen er strengere enn ved henstand, hvor § 67 annet ledd annet punktum bestemmer at kausjonsansvaret reduseres når det er gått seks måneder etter opprinnelig betalingstid, med mindre kausjonisten uttrykkelig har samtykket i den utvidelsen av kausjonsansvaret som utsettelsen innebærer. FNH og Sparebankforeningen foreslår derfor at § 67 annet ledd endres slik at kausjonsansvar ikke under noen omstendigheter anses bortfalt i sin helhet, med mindre det er gått mer enn seks måneder siden forfall i hovedforholdet. Man uttaler at forslaget ikke er ment å få betydning for bortfall av kausjonsansvaret for enkeltterminer i et ordinært nedbetalingslån.»

17.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget går ikke inn for endringer i finansavtaleloven på dette punktet. Dette begrunnes i punkt 6.4.3.2 side 132-133 i utredningen på følgende måte:

«I forarbeidene til finansavtaleloven § 63 uttaler departementet at henstand bør stilles på linje med mislighold i den forstand at kausjonsansvaret ikke umiddelbart reduseres på det avtalte betalingstidspunktet for den aktuelle terminen. Etter Banklovkommisjonens forslag ville kausjonsansvaret uten videre reduseres fra avtalt betalingstidspunkt ved henstand, med mindre kausjonisten før betalingstidspunktet uttrykkelig har samtykket til at utsettelsen får virkning for kausjonsansvaret. Departementet peker på at en slik ordning ville kunne gjøre det vanskelig for låntakerne å oppnå avtale om selv korte betalingsutsettelser. Ettersom kausjonsansvaret ikke vil bli redusert dersom det foreligger mislighold, forutsatt at kausjonisten varsles om misligholdet, er det etter departementets oppfatning behov for en regel som ikke medfører reduksjon av kausjonsansvaret ved mer kortvarig henstand. Departementet understreker imidlertid at hovedregelen må være at kausjonisten ikke skal være forpliktet til å finne seg i utvidelse av sitt kausjonsansvar gjennom en forlengelse av låneperioden, og at slik forlengelse krever samtykke fra kausjonisten. Departementet foreslår derfor at kausjonistens ansvar reduseres selv om långiveren har gitt betalingsutsettelse når det er gått seks måneder etter opprinnelig betalingstid, se §67 annet ledd, annet punktum. Tidsrommet på seks måneder er valgt for at partene, uten sterkt tidspress, skal kunne avklare spørsmålet om en utvidelse av kausjonistens ansvar, jf. Ot. prp. nr. 41 (1998-99) s. 79. Utvalget forstår bestemmelsen slik at dersom kausjonisten ikke samtykker i utvidelsen av kausjonsansvaret som følge av henstand, vil virkningen bli at kausjonsansvaret reduseres som om lånet ble nedbetalt i henhold til opprinnelig betalingsplan dersom det gis henstand med mer enn 6 måneder.

Ved mislighold foreslo Banklovkommisjonen i sitt utkast § 4-9 annet ledd en varslingsfrist på seks måneder. Departementet endret fristen til 3 måneder, jf. § 63 første ledd og Ot.prp. nr. 41 (1998-99) s. 79.

Noe forenklet er altså fristen på seks måneder ved henstand, jf. § 67 annet ledd annet punktum, begrunnet i et ønske om at institusjonen og kausjonisten uten sterkt tidspress skal kunne avklare spørsmålet om utvidelse av kausjonistens ansvar i tilfeller hvor institusjonen gir henstand, mens varslingsfristen ved mislighold er satt til tre måneder ut fra en vurdering av hvor lang varslingsfristen bør være i slike tilfeller, jf.Ot.prp. nr. 41 (1998-99) s. 77.

Utvalget slutter seg til departementets vurdering av fristen på seks måneder ved henstand. Denne fristen er som nevnt begrunnet i behovet for uten tidspress å avklare om kausjonisten skal utvide sitt kausjonsansvar gjennom en forlengelse av låneperioden, og har dermed i seg selv ingen overføringsverdi til misligholdstilfeller. Dersom en av andre grunner mener at varslingsfristen ved mislighold er for kort, enten generelt eller i noen tilfeller, vil det imidlertid kunne være hensiktsmessig å harmonisere misligholdsfristen med fristen etter § 67, annet ledd, annet punktum. FNH og Sparebankforeningen gjør som nevnt gjeldende at det er en meget hard reaksjon på oversittelse av varslingsfristen ved mislighold at kausjonsansvaret faller bort i sin helhet, i tilfeller hvor kausjonen gjelder et lån som skal innfris i sin helhet på et avtalt betalingstidspunkt. Det foreslås ikke endring av virkningene ved fristoversittelse for nedbetalingslån.

Utvalget bemerker at varslingsfristen knytter seg til konstatert mislighold. Det vil normalt være enkelt å konstatere mislighold i kredittforhold som omfattes av finansavtaleloven kapittel 4. Det er i så måte ingen forskjell på nedbetalingslån og kreditt som skal innfris i sin helhet ved betaling på et fastsatt tidspunkt. Utvalget antar imidlertid at de økonomiske virkningene av fristoversittelse/kausjonsbortfall gjerne vil være større ved kreditt som skal innfris i sin helhet ved betaling på et fastsatt forfallstidspunkt, ettersom kredittbeløpet gjerne vil være større enn det/de avdrag som ikke lenger omfattes av kausjonsansvaret ved fristoversittelse ved nedbetalingslån. Etter utvalgets syn tilsier imidlertid denne forskjellen primært at institusjonene i egen interesse utviser særlig årvåkenhet for å varsle rettidig om mislighold av kreditt som i sin helhet skal innfris ved betaling på et fastsatt forfallstidspunkt. Det må også sees hen til at kausjonistens konkrete behov for varsel om mislighold øker jo større beløp som er misligholdt. Utvalget antar også at eventuell forlengelse av varslingsfristen eller en tilsvarende endring vil kunne medføre at varsel om mislighold blir gitt senere enn i dag, noe som i seg selv er uheldig. Så innarbeidet som finansavtaleloven kapittel 4 nå må anses å være blitt og hensett til den kyndighet kredittgivere som omfattes av finansavtaleloven kapittel 4 har, kan utvalget ikke se at det er vesentlig behov for den differensiering av finansavtaleloven § 67 annet ledd, annet punktum som FNH og Sparebankforeningen foreslår. Utvalget slutter seg derfor ikke til forslaget.

Særmerknad fra medlemmene Haraldsen og L'Abée-Lund: Etter disse medlemmenes syn har forslaget fra 2002 fra FNH og Sparebankforeningen de beste grunner for seg. Selv om kredittgiverne bør klare å varsle kausjonisten innen tre måneders fristen, vil feil kunne oppstå. Da bør det vær en viss forholdsmessighet mellom utvist feil og konsekvens av feilen. For kausjonisten vil et fullstendig bortfall av ansvaret ofte kunne være en helt tilfeldig fordel. Spørsmålet har likevel ikke så stor betydning at disse medlemmene vil ta dissens her.»

17.5.3 Høringsinstansenes syn

Det kom ingen merknader til utvalgets forslag i høringsrunden.

17.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger, og foreslår ikke endringer i finansavtaleloven § 63 første ledd og finansavtaleloven § 67 annet og tredje ledd.

At det gjelder en seks måneders periode før kausjonsansvaret reduseres ved henstand, jf. finansavtaleloven § 67 annet ledd annet punktum, har etter departementets syn ikke i seg selv overføringsverdi til misligholdstilfellene. Kredittkunden og kausjonisten har til dels felles interesser i at det er mulig for kredittkunden å oppnå betalingshenstand. Alternativet til henstand vil i mange tilfeller være at kredittyteren erklærer mislighold, og det øker risikoen for at kravet rettes mot kausjonisten. Fristen på seks måneder ved henstand er satt for å gi partene anledning til uten sterkt tidspress å avklare spørsmålet om kausjonsansvaret skal utvides, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 79. Ved mislighold er kausjonistens interesse derimot primært å bli varslet om misligholdet på et så tidlig tidspunkt som mulig, slik at hun eller han kan innrette seg på at krav kan bli gjort gjeldende etter kausjonen.

Departementet er enig med utvalget i at de økonomiske virkningene av oversittelse av varslingsfristen på tre måneder ved mislighold gjerne vil være større ved kreditt som skal innfris i sin helhet på et fastsatt forfallstidspunkt, enn ved et ordinært nedbetalingslån. Dette er fordi det totale kredittbeløpet i mange tilfeller er større enn det/de avdrag som ikke lenger omfattes av kausjonsansvaret ved oversittelse av varslingsfristen ved mislighold av terminbetalinger ved nedbetalingslån. At de økonomiske konsekvensene av fristoversittelse er større, tilsier imidlertid ikke etter departementets syn at fristen bør være lengre i disse tilfellene. Som påpekt av utvalget vil kausjonistens behov for å bli varslet, og for å kunne innrette seg på at kausjonsansvaret ikke blir aktuelt dersom varsling ikke skjer, øke desto større beløp som er forfalt.

Når det tas i betraktning at det er relativt enkelt for institusjonene å konstatere mislighold og etablere varslingsrutiner overfor kausjonister, er det ut fra en avveining av interessene til kausjonisten og kredittyteren ikke urimelig at kausjonsbortfallet skjer tre måneder etter mislighold dersom kausjonisten ikke er varslet om misligholdet før dette.

17.6 Finansavtaleloven § 57 fjerde ledd

17.6.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Utvalget ble i mandatet bedt om å vurdere om finansavtaleloven § 57 fjerde ledd bør oppheves. Bakgrunnen for at departementet ba utvalget vurdere spørsmålet, er at det i juridisk teori har vært reist spørsmål om opphevelse av bestemmelsen.

Finansavtaleloven § 57 tredje og fjerde ledd bestemmer når en kausjonist skal regnes som forbruker etter finansavtaleloven kapittel 4. Dette er bestemmelser som er særlig tilpasset kausjonstilfellene, sml. den generelle forbrukerdefinisjonen i lovens § 2. Betydningen av å konstatere om noen er forbruker, er i kausjonskapitlet som ellers i loven at bestemmelsene ikke kan fravikes til skade for forbrukeren ved avtale, jf. finansavtaleloven § 2 første ledd første punktum. Hovedkriteriet for når en kausjonist skal regnes som forbruker, er angitt i finansavtaleloven § 57 tredje ledd på følgende måte:

«Som forbruker regnes i dette kapitlet en fysisk person som kausjonerer for noen annens gjeld

(a) dersom kausjonens formål for kausjonisten ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, eller

(b) kausjonen består i pant i formuesgode som ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet.»

Regelen er altså at en fysisk person som kausjonerer for en annens gjeld, regnes som forbruker dersom kausjonens formål for kausjonisten ikke hovedsakelig er knyttet til «kausjonistens næringsvirksomhet», jf. § 57 tredje ledd bokstav a. Når næringsvirksomhet drives i enkeltpersonforetak eller ansvarlig selskap der deltakerne har ubegrenset personlig ansvar, vil deltakerne ikke kunne stille kausjon for enkeltpersonforetakets eller selskapets gjeld fordi de allerede er personlig ansvarlige for gjeldsforpliktelsene. Deltakeren kan imidlertid stille kausjon for andre rettsubjekter som et ledd i næringsvirksomheten, og dersom næringsvirksomheten er organisert i et selskap med delt ansvar mellom deltakerne, kan det være aktuelt for en deltaker å utvide sitt ansvar for selskapets gjeld gjennom kausjon. Slike tilfeller vil klart være omfattet av begrepet «kausjonistens næringsvirksomhet».

Dersom en fysisk person har en eierandel i et aksjeselskap eller annet selskap med begrenset ansvar og kausjonerer for selskapets gjeld, oppstår det spørsmål om kausjonisten skal identifiseres med næringsvirksomhet i selskapet ved vurderingen etter finansavtaleloven § 57 tredje ledd. Dette spørsmålet er i dag søkt løst gjennom finansavtaleloven § 57 fjerde ledd som lyder:

«Virksomhet som drives gjennom et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, regnes ikke i seg selv som kausjonistens næringsvirksomhet etter tredje ledd. Når låntakeren er et selskap der kausjonisten har bestemmende innflytelse, kan likevel § 62, § 63 § 65 tredje ledd, § 67 annet og tredje ledd, § 73 og § 74 fravikes i kausjonsavtalen.»

Fjerde ledd var ikke foreslått av Banklovkommisjonen, men kom inn ved departementets behandling, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 66-67. Bakgrunnen for at bestemmelsen ble foreslått, var at det kunne være tvil om forbrukerdefinisjonen i § 57 tredje ledd bokstav a omfattet tilfeller der næringsvirksomheten formelt utøves gjennom et aksjeselskap med kausjonisten som større eller mindre aksjeeier. Departementet la i Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 66 til grunn at

«vernebehovet som gir grunn til å ha ufravikelige regler om kausjon, i stor grad vil være tilstede også når en fysisk person kausjonerer for gjeld der et aksjeselskap er låntaker. Dette gjelder selv om kausjonisten har nær tilknytning til aksjeselskapet, gjennom eierandeler og gjennom å være ansatt i selskapet».

På denne bakgrunn ble det presisert i finansavtaleloven § 57 fjerde ledd at virksomhet som drives gjennom et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, ikke i seg selv skal regnes som kausjonistens næringsvirksomhet etter finansavtaleloven § 57 tredje ledd. Departementet uttalte om den nærmere forståelsen av bestemmelsen at en fysisk person som kausjonerer for gjeld som et aksjeselskap tar opp, normalt blir å anse som forbruker. Likevel skal det gjøres unntak dersom kausjonisten på et annet eller videre grunnlag enn eierandelen i det aktuelle selskapet må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til. Som eksempel på slikt annet eller videre grunnlag nevner departementet at eierandeler i flere selskaper samlet sett kan være av en slik karakter at kausjonisten må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 66.

Finansavtaleloven § 57 fjerde ledd annet punktum modifiserer regelen om at en fysisk person som kausjonerer for gjeld som et aksjeselskap mv. tar opp, omfattes av ufravikelig forbrukervern i lovens kapittel 4. Av § 57 fjerde ledd annet punktum følger at når låntakeren er et aksjeselskap hvor kausjonisten har bestemmende innflytelse, vil det, selv om kausjonisten regnes som forbruker, være adgang til å fravike de bestemmelsene i kapittel 4 som har som hovedformål å gi kausjonisten informasjon om utviklingen i låneforholdet. Slike tilfeller kommer altså i en mellomstilling når det gjelder forbrukerbeskyttelse. Bakgrunnen for regelen er at når kausjonisten har betydelig innflytelse over selskapets virksomhet, har man vurdert det slik at den aktuelle informasjonen uansett vil være kjent for kausjonisten, slik at behovet for ufravikelighet ikke er til stede når det gjelder disse bestemmelsene, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 66.

Høyesterett har tatt stilling til forståelsen av finansavtaleloven § 57 fjerde ledd i en dom inntatt i Rt. 2006 side 1. Saken gjaldt kausjon som tre personer hadde stilt overfor firmaet som finansierte bilkjøpene, til et aksjeselskap. De tre kausjonistene kontrollerte til sammen 83 prosent av aksjene og deltok som de eneste i aksjeselskapets styrende organer. Det fremgår videre av dommen at de tre personene «sto for selskapets virksomhet» og at «kausjonen var nødvendig for å få gjennomført selskapets virksomhet». Høyesterett vurderte blant annet om de tre personene var forbrukere etter finansavtaleloven kapittel 4. Om anvendelsen av finansavtaleloven § 57 fjerde ledd uttales det i dommen følgende:

«Loven går etter min mening svært langt om kausjonistene også i et tilfelle som dette skal regnes som forbrukere. Skillet mellom selskapets og kausjonistens næringsvirksomhet er i slike tilfeller vanskelig å trekke. Lovens ordbruk og uttalelser i lovforarbeidene viser likevel at også en kausjon for denne virksomhet ikke skal anses for å gjelde kausjonistens næringsvirksomhet. Jeg har under tvil kommet til at kausjonistene må regnes som forbrukere.»

Bestemmelsen i finansavtaleloven § 57 fjerde ledd har vært kritisert i juridisk teori, jf. Eirik Heggstad Vinje i Lov og Rett 2006 side 298-316 på side 312-316. Vinje argumenterer med at det er lite naturlig å betegne privatpersoner som driver næringsvirksomhet gjennom aksjeselskap, som forbrukere, og at denne persongruppen ikke har behov for beskyttelsen forbrukerstatusen medfører. I artikkelen fremheves at det er mindre naturlig å avgrense forbrukerstatus etter hvilken eierform som er valgt. Vinje mener at det er mindre grunn til å beskytte kausjonisten når vedkommende har en sterk økonomisk interesse i at selskapet tilføres likviditet. Det er etter Vinjes syn også vanskeligere å oppnå kreditt på grunnlag av en kausjon når kausjonisten regnes som forbruker, noe som kan føre til at aksjeeieren må påta seg en enda mer byrdefull finansiell forpliktelse i form av egenkapitalinnskudd i selskapet. Det kan være både kommersielt uhensiktsmessig og unødvendig belastende på aksjeeierens egen likviditet.

17.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at finansavtaleloven § 57 fjerde ledd oppheves. Spørsmålet om en kausjonist skal anses som forbruker ved anvendelse av finansavtaleloven kapittel 4, skal etter forslaget i fremtiden vurderes etter finansavtaleloven § 57 tredje ledd. Fra utvalgets vurdering i punkt 6.5.2 side 136 siteres følgende:

«Tolket i samsvar med forarbeidene synes ordlyden i § 57 fjerde ledd å medføre at rekkevidden av forbrukervernet blir mer omfattende enn om en bare hadde § 57 tredje ledd å holde seg til. For eksempel synes tilfeller hvor en aksjeeier eier 100 % av aksjene i et selskap som han er enestyre og ansatt i, å være forbruker i relasjon til § 57 når han kausjonerer for selskapets gjeld til sin hovedbankforbindelse, dersom aksjeeieren ikke driver næringsvirksomhet utover dette. Utvalget kan imidlertid ikke se at hensynet til forbrukervern gjør seg gjeldende i større grad i dette tilfellet enn om aksjeeieren hadde drevet den aktuelle virksomhet i et enkeltpersonforetak og selv opptatt kreditt i banken. Utvalget oppfatter Høyesteretts uttalelser i Rt. 2006 s. 1 slik at også Høyesterett er av den oppfatning at § 57 fjerde ledd utvider forbrukervernet i forhold til det som ville følge av § 57 tredje ledd alene. Høyesteretts argumentasjon er riktignok noe uklar ettersom man uttaler at de kausjonerende aksjeeierene «sto for selskapets virksomhet» i tillegg til at de kontrollerte 83 prosent av selskapets aksjer og utgjorde selskapets styre. Det er uklart hva det her siktes til med å «[stå] for selskapets virksomhet». Tenker en seg at den øvrige tilknytning består i et ansettelsesforhold i selskapet, kan dette etter utvalgets oppfatning ikke være tilstrekkelig for at kausjonisten etter gjeldende rett anses å drive næringsvirksomhet, verken isolert eller sett i sammenheng med aksjeeierstatus og styreverv.

Etter utvalgets oppfatning illustrerer departementets omtale av bestemmelsen i § 57 fjerde ledd problemene som er forbundet med å skulle angi på en klargjørende måte i hvilke tilfeller det kan bli aktuelt å gjøre unntak fra hovedregelen i § 57 tredje ledd, når forutsetningen er at aksjeeie alene ikke kan være tilstrekkelig til å identifisere kausjonerende aksjeeier med aksjeselskapets virksomhet. Eksempelet i forarbeidene om at «eierandeler i flere selskaper samlet sett [kan] være av en slik karakter at kausjonisten må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til» vil, lest i sammenheng med det øvrige omtalen av bestemmelsen, kunne medføre at det gjøres skille mellom tilfeller hvor virksomhet organiseres innenfor flere selskaper i en konsernstruktur og tilfeller hvor virksomheten organiseres innenfor ett selskap. Dette er riktignok ingen nødvendig tolkning, men eksempelet illustrerer at den veiledende virkningen av departementets omtale er begrenset.

Utvalget antar at i de fleste tilfeller hvor det er aktuelt for en aksjeeier å kausjonere for selskapets gjeld, vil aksjeeieren enten selv eller sammen med andre ha betydelig eierandel i selskapet eller på annen måte utøve eller kunne utøve innflytelse på selskapets virksomhet. Foruten tilfeller hvor aksjeeieren eier samtlige aksjer og er enestyre i aksjeselskapet, antar utvalget at tilfellet i Rt. 2006 s. 1 gir et godt eksempel på hvilke kausjonstilfeller som oppstår i praksis. Den omstendighet at virksomheten organiseres i et aksjeselskap med de konsekvenser dette får for deltageransvaret gir i slike tilfeller etter utvalgets oppfatning ikke tilstrekkelig begrunnelse for å stille aksjeeierne annerledes i forhold til spørsmålet om ufravikelig forbrukervern, enn om virksomheten organiseres i foretak med ubegrenset deltageransvar.

Videreføring av § 57 fjerde ledd enten i nåværende eller endret form tilsier etter utvalgets oppfatning at en i ordlyd eller forarbeider kan peke klarere enn i dag på de tilfeller hvor forbrukervernet med tyngde tilsier at kausjon for aksjeselskapets gjeld bør omfattes av forbrukerreglene. Det overordnede synspunkt er imidlertid etter utvalgets oppfatning at enten kredittkunden er et aksjeselskap eller en annen fysisk eller juridisk person, bør det avgjørende være om kausjonens formål for kausjonisten er eller ikke er hovedsakelig knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, jf. de alminnelige vilkårene i finansavtaleloven § 57 tredje ledd bokstav a). Dersom det kan gis nærmere veiledning med hensyn til hvordan § 57 tredje ledd bokstav a) bør praktiseres når kredittkunden er et aksjeselskap, vil § 57 fjerde ledd være overflødig. Utvalget bemerker i den forbindelse også at opphevelse av § 57 fjerde ledd vil innebære en betydelig forenkling, blant annet ved at kredittgiver slipper å måtte tas stilling til om kausjonisten har bestemmende innflytelse i aksjeselskapet, jf. fjerde ledd annet punktum.»

Utvalgets forslag innebærer at de tilfeller som etter gjeldende lov faller inn under ordlyden i finansavtaleloven § 57 fjerde ledd, i stedet skal vurderes etter begrepet «kausjonistens næringsvirksomhet» i finansavtaleloven § 57 tredje ledd bokstav a. I punkt 6.5.2 side 136-137 i utredningen fremhever utvalget noen synspunkter på hvordan begrepet «kausjonistens næringsvirksomhet» skal tolkes når det særskilt gjelder tilfeller der næringsvirksomheten som kausjonisten er involvert i, er organisert i aksjeselskap eller annet selskap med begrenset ansvar.

Utvalget fremhever at dersom aksjeselskapets formål og virksomhet er slik at aksjeeieren ville blitt ansett som forbruker om han selv hadde tatt opp lån og vært eier av selskapets eiendeler, skal han anses som forbruker også når han kausjonerer for selskapets kreditt knyttet til den samme investeringen.

Videre uttaler utvalget følgende på side 137 om sin forståelse av begrepet «kausjonistens næringsvirksomhet»:

«I andre tilfeller hvor aksjeselskapet driver næringsvirksomhet bør aksjonær som kausjonerer for selskapets kreditt ikke anses som forbruker dersom aksjonæren har hele eller en vesentlig del av sine arbeids- og næringsinntekter gjennom tilknytning til selskapet som daglig leder, ansatt eller på annen måte. Tilfeller som i Rt. 2006 s. 1 skal etter utvalgets forslag ikke omfattes av forbrukerdefinisjonen i § 57 tredje ledd bokstav a).

Har derimot aksjonæren en mindre aksjepost og liten eller ingen tilknytning til selskapets løpende virksomhet, bør aksjonæren regnes som forbruker hvis han kausjonerer for selskapets gjeld, med mindre aksjonæren driver annen næringsvirksomhet og selskapets kredittopptak indirekte bidrar til å fremme denne næringsvirksomheten. Det kan for eksempel være at aksjeselskapet er en viktig leverandør til eller kunde hos aksjonæren næringsvirksomhet. I slike tilfeller bør en se det slik at kausjonen hovedsakelig knyttes til kausjonistens næringsvirksomhet. Utvalget bemerker at ved kausjon for kontraktsparts kredittopptak, vil kausjonen bli å anse som hovedsakelig knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet selv om kausjonisten ikke eier aksjer i kredittkunden når kausjonen stilles for indirekte å fremme denne næringsvirksomheten.»

17.6.3 Høringsinstansenes syn

Det er ikke kommet merknader til utvalgets forslag i høringsrunden.

17.6.4 Departementets vurdering

Departementet går inn for å følge opp utvalgets forslag om å oppheve finansavtaleloven § 57 fjerde ledd.

Innledningsvis bemerkes det at finansavtaleloven § 57 fjerde ledd omhandler både aksjeselskap og andre selskaper med begrenset ansvar. Departementet legger til grunn at spørsmålene som drøftes her, i det vesentlige står i samme stilling for andre selskapsformer med begrenset ansvar. Når aksjeselskap gjennomgående benyttes som eksempel i det følgende, er dette derfor ment å ha gyldighet også for andre selskapsformer med begrenset ansvar.

Departementet er enig med utvalget i at finansavtaleloven § 57 fjerde ledd tolket i samsvar med forarbeidene gjør rekkevidden av det ufravikelige forbrukervernet i finansavtaleloven kapittel 4 mer omfattende enn om en bare hadde finansavtaleloven § 57 tredje ledd å forholde seg til. Hovedregelen innebærer at en kausjonist anses som forbruker helt uavhengig av størrelsen på hans eller hennes eierandel i et aksjeselskap med næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til. Unntak fra hovedregelen vil ifølge forarbeidene bare gjelde dersom kausjonisten på et annet eller videre grunnlag enn eierandelen i selskapet må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 66. Departementet er enig med utvalget i at det fremstår som uklart hvilke faktiske forhold som kan gi det særlige unntaket anvendelse, når en eierandel i aksjeselskapet ikke i seg selv kan være tilstrekkelig.

Når en kausjonist som hovedregel regnes som forbruker uavhengig av størrelsen på hans eller hennes eierandel i et aksjeselskap som driver næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til, vil forbrukervernet også omfatte en betydelig andel profesjonelle parter som etter departementets syn ikke bør være omfattet av det ufravikelige forbrukervernet i finansavtaleloven kapittel 4.

Ufravikelige forbrukervernregler er et viktig virkemiddel for å beskytte privatpersoner som inngår avtaler med profesjonelle og antatt sterkere parter. Dette gjelder ikke minst når det stilles kausjon, siden kausjonen kan ha stor økonomisk betydning for den enkelte kausjonist samtidig som mange privatpersoner kan antas å være uerfarne med kausjon. Men det er også viktig at det ufravikelige forbrukervernet avgrenses fra å gjelde når avtaler inngås mellom reelt sett profesjonelle parter. I slike forhold er det et sentralt hensyn å legge til rette for avtalefrihet som gjør det mulig for partene å komme frem til kommersielt hensiktmessige løsninger. Etter departementets syn har finansavtaleloven § 57 fjerde ledd gjort forbrukervernet ved kausjon videre enn det hensynene bak forbrukervernet skulle tilsi. Departementet vil peke på Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2006 side 1 som et eksempel fra praksis på at forbrukerbegrepet ved kausjon i dag favner for vidt.

Hensynet til sammenheng i regelverket taler etter departementets oppfatning for at finansavtaleloven § 57 fjerde ledd oppheves. Departementet kan ikke se at det at virksomheten organiseres i et aksjeselskap, i seg selv kan begrunne at aksjeeierne skal stilles annerledes i spørsmålet om ufravikelig forbrukervern enn om virksomheten ble organisert i foretak med ubegrenset deltakeransvar.

Virkningen av at finansavtaleloven § 57 fjerde ledd oppheves, vil være at tilfellene som tidligere falt inn under fjerde ledd, vil måtte vurderes gjennom en tolking av begrepet «kausjonistens næringsvirksomhet» i finansavtaleloven § 57 tredje ledd bokstav a. Det vil i praksis i det enkelte tilfelle måtte tas stilling til hvor sterk tilknytning mellom kausjonisten og aksjeselskapet som skal til, før næringsvirksomheten i aksjeselskapet skal regnes som «kausjonistens næringsvirksomhet» etter bestemmelsen. Man vil dermed få en mer fleksibel regel enn det finansavtaleloven § 57 fjerde ledd i dag åpner for, med større rom for konkrete vurderinger av tilknytningsforholdet mellom kausjonisten og aksjeselskapet.

Etter departementets syn er det en forutsetning for at det skal være tale om kausjonistens næringsvirksomhet, at kausjonisten eier en andel i den aktuelle næringsvirksomheten. Det vil i denne sammenheng bety at kausjonisten må eie en andel i aksjeselskapet enten direkte eller indirekte. Et ansettelsesforhold i selskapet kan for eksempel ikke i seg selv være tilstrekkelig til identifikasjon. Departementet antar videre at der kausjonisten eier flertallet av aksjene i selskapet, bør næringsvirksomheten i selskapet alltid anses som kausjonistens etter finansavtaleloven § 57 tredje ledd bokstav a.

Også der kausjonisten eier en mindre aksjepost, vil det kunne være grunn til å identifisere kausjonisten med aksjeselskapets næringsvirksomhet. Dette vil bero på de nærmere omstendighetene. Det kan neppe angis en presis grense for hvor stor eierandel som skal til, for at identifikasjon skal skje. I vurderingen må man også ta i betraktning om kausjonisten har en sentral posisjon i selskapet, for eksempel som styremedlem, daglig leder eller annen ledende ansatt. Departementet er enig med utvalget i at dersom kausjonisten eier aksjer i selskapet og i tillegg har en vesentlig del av sine arbeids- og næringsinntekter fra aksjeselskapet, vil mye tale for at kausjonisten identifiseres med aksjeselskapets næringsvirksomhet. Den relative økonomiske betydningen av deltakelsen i aksjeselskapet for kausjonisten, vil likevel bare være ett moment blant flere.

17.7 Krav om kontantinnsats

17.7.1 Innledning

Kredittkjøpsloven § 7 fastsetter at Kongen kan gi forskrift om kontantinnsats ved kredittkjøp i forbrukerforhold. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det gitt regler om kontantinnsats i forskrift 15. juli 1986 nr. 1616 til kredittkjøpsloven, jf. forskriften kapittel I. Spørsmålet er om det er ønskelig å videreføre gjeldende regler om kontantinnsats i kredittkjøpstilfellene. Forbrukerkredittdirektivet har ikke regler om kontantinnsats. Direktivet er dermed ikke til hinder for å videreføre reglene.

17.7.2 Gjeldende rett

Utvalget redegjør for gjeldende rett i utredningen punkt 6.6.1 side 137-138:

«Kredittkjøpsloven § 7 bestemmer at ved forbrukerkredittkjøp kan Kongen gi forskrift om at minst 20 % av varens kontaktpris skal betales kontant, såfremt varens kontantpris overstiger 10 % av folketrygdlovens grunnbeløp og kreditten gis for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden.

I forskrift 15. juli 1986 nr. 1616 til kredittkjøpsloven med endringer, er det i kapittel 1 inntatt slike bestemmelser om kontantinnsats. Etter § 1 gjelder bestemmelsene for forbrukerkredittkjøp som nevnt i kredittkjøpsloven § 7, med unntak for kontokjøp, bøker og byggesett til ferdighus. Kontokjøp er definert i kredittkjøpsloven § 3 annet leddsom kredittkjøp der kjøpesummen helt eller delvis dekkes på grunnlag av avtale mellom kjøperen (kontohaveren) og kredittgiveren om løpende kreditt (kontokredittavtale). Dette innebærer altså at forskriften unntar visse forbrukerkredittkjøp, nemlig kontokjøp, fra virkeområdet for den forskriftsbestemmelse kredittkjøpsloven § 7 gir hjemmel for.

Etter forskriften § 2 skal kjøperen ved forbrukerkredittkjøp som nevnt i § 1 betale kontant minst 35 % av varens kontantpris. Kontantinnsatsen kan ikke oppfylles ved lån som kjøperen får av selgeren eller av en annen på grunnlag av avtale med selgeren. Det er videre presisert at eventuell innbyttegjenstand etter vanlig omsetningsverdi kan nyttes til hel eller delvis dekning av kontantinnsatsen. Kontantinnsatsen kan altså oppfylles enten med penger eller andre formuesgoder («innbyttegjenstand»).

Overtredelse av bestemmelsene om kontantinnsats er sanksjonert med straff, jf. kredittkjøpsloven § 31. Overtredelse vil også medføre at eventuell avtale om salgspant i det solgte løsøre ikke kan tjene som grunnlag for summarisk krav om tilbakelevering etter tvfl. § 9-2, jf. paragrafens annet ledd. Overtredelse er derimot uten betydning for avtalens gyldighet, herunder eventuell avtale om salgspant. Forskriftshjemmelen i pantel. § 3-15 tredje ledd som åpner for å samordne reglene om kredittkjøp med salgspantreglene, er ikke benyttet.

Kontantinnsatsen, som ble forhøyet fra 20 % av varens kontantpris til 35 % i 1987, er ment som et ledd i forbrukervernet ved å beskytte forbrukerne mot å stifte gjeld som de ikke kan betjene. Synspunktet er at krav om en viss minste kontantinnsats hindrer en del uoverlagte kjøp. I NOU 1977: 12 s. 61 heter det:

'Når kjøperen må ut med et kontantbeløp, vil han tenke seg nærmere om før han forplikter seg, vurdere hva kjøpet vil koste ham (både hva han må betale for selve varen og kostnadene ved kreditten) og om han har råd til det, og vurdere om han virkelig har behov for varen. Uten kontantinnsats derimot er det fare for at forbrukeren blir fristet til impulskjøp, uten å tenke nærmere over de forpliktelser kjøpet medfører, og uten å vurdere om han er i stand til å oppfylle dem uten urimelige oppofrelser på andre områder.'

Videre er kravet om kontantinnsats ment å styre omfang av kreditt og forbruk, og således tjene som et kreditt- og konjunkturpolitisk virkemiddel, se bl.a. NOU 1977: 12 s. 60 og Ot.prp. nr. 34 (1980-81) s. 51.

Kredittkjøpsloven § 7 begrenser som nevnt kontantinnsatskravet til å gjelde tilfeller hvor varens kontantpris overstiger 10 % av folketrygdlovens grunnbeløp og kreditten gis for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden. Synspunktet er at forbrukervernet bare tilsier krav om kontantinnsats ved kredittkjøp av et visst økonomisk omfang, se NOU 1977: 12 s. 61 og Ot.pr. nr. 34 (1980-81) s. 53. Det ble videre antatt at krav om kontantinnsats ved kjøp av varer under den aktuelle grenseverdi ikke vil kunne spille noen nevneverdig rolle som konjunktur- eller kredittpolitisk virkemiddel, jf. NOU 1977: 12 s. 62.»

17.7.3 Utvalgets forslag

I utredningen punkt 6.6.2 side 138-140 redegjør utvalget for de ulike hensyn som gjør seg gjeldende i spørsmålet om reglene om kontantinnsats bør opprettholdes:

«Utvalget vil innledningsvis bemerke at forbrukerkredittdirektivet ikke inneholder bestemmelse som pålegger statene å ha bestemmelser om kontantinnsats ved forbrukerkredittkjøp. Direktivet inneholder imidlertid heller ingen bestemmelser som er til hinder for nasjonale bestemmelser om kontantinnsats ved forbrukerkredittkjøp. Lovgiver står således fritt til å videreføre, endre eller oppheve gjeldende bestemmelser om kontantinnsats.

Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 6.6.1 foran er bare en begrenset del av kredittfinansierte løsørekjøp som forbrukere foretar, omfattet av kravet om kontantinnsats.

Kravet om kontantinnsats gjelder for det første ikke ved kredittfinansierte løsørekjøp som ikke er å anse som forbrukerkredittkjøp etter kredittkjøpsloven. Dette innebærer at løsørekjøp som finansieres av andre enn selgeren uten på grunnlag av avtale med selgeren, ikke er å anse som forbrukerkredittkjøp. Det sentrale eksempelet er tilfeller hvor kjøper selv opptar lån i bank eller annen finansinstitusjon for å kjøpe løsøre, uten at det er noen avtale om finansieringen mellom finansinstitusjonen og selger. Dette omfattes ikke av kredittkjøpslovens definisjon av lånekjøp, jf. § 3 første ledd bokstav b), slik at det ikke er (forbruker-)kredittkjøp, og dermed heller ikke omfattet av kravet om kontantinnsats.

For det annet gjør forskriften unntak for kontokjøp. Dette innebærer at i tilfeller hvor vederlaget betales ved trekk på en løpende kreditt, for eksempel kreditt i henhold til en ordning med kredittkort, gjelder ikke kravet om kontantinnsats. Denne begrensningen i forskriftens rekkevidde er meget betydelig, ettersom unntaket ikke bare gjelder tilfeller hvor forbrukeren betaler vederlaget ved å trekke på en allerede løpende kreditt, men også tilfeller hvor det i forbindelse med kjøpet inngås avtale om løpende kreditt, for eksempel knyttet til et kredittkort. Så vidt utvalget forstår er det blitt vanlig å inngå avtale om utstedelse av kredittkort ved kjøp som tidligere ble gjennomført som avbetalingskjøp med kontantandel.

For det tredje gjør loven og forskriften unntak for forbrukerkredittkjøp hvor varens kontantpris ikke overstiger 10 % av folketrygdlovens grunnbeløp samt forbrukerkredittkjøp med kortvarig kredittid (30 dager eller mindre regnet fra utløpet av leveringsmåneden).

Kravet om kontantinnsats har imidlertid begrenset betydning selv innenfor bestemmelsenes anvendelsesområde. Det er nemlig intet til hinder for at forbrukeren kan låne kontantinnsatsbeløpet i bank - såfremt det ikke foreligger avtale mellom selgeren og banken om lånet - eller å trekke på kontokreditt forbrukeren har i banken. Dette er man også inne på i forarbeidene til kredittkjøpsloven, se NOU 1977: 12 s. 82.

Utvalget vil peke på at selv om kjøp som tidligere ble gjennomført som avbetalingskjøp med kontantandel, i dag ofte gjennomføres ved betaling med kredittkort, forekommer fremdeles avbetalingskjøp med kontantandel, særlig ved kjøp av kostbare gjenstander så som motorvogner. Utvalget antar at kravet om kontantinnsats nok i noen tilfeller bidrar til å forhindre kjøp som forbrukeren burde avstå fra ut fra egen økonomisk evne. Utvalget vil imidlertid peke på at også de foreslåtte bestemmelsene om plikt for kredittgiver til å vurdere forbrukerens kredittverdighet og forklaringsplikt samt gjeldende bestemmelser om frarådningsplikt i finansavtaleloven § 47 og kredittkjøpsloven § 9a må antas å ville bidra til å forhindre kjøp som forbrukeren ikke har økonomisk evne til å foreta. Etter utvalgets syn er disse bestemmelsene - som har et vesentlig bredere virkeområde enn gjeldende retts bestemmelser om kontantinnsats - normalt bedre innrettet på å forhindre kjøp som forbrukeren ikke har økonomisk evne til å foreta, enn krav om kontantinnsats.

Utvalget vil anta at i tilfeller hvor kredittgiveren ville ha gitt finansiering også av den del av vederlaget som må svares kontant dersom det ikke hadde vært bestemmelse om kontantinnsats, vil forbrukeren normalt være i stand til å kredittfinansiere kontantinnsatsen fra annen finansieringskilde, ettersom vurderingen av kundens kredittverdighet i alle fall som utgangspunkt må antas å være den samme enten kunden får fullfinansiering av en kredittgiver eller finansieringen fordeles på flere. I mange tilfeller vil kredittgiveren selv ønske å begrense finansieringen til å omfatte en del av vederlaget, for eksempel fordi verdien av tilbudt pantesikkerhet i form av salgspant ikke anses tilstrekkelig til å forsvare kredittfinansering av hele vederlaget. Med mindre forbrukeren får kredittfinansiert restbeløpet av annen kredittgiver, vil forbrukeren i slike tilfeller måtte betale restbeløpet kontant uavhengig av om loven inneholder bestemmelser om kontantinnsats. Som man er inne på i NOU 1977: 30 s. 61 vil også en viss kontantinnsats kunne være et nødvendig vilkår - i tilfeller hvor selger er kredittgiver - for at selgeren skal kunne oppnå å diskontere kjøpekontrakten i finansinstitusjon.

Utvalget er kjent med at man fra bransjehold har anført den uskarpe grensen mellom det som er lånekjøp etter kredittkjøpsloven og annen kredittgivning fra finansinstitusjoner i forbindelse med kjøp av løsøre, som argument mot å operere med krav om kontantinnsats som i realiteten ofte omfatter bare en del av en finansinstitusjons kredittportefølje. Til dette vil utvalget bemerke at det også etter gjennomføringen av direktivet vil forekomme bestemmelser som sondrer mellom forskjellige former for kjøp avhengig av relasjonen mellom selger og kredittgiver, se for eksempel direktivet artikkel 15 og lovforslaget § 63. Således vil en også i fremtiden i noen sammenhenger måtte ta stilling til om kreditt ytes etter avtale mellom selger og kredittgiver, uavhengig av om en viderefører bestemmelsene om kontantinnsats.

Utvalget legger større vekt på at det har vært en omfattende utvikling de senere år i de fremgangsmåter finansinstitusjonene gjør seg bruk av i forbindelse med inngåelse av kredittavtaler. Dersom forbrukeren inngår kredittavtale med finansinstitusjon uten at dette skjer på grunnlag av avtale mellom institusjonen og vareselger, vil kjøpet ikke omfattes av gjeldende regler om kontantinnsats, selv om forbrukeren rent faktisk benytter kreditten til å kjøpe løsøre hos en leverandør finansinstitusjonen har avtale med. Det vil i noen grad kunne være tilfeldig om forbrukerens kredittavtale med finansinstitusjonen faller på den ene eller annen side av grensen for kravet om kontantinnsats.

Når det sees hen til den kredittvurderings- og frarådningsplikt som vil påhvile kredittgiveren i tilfeller hvor forbrukeren bør avstå fra å oppta kreditt på grunn av svak økonomisk evne, den vesentlige begrensning av kontantinnsatskravet som følger av at kontokjøp er unntatt, at kredittgivning som ikke gis etter avtale mellom kredittgiver og selgeren er unntatt fra kravet om kontantinnsats, og at slik kredittgivning kan finansiere kontantinnsatsbeløpet i tilfeller hvor bestemmelsene om kontantinnsats får anvendelse, er etter utvalgets oppfatning behovet for bestemmelser om kontantinnsats som ledd i forbrukervernet mindre enn før. Utvalget antar at hensynet til forbrukervern i dagens situasjon bare kan begrunne bestemmelser om kontantinnsats ved kjøp av relativt kostbare gjenstander.

Etter utvalgets vurdering er det i lys av den omfattende deregulering av penge- og kredittforholdene de par siste tiårene, blant annet ved opphevelse av det meste av lov lov 25. juni 1965 nr. 2 om adgang til regulering av penge- og kredittforholdene, ikke grunn til å videreføre kravet om kontantinnsats som et kreditt- og konjunkturpolitisk virkemiddel. Videreføring av bestemmelser om kontantinnsats bør etter utvalgets oppfatning bare skje så langt slike bestemmelser kan grunnes på hensynet til forbrukervern.»

Utvalget er delt i synet på om gjeldende regler om kontantinnsats bør videreføres. Nederst på side 139 i utredningen fremkommer følgende:

« Medlemmene Sæbø, Andreassen, Haraldsen, L'Abée-Lund og Wang anbefaler at kontantinnsatskravet oppheves. Etter disse medlemmenes oppfatning må hensynet til forbrukervern anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom bestemmelser om plikt til å vurdere forbrukerens kredittverdighet, forklaringsplikt og frarådningsplikt, i tillegg til den omfattende informasjon forbrukeren gis både pre-kontraktuelt og i kredittavtalen. Krav om kontantandel har sin bakgrunn i en tid med regulerte kredittmarkeder. For kunder som ønsker finansiering og ellers er kredittverdige, er alternativet til manglende kontanter neppe å avstå fra kjøpet. Likviditet skaffes fra annet hold - det hele blir bare mer tungvint og trolig mer kostbart for forbrukeren, enn om (hoved-) kredittgiver hadde stått for hele finansieringen.

Disse medlemmene foreslår at kontantinnsatskravet oppheves uavhengig av om gjeldende retts løsning om at betaling med kredittkort anses som kreditt gitt etter avtale med selger/tjenesteyter, blir videreført. Dette spørsmålet drøftes nærmere i punkt 5.10.5, hvor det fremgår at det er delte meninger i utvalget om denne løsningen bør videreføres. Disse medlemmene antar at den løsning som velges på dette punkt, bør gjelde generelt i forhold til de bestemmelser hvor det må trekkes skille mellom kreditt gitt etter avtale med selgeren/tjenesteyteren og annen kreditt. Dersom betaling med kredittkort i fremtiden ikke anses som kreditt gitt etter avtale med selgeren/tjenesteyteren, vil altså forbrukeren - til forskjell fra etter gjeldende rett - kunne oppfylle kravet om kontantinnsats ved å betale med kredittkort. I så fall vil kontantinnsatskravets praktiske betydning bli enda mer begrenset enn det er i dag. En slik eventuell endring vil ytterligere bidra til å svekke begrunnelsen for et krav om kontantinnsats.

Medlemmene Gjedrem, Grinaker og Skofteland mener kravet om kontantinnsats bør videreføres. Selv om området kravet dekker er mindre enn tidligere, har det fremdeles praktisk betydning. De fleste bilforhandlere tilbyr finansieringsløsninger. I tillegg har for eksempel en del nettbutikker avbetalingsfinansiering på brune/hvitevarer. Et krav om kontantinnsats vil ha en positiv virkning i disse sammenhengene når forbrukeren må reise en viss egenkapital ved kjøp av dyre forbruksgjenstander. Selv om dette kan gjøres med lån hos andre, etablerer kravet uansett et ledd i kjøpsprosessen som kan bidra til at forbrukeren virkelig vurderer kjøpet og kredittopptaket på en skikkelig måte. I NOU 1977: 12 til kredittkjøpsloven begrunnes bestemmelsen bl.a. med faren for at forbrukere fristes til impulskjøp. Denne problemstillingen er ikke mindre aktuell i dag. Ettersom problemene først og fremst antas å være aktuelle ved kjøp av relativt kostbare kjøp, vil medlemmene imidlertid foreslå at terskelen for når det kreves kontantinnsats heves fra 10% til 20% av folketrygdens grunnbeløp.»

17.7.4 Høringsinstansens syn

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Gjeldsoffer-Alliansen og Landsorganisasjonen i Norge gir uttrykk for at kravet om kontantinnsats bør videreføres. Disse høringsinstansene støtter likevel forslaget om å heve terskelen for når det skal kreves kontantinnsats, til tilfeller der varens kontantpris overstiger 20 % av folketrygdens grunnbeløp.

Forbrukerombudet uttaler om dette:

«Man bør videreføre et krav til kontantinnsats ved kredittkjøp av en viss størrelse. Kravet om kontantinnsats kan blant annet fungere som et hinder i situasjoner der en pågående selger forsøker å selge forbrukeren et produkt vedkommende egentlig ikke har råd til. Forbrukeren kan selvsagt skaffe til veie den nødvendige egenkapital ved å pådra seg kreditt fra andre enn selgeren, men det vil likevel innebære en begrensning som kan få kjøper til å overveie kredittkjøpet, samtidig som det begrenser selgers muligheter til å spille på kundens impulsivitet. Den dobbeltrollen den næringsdrivende har når han både er kredittyter og selger tilsier at det vil være sunt med krav om kontantinnsats for å avdempe effekten av de økte insentivene til å få gjennomført et salg den næringsdrivende vil kunne ha i slike tilfeller. Behovet for regelen om kontantinnsats øker i takt med varens kontantpris. Jeg finner det derfor uproblematisk at terskelen for når det kreves kontantinnsats heves fra 10 % til 20 % av grunnbeløpet.

På bakgrunn av min konklusjon vedrørende kravet om kontantinnsats vil jeg støtte det foreslåtte alternativ 2 til § 67.»

Forbrukerrådet har følgende synspunkter:

«Alt for mange har dessverre et noe lettvint og urealistisk forhold til opptak av forbrukslån. Etter Forbrukerrådets oppfatning kan man ikke se bort fra at et krav til minste kontantinnsats vil kunne virke dempende i slike tilfeller. Dette gjelder bl.a. for personer med mye forbruksgjeld, og som er registrert som dårlige betalere i betalingsregisteret. Disse vil kunne ha problemer med å få kreditt andre steder, og minste kontantinnsats vil kunne hindre kjøpet og kredittopptaket, eventuelt redusere kredittens størrelse. Som utvalgets mindretall peker på, har regelen fortsatt praktisk betydning ved at bilforhandlere og nettbutikker tilbyr finansieringsløsninger i sin markedsføring. Forbrukerrådet støtter derfor mindretallets forslag om å beholde regelen, men heve terskelen for når det kreves kontantinnsats fra 10 - 20 % av folketrydens grunnbeløp, dvs. til der varens kontantpris overstiger ca. kr. 15.000,-.»

Gjeldsoffer-Alliansen støtter seg til Forbrukerombudets uttalelse om spørsmålet:

«Gjeldsoffer-Alliansen støtter Forbrukerombudets kommentarer til denne paragrafen, særlig at kravet til kontantinnsats heves fra 10 % til 20 %.»

Enkelte høringsinstanser går mot en videreføring av reglene om kontantinnsats. Dette gjelder Konkurransetilsynet, Kredittilsynet og Finansieringsselskapenes Forening.

Konkurransetilsynet uttaler:

«Konkurransetilsynet påpeker at det i en gitt betalingssituasjon kan være en konkurranseflate mellom ulike kredittinstrumenter. For noen forbrukere vil valget stå om at kjøpet gjennomføres som avbetalingskjøp med kontantandel eller ved hjelp av en annen type kreditt, for eksempel betaling med kredittkort, faktureringskort eller bruk av kontokreditt.

Dagens regler om kontantinnsats innebærer en konkurransemessig ulempe for tilbydere av kreditt som faller inn under reglene, sammenlignet med tilbydere som faller utenfor. Kravet om kontantinnsats kan således slik Konkurransetilsynet ser det bidra til en konkurransevridning mellom ulike former for kreditt. På denne bakgrunn mener tilsynet at det vil være uheldig å videreføre regelen.

Konkurransetilsynet støtter følgelig utvalgets flertall, som foreslår å oppheve forskriftshjemmelen i kredittkjøpsloven § 7 om kontantinnsats. Det vises videre til at det gjelder andre regler som ivaretar forbrukervernhensyn, slik som informasjonsplikt, frarådningsplikt og plikt for kredittyter til å vurdere forbrukerens kredittverdighet.»

Kredittilsynet bemerker at hensynet til forbrukerne ivaretas bedre gjennom regler om opplysningsplikt og frarådingsplikt mv. Kredittilsynet uttaler:

«Flertallet i arbeidsgruppen har foreslått å ikke videreføre bestemmelsen i kredittkjøpsloven § 7 med tilhørende forskrift vedrørende krav om kontantinnsats ved forbrukerkredittkjøp. Vi ser at en slik regel i enkelte tilfeller kan ha en funksjon, spesielt med hensyn til impulskjøp, men vi er enige med flertallet i arbeidsgruppen om at de foreslåtte bestemmelser om opplysningsplikt, vurdering av kredittverdighet, samt gjeldende regler om frarådningsplikt langt på vei vil ivareta forbrukerne. Videre vil en regel om kontantinnskudd ikke hindre at forbrukeren låner hele beløpet et annet sted, som for eksempel i bank.»

Finansieringsselskapenes Forening mener at regler om kontantinnsats er lite hensiktsmessig, og uttaler følgende om dette:

«Vi støtter utvalgets flertall i at kontantinnsatskravet oppheves i forbindelse med at kredittkjøpsloven fjernes. Vi kan ikke se at det er hensiktsmessig å videreføre denne ordningen inn i finansavtaleloven for enkelte måter å etablere et lån på. Avgrensningen for hvilke typer lån den eventuelt vil gjelde, er i dag vanskelig og vil bli enda mer problematisk om kredittkjøpsloven fjernes.

Ordningen er dessuten gammeldags og har i et moderne samfunn overlevd seg selv. I praksis er det ikke vanskelig å få kontantandelen finansiert. Det blir bare litt mer tungvindt for kunden. For forbrukeren er det vanskelig å forstå at ulike måter å finansiere et kjøp på, kan utløse en kontantinnsats. Formålet med et låneopptak vil nesten alltid være å finansiere et kjøp. At kredittgivers ulike måter å distribuere sin kreditt på skal være avgjørende i så måte, vil for de fleste forbrukere være ubegripelig. Vi er ikke kjent med at noen moderne lovgivning har krav om kontantinnsats.

Kontantinnsatskravet er dessuten helt sjablongmessig uten hensyn til individuelle forhold hos låntaker. Størrelsen på kundens egenkapital vil alltid være et viktig moment ved vurderingen av kredittverdigheten. Kravet kan også gjøre det vanskelig for forbrukere med liten formue, men med stabil inntekt - for eksempel unge i etableringsfasen - å få tilgang til kapitalvarer. Vi har vanskelig for å se behov for at myndighetene skal overstyre normale individuelle kredittvurderinger med et krav om bestemt kontantinnsats.»

17.7.5 Departementets vurdering

Forbrukerkredittdirektivet inneholder ikke bestemmelser som påbyr eller forbyr regler om kontantinnsats ved kredittkjøp i forbrukerforhold. Det er dermed opp til nasjonale myndigheter å avgjøre om man skal videreføre reglene om kontantinnsats i kredittkjøpstilfellene, jf. kredittkjøpsloven § 7 og forskriften til kredittkjøpsloven §§ 1 og 2.

Etter departementets syn er det i utgangspunktet flere forhold som taler mot at gjeldende regler om kontantinnsats videreføres.

For det første medfører rekkevidden av reglene om kontantinnsats at reglene har mistet mye av sin praktiske betydning. Forskriften § 1 annet punktum gjør blant annet unntak for kontokjøp. Dette innebærer at kravet om kontantinnsats ikke gjelder i tilfeller hvor vederlaget betales ved å trekke på en løpende kreditt, for eksempel kreditt på grunnlag av en ordning med kredittkort. Videre får reglene om kontantinnsats heller ikke anvendelse hvor det foreligger et kredittfinansiert løsørekjøp som ikke er å anse som forbrukerkredittkjøp etter kredittkjøpsloven. Dette innebærer at løsørekjøp som finansieres av andre enn selgeren uten på grunnlag av avtale med selgeren, ikke er å anse som forbrukerkredittkjøp. Som eksempel kan nevnes de tilfeller der kjøperen selv går i banken og tar opp lån for å finansiere løsørekjøpet. For det tredje fastsetter kredittkjøpsloven § 7 annet ledd, jf. forskriften § 1 første punktum, at bestemmelsene om kontantinnsats bare gjelder når varens kontantpris overstiger 10% av folketrygdens grunnbeløp og kreditten gis for mer enn 30 dager.

Et neste forhold som har betydning for om reglene om kontantinnsats bør videreføres, er fremveksten av andre forbrukervernregler. Departementet antar at reglene om frarådingsplikt, forklarings- og kredittvurderingsplikt vil beskytte forbrukeren mot uoverveid stiftelse av gjeld i langt større grad enn kravet om kontantinnsats. Dertil kommer den beskyttelse som følger av reglene om informasjon til forbrukeren både pre-kontraktuelt og i selve avtalen.

På denne bakgrunn kan det slås fast at reglene om kontantinnsats har fått mindre praktisk betydning enn tidligere. Departementet er likevel kommet til at gjeldende regler om kontantinnsats bør videreføres med sikte på å gi forbrukerne beskyttelse i tilfeller hvor dette måtte være aktuelt. Departementet viser til at utvalgets mindretall og enkelte høringsinstanser peker på tilfeller hvor et krav om kontantinnsats fortsatt vil kunne ha betydning i praksis. Selv om egenkapitalen kan skaffes til veie ved kredittopptak hos andre enn selgeren, vil et ekstra ledd i kjøpsprossen kunne bidra til at kjøperen vurderer kredittopptaket på en grundigere måte. Det er også av betydning at man her står overfor en etablert regel til beskyttelse av forbrukeren.

Departementet legger for øvrig liten vekt på at grensen mellom kredittkjøpstilfellene som omfattes av kontantinnsatskravet, og de kredittsituasjonene som faller utenfor, hevdes å være vanskelig å trekke. Uavhengig av om kravet til kontantinnsats videreføres, vil en også i andre sammenhenger måtte ta stilling til om kreditten er gitt etter avtale med selgeren, jf. forslaget til § 54 b, som er en videreføring av kredittkjøpsloven § 8.

Konkurransetilsynet har i høringen pekt på at regler om kontantinnsats vil kunne bidra til konkurransevridning mellom ulike typer kreditt. Hensett til den begrensede praktiske betydningen reglene om kontantinnsats har i dag, kan departementet for sin del uansett ikke se at en videreføring av bestemmelsen om kontantinnsats vil virke konkurransevridende.

Departementet er ellers enig med utvalgets mindretall i at kravet til kontantinnsats bør gjelde for de relativt kostbare kredittkjøpstilfellene. Departementet går derfor, i samsvar med mindretallets forslag, inn for å heve terskelen for når det kreves kontantinnsats, til tilfeller hvor varens kontantpris overstiger 20 % av folketrygdens grunnbeløp.

Det vises til forskriftshjemmelen i lovforslaget § 56 b og merknadene til bestemmelsen i kapittel 20 nedenfor. Departementet tar for øvrig sikte på å videreføre kredittkjøpsforskriftens regler om kontantinnsats i en ny forskrift om kredittavtaler.