15 Gjennomføring av direktivets regler om tilsyn og sanksjoner

15.1 Innledning

Direktivet artikkel 23 pålegger medlemsstatene å fastsette regler om sanksjoner mot overtredelse av de nasjonale bestemmelsene som gjennomfører direktivet. Det følger av fortalen punkt 47 at valg av sanksjoner i utgangspunktet er opp til medlemsstatene.

Direktivets artikkel 20 inneholder regler om tilsyn og regulering av kredittgiveres virksomhet.

Både kredittkjøpsloven og finansavtaleloven inneholder regler om sanksjoner av både offentligrettslig og privatrettslig karakter. Spørsmålet er om disse bestemmelsene oppfyller de krav som følger av artikkel 20 og 23, eller om det er nødvendig å innføre ytterligere sanksjonsbestemmelser i finansavtaleloven kapittel 3.

15.2 Gjeldende rett

I utredningen punkt 5.13.3 side 114-118 har utvalget gitt følgende fremstilling av gjeldende rett:

«5.13.3.1 Offentligrettslige sanksjoner

Straff

Finansavtaleloven § 91 og kredittkjøpsloven § 31 inneholder straffebestemmelser som har relevans for utvalgets lovforslag. Begge bestemmelsene rammer i prinsippet både forsettlig og uaktsom overtredelse. Kredittkjøpsloven § 31 rammer bl.a. overtredelse av lovens §§ 4, 5, 5a første og tredje ledd, 5b, 6, 7 og 9. Finansavtaleloven § 91 rammer bl.a. overtredelse av lovens §§ 46, 55 annet ledd og 86.

I tillegg kommer finansieringsvirksomhetsloven § 5-1, som lyder slik:

'Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i loven eller medvirker til dette, straffes med bøter, eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel 2 i inntil 1 år, dersom forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse.'

Finansavtaleloven § 91 første ledd første punktum smh. annet ledd gir hjemmel for straff for den som forsettlig eller uaktsomt overtrer § 55 annet ledd om forbud mot bruk av visse dokumenter. Forsettlig overtredelse kan straffes med med bøter eller under særdeles skjerpende omstendigheter med fengsel inntil tre måneder. Uaktsom overtredelse straffes med bøter. Kredittkjøpsloven § 31 første ledd første punktum gir hjemmel for lik straff ved overtredelse av kredittkjøpsloven § 9, som inneholder tilsvarende forbud som finansavtaleloven § 55 annet ledd.

Overtredelse av finansavtaleloven § 46 om långiverens pre-kontraktuelle opplysningsplikt og finansavtaleloven § 86 om finansagentens plikt til å opplyse om representasjonsforholdet, straffes på samme måte, jf. finansavtaleloven § 91 første ledd annet punktum smh. annet ledd. Det samme gjelder overtredelse av kredittkjøpsloven §§ 4 og 5 om opplysningsplikt ved henholdsvis avtale om kjøp og kontokredittavtale, jf. kredittkjøpsloven § 31 første ledd annet punktum smh. annet ledd.

Så langt har det blitt redegjort for likheter. Det er også en rekke forskjeller mellom finansavtaleloven § 91 og kredittkjøpsloven § 31. I det følgende skal utvalget redegjøre for slike forskjeller, som finansieringsvirksomhetsloven § 5-1 etter omstendighetene kan bidra til å viske ut, helt eller delvis.

Den som overtrer kredittkjøpsloven § 7 om kontantinnsats, kan straffes med bøter eller fengsel, eventuelt samme med bøter, jf. kredittkjøpsloven § 31 første ledd første punktum. Slik straffehjemmel gjenfinnes ikke i finansavtaleloven § 91, ettersom denne loven ikke oppstiller noen bestemmelse om kontantinnsats.

Kredittkjøpsloven § 31 første ledd annet punktum smh. annet ledd gir hjemmel for å straffe forsettlig eller uaktsom overtredelse av lovens § 6, jf. § 27a. Kredittkjøpsloven § 6 regulerer opplysningsplikt ved markedsføring. Overtredelse av den tilsvarende bestemmelsen i låneavtaleforskriften § 5 om markedsføring av låneavtaler, kan derimot ikke straffes etter finansavtaleloven § 91. På dette punktet kan det imidlertid vises til finansieringsvirksomhetsloven § 5-1 smh. samme lovs § 2-12 tredje ledd. Sistnevnte bestemmelse regulerer opplysningsplikt når det i markedsføring opplyses om 'kredittvilkår'; i slike tilfeller skal det også opplyses om den effektive renten. Overtredelse av denne bestemmelsen kan straffes etter lovens § 5-1.

På samme måte som nevnt ovenfor straffes overtredelse av kredittkjøpsloven § 30 annet ledd, hvoretter tilsynsmyndighetene - dvs. Forbrukerombudet, jf. forskrift 27. juni 1986 nr. 1305 punkt IV - kan kreve de opplysninger som trengs for å gjennomføre tilsynet med at bestemmelsene i loven blir overholdt. Finansavtaleloven inneholder ikke tilsvarende bestemmelser om tilsyn.

Etter kredittkjøpsloven § 31 første ledd tredje punktum kan overtredelse av § 5a første eller tredje ledd, jf. § 27a, straffes på samme måte som nevnt ovenfor. Det samme gjelder overtredelse av § 5b, jf. § 27a. I kredittkjøpsloven § 5a første ledd er det bestemt at forbrukerkredittkjøpsavtale skal inngås skriftlig og være underskrevet av kjøperen, at kjøperen skal ha et eksemplar av avtalen og at avtalen skal inneholde de viktigste avtalevilkårene. Etter bestemmelsens tredje ledd skal det gis opplysninger om mulige kostnader som ikke inngår i beregningsgrunnlaget for den effektive renten. I kredittkjøpsloven § 5b er det bestemt at kjøperen skal sendes melding med opplysning om enhver endring i renter eller andre kredittkostnader minst en uke før endringen iverksettes. Kredittkjøpsloven § 5a første og tredje ledd kan sammenliknes med finansavtaleloven §§ 48 første og annet ledd, mens kjkjl. § 5b kan sammenliknes med finansavtaleloven § 50 tredje ledd. Men finansavtaleloven § 91 gir altså ikke hjemmel for å straffe forsettlig overtredelse av disse bestemmelsene. Her kommer imidlertid finansieringsvirksomhetsloven § 5-1 smh. § 2-12a inn i bildet. Etter § 2-12a første ledd skal avtale om kreditt mellom finansinstitusjon og forbruker opprettes skriftlig, og kunden skal få utlevert et eksemplar av avtalen. Overtredelse av bestemmelsen kan straffes etter § 5-1.

På et mer detaljert nivå kan nevnes et par forskjeller i lovtekstene i straffebestemmelsene. For det første: Både finansavtaleloven § 91 og kredittkjøpsloven § 31 gir, som nevnt, hjemmel for bøter eller under særdeles skjerpende omstendigheter fengsel inntil tre måneder. Kredittkjøpsloven § 31 første ledd første punktum inneholder også en tilføyelse om fengsel inntil tre måneder, 'eventuelt sammen med bøter'. Det er ingen slik tilføyelse i finansavtaleloven § 91 første ledd første punktum.

For det andre: Begge bestemmelsene gir hjemmel for straff for den som unnlater å oppfylle pre-kontraktuell opplysningsplikt. Men mens finansavtaleloven § 91 første ledd annet punktum bare nevner den som 'forsettlig unnlater å gi opplysninger som nevnt i ... § 46', nevner kredittkjøpsloven § 31 første ledd annet punktum den som 'forsettlig unnlater å gi opplysninger som nevnt i §§ 4, 5' og den som 'gir misvisende opplysninger som der nevnt'. Kredittkjøpsloven § 31 rammer således videre enn finansavtaleloven § 91 på dette punkt.

Både finansavtaleloven § 91 og kredittkjøpsloven § 31 gir, som allerede antydet, hjemmel for å ilegge bøter til den som uaktsomt overtrer aktuelle bestemmelser. Dessuten gir bestemmelsene hjemmel for å ilegge bøter til den som medvirker, herunder uaktsom medvirkning. Det kan riktignok diskuteres om finansavtaleloven § 91 tredje ledd rammer uaktsom medvirkning.

I tillegg til nevnte straffebestemmelser kan det vises til markedsføringsloven § 48 om straff ved overtredelse av enkelte av lovens forbud og påbud. Atferd som medfører overtredelse av bestemmelser som gjennomfører forbrukerkredittdirektivet, kan etter omstendighetene også rammes av markedsføringsloven § 48.

Andre offentligrettslige sanksjoner og tilsyn

I relasjon til andre offentligrettslige sanksjoner enn straff, nevner utvalget særlig finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 om tilbakekall av konsesjon.

Videre viser utvalget til kredittilsynslovens regler om tilsyn, se særlig denne lovens § 3 smh. § 1, og andre bestemmelser om tilsyn med finansinstitusjoner m.m. Forbrukerombudet skal føre tilsyn med at bestemmelsene i kredittkjøpsloven blir overholdt, jf. kredittkjøpsloven § 30 smh. forskrift 27. juni 1986 nr. 1305 punkt IV. Etter kredittkjøpsloven § 30 annet ledd kan Forbrukerombudet, som nevnt ovenfor, kreve de opplysninger som trengs for å gjennomføre tilsynet. I tillegg kan ombudet foreta slik gransking og besiktigelse som det finner påkrevd for å utføre sine gjøremål etter loven. Det er ikke naturlig å betegne dette som sanksjoner, ettersom det er tale om tilsyn med at bestemmelsene blir overholdt, herunder tilsyn for å avdekke eventuelle overtredelser av lovens bestemmelser.

Finansavtaleloven inneholder ikke tilsvarende regulering av tilsyn med at lovens bestemmelser blir overholdt. Innenfor finansieringsvirksomhetslovens virkeområde har man imidlertid relevante bestemmelser i lovens §§ 5-2 og 5-3. Sistnevnte bestemmelse lyder slik:

'Enhver aksjonær i finansinstitusjon eller morselskap i finanskonsern plikter på Kredittilsynets forespørsel å gi opplysninger som er nødvendig for gjennomføring av tilsynet med og overholdelsen av denne lov.'

Forutsetningsvis følger at Kredittilsynet skal føre tilsyn med at lovens bestemmelser blir overholdt. Bestemmelsen hjemler opplysningsplikt, men ikke noen adgang for Kredittilsynet til å foreta gransking og besiktigelse.

I finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 er det regler om pålegg og tvangstiltak. Bestemmelsens første og annet ledd lyder slik:

'Departementet kan gi pålegg om at forhold i strid med denne lov eller bestemmelse gitt med hjemmel i loven skal opphøre. Departementet kan sette en frist for at forholdene bringes i samsvar med pålegget. Hvis slikt pålegg ikke etterkommes, kan departementet treffe vedtak om iverksettelse av en eller flere av de sanksjoner som nevnt i annet ledd.

Departementet kan ilegge den som ikke etterkommer pålegg etter første ledd tvangsmulkt til staten. Tvangsmulkten kan ilegges i form av engangsmulkt eller løpende mulkt. Pålegg om mulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Departementet kan gi nærmere regler om fastsettelse av tvangsmulkt, herunder mulktens størrelse.'

Kredittilsynets forespørsel i medhold av § 5-3 er ikke et 'pålegg' etter § 5-2. Derimot kan manglende oppfyllelse av tilsynets forespørsel resultere i pålegg fra departementet i medhold av § 5-2. Det samme kan andre overtredelser av lovens bestemmelser, herunder bestemmelser gitt i medhold av loven. Ikke-oppfyllelse av slikt pålegg fra departementet, kan sanksjoneres gjennom tvangsmulkt.

I tillegg til ovennevnte viser utvalget til bestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 7 om håndheving av denne lovens bestemmelser.

5.13.3.2 Privatrettslige sanksjoner

Erstatningskrav

Verken kredittkjøpsloven eller finansavtaleloven inneholder særskilte bestemmelser om erstatning. Det er imidlertid ikke tvilsomt at alminnelige ulovfestede erstatningsregler i og utenfor kontrakt kommer til anvendelse. For eksempel kan en låntaker kreve erstattet tap som følge av finansinstitusjonens mislighold av låneavtalen, forutsatt at de alminnelige vilkår for slikt erstatningsansvar er oppfylt, herunder at institusjonen har opptrådt ansvarsbetingende.

Det kan tenkes tilfeller der overtredelse av aktuelle regler i kredittkjøpsloven og finansavtaleloven ikke bare påfører kredittkunden økonomisk tap, men også en form for ikke-økonomisk skade i form av ulemper, herunder tidsbruk som ikke kommer til uttrykk i et målbart økonomisk tap. Kredittkundens rettslige muligheter for å kreve kompensasjon for ikke-økonomisk skade, fremstår imidlertid som svært små, i alle fall dersom man bygger på at kompensasjon for ikke-økonomisk skade er betinget av hjemmel i lov (eller avtale). Innenfor et avgrenset område tilbyr personopplysningsloven § 49 tredje ledd hjemmel for kompensasjon for ikke-økonomisk skade. For øvrig er bestemmelsene i skadeserstatningsloven §§ 3-5 og 3-6 neppe relevante i denne sammenheng. Heller ikke oppreisningsbestemmelsene i diskrimineringsloven § 14, likestillingsloven § 17 og personopplysningsloven § 49, kan antas å tilby rettslig grunnlag for krav på oppreisning i aktuelle tilfeller.

Andre privatrettslige sanksjoner

Når erstatningskrav holdes utenfor, vil spørsmålet om privatrettslige sanksjoner i hovedsak måtte dreie seg om reaksjoner i den forstand at overtredelsen gis virkning for partenes gjensidig bebyrdende avtale. Det kan f.eks. dreie seg om ugyldighet eller lemping av forpliktelser.

Hvorvidt og i tilfelle på hvilken måte overtredelse av finansavtalelovens og kredittkjøpslovens forbud og påbud knyttet til inngåelsen og gjennomføringen av kredittavtaler, skal gis virkning for partenes gjensidig bebyrdende avtale, beror i første rekke på en tolkning av disse lovenes bestemmelser, herunder ofte den lovbestemmelsen som har blitt overtrådt. Videre må eventuell særskilt regulering i den konkrete kredittavtalen tas i betraktning. Den konkrete avtalen må dessuten suppleres med alminnelige avtale- og obligasjonsrettslige prinsipper og regler, herunder knyttet til gyldighet og mislighold.

I kredittkjøpsloven § 9a annet punktum er det en bestemmelse om lemping ved overtredelse av frarådningsplikten. For øvrig er kredittkjøpsloven taus hva gjelder privatrettslige sanksjoner. Dette innebærer imidlertid ikke at lemping (§ 9a) og straff (§ 31) er de eneste mulige sanksjonene mot overtredelse av lovens forbud og påbud. For eksempel må det antas at rettsvirkningen av overtredelse av kredittkjøpsloven § 2 utgjør en sanksjon i denne sammenheng: Etter § 2 kan forbrukeren ikke på forhånd fraskrive seg rettigheter som han har i medhold av loven, når ikke annet er bestemt i lov. En avtale i strid med dette forbudet kan ikke gjøres gjeldende, og virkningen må antas å være at forbrukeren, til tross for avtalen, kan gjøre gjeldende rettigheter som han har i medhold av loven. Tilsvarende må antas å gjelde i relasjon til finansavtaleloven § 2.

Til forskjell fra hva som gjelder låneavtaler (se nedenfor), er spørsmålet om virkninger av overtredelse av den pre-kontraktuelle opplysningsplikten etter kredittkjøpsloven §§ 4, 5 og 5a, ikke eksplisitt regulert i kredittkjøpsloven. Avtaletolkingslæren tilbyr en mulig innfallsvinkel til dette spørsmålet om sanksjoner. Ett synspunkt er at forpliktelser som det ikke har blitt opplyst om på forhånd og heller ikke er inntatt i avtalen, ikke er del av avtalen, og at dette kan ses som en reaksjon mot overtredelse av den pre-kontraktuelle opplysningsplikten. Et alternativt synspunkt er knyttet til avtaletolkingslærens uklarhetsregel; uklarhet skal tolkes mot den som burde ha sørget for klarhet. Normalt vil dette være selgeren eller kredittgiveren, ettersom denne parten regelmessig vil ha utfomet avtalevilkårene. Disse fremgangsmåtene kan innebære en mer eller mindre følelig reaksjon mot overtredelse.

I denne sammenheng må også nevnes bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven § 9-2 annet ledd. For at en avtale om salgspant i forbindelse med forbrukerkredittkjøp skal kunne utgjøre tvangsgrunnlag, må avtalen inneholde opplysninger om effektiv rente som nevnt i kredittkjøpsloven § 4, og regelen om kontantinnsats i kredittkjøpsloven § 7 må være overholdt.

Etter kredittkjøpsloven § 5b skal det sendes melding om endring i kredittkostnader 'før endringen iverksettes'. Dersom det ikke sendes melding, kan endringen ikke iverksettes. Dersom en endring har blitt iverksatt uten forhåndsmelding, må det antas at forbrukeren kan reise innsigelse mot krav om økt rente eller kreve tilbakebetaling. I dette ligger en reaksjon mot overtredelse av påbudet. Tilsvarende synspunkter må kunne gjøres gjeldende i forhold til finansavtaleloven § 50 tredje ledd.

Når det gjelder kredittkjøpsloven § 6 om opplysningsplikt ved markedsføring, er det ikke særlig praktisk med privatrettslige sanksjoner. Den relevante privatrettslige reguleringen i etterkant av slik overtredelse, er knyttet til det som er nevnt ovenfor om kredittkjøpsloven §§ 4, 5 og 5a.

Finansavtaleloven § 47 om frarådningsplikt inneholder en bestemmelse om lemping tilsvarende den som nå er lovfestet i kredittkjøpsloven § 9a.

Spørsmålet om sanksjoner mot overtredelse av pre-kontraktuell opplysningsplikt sammenholdt med kravene til avtalens innhold, er mer detaljert regulert i finansavtaleloven kapittel 3 enn i kredittkjøpsloven. I finansavtaleloven § 54 første ledd annet punktum er det bestemt at långivers krav mot forbrukeren på kompensasjon ved førtidig tilbakbetaling av fastrentelån, er betinget av at forbrukeren har blitt gjort kjent med långiverens rettigheter før avtalen ble inngått, jf. § 46 første ledd bokstav e). Bestemmelsen fungerer som en sanksjon mot overtredelse av pre-kontraktuell opplysningsplikt. Videre kan det vises til finansavtaleloven § 48 tredje ledd, hvor det er bestemt at et vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, ikke er bindende for kunden med mindre långiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden. I bestemmelsens femte ledd første punktum er det en regel om suspensjon i tre år av rett til å endre lånekostnader, dersom forbrukeren ikke har blitt opplyst på forhånd om slik endringshjemmel og forbrukeren for øvrig var ukjent med endringsadgangen. I finansavtaleloven § 48 femte ledd annet punktum finner man en sanksjonsregel knyttet til uklarhet om oppgitt rentesats er effektiv eller nominell rente; i slike tilfeller skal oppgitt rentesats i inntil tre år anses som effektiv rente, forutsatt at låntakeren er en forbruker [...].»

15.3 Direktivet

Artikkel 23 om sanksjoner lyder slik:

«Medlemsstatene skal fastsette regler for sanksjoner ved overtredelse av de nasjonale bestemmelsene som vedtas i henhold til dette direktiv, og treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at de blir gjennomført. Sanksjonene må være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 20 om tilsyn, som lyder:

«Medlemsstatene skal påse at det blir ført tilsyn med kredittytere av et organ eller en myndighet som er uavhengig av finansinstitusjoner, eller at kredittyterne blir lovregulert. Dette berører ikke Direktiv 2006/48/EF».

I utredningen punkt 5.13.2 side 112 redegjør utvalget for sin forståelse av direktivets artikkel 23 og uttaler følgende:

«5.13.2.1 Forbrukerkredittdirektivet artikkel 23 første punktum

Etter artikkel 23 første punktum skal medlemsstatene fastsette 'regler for sanktioner for overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget i medfør af dette direktiv', og statene skal sikre at reglene blir iverksatt.

Ordlyden tyder på at det er et generelt krav om sanksjoner for overtredelse av bestemmelser som gjennomfører forbud og påbud som fremkommer av direktivet. Etter en slik tolkning skal det være knyttet en rettslig reaksjon til enhver overtredelse av direktivbaserte forpliktelser. Legger man til grunn en slik tolkning, vil eksistensen av sanksjoner nærmest bli et mål i seg selv.

En slik bokstavelig tolkning er vanskelig å forene med prinsippet om effektiv sanksjonering, jf. artikkel 23 annet punktum, og den skjønnsmyndighet dette prinsippet må antas å tilkjenne nasjonale myndigheter. Her kan først nevnes kravet om at sanksjonene skal ha 'avskrækkende virkning'. Preventiv virkning er som regel betinget av at en (potensiell) regelovertreder oppfatter den rettslige reaksjonen som en negativ konsekvens som han ønsker å unngå. Dette stiller krav til reaksjonens innhold. Samtidig er det et krav at sanksjonene medlemsstatene velger skal 'stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen', jf. artikkel 23 annet punktum. Etter omstendighetene kan det nok være slik at en sanksjon som forutsetningsvis har preventiv virkning, ikke vil 'stå i et rimeligt forhold til' unnskyldelig regelovertredelse som ikke har noen reell, negativ effekt for forbrukeren. Dette taler mot en bokstavelig tolkning av artikkel 23 første punktum.

I det hele tatt taler prinsippet om effektiv sanksjonering med styrke mot å forstå artikkel 23 første punktum som uttrykk for en regel om at eksistensen av sanksjonsregler er et mål i seg selv. Sanksjonsreglene skal bidra til effektiv gjennomføring av fellesskapsretten. Spørsmålet er derfor hvilke sanksjoner som er nødvendige for å sikre effektiv gjennomføring av denne retten. Svaret beror på en anvendelse av prinsippet om effektiv sanksjonering. Dette kan også betraktes slik at prinsippet om effektiv sanksjonering i artikkel 23 annet punktum er bestemmende for hva som skal anses som 'sanktioner' i henhold til artikkel 23 første punktum.

På bakgrunn av dette konkluderer utvalget med at det springende punkt i tilknytning til gjennomføringen av artikkel 23, er hvilke krav til sanksjonssystemet som følger av prinsippet om effektiv sanksjonering.»

Utvalget foretar så en gjennomgåelse av praksis fra EF-domstolen for å klargjøre det nærmere innholdet av prinsippet om effektiv sanksjonering, se utredningen punkt 5.13.2.2 side 113-114. Utvalget konkluderer imidlertid med at EF-domstolens praksis gir liten konkret veiledning for avgjørelsen av hva som tilfredsstiller prinsippet utenfor de tilfeller som domstolen har hatt til behandling.

Om forståelsen av artikkel 20 om tilsyn uttaler utvalget følgende i utredningen punkt 5.13.1 side 112:

«Spørsmål om sanksjoner har en klar forbindelse til tilsyn med overholdelse av aktuelle forbud og påbud. Det er derfor av interesse å se hen til artikkel 20 om tilsyn:

'Medlemsstaterne sikrer, at kreditgiveres virksomhed overvåges af et organ eller en myndighed, som er uafhængig af finansieringsinstitutter eller er underlagt regulering. Dette berører ikke direktiv 2006/48/EF.'

Forbrukerkredittdirektivet stiller følgelig krav ikke bare til sanksjoner mot overtredelse av nasjonale regler gitt til gjennomføring av direktivet, men også til tilsyn med kredittgiveres virksomhet, herunder at virksomheten skjer i overensstemmelse med lover og forskrifter som gjennomfører forbrukerkredittdirektivet.»

15.4 Utvalgets forslag

Utvalget uttaler i utredningen punkt 5.13.4 side 118 følgende generelt om direktivets krav til sanksjoner:

«Det følger av fremstillingen i punkt 5.13.2 at EØS-retten stiller krav om effektive, proporsjonale og avskrekkende sanksjoner mot overtredelse av regler som gjennomfører direktivets bestemmelser. Av fremstillingen fremgår dessuten at EØS-retten gir lite konkret veiledning med hensyn til det nærmere innholdet av dette prinsippet om effektiv sanksjonering, herunder hvilke krav prinsippet stiller til sanksjoner mot overtredelse av regler som gjennomfører direktivets bestemmelser. Prinsippet er en form for konkretisering av plikten til lojal gjennomføring, og denne konkretiseringen gir i grove trekk uttrykk for overordnede, skjønnsmessige krav til sanksjonssystemet som bygger på slike tradisjonelle hensyn som prevensjons- og reparasjonshensyn, samt betraktninger om at sanksjoner må være rimelige. Utvalgets vurderinger bygger gjennomgående på slike hensyn, og utvalget finner ingen grunn til å sondre mellom regler som gjennomfører, respektive ikke gjennomfører, direktivbestemmelser.»

Utvalget går i det vesentlige inn for å videreføre finansavtaleloven § 91 om straff. Utvalget foreslår imidlertid også å straffesanksjonere overtredelse av markedsføringsbestemmelsen i finansavtaleloven § 47. Overtredelse av den tilsvarende bestemmelsen i kredittkjøpsloven § 6 er i dag straffbart etter kredittkjøpsloven § 31. For øvrig foreslår ikke utvalget å videreføre straffesanksjoneringen av alle bestemmelser som etter gjeldende rett er straffesanksjonert etter kredittkjøpsloven.

Utvalget uttaler følgende om straffesanksjonering:

«Etter utvalgets mening kan straff etter omstendighetene utgjøre en adekvat sanksjon mot overtredelse av aktuelle forbud og påbud. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i finansavtaleloven § 91, dog slik at det foreslås enkelte tilføyelser. Som det fremgår ovenfor, er det enkelte forskjeller mellom hvilke overtredelser som rammes av kredittkjøpsloven § 31 og hvilke som blir rammet av finansavtaleloven § 91. Enkelte overtredelser som saklig sett er likeartede er straffbare etter kredittkjøpsloven § 31, men ikke etter finansavtaleloven § 91. Når kredittkjøpslovens regulering blir innlemmet i finansavtaleloven kapittel 3, vil ikke slike forskjeller kunne inntreffe. For øvrig foreslår utvalget, i tråd med reguleringen i kredittkjøpsloven § 31, at overtredelse av § 47 om markedsføring kan straffes etter § 91. Ved overtredelse av § 47 er det i praksis lite aktuelt med privatrettslige sanksjoner. Dette taler for hjemmel for straff i slike tilfeller, ikke minst ettersom § 91 allerede hjemler straff for overtredelse av pre-kontraktuell opplysningsplikt; ved slike overtredelser er det i praksis mer nærliggende å tenke seg privatrettslige sanksjoner enn ved overtredelse av opplysningsplikt ved markedsføring.»

Når det gjelder privatrettslige sanksjoner, foreslår utvalget å videreføre gjeldende lovregulering i finansavtaleloven, slik at denne også får anvendelse på tilfeller som i dag faller inn under kredittkjøpsloven. Dette gjelder de særlige bestemmelsene som knytter rettsvirkninger til manglende oppfyllelse av den pre-kontraktuelle opplysningsplikten, se finansavtaleloven § 48 tredje og femte ledd og § 54 første ledd annet punktum - i utvalgets forslag § 52 fjerde og femte ledd og § 61 første ledd. Utvalget går også inn for å videreføre gjeldende rett når det gjelder adgangen til å lempe kredittkundens forpliktelser ved manglende overholdelse av kredittgiverens frarådingsplikt. I spørsmålet om å innføre ytterligere privatrettslige sanksjoner knyttet til kredittgiverens overtredelse av plikten til å vurdere forbrukerens kredittverdighet og forklaringsplikten, har utvalget delt seg i to like store fraksjoner. Om utvalgets vurderinger av disse spørsmålene fremgår følgende i utredningen punkt 5.13.4 side 119-120:

« Medlemmene Andreassen, Gjedrem, Grinaker og Skofteland foreslår at det i tilknytning til disse pliktene innføres bestemmelser om forbrukerens forpliktelser etter kredittavtalen kan lempes så vidt dette finnes rimelig dersom pliktene ikke er oppfylt. Disse medlemmene viser til at det følger av forbrukerkredittdirektivet artikkel 23 at myndighetene skal sørge for effektive, proporsjonale og avskrekkende sanksjoner ved overtredelse av direktivets bestemmelser. Etter disse medlemmenes oppfatning er det da ikke tilstrekkelig at det ved overtredelse av disse pliktene kan være aktuelt å anvende alminnelige privatrettslige sanksjonsregler, herunder ulovfestede avtalerettslige ugyldighetsregler. Etterlevelsen skal sikres gjennom fastsettelse av sanksjonsregler, etablering av tilsyn samt gjennom en effektiv håndheving av sanksjonsreglene, jf. også artikkel 20. Disse medlemmer mener at dersom brudd på lovens bestemmelser i tilstrekkelig grad skal ha den avskrekkende virkning som direktivet legger opp til, vil det være viktig med fastsettelse av ulike privatrettslige sanksjoner som erstatning, lempning eller bortfall av forpliktelser etter avtalen. For at slike sanksjoner skal kunne bli effektive, er det viktig at mulige sanksjoner fremgår klart av loven. Disse medlemmene mener å finne støtte for slik kodifisering i artikkel 23, som forutsetter at sanksjonene skal være 'effektive' og 'ha avskrekkende virkning'. Kun dersom sanksjonsreglene ved brudd på bestemmelsene klart fremgår av de ulike bestemmelsene, vil sanksjonsreglene være tilstrekkelig effektive og virke preventivt.

Etter disse medlemmers syn vil en kodifisering ha en avskrekkende virkning ved at det gis en signaleffekt om alvoret bak bestemmelsene i tillegg til at det gis tydeligere informasjon til partene om konsekvensene ved overtredelse. I forbrukerforhold er det viktig at forbrukerne på en enkel måte kan finne frem til hvilke misligholdsbeføyelser de kan fremme. Kredittregler vil ofte være komplekse og vanskelige å forstå, og forbrukere flest kjenner i liten grad til avtalerettslige regler. Det vises for øvrig til at kodifisering av sanksjonsmuligheter er den store hovedregel innen annen forbrukervernlovgivning, nettopp ut fra de nevnte hensyn. Lovfesting av sanksjoner vil derfor etter disse medlemmers mening bidra til at forbrukerkunder ikke bare har rett, men også får rett, jf. formålet med artikkel 23.

Disse medlemmene foreslår på denne bakgrunn at det henholdsvis ved overtredelse av plikten til å foreta kredittvurdering og plikten til å gi fyllestgjørende forklaringer, lovfestes en lempningsadgang i tråd med gjeldende finansavtalelov § 47 om frarådningsplikt. Disse medlemmene viser her også til det samlede utvalgs omtale av rettsvirkningene av frarådningsplikten og begrunnelsen for fortsatt lempingsregel i tilknytning til denne plikten, se punkt 5.4.5.

Disse medlemmene vil ellers bemerke at ulovfestede avtalerettslige ugyldighetsregler vil komme i tillegg til de foreslåtte lovfestede sanksjoner. Alminnelige avtalerettslige regler er så allmenngyldige at de alltid vil måtte gjelde. En kodifisering av utvalgte sanksjoner vil således ikke innebære at andre sanksjoner avskjæres. Det vises i den anledning til at anvendelsen av de ulike sanksjonsreglene, deriblant lempning av kundens forpliktelser, alltid vil bero på en skjønnsmessig vurdering, bl.a. sett i forhold til partenes forhold og øvrige aktuelle sanksjoner.

Medlemmene Sæbø, Haraldsen, L'Abée-Lund og Wang frarår at det innføres særskilte bestemmelser om adgang til lempning av forbrukerens forpliktelser ved overtredelse av pliktene til å vurdere forbrukerens kredittverdighet og forklaringsplikten. Disse medlemmene er uenig med de øvrige medlemmene i at forbrukerkredittdirektivet artikkel 23 krever at det innføres slike særlige sanksjonsregler. Disse medlemmene viser til at eventuelle pre-kontraktuelle pliktbrudd fra kredittgiver - for så vidt gjelder forklaringsplikten også kredittformidler - vil kunne aktualisere alminnelige lovfestede og ulovfestede avtalerettslige regler om ugyldighet og avtalerevisjon, herunder avtaleloven § 36, såfremt pliktbruddet og andre relevante omstendigheter tilsier det. Disse medlemmer finner det ikke tvilsomt at dette er tilstrekkelig til å oppfylle direktivets forpliktelse til effektiv sanksjonering av bestemmelsene om kreditvurdering og forklaring.

Etter disse medlemmenes vurdering bør en i utgangspunktet nøye seg med å innføre særlige bestemmelser om ugyldighet eller ugyldighetslignende virkninger som lempning, i tilfeller hvor det er ønskelig å gi et normativt signal om at ugyldighet m.m. vil kunne være en praktisk virkning som følg av pliktbrudd. Et slikt normativt signal bør enten grunnes på at alminnelige regler om ugyldighet og avtalerevisjon ikke gir parten tilstrekkelig vern eller at det er ønskelig å tydeliggjøre for domstoler og private parter at pliktbrudd kan bli møtt med sivilrettslige sanksjoner i form av innføring av særlige sanksjonsregler. Det er viktig at det tydeliggjøres hvilket formål og hvilken betydning slike særlige sanksjonsregler er ment å skulle ha, slik at det ikke skapes rettsusikkerhet med hensyn til hvilken selvstendig rettslig betydning den særskilte sanksjonsregelen har. Slik rettsusikkerhet er uheldig for samtlige involverte partsinteresser, også forbrukere, og kan virke konfliktskapende. Eventuell utvikling i retning av å 'henge på' regler om lempning i forbrukerlovbestemmelser kan også skape bidra til å skape uklarhet om hva som skal gjelde i forhold til bestemmelser hvor det ikke er innført slike særlige regler. Slik uklarhet vil være meget uheldig fra et forbrukerperspektiv.

Etter disse medlemmenes oppfatning er det helt klart at alminnelige avtalerettslige regler om ugyldighet og avtalerevisjon i tilstrekkelig grad imøtekommer behovet for sanksjon ved overtredelse av plikt til å vurdere forbrukerens kredittverdighet og forklaringsplikten. For så vidt gjelder plikten til å vurdere forbrukerens kredittverdighet vil disse medlemmene videre peke på at også frarådningsplikten og mulig lempning som følge av manglende oppfyllelse av denne plikten, i det vesentlige vil dekke behovet for lempning. [...]»

Utvalget foreslår videre en bestemmelse om tilsyn med at bestemmelsene i kapittel 3 blir overholdt. For å oppnå en effektiv gjennomføring av tilsynet fremmer utvalget forslag om å lovfeste en plikt for kredittgivere og kredittformidlere til å gi informasjon til tilsynsorganet. Utvalget uttaler følgende på side 118 i utredningen:

«Kredittkjøpsloven § 30 har en bestemmelse om tilsyn med at bestemmelsene i loven overholdes, mens finansavtaleloven ikke inneholder tilsvarende regulering. Spørsmålet er om nytt kapittel 3 i finansavtaleloven bør inneholde bestemmelser om tilsyn og eventuelt også bestemmelser om pålegg og tvangsmulkt, slik som finansieringsvirksomhetsloven § 5-2.

At det i stor grad er tale om forbrukervernlovgivning, taler etter utvalgets oppfatning for å foreslå en bestemmelse om tilsyn med at bestemmelsene i loven blir overholdt. Det kan antas at forbrukerorganisasjoner av eget initiativ vil føre tilsyn i større eller mindre grad, men lovbestemt plikt til å føre tilsyn må antas å føre til at tilsynet blir mer effektivt, samtidig som det antagelig har en side til finansiering av tilsynet. Dette må dessuten ses i sammenheng med at forbrukerorganisasjoner etter omstendighetene vil ha rettslig interesse i å reise sak, noe som tilsier at lovbestemt tilsyn i ikke ubetydelig grad vil kunne bidra til effektiv gjennomføring av direktivbaserte lovbestemmelser. På denne bakgrunn har utvalget funnet grunn til å foreslå en tilsynsbestemmelse i finansavtaleloven kapittel 3, i tillegg til eksisterende bestemmelser om tilsyn i kredittilsynsloven, finanseringsvirksomhetsloven og markedsføringsloven. Utvalget antar at slikt forslag ikke er nødvendig for å oppfylle forbrukerkredittdirektivet, bl.a. fordi nevnte eksisterende bestemmelser om tilsyn må antas å tilfredsstille kravene som kan utledes av forbrukerkredittdirektivet artikkel 20.

En bestemmelse om tilsyn bør suppleres med bestemmelser om virkemidler som er nødvendige for effektiv gjennomføring av tilsynet. Et kanskje særlig praktisk virkemiddel i denne sammenheng, er lovbestemt plikt for kredittgivere og kredittformidlere til etter forespørsel å gi informasjon til tilsynsorganet. Utvalget foreslår bestemmelse om slik opplysningsplikt. For øvrig må dette ses i sammenheng med Kredittilsynets kompetanse etter finansieringsvirksomhetsloven § 5-3.»

I spørsmålet om det i tillegg bør innføres en bestemmelse om pålegg og tvangsmulkt i finansavtaleloven kapittel 3, har utvalget delt seg i to like store fraksjoner. I utredningen punkt 5.13.4 på side 119heter det:

«Medlemmene Sæbø, Haraldsen, L'Abée-Lund og Wang har ikke funnet grunn til å foreslå bestemmelse om pålegg og tvangsmulkt. Disse medlemmene mener at det ikke er behov for slik bestemmelse i finansavtaleloven kapittel 3 i tillegg til eksisterende hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven § 5-2. Medlemmene Andreassen, Gjedrem, Grinaker og Skofteland foreslår at utvalgets forslag til bestemmelse om tilsyn blir kombinert med en bestemmelse i finansavtaleloven kapittel 3 som gir hjemmel for pålegg og tvangsmulkt. Disse medlemmenes forslag til lovbestemmelse om tilsyn og tvangsmulkt bygger på og tilsvarer bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 5-2.»

15.5 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har hatt synspunkter på spørsmålet om det bør innføres ytterligere privatrettslige sanksjoner i finansavtaleloven. Barne- og likestillingsdepartementet, Finansdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Kredittilsynet og Landsorganisasjonen i Norge mener det bør lovfestes en særskilt lempingsbestemmelse ved brudd på plikten til å foreta kredittvurderinger og plikten til å gi fyllestgjørende forklaringer.

Barne- og likestillingsdepartementet uttaler om dette:

«Videre foreslår fire av utvalgets medlemmer at det innføres privatrettslige sanksjoner til hhv. § 49 (kredittgivers plikt til å vurdere forbrukers kredittverdighet) og § 50 (kredittgivers og kredittformidlers plikt til å gi forbrukeren fyllestgjørende forklaring). Forslaget går nærmere ut på at ved pliktbrudd skal forbrukers forpliktelser etter avtalen lempes der det finnes rimelig.

Departementet støtter forslaget om kodifisering av ulovfestede avtalerettslige ugyldighetsregler i finansavtaleloven §§ 49 og 50. Det må antas at forbrukere flest er ukjent med ulovfesta rett, og at kodifisering vil være nødvendig for å oppnå god etterlevelse av reglene. Departementet viser for øvrig særlig til utredningen s. 119.»

Finansdepartementet uttaler følgende:

«I kapittel 5.13 diskuterer utvalget om det skal lovfestes en lempingsadgang for brudd på plikten til å foreta kredittvurderinger og plikten til å gi fyllestgjørende forklaringer. Finansdepartementet er enig med den ene delen av utvalget som mener at det bør lovfestes lempingsadgang også for brudd på disse forpliktelsene. Finansdepartementet viser til at det allerede er en slik lempingsadgang for brudd på frarådningsplikten, og tilsvarende hensyn gjør seg gjeldene også ved brudd på forklaringsplikten eller kredittvurderings-plikten. Konsekvensen ved brudd på alle disse pliktene kan være at en forbruker tar opp lån som ikke ville ha blitt tatt opp dersom kredittgiver hadde oppfylt forpliktelsene sine. Etter Finansdepartementets syn er det videre viktig med en kodifisering av de sanksjonsmulighetene som forbrukeren har. Det kan ikke forventes at forbrukere kjenner til alminnelige avtalerettslige ugyldighetsregler og avtalerevisjonsregler.»

Forbrukerombudet har følgende synspunkter på spørsmålet:

«Jeg er i likhet med halvparten av utvalget av den oppfatning at det bør knyttes privatrettslige sanksjonsregler til overtredelse av kredittyters plikter etter §§ 49-51 og viser til medlemmene Andreassen, Gjedrem, Grinaker og Skofteland sin begrunnelse under pkt. 5.13.4.

Jeg vil også peke på en alternativ løsning for plasseringen av bestemmelsene om privatrettslige sanksjoner. I stedet for å innarbeide privatrettslige sanksjoner i hver av bestemmelsene §§ 49-51 kan det gis en bestemmelse som oppstiller en lempingsadgang ved brudd på bestemmelsene i §§ 49-51. Dette vil etter mitt syn kunne være en lovteknisk god løsning.»

Kredittilsynet uttaler:

«Det er uenighet i arbeidsgruppen om hvorvidt det bør knyttes en sanksjonsregel om lemping direkte i denne bestemmelsen og til den foreslåtte bestemmelsen om fyllestgjørende forklaringer. Det er enighet i arbeidsgruppen om at brudd på bestemmelsene kan medføre ugyldighet, lemping etc, etter alminnelige avtalerettslige regler, men uenigheten knytter seg til hvorvidt dette positivt bør fremgå av bestemmelsene. Etter Kredittilsynets vurdering bør man unngå uklare regler som kan være med på å skape usikkerhet. Vi ser at det kan være formålstjenlig for etterlevelse av bestemmelsene i finansavtaleloven at det positivt fremgår at brudd på disse kan være sanksjonert med ugyldighet og avtalerevisjon. En slik lovfesting er imidlertid ikke nødvendig å knytte opp til den enkelte bestemmelse, men kan for eksempel fremgå av lovens alminnelige regler i finansavtalelovens kapittel 1, uten at det er nødvendig å konkretisere aktuelle sanksjoner.»

Forbrukerrådet støtter en lovfesting av sanksjoner ved brudd på forklaringsplikten og plikten til å vurdere kundens kredittverdighet. I tillegg fremmer Forbrukerrådet forslag om en ytterligere lovfesting av privatrettslige sanksjoner, henholdsvis ved brudd på den pre-kontraktuelle opplysningsplikten og bestemmelsen om markedsføring. Forbrukerrådet uttaler:

«Direktivets artikler 20 og 23 viser at det ikke bare er adgang til å sørge for tilsyn og fastsette sanksjoner, men at det også er en plikt. Spørsmålet er imidlertid hvor langt plikten går, dvs. i hvilken grad, i og hvor strenge tilsyns- og sanksjonsreglene skal være. Kravene i art. 23 om at sanksjonsreglene skal være både effektive og ha avskrekkende virkning, sier noe om at at det stilles reelle krav til reglenes innhold. Selv om dette dempes noe av vilkåret om at sanksjonene må stå i et rimelig forhold til overtredelsen, tyder ordlyden på at reguleringsnivået er ment å være strengt.

Formålet med sanksjonsregler generelt er å sikre høyest mulig etterlevelse av reglene, samt å åpne opp for at det må ytes vederlag ved brudd på reglene,(reparasjon). Direktivets formål er ifølge art. 1 jf. art. 22 å skape et fungerende indre marked for forbrukerkreditt (harmonisering), samt å sikre forbrukervernet i den grad dette ikke går på bekostning av direktivets regler. Pålegget om å etablere uavhengig tilsyn til overvåking av kreditgiveres virksomhet i art. 20 er bl.a. begrunnet i ønsket om høyest mulig etterlevelse av reglene, og understreker ytterligere viktigheten av effektive og avskrekkende sanksjonsregler. Samlet peker formålsbetraktninger derfor også i retning av en utstrakt regulering av sanksjoner ved brudd på direktivets regler.

Reelle hensyn kan også anføres til fordel for en mer utstrakt sanksjonsregulering. Som det går fram av utvalgets utredning, gjelder allerede alminnelige lovfestede og ulovfestede avtalerettslige regler om ugyldighet og avtalerevisjon på området. Fastsettelse av privatrettslige sanksjonsregler vil således ikke innebære ny rett, men vil snarere utgjøre en klarere informasjon og påminnelse til partene om hvilke regler som gjelder. Kravet om at sanksjonsreglene skal være proposjonale med overtredelsen, imøtekommes både ved vurdering av om erstatning eller lempning er aktuelt, samt ved utmålingen i etterhånd.

For forbrukerkundene vil en kodifisering av sanksjonsreglene kunne gi informasjon om sanksjoner som en mulighet. Forbrukere flest kjenner ikke til juridisk teori og praksis mht. tolkning av avtaler, og en kodifisering vil i praksis kunne jevne ut en ubalanse i kunnskap og kompetanse. Slik vi ser det eksisterer det en tradisjon for kodifisering av viktige forbrukervernregler i norsk rett ut fra de nevnte betraktninger. En kodifisering vil dessuten kunne ha en viktig symbolverdi mht. alvoret bak reglene, og bør derfor fremgå i sentrale forbrukervernregler. Etter Forbrukerrådets synspunkt er det grunn til å tro at en kodifisering av sanksjonsreglene i praksis vil gjøre reglene mer effektive og virke preventivt i tråd med art. 23.

Forbrukerrådet er uansett uenig at en økt grad av kodifisering av sanksjonsregler vil kunne føre til uklarhet mht. tolkning av andre regler der slik kodifisering ikke fremgår som anført av medlemmer i utvalget. Sanksjonen i Finansavtaleloven §§ 47 og 60 i form av lempningsadgang ved brudd på frarådningsplikten i forhold til låntaker og kausjonist, kan ikke ses å ha medført usikkerhet mht. forståelsen av lovens øvrige regler. Snarere har lempningsadgangen i frarådningstilfellene slik vi forstår det bidratt til at frarådning står mer sentralt i partenes bevissthet, og bidratt til økt klarhet. Vi er imidlertid enig i at det er viktig å være konsekvent ved utformingen av lovens bestemmelser og system, noe som taler for en grundig gjennomgang av hvilke bestemmelser som er så viktige at sanksjonsmulighetene bør fremgå.

[...]

Når det gjelder privatrettslige sanksjoner, stiller Forbrukerrådet seg positivt til utk. § 51, dvs. en videreføring av lempningsadgangen ved brudd på frarådningsplikten slik den fremgår i Finansavtaleloven §§ 47. Etter det vi forstår, må dette også gjelde i forhold til kausjonister slik det fremgår av samme lovs § 60, jf. det som fremgår ovenfor under pkt. 4.

Vi støtter dessuten forslaget fremsatt av 4 av utvalgets medlemmer om at det også bør lovreguleres en lempningsadgang ved brudd på reglene om kredittyters plikt til å vurdere forbrukerkundens kredittverdighet og brudd på forklaringsplikten, jf. utk. §§ 49 og 50. Det vises i den anledning til det som fremgår ovenfor generelt om behovet for sanksjoner i forbrukerforhold.

Lovforslag. Sanksjoner ved brudd på prekontraktuell opplysningsplikt. Utk. § 48

Forbrukerrådet mener av samme grunn at det bør vurderes å gå enda lenger mht. lovfesting av sanksjonsregler. Bl.a. mener vi det bør vurderes inntatt sanksjonsregler ved brudd på bestemmelsen i utk. § 48 om prekontraktuell opplysningsplikt. Bestemmelsen er et av direktivets mest sentrale forbrukervernregler. Den type informasjon som listes opp i utk. § 48 (1) vil utgjøre et sentralt beslutningsgrunnlag for kredittavtalen. Slik vi ser det vil det derfor være av så stor betydning at sanksjoner ved overtredelse bør fremgå av bestemmelsen. Etter vårt syn bør det også fremgå sanksjoner ved manglende informasjon om angrerett ved kredittavtalen, jf. utk. § 48 (1)d)i).

Lovforslag. Sanksjoner ved brudd på opplysningsplikt ved markedsføring av kreditt. Utv. §47.

De samme hensyn bør også føre til at privatrettslige sanksjoner ved brudd på bestemmelsen om opplysningsplikten ved markedsføring av kredittavtaler jf. utk. § 47 vurderes lovfestet. Dette til utfyllelse av Markedsføringsloven som regulerer offentligrettslige sanksjoner.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen frarår at det innføres særskilte bestemmelser om lemping og viser til at behovet for sanksjoner er ivaretatt gjennom alminnelige avtalerettslige regler. I høringsuttalelsen heter det:

«Et mindretall foreslår at forbrukerens forpliktelser kan lempes for så vidt dette finnes rimelig dersom kredittgiveren ikke har oppfylt sin plikt til å vurdere forbrukerens kredittverdighet. Vi kan ikke se at dette er en forpliktelse etter direktivets artikkel 23. Alminnelige avtalerettslige regler ivaretar imidlertid behovet for sanksjon. Til dette kommer at lemping uansett kan vurderes som følge av manglende oppfylling av frarådningsplikten. En slik ugyldighetsregel antas å kunne få en viss betydning i situasjoner som faller utenfor lempingsregelen ved manglende frarådning ved at det vil kunne være tilstrekkelig å konstatere manglende kredittvurdering, uavhengig av om det er av betydning for utfallet av saken. Det antas at en slik bestemmelse vil åpne opp for anførsler av denne karakter fra tredjemenn som avleder sin rett fra kredittkunden, slik som ektefellers utleggstakere, kausjonister og etterstående panthavere. Vi frarår etter dette at det innføres særskilte bestemmelser om lemping i disse tilfellene som innebærer at dagens praksis om kredittvurdering omgjøres til en privatrettslig ugyldighetsregel. Det vises for øvrig til argumentasjonen til medlemmene Sæbø, Haraldsen, L'Abée-Lund og Wang i NOU 2009: 11 på side 120, som vi slutter oss til.»

Når det gjelder utvalgets forslag om en egen tilsynsbestemmelse, uttrykker Barne- og likestillingsdepartementet og Kredittilsynet støtte til forslaget. Barne- og likestillingsdepartementet uttaler:

«Et samlet utvalg foreslår en bestemmelse om at det skal føres tilsyn med bestemmelsene i finansavtaleloven kapittel 3, og at det samtidig oppstilles en regel om opplysningsplikt ved tilsynets forespørsel. Dette er etter departementets syn et godt og nødvendig forslag for at de nye reglene skal kunne håndheves på en effektiv måte.»

Kredittilsynet har følgende synspunkter:

«Til slutt ønsker vi å kommentere reglene om tilsyn. Det fremgår av utredningen at forbrukerkredittdirektivet krever tilsyn med at reglene blir overholdt og at direktivets bestemmelser anses oppfylt ved reglene om tilsyn i kredittilsynsloven, finansieringsvirksomhetsloven og markedsføringsloven. Vi gjør oppmerksom på at Kredittilsynet bare har tilsyn med foretak nevnt i Kredittilsynsloven § 1, sammenholdt med blant annet finansieringsvirksomhetsloven §§ 1-2 og 1-3. Mange kredittgivere etter finansavtaleloven vil således falle utenfor Kredittilsynets tilsynsvirksomhet. Forbrukerombudet har etter gjeldende lovgivning tilsyn med overholdelse av lov om kredittkjøp og har opparbeidet kompetanse på dette området. I den grad det vil være aktuelt å benytte forskriftshjemmelen, så bør det vurderes om tilsyn som faller utenfor kredittilsynsloven og finansieringsvirksomhetsloven bør legges til Forbrukerombudet. Vi kan forøvrig vise til forprosjektrapporten om Kredittilsynets bidrag til forbrukerbeskyttelse - og informasjon, som har vært ute på høring. Etter vår vurdering bør lovfesting og bruk av en slik forskriftshjemmel, utredes i en bredere sammenheng for hele finansområdet.»

Flere høringsinstanser har synspunkter på spørsmålet om tilsynsbestemmelsen bør suppleres med en hjemmel til å gi pålegg og til å ilegge tvangsmulkt. Barne- og likestillingsdepartementet, Finansdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Landsorganisasjonen i Norge går inn for at det bør inntas en bestemmelse om pålegg og tvangsmulkt i finansavtaleloven kapittel 3.

Barne- og likestillingsdepartementet har følgende synspunkter på spørsmålet:

«Utvalget er delt i spørsmålet om det i tillegg skal tas inn regler om pålegg og tvangsmulkt i samme bestemmelse. Hjemmel for pålegg og tvangsmulkt følger allerede av finansieringsvirksomhetsloven. Av klarhetshensyn bør imidlertid hjemmelen også følge av det regelverket som sanksjonene er knyttet direkte opp mot. For brukerne av loven vil dette ellers være uklart, og i alle fall unødig tungvint. Departementet støtter på denne bakgrunn forslag til § 66 tredje ledd. Dersom dette ikke blir fulgt opp, kan et alternativ eventuelt være å gjøre en henvisning i § 66 til hjemmelen i finansieringsvirksomhetsloven.»

Finansdepartementet uttaler:

«[...] Finansdepartementet [er] positive til at bestemmelsen om tilsyn bør suppleres med en hjemmel til å gi påbud og ilegge tvangsmulkt, tilsvarende finansieringsvirksomhetsloven § 5-2.»

Forbrukerombudet uttaler om dette:

«Jeg finner det hensiktsmessig å innta en bestemmelse som foreslått i § 66 tredje ledd. Når det tillegges tilsynsmyndigheten sanksjoner er det etter mitt syn å foretrekke at dette fremgår direkte av den aktuelle loven.»

Forbrukerrådet sier følgende:

«Når det gjelder strafferettslige sanksjoner støtter vi en videreføring av Finansavtaleloven § 91 som foreslått av utvalget, men mener i tillegg at bestemmelsen også bør gi hjemmel for pålegg og tvangsmulkt. Slike virkemidler kombinert med et aktivt tilsyn vil kunne bidra til å gjøre sanksjonsreglene mer effektive og avskrekkende jf. art. 23.»

15.6 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis gjøre rede for sitt syn på forståelsen av direktivet artikkel 20 og 23.

Når det gjelder direktivet artikkel 20, vil departementet innledningsvis bemerke at det ut fra den norske og engelske versjonen av direktivet kan reises spørsmål om forbrukerkredittdirektivet overhodet stiller et krav om at det eksisterer et tilsynsorgan. Artikkel 20 i den norske versjonen av direktivet lyder:

«Medlemsstatene skal påse at det blir ført tilsyn med kredittytere av et organ eller en myndighet som er uavhengig av finansinstitusjoner, eller at kredittyterne blir lovregulert. Dette berører ikke direktiv 2006/48/EF.»

Artikkel 20 i den engelske versjonen lyder:

«Member States shall ensure that creditors are supervised by a body or authority independent from financial institutions, or regulated. This shall be without prejudice to Directive 2006/48/EC.»

En naturlig forståelse av ordlyden i artikkel 20 taler etter departementets oppfatning for at det er to alternative muligheter som oppstilles: Det kreves enten at det føres tilsyn med kredittgiverne, eller at deres virksomhet blir lovregulert. Overskriften i artikkel 20, «Regulering av kredittytere» støtter en slik forståelse. Siden finansavtaleloven inneholder en regulering av kredittgivernes virksomhet, er det derfor tvilsomt om det i tillegg foreligger en plikt etter direktivet til å føre tilsyn. Da norsk rett uansett antas å oppfylle de krav som følger av en eventuell tilsynsplikt, jf. nedenfor, finner ikke departementet det nødvendig å ta stilling til spørsmålet.

Når det gjelder direktivet artikkel 23, er det sentrale om sanksjonene oppfyller de krav som ligger i prinsippet om effektiv sanksjonering. Sanksjonene skal dessuten være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende, jf. artikkel 23 siste punktum.

Departementet tar først stilling til spørsmålet om sanksjoner, og drøfter deretter tilsynsspørsmålet.

Når det gjelder sanksjoner, er departementet enig med utvalget i at straff etter omstendighetene kan være en adekvat sanksjon mot visse overtredelser. Dette gjelder særlig de bestemmelser som inneholder regler av offentligrettslig karakter. Departementet foreslår derfor å følge opp utvalgets forslag om i hovedsak å videreføre finansavtaleloven § 91 uendret. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at bestemmelsens anvendelsesområde bør utvides til å omfatte overtredelse av bestemmelsen om opplysningsplikt ved markedsføring, som i dag er straffbart etter kredittkjøpsloven § 31. Når det gjelder overtredelse av bestemmelser som i dag er straffbare etter kredittkjøpsloven § 31, finner departementet, i likhet med et samlet utvalg, ikke grunn til å straffesanksjonere overtredelse av disse i større grad enn det som vil følge av den generelle straffebestemmelsen i finansavtaleloven § 91.

Når det gjelder privatrettslige sanksjoner, går departementet, i tråd med utvalgets forslag, inn for å videreføre gjeldende lovregulering i finansavtaleloven 48 tredje og femte ledd og § 54 første ledd annet punktum, jf. departementets lovforslag § 48 fjerde og femte ledd og § 54 første ledd annet punktum. Bestemmelsene vil få anvendelse også i de tilfeller som etter gjeldende rett faller inn under kredittkjøpslovens virkeområde. Videre foreslår departementet å videreføre gjeldende rett når det gjelder adgangen til lemping av kundens forpliktelser ved manglende overholdelse av kredittgiverens frarådingsplikt.

Spørsmålet er om det bør innføres ytterligere privatrettslige sanksjoner. Utvalget har delt seg i synet på om det bør innføres en særskilt regel om lemping ved kredittgiverens overtredelse av plikten til å vurdere forbrukerens kredittverdighet og plikten til å gi fyllestgjørende forklaringer. Høringsinstansene har ulikt syn på spørsmålet. Forbrukerrådet tar til orde for å innføre særlige sanksjonsregler også i tilknytning til andre regler enn de utvalget har drøftet.

Departementet kan for sin del ikke se at det er behov for ytterligere sanksjonsregler i finansavtaleloven. Direktivet artikkel 23 kan etter departementets syn ikke forstås slik at bestemmelsen krever at det innføres særlige sanksjonsregler. Det må være klart tilstrekkelig for å oppfylle direktivets krav om effektive sanksjoner at det ved overtredelse av lovens bestemmelser kan være aktuelt å anvende alminnelige lovfestede og ulovfestede avtalerettslige regler om ugyldighet og avtalerevisjon, herunder generalklausulen i avtaleloven § 36. Departementet mener de alminnelige avtalerettslige reglene om ugyldighet og revisjon vil gi kredittkundene et betryggende vern, slik at det ikke er behov for en ytterligere uttrykkelig lovfesting av denne typen regler i finansavtaleloven. Slik deler av utvalget påpeker, vil en innføring av særlige sanksjonsregler kunne få uheldige konsekvenser ved å skape uklarhet i forholdet til annen lovgivning hvor det ikke er innført særlige regler. Videre vil departementet peke på at det er godt i samsvar med norsk lovgivningstradisjon at ulike regelverk supplerer hverandre. Dersom det av pedagogiske hensyn skulle gis særbestemmelser rundt om i lovverket, som i realiteten bare reflekterer mer alminnelige regler på området, ville det etter hvert resultere i en uønsket oppsvulming av det samlede regelverket, noe departementet vil advare mot. Det sentrale er etter departementets syn at de mer alminnelige reglene beskytter kredittkunden. Når det gjelder manglende oppfyllelse av plikten til å vurdere forbrukerens kredittverdighet, er behovet for lemping langt på vei dekket ved den lempingsadgang som følger ved overtredelse av bestemmelsen om frarådingsplikt.

Departementet går så over til å drøfte hvorvidt utvalgets forslag om en egen tilsynsbestemmelse i finansavtaleloven kapittel 3 bør følges opp. Som nevnt ovenfor, inneholder dagens kredittkjøpslov en regel om tilsyn med at bestemmelsene i loven blir overholdt, jf. § 30. Tilsynskompetansen ligger hos Forbrukerombudet, jf. forskrift 27. juni 1986 nr. 1305 punkt IV. Finansavtaleloven inneholder ingen særskilt tilsynsbestemmelse. Finanstilsynet (tidligere Kredittilsynet) har imidlertid, i medhold av den vide fullmaktsbestemmelsen i lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven) § 3, jf. § 1, kompetanse til å føre tilsyn med finansinstitusjonenes virksomhet.

Uavhengig av hvilken forståelse av artikkel 20 som legges til grunn, er det etter departementets syn ikke nødvendig å ta inn en tilsynsbestemmelse i finansavtaleloven for å oppfylle forbrukerkredittdirektivet. Departementet går likevel inn for å følge opp utvalgets forslag om en egen tilsynsbestemmelse i finansavtaleloven kapittel 3. Selv om Finanstilsynet har kompetanse til å føre tilsyn med kredittinstitusjonenes virksomhet, er det etter departementets oppfatning behov for en særlig tilsynshjemmel i finansavtaleloven. Ved at kredittkjøpsloven oppheves, er det viktig å sørge for at tilsynskompetansen etter denne loven videreføres. Departementet tar derfor sikte på å videreføre prinsippene etter gjeldende rett om tilsyn, jf. forskriftshjemmelen i lovforslaget § 56 a første ledd. I tillegg foreslås det at gjeldende forskriftshjemmel i kredittkjøpsloven § 30 tredje ledd videreføres, ved at det i lovforslaget § 56 a fjerde ledd inntas at Kongen kan gi nærmere bestemmelser om tilsynsarbeidet.

For å få en effektiv gjennomføring av tilsynet bør tilsynsbestemmelsen suppleres med en bestemmelse om en lovbestemt plikt til etter forespørsel å gi informasjon til tilsynsorganet. Departementet foreslår derfor en bestemmelse om slik opplysningsplikt i tråd med utvalgets forslag.

Endelig reiser det seg et spørsmål om det bør inntas regler om pålegg og tvangsmulkt i finansavtaleloven. Utvalget er delt i synet på dette spørsmålet, mens de høringsinstansene som har kommentert spørsmålet, gir sin støtte til at det tas inn slike regler i finansavtaleloven. Etter departementets syn kan det reises spørsmål om bestemmelsen om pålegg og tvangsmulkt i finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 er tilstrekkelig dekkende for tilfeller som omfattes av finansavtaleloven. Departementet har derfor etter en samlet vurdering kommet til at forslaget om å innføre en bestemmelse om pålegg og tvangsmulkt i finansavtaleloven, etter mønster av finansieringsvirksomhetsloven § 5-2, bør følges opp.

For øvrig vises det til forslaget til finansavtaleloven §§ 56 a og 91 og til merknadene til disse bestemmelsene i kapittel 20 nedenfor.