7 Gjennomføring av direktivets regler om kredittavtalens form og innhold

7.1 Innledning og gjeldende rett

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 1, 2, 4 og 5 inneholder bestemmelser om krav til kredittavtalens form og innhold. I norsk rett finner man tilsvarende bestemmelser i kredittkjøpsloven § 5 a når det gjelder kredittkjøp og kontokreditt, og for låneavtaler i finansavtaleloven § 48 og forskrift 11. februar 2000 nr. 101 om låneavtaler. Direktivet artikkel 10 nr. 3 er en bestemmelse om kredittgiverens opplysningsplikt under låneforholdet, og blir omtalt nærmere i kapittel 8 i proposisjonen.

Utvalget gir på side 66-68 i utredningen følgende fremstilling av gjeldende rett på dette punktet:

«Utvalget ser ikke grunn til å foreta en detaljert gjennomgang av hvilke opplysninger som skal angis i avtalen etter kredittkjøpsloven § 5a og finansavtaleloven § 48 med tilknyttet forskrift for å se i hvilken utstrekning disse bestemmelsene oppfyller forbrukerkredittdirektivets bestemmelser i artikkel 10 nr. 2, 4 og 5. Utvalget viser til at det ikke er nasjonal valgfrihet i forbindelse med gjennomføringen av direktivets krav til kredittavtalens innhold. Utvalget viser videre til at opplistingen i artikkel 10 samlet sett synes å gå lenger i å spesifisere informasjonskrav enn hva kredittkjøpsloven § 5a og finansavtaleloven § 48 med tilhørende forskrift gjør i dag. Fra kredittgivers side skulle en gjennomgang av de nye bestemmelsene som gjennomfører direktivets informasjonkrav være tilstrekkelig. På denne bakgrunn synes det ikke å være behov for en detaljert gjennomgang av gjeldende norske informasjonskrav holdt opp mot direktivets informasjonskrav.

Kredittkjøpsloven § 5a gjennomfører kravene i direktiv 87/102/EØF artikkel 4 nr. 1 og nr. 3. Det ble presisert i Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) at det på dette området ikke var ønskelig å foreslå regler som gikk lenger enn direktivet.

Kravene til kredittavtalens form og innhold gjelder utelukkende ved forbrukerkredittkjøp, og bare dersom det påløper kostnader for forbrukeren som følge av kreditten og det gis kreditt for mer enn 30 dager regnet fra utløpet av leveringsmåneden, jf. § 5a første ledd smh. fjerde ledd.

Bestemmelsen i § 5a gjelder bare ved forbrukerkredittkjøp. Etter § 5a første ledd annet punktum skal forbrukeren få utlevert et eksemplar av kredittavtalen. Etter § 5a første punkt skal avtalen inngås 'skriftlig og være underskrevet av kjøperen'. I lovens § 3a blir det bestemt at krav om at avtale skal inngås skriftlig, ikke er til hinder for at avtalen inngås ved bruk av elektronisk kommunikasjon dersom kjøperen eller kontohaveren ønsker det. Bestemmelsen omhandler ikke direkte forholdet mellom bruk av elektronisk kommunikasjon og kravet etter § 5a om at avtalen skal være underskrevet av kjøperen. I forarbeidene blir det understreket at signaturkravet ikke er et vilkår for kontraktsbinding, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 87.

Etter kredittkjøpsloven § 5a første ledd tredje punktum skal den skriftlige avtalen inneholde 'de viktigste avtalevilkårene'. Tilsvarende formulering fremkommer av direktiv 87/102/EØF artikkel 4. Av Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 87 fremgår det at vilkår som gjelder partenes gjensidige plikter og rettigheter og som har økonomisk betydning for kredittkunden, må regnes som å være blant 'de viktigste avtalevilkårene'. Dette omfatter bl.a. vilkår knyttet til 'utbetaling/overføring av kredittbeløpet, løpetid, betalingstid, betalingsbeløp, betalingssted, renter, gebyrer og andre kostnader'. Under henvisning til dette får bestemmelsen i tredje ledd første punktum liten selvstendig betydning hva gjelder krav til avtalens innhold. Her heter det at den skriftlige kredittavtalen skal 'angi hvilke kostnader som kjøperen under visse omstendigheter skal betale, og som etter § 6a første ledd bokstavene b til f ikke inngår i beregningsgrunnlaget for den effektive renten'. Tredje ledd har først og fremst betydning for hvordan slike opplysninger skal angis i avtalen. I alminnelighet kan det antas at 'de viktigste avtalevilkårene' omfatter opplysninger som skal gis etter bestemmelsene i §§ 4 og 5 om pre-kontraktuell opplysningsplikt, i tillegg til opplysninger som nevnt i § 5a tredje ledd første punktum, se Ot.prp. nr. 72 (1991-1992) s. 88.

Opplysninger som må tas med i den skriftlige avtalen og som ikke har blitt gitt etter kredittkjøpsloven §§ 4 eller 5, må angis eksplisitt i den skriftlige avtalen, jf. § 5a første ledd tredje punktum smh. tredje ledd første og annet punktum. Opplysninger som kjøperen har mottatt før avtaleinngåelsen etter reglene i §§ 4 eller 5 kan derimot gis per henvisning i den skriftlige avtalen, jf.Ot.prp. nr. 72 (1991-92) side 88.

'Annet ledd er kommentert av Forbrukerombudet, med tilslutning fra Barne- og familiedepartementet. De kritiserer at regelen er formulert slik at kredittyteren ikke behøver å gi de samme opplysninger på nytt som kjøperen har mottatt før inngåelsen av kredittavtalen etter reglene i §§ 4 eller 5. Justisdepartementet er imidlertid av den oppfatning at det må være tilstrekkelig at kredittyteren gir opplysningene en gang, så lenge lovens krav ellers er oppfylt. Så lenge det er klart at kjøperen ved avtaleinngåelsen er i besittelse av et eksemplar av de skriftlige opplysningene som er gitt etter §§ 4 eller 5, må det være tilstrekkelig at det vises til disse i det avtaledokumentet som opprettes ved avtaleinngåelsen.'

Lovens ordlyd kan riktignok tas til inntekt for at det ikke engang er nødvendig med noen henvisning, jf. 'skal regnes som en del av kredittavtalen'. Den siterte forarbeidsuttalelsen forutsetter imidlertid at det i den skriftlige avtalen må gis en henvisning til opplysninger som har blitt gitt på forhånd. Formålet med innholdskravene taler for samme løsning, ettersom det uten en slik henvisning kan bli svært vanskelig for forbrukeren å skaffe seg oversikt over avtalevilkårene.

Overtredelse av § 5a kan medføre straff etter § 31. Det blir presisert i forarbeidene at det ikke er et gyldighetsvilkår at avtalen er utformet skriftlig, underskrevet av kjøperen og utlevert til kjøperen. Dersom avtalen ikke er underskrevet av kjøperen, må det vurderes konkret om avtale har blitt inngått. På tilsvarende måte må det ses hen til avtalerettens lære om vedtakelse og tolking ved avgjørelsen av om påståtte muntlige vilkår som ikke er utformet skriftlig, er avtalt mellom partene. I forarbeidene blir det lagt til grunn at det gjelder en presumsjon for at bare de økonomisk bebyrdende vilkår som fremgår av avtaledokumentene, er avtalt. Under henvisning til § 5a første ledd tredje punktum må det foreligge nokså klare holdepunkter for å legge til grunn at et vilkår som er til kredittkundens ugunst er avtalt, dersom det ikke fremgår av en skriftlig avtale.

Dersom opplysninger som har blitt gitt etter reglene i §§ 4 eller 5 ikke lar seg forene med det som ellers fremgår av den skriftlige avtalen, foreligger en overtredelse av §§ 4 eller 5. Slik overtredelse kan straffes etter § 31, men det kan normalt ikke bli tale om å sette avtalen til side. I forarbeidene blir det uttalt at avtalens innhold må finnes ved tolkning på basis av alminnelig avtaletolkingslære, herunder denne lærens uklarhetsregel.

Kravene etter finansavtaleloven § 48 til låneavtalens form og innhold gjelder uavhengig av om låntakeren er forbrukeren, men slik at det gis enkelte særregler for forbrukerforhold.

Finansavtaleloven § 48 første ledd første punktum stiller krav om at låneavtalen skal være skriftlig. Skriftlighetskravet er ikke til hinder for bruk av elektronisk kommunikasjon, jf. lovens § 8.

Låneavtalen skal angi alle kostnader som låntakeren skal dekke, også slike kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for effektiv årlig rente, jf. § 48 første ledd annet punktum. I tillegg skal låneavtalen inneholde opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav a), b), d) og e), eventuelt - ved kassekreditt eller annen rammekreditt - opplysninger som nevnt i § 46 annet ledd, jf. § 48 annet ledd første og annet punktum. Etter § 48 annet ledd tredje punktum skal en låneavtale med en forbruker dessuten inneholde opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav c) og om tvisteordning som nevnt i § 4. Bortsett fra opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav c) og § 4, gjelder plikten til å ta opplysninger inn i avtalen generelt, dvs. også i forhold til låntakere som ikke er forbrukere. For øvrig oppstiller låneforskriften § 9 særskilte krav til innholdet i låneavtale med forbruker.

Også i relasjon til finansavtaleloven § 48 oppstår spørsmål om plikten til å innta opplysninger i avtalen kan oppfylles ved henvisning til opplysninger gitt i samsvar med den pre-kontraktuelle opplysningsplikten, eller om opplysningene må angis eksplisitt i låneavtalen. I relasjon til låntakere som ikke er forbrukere gjelder det ingen ubetinget pre-kontraktuell opplysningsplikt. Nevnte spørsmål oppstår dersom aktuelle opplysninger likevel har blitt gitt på forhånd.

Ordlyden taler helst for at opplysningene må angis eksplisitt i avtalen, jf. «skal angi» (første ledd) og «skal inneholde opplysninger som nevnt i § 46» (annet ledd). Denne løsningen bidrar til å skape klarhet med hensyn til hvilke rettigheter og forpliktelser som gjelder, og kan derfor underbygges med formålsbetraktninger. Også enkelte forarbeidsuttalelser kan anføres i samme retning. For eksempel blir det i Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) s. 109 uttalt at opplysninger som nevnt i § 46 'skal tas inn i låneavtalen'.

Formålsbetraktninger kan imidlertid også tas til inntekt for en løsning som sondrer mellom vilkår som er henholdsvis bebyrdende og til fordel for låntakeren. Og det er nettopp en slik løsning som blir skissert i § 48 annet ledd siste punktum smh. § 48 tredje ledd. I § 48 annet ledd siste punktum heter det at opplysninger som nevnt i § 46 som institusjonen har gitt før avtalen ble inngått, skal 'i alle tilfeller' regnes som del av låneavtalen. Av dette følger av slike opplysninger skal anses som del av avtalen selv om opplysningene ikke er eksplisitt angitt i låneavtalen. Dette må imidlertid ses i sammenheng med § 48 tredje ledd: 'Et vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, er ikke bindende for kunden med mindre långiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden.' Bestemmelsen omhandler vilkår som er bebyrdende for kunden. Forutsetningsvis følger at slike vilkår i utgangspunktet må være tatt inn i låneavtalen, dvs. angis eksplisitt, for at kunden skal anses bundet. Unntak kan imidlertid tenkes og er betinget av at långiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden. Vilkår som er til fordel for kunden vil derimot være del av avtalen selv om det ikke er angitt i avtalen, jf. § 48 annet ledd siste punktum.

I tilfeller hvor opplysningene som inntas i avtalen ikke stemmer med opplysninger som har blitt gitt forut for avtaleinngåelsen i medhold av § 46, må avtalen tolkes nærmere for å fastlegge dens innhold. Finansavtaleloven § 48 femte ledd inneholder to regler som berører denne problemstillingenen. Femte ledd første punktum lyder slik:

'Er det overfor en forbruker ikke på forhånd gitt opplysninger som nevnt i § 46 første ledd bokstav d, jf. annet ledd, kan forbehold i avtalen om å endre rente, gebyrer eller andre kostnader, ikke utøves til skade for låntakeren før etter tre år, med mindre det er klart at låntakeren før avtalen ble inngått var kjent med endringsadgangen.'

Bestemmelsen forutsetter at det i strid med § 46 ikke har blitt gitt opplysninger om forbehold om endring av renter, gebyrer og andre kostnader. Videre forutsetter bestemmelsen at slikt forbehold har blitt inntatt i selve avtalen. I så fall kan forbeholdet ikke utøves til skade for forbrukeren før etter tre år, «med mindre det er klart at låntakeren før avtalen ble inngått var kjent med endringsadgangen». Hvorvidt det er klart at låntakeren hadde relevant kunnskap, vil ofte i stor grad bero på hvordan avtaledokumentet har blitt presentert for forbrukeren. På denne måten kan misligholdt pre-kontraktuell opplysningsplikt så å si 'repareres' gjennom adekvat presentasjon av avtaledokumentet.

Den pre-kontraktuelle opplysningsplikten etter § 46 omfatter både nominell og effektiv rente. Hvis rentesats har blitt opplyst uten angivelse av om denne er uttrykk for nominell eller effektiv rente, skal den etter § 48 femte ledd annet punktum 'i inntil tre år anses som effektiv rente, med mindre det er klart at låntakeren ikke er villedet'. Hvorvidt forbrukeren skal anses villedet, må bero på forholdene på tidspunktet for avtaleinngåelse. Følgelig kan manglende angivelse av om rentesatsen er uttrykk for nominell eller effektiv rente, rettes opp gjennom adekvat presentasjon av selve avtaledokumentet.»

7.2 Direktivet

På side 65-66 i utredningen gir utvalget følgende fremstilling av direktivets krav til kredittavtalens form og innhold, jf. direktivet artikkel 10:

«Kravene til avtalens form og innhold henger nøye sammen med opplysningsplikten forut for avtaleinngåelse. Opplysningsplikten forut for avtaleinngåelse har som hovedformål å legge til rette for et informativt valg mellom forskjellige kredittilbud, mens hovedformålet med krav til avtalens form og innhold er å sikre at forbrukeren kjenner til sine rettigheter og forpliktelser i avtaleforholdet, jf. fortalens punkt 31. For å realisere siktemålet om informativt valg mellom forskjellige kredittilbud, må det være stor grad av likhet mellom forhåndsopplysninger og forbrukerens kontraktsrettslige rettigheter og plikter.

Artikkel 10 nr. 1 første avsnitt stiller krav til kredittavtalens form: Det heter at en kredittavtale 'udarbejdes på papir eller på et andet varigt medium'. Det er altså ikke et absolutt krav om utarbeidelse av kredittavtalen i papirformat; det er tilstrekkelig at avtalen foreligger i elektronisk format på en måte som oppfyller direktivets krav til 'varigt medium', se artikkel 3 bokstav m). I artikkel 10 nr. 1 annet avsnitt annet punktum er det bestemt at artikkel 10 ikke berører eventuelle nasjonale regler vedrørende gyldig inngåelse av kredittavtaler. Utvalget forstår dette som uttrykk for at det er opp til nasjonale myndigheter å avgjøre om skriftlighet skal være et vilkår for kontraktsbinding.

Verken artikkel 10 nr. 1 eller andre deler av artikkel 10 stiller krav om forbrukerens signatur. Spørsmålet er om direktivet åpner for krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding, eller om artikkel 10 er uttrykk for fullharmonisering hva gjelder formkrav til kredittavtalen. Innledningsvis er grunn til å understreke at krav om signatur i tradisjonell forstand er uforenlig med muligheten for bruk av annet «varigt medium» enn papir. Et eventuelt signaturkrav som vilkår for kontraktsbinding må følgelig i ethvert tilfelle kunne oppfylles ved bruk av esignatur, jf. esignaturloven.

I henhold til fortalens punkt 30 faller 'aftaleretlige spørgsmål i forbindelse med kreditaftalers gyldighed' utenfor fullharmoniseringens rekkevidde, se også artikkel 10 nr. 1 annet avsnitt, gjengitt like foran. Et krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding, berører nettopp spørsmål om hva som skal til for å inngå en gyldig (og bindende) kredittavtale. Ut fra dette antar utvalget at direktivet åpner for nasjonale bestemmelser som stiller krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding. I så fall åpner direktivet også for et krav om signatur som er begrunnet utelukkende i bevismessige hensyn, slik at manglende signatur vil inngå i bevisvurderingen av om bindende avtale er inngått, men uten at manglende signatur medfører ugyldighet.

I artikkel 10 nr. 1 annet avsnitt er det bestemt at alle avtalepartene skal ha et eksemplar av avtalen.

Kravene til en kredittavtales innhold fremgår av artikkel 10 nr. 2, 4 og 5. For så vidt gjelder avtaler om kreditt i form av rammekreditt, hvor kreditten skal tilbakebetales ved påkrav eller innen tre måneder (artikkel 2 nr. 3), fremkommer innholdskravene av artikkel 10 nr. 5. For andre kredittavtaler fremkommer innholdskravene av artikkel 10 nr. 2 og 4. Innholdskravene etter artikkel 10 nr. 5 er mindre omfattende enn kravene etter artikkel 10 nr. 2 og 4.

Innholdskravene overlapper i stor grad kravene til hvilke opplysninger som etter artikkel 5 og 6 skal gis forut for avtaleinngåelse. I den utstrekning kravene overlapper kan det reises spørsmål om kravene til avtalens innhold kan oppfylles gjennom henvisning til opplysninger som har blitt gitt i samsvar med den pre-kontraktuelle opplysningsplikten. I artikkel 10 nr. 2, 4 og 5 fremkommer at aktuelle opplysninger skal angis klart og konsist i avtalen. Både formuleringen 'angive' og kravet om klarhet og presisjon tilsier at det er krav om eksplisitt angivelse i avtaledokumentet. Hensynet til å sikre at forbrukeren er kjent med sine rettigheter og plikter taler for samme løsning, idet henvisninger til andre dokumenter reduserer oversikten. På den annen side kan krav om eksplisitt angivelse i avtaledokumentet øke risikoen for uoverensstemmelser mellom avtaledokumentet og forhåndsopplysninger. Denne omstendigheten kan imidlertid neppe tillegges nevneverdig vekt, dels fordi formålet med artikkel 10 taler for eksplisitt angivelse og dels fordi slike uoverensstemmelser i alminnelighet vil kunne løses til fordel for forbrukeren, bl.a. på basis av alminnelig avtaletolkingslære, når hensynet til forbrukeren tilsier det.

Slikt krav om eksplisitt angivelse av opplysninger i avtaledokumentet innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at kredittgivere må gi to sett med dokumenter - et sett på det pre-kontraktuelle stadiet og et nytt sett ved avtaleinngåelse. På det pre-kontraktuelle stadiet kan det bli gitt opplysninger som tilfredsstiller kravene etter artikkel 10, i tillegg til kravene etter artikkel 5 og 6 om pre-kontraktuell opplysningsplikt. Opplysninger som etter artikkel 10 sammenholdt med artikkel 5 og 6 bare skal gis ved avtaleinngåelse, men som kredittgiveren velger å gi allerede på det pre-kontraktuelle stadiet, må da gis i et særskilt dokument som tillegg til formularet Standardiserte europeiske forbrukerkredittopplysninger, jf. artikkel 5 nr. 1 første og siste avsnitt. Samlet kan disse dokumentene utgjøre avtalen mellom partene. Hvis kredittgiveren på det pre-kontraktuelle stadiet nøyer seg med å oppfylle den pre-kontraktuelle opplysningsplikten og dermed ikke gir 'tilleggsopplysninger' som nevnt i artikkel 10, vil han måtte gjenta deler av de gitte opplysningene i det senere presenterte avtaledokumentet.

Utvalget går ikke nærmere inn på opplistingen i artikkel 10 nr. 2, 4 og 5 av hvilke opplysninger som skal angis i avtalen. Opplistingen er uttrykk for fullharmonisering, slik at nasjonale myndigheter ikke har anledning til å innføre eller beholde bestemmelser som stiller avvikende krav til avtalens innhold. Det vises til spesialmerknaden til gjennomføringsbestemmelsen.»

7.3 Utvalgets forslag

Utvalget uttaler på side 68-69 i utredningen følgende om sine vurderinger og forslag:

«Finansavtaleloven § 48 inneholder krav til avtalens form og innhold som gjelder uavhengig av om låntakeren er forbruker, og i tillegg særskilte krav for tilfeller hvor låntakeren er forbruker. Utvalget foreslår å videreføre et slikt system hvor bestemmelsen om avtalens form og innhold i utgangspunktet gjelder generelt. Utvalget foreslår i denne sammenheng at det også i avtale med kredittkunde som ikke er forbruker, skal inntas opplysninger som er listet opp i § 48 om pre-kontraktuell opplysningsplikt. Dette er opplysninger som kredittgiveren etter § 48 sjette ledd plikter å ha tilgjengelig i skriftlig form for enhver kredittkunde. Utvalgets forslag til særskilte krav til avtalens innhold for tilfeller hvor kredittkunden er forbruker, er slik sett et resultat av at artikkel 10 utvider opplysningspliktens omfang sammenlignet med artikkel 5 og 6. Utvalget har ikke funnet grunn til å gjøre tilsvarende utvidelser for tilfeller der kredittkunden ikke er forbruker.

Når det gjelder kravene til kredittavtalens innhold kan bestemmelsen lovteknisk i stor grad angi disse gjennom henvisninger til bestemmelsen om pre-kontraktuell opplysningsplikt i § 48. På dette punktet er bestemmelsene i stor grad overlappende. Det er imidlertid ikke full overensstemmelse mellom krav til hva det skal opplyses om i avtalen og hvilke opplysninger som skal gis på forhånd. I tillegg til henvisninger som nevnt, må det presiseres at det i avtalen skal angis opplysninger som nevnt i artikkel 10 nr. 2 bokstav q), t) og v). Også artikkel 10 nr. 2 bokstav i) og j) fordrer en viss særskilt oppmerksomhet.

Forbrukerkredittdirektivet stiller krav om at avtalen skal være skriftlig. Dette er i tråd med gjeldende rett, som utvalget foreslår videreført.

Kredittkjøpsloven § 5a stiller i tillegg krav om at avtalen er underskrevet av kjøperen. Utvalget antar at direktivet ikke er til hinder for et slikt signaturkrav, og foreslår at signaturkravet i kredittkjøpsloven § 5a blir videreført. Utvalget presiserer at lovens krav til signatur kan oppfylles både ved tradisjonell, fysisk signatur og esignatur.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i forhold til spørsmålet om skriftlighets- og signaturkravet skal utgjøre vilkår for kontraktsbinding.

Utvalgets flertall, medlemmene Sæbø, Andreassen, Haraldsen, L'Abée-Lund og Wang, foreslår at gjeldende rett på dette punktet blir videreført. Det vil si at skriftlighet og signatur etter disse medlemmenes forslag ikke utgjør vilkår for kontraktsbinding. Etter disse medlemmenes oppfatning er det ingen gode grunner som taler for å sette en avtale til side som uforpliktende på grunn av manglende skriftlighet eller signatur, dersom det etter bevisføringen fremgår at partene har kommet til enighet. For øvrig er det ingenting som tyder på at gjeldende rett på dette punktet ikke har fungert tilfredsstillende.

Utvalgets mindretall, medlemmene Gjedrem, Grinaker og Skofteland, foreslår at skriftlighet og signatur skal utgjøre vilkår for kontraktsbinding. Disse medlemmene peker på at forbrukerkredittdirektivet ikke er til hinder for slik regulering, jf. fortalen punkt 30. Videre gjør disse medlemmene gjeldende at det er viktig at lovgiver ved enkelte type avtaleinngåelser pålegger partene å oppfylle visse formkrav for at disposisjonen skal være bindende. Dette gjelder særlig for avtaler med manglende jevnbyrdighet mellom partene (forbrukeravtaler), og der avtalen kan få store konsekvenser økonomisk eller på annen måte for forbrukeren. Etter disse medlemmenes syn vil dette være tilfellet nettopp ved forbrukerkredittavtaler. Ved slike avtaleinngåelser er det særlig viktig at forbrukeren kjenner til hvilke forpliktelser og konsekvenser som avtalen medfører. I tillegg er det viktig å hindre at avtalen kommer i stand på impuls. Disse medlemmene viser til at forbrukerkredittdirektivet i sine bestemmelser i stor grad har tatt høyde for slike forhold gjennom bl.a. å pålegge kredittgiver opplysnings- og forklaringsplikt. Innføringen av skriftlighet og signatur som vilkår for kontraktsbinding, vil gi signaler til partene om slike avtalers viktighet, og vil kunne få forbrukerkunder til å tenke seg bedre om før kredittavtalen inngås. Slike formkrav vil også kunne motvirke at det introduseres tilbud om raske kreditter som er spesielt beregnet på utnytte enkelte forbrukergruppers impulsivitet. Det vises til at man har hatt store problemer med bl.a. sms-kreditter i våre naboland, og at disse medlemmenes forslag vil vanskeliggjøre en slik negativ utvikling i Norge. Prinsippet om formfrihet gjelder som hovedregel i norsk rett, jf. prinsippet om at muntlige avtaler er like bindende som skriftlige. Det forekommer imidlertid unntak fra denne hovedregelen, dvs. at loven oppstiller formkrav som en nødvendig betingelse for at disposisjonen skal være bindende. Bl.a. vises til at det kreves skriftlighet for at kausjonsavtaler etter loven skal være gyldige, jf. finansavtaleloven § 61 første ledd. Videre følger det av husleielovens § 9-7 og arbeidsmiljøloven § 15-4, jf. § 15-5 at oppsigelse i disse forholdene må være skriftlig for å være gyldig. I de tilfeller hvor slike krav har blitt innført har lovgiver lagt særskilt vekt på partenes manglende jevnbyrdighet hva gjelder det å påvirke/ha oversikt over avtalens innhold og rekkevidde. De samme hensyn gjør seg gjeldende ved forbrukerkredittavtale.

Utvalget legger som nevnt til grunn at artikkel 10 stiller krav om at aktuelle opplysninger skal angis eksplisitt i avtalen, og at det følgelig ikke er rom for å oppfylle innholdskravet gjennom henvisninger til opplysninger som har blitt gitt i samsvar med bestemmelsen om pre-kontraktuell opplysningsplikt. Dette betinger i alle fall visse presiseringer i lovteksten sammenlignet med gjeldende rett. Det vises til punkt 5.5.2 for en nærmere redegjørelse for kravet til angivelse av opplysninger i kredittavtalen, og til spesielle merknader til utvalgets forslag § 52.

Bestemmelsen i finansavtaleloven § 48 femte ledd forutsetter at pre-kontraktuell opplysningsplikt har blitt misligholdt, og angir enkelte rettsvirkninger av dette. Slik sett omhandler bestemmelsen sanksjoner mot overtredelse av den pre-kontraktuelle opplysningsplikten. Sanksjonsspørsmål blir drøftet i punkt 5.13, men utvalget nevner allerede her at det er av den oppfatning at direktivet ikke er til hinder for videreføring av bestemmelsen i § 48 femte ledd.»

7.4 Høringsinstansenes syn

I høringen er det kommet enkelte synspunkter på spørsmålet om skriftlighet og signatur ved inngåelse av kredittavtaler. Finansdepartementet har følgende synspunkter på dette:

«Til spørsmålet om skriftlighet og signatur skal gjøres til et vilkår for at avtalen skal være bindende, slutter Finansdepartementet seg til utvalgets mindretall.

Finansdepartementet legger særlig vekt på den viktige funksjon kredittavtaledokumentet har ved inngåelsen av kredittavtaler i forbrukerforhold. Departementet peker på at avtaledokumentet ikke bare skal være et bevis for at avtale er inngått, men at den skal inneholde viktige opplysninger som forbrukeren må kjenne til før avtalen inngås. Signaturen fungerer ikke bare som bevis for at avtalen er inngått og at forbrukeren har fått de lovpålagte opplysningene, men bidrar også til å bevisstgjøre forbrukeren på avtalens og opplysningenes viktighet, og gir forbrukeren en oppfordring til å tenke grundig gjennom disposisjonen. Et formelt krav til signatur for at en låneavtale skal være bindene vil også tvinge begge parter til å være ekstra nøye med formalitetene ved inngåelse av låneavtale.

Finansdepartementet legger også vekt på at formkrav er gjort til gyldighetsbetingelse også for andre betydningsfulle disposisjoner i forbrukerforhold, som for eksempel ved inngåelse av kausjonsavtaler (finansavtaleloven § 61 første ledd) samt ved oppsigelse av husleieavtaler etter husleieloven § 9-7 og arbeidsavtaler etter arbeidsmiljøloven § 15-4 jf. § 15-5. I disse tilfellene har lovgiver lagt særskilt vekt på partenes manglende jevnbyrdighet med hensyn til det å ha oversikt over avtalens innhold og mulighet til å påvirke avtalens innhold. De samme hensyn gjør seg gjeldene ved forbrukerkredittavtaler.

Finansdepartementet legger videre vekt på at skriftlighet som gyldighetsbetingelse vil styrke forbrukerens posisjon i en eventuell tvist med kredittgiver.

Etter Finansdepartementets vurdering kan det være tilstrekkelig at forbrukeren har signert avtalen. Dersom forbrukeren har signert avtalen, og beløpet er utbetalt i henhold til avtalen, bør dette være tilstrekkelig for å anse bindene avtale for å være inngått. De hensynene som taler for å gjøre signaturkravet til en gyldighetsbetingelse gjør seg ikke like sterkt gjeldene i de tilfeller der det er den profesjonelle part - den som har utformet avtalen - som ikke har signert.»

Også Forbrukerombudet uttaler seg om disse spørsmålene:

«Jeg mener i likhet med utvalget at det bør være krav om at kredittavtalen må være skriftlig og undertegnet. Jeg mener også det er viktig at det i loven tydeliggjøres hva konsekvensen av at dette kravet ikke er oppfylt vil være. Gjennom å lovfeste skriftlighet og underskrift som vilkår for kontraktsbinding ansvarliggjør man begge parter i avtaleforholdet i større grad.

Forbrukerkredittdirektivet er ikke til hinder for å lovfeste skriftlighet og signatur som et vilkår for kontraktsbinding. Det kan nok hevdes å være manglende samsvar mellom et slikt vilkår og det generelle prisnippet om formfrihet i avtaleretten. Vi har likevel flere eksempler i lovverket der formkrav er oppstilt som krav for at avtalen skal være bindende. Jeg vil blant annet vise til husleieloven § 9-7 og finansavtaleloven § 61 om kausjonsavtaler. Momenter som avtalens viktighet og en antatt skjevhet i styrkeforholdet mellom avtalepartene begrunner slike lovfastsatte formkrav. Dette er også hensyn som gjør seg gjeldende ved kredittavtaler.

Krav om skriftlighet og underskrift som vilkår for at avtalen skal være bindende vil bidra til å sikre notoritet rundt kredittavtalen samtidig som det vil kunne virke som en synlig sperre mot en useriøs kredittyter eller bruk av visse former for avtaleinngåelse. Som også utvalgets mindretall peker på har vi i våre naboland registrert betydelige problemer knyttet til såkalte SMS-lån. Dette er en form for kortsiktig kreditt som ytes rakst, enkelt og som i stor grad innbyr til impulsive valg. Erfaringene med denne utlånsvirksomheten i Sverige og Finland har vært svært negativ med et stort antall inkassosaker som i stor grad har involvert unge debitorer. Ved å oppstille krav til skriftlighet og underskrift som vilkår for kontraktsbinding vil man bidra til å motvirke introduksjon av slike eller lignende kredittjenester i Norge.

Jeg vil derfor støtte mindretallets forslag til § 52 første ledd annet punktum.»

Også Landsorganisasjonen i Norge støtter forslaget fra den delen av utvalget som foreslår at kredittavtalen må være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler på sin side:

«Et samlet utvalg foreslår at kredittavtalen skal være skriftlig og underskrevet av forbrukeren. Flertallet i utvalget foreslår at skriftlighets- og signaturkravene bare skal ha bevismessig funksjon som i dag. Mindretallet i utvalget foreslår at skriftlighets- og signaturkravene må oppfylles for at forbrukeren skal være bundet av kredittavtalen.

Vi viser til at det verken fra praksis eller fra utvalgets mindretall er vist til argumenter som skulle tilsi at det er grunn til å vurdere å fravike det grunnleggende prinsippet om fri bevisvurdering (sammenlign tvisteloven § 21-2) for kredittavtaler. Kravet til skriftlighet bør følgelig, som i dag, kun oppfattes som et hensiktsmessig krav for å sikre bevis, og ikke som et selvstendig tilleggsformkrav for at gyldig avtale skal anses inngått. Det vises til flertallets argumentasjon i NOU 2009: 11 side 68 til 69, som vi slutter oss til.

Det vises for øvrig til at det er alminnelig antatt at et skriftlighetskrav kan oppfylles ved hjelp av elektronisk signatur, jf. bl.a. finansavtaleloven § 8. Vi forutsetter at formuleringen i første ledd annet punktum «undertegnet» ikke er ment som et forbud mot elektronisk signatur. Vi ber etter dette om at det presiseres at det forutsettes at også slike avtaler kan inngås ved hjelp av elektronisk signatur.»

7.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til forslaget fra et samlet utvalg om å videreføre et system hvor bestemmelsen om avtalens form og innhold i utgangspunktet gjelder generelt både for forbrukere og andre kredittkunder. Videre slutter departementet seg til utvalgets forslag om at visse krav til opplysninger i avtalen bare skal gjelde i forbrukerforhold, og at det skal gjelde særlige krav til avtalens innhold dersom det er tale om en avtale om kassakreditt eller annen rammekreditt som nevnt i § 44 tredje ledd, jf. departementets forslag til § 48 første til tredje ledd i finansavtaleloven, som følger opp utvalgets forslag til § 52 første til tredje ledd. Så langt det gjelder forbrukere, innebærer dette en gjennomføring av forbrukerkredittdirektivet artikkel 10.

Når det gjelder avtalens form, er departementet enig med utvalget i at det er naturlig å forstå kravet om at avtalen skal «settes opp på papir eller annet varig medium» i direktivet artikkel 10 nr. 1, som et krav til at avtalen skal være skriftlig. Et krav om at kredittavtalen skal være skriftlig, følger også av gjeldende norsk rett, jf. finansavtaleloven § 48 og kredittkjøpsloven § 5 a, og departementet er enig med utvalget i at dette kravet bør videreføres, jf. departementets lovforslag § 48 første ledd første punktum. Et samlet utvalg har videre foreslått at det inntas et krav til signatur av avtalen, jf. dagens regel i kredittkjøpsloven § 5 a. Departementet slutter seg til dette, og presiserer i likhet med utvalget at kravet til signatur kan oppfylles både ved tradisjonell signatur og esignatur.

Når det gjelder spørsmålet om kravet til skriftlighet og signatur skal være vilkår for kontraktsbinding i forbrukertilfeller, er det dissens i utvalget. Departementet vil innledningsvis bemerke at det er enig med et samlet utvalg i at direktivet ikke hindrer at det oppstilles eventuelle bestemmelser om avtalebinding i nasjonal rett, jf. direktivet artikkel 10 nr. 1 annet avsnitt, hvor det er bestemt at direktivets bestemmelser på dette punktet ikke berører eventuelle nasjonale regler om gyldigheten av inngåelse av kredittavtaler, jf. også direktivets fortale punkt 30 om at direktivet ikke regulerer avtalerettslige spørsmål knyttet til gyldigheten av kredittavtaler.

Departementet er kommet til at forslaget fra utvalgets medlemmer Gjedrem, Grinaker og Skofteland om at kravene til skriftlighet og signatur skal være vilkår for kontraktsbinding, bør følges opp, jf. departementets lovforslag § 48 første ledd annet punktum. Departementet har vært noe i tvil på dette punktet, da slike formkrav ikke er noen betingelse for kontraktsbinding etter gjeldende rett ved alminnelige kredittavtaler. At det gjelder en særlig regel om dette i kausjonstilfeller, jf. finansavtaleloven § 61, skyldes nok de særlige forhold knyttet til kausjon. På den annen side mener departementet, i likhet med enkelte høringsinstanser, at også kredittavtaler er en type avtaler som etter sin art kan tilsi en særlig regulering. Slike avtaler kan få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren.

Slik departementet forstår forslaget fra medlemmene Gjedrem, Grinaker og Skofteland, er det i utgangspunktet en nødvendig betingelse for at forbrukeren skal bli bundet av kredittavtalen, at avtalen er skriftlig og signert av forbrukeren. Dersom kravene ikke er oppfylt, skal forbrukeren ifølge denne fraksjonen i utvalget kunne si seg ubundet av avtalen, jf. utredningen side 157. Departementet forstår dette slik at det skal være opp til forbrukeren å velge om avtalen i slike tilfeller likevel skal være bindende. Dette innebærer at forbrukeren kan velge at avtalen skal legges til grunn, til tross for at vilkårene ikke er oppfylt. Departementet presiserer at bestemmelsen for øvrig må anses for å oppstille minimumsvilkår for at en gyldig avtale skal anses å foreligge mellom partene. At skriftlighet og undertegning fra én av partene ikke nødvendigvis alltid vil være tilstrekkelig for at det vil anses å foreligge en avtale, er åpenbart. Om det skal anses å foreligge en avtale, må vurderes ut fra alminnelige avtalerettslige prinsipper.

Utvalget legger til grunn at direktivet artikkel 10 stiller krav om at aktuelle opplysninger skal angis uttrykkelig i kredittavtalen, og at det dermed ikke er rom for å oppfylle kravet til å gi opplysninger gjennom henvisninger til opplysninger som har blitt gitt i samsvar med bestemmelsen om pre-kontraktuell opplysningsplikt. Departementet slutter seg til dette, jf. departementets lovforslag § 48 annet ledd første punktum, hvor det i samsvar med utvalgets forslag er presisert at kredittavtalen skal inneholde de aktuelle opplysningene.