10 Tilrettelegging for infrastrukturutbygging

10.1 Plikt til samlokalisering for tilbyder

10.1.1 Gjeldende rett

Ekomloven § 4-4 første ledd inneholder regler om at myndigheten kan pålegge tilbyder som får rett til ekspropriasjon etter loven plikt til å gi annen tilbyder uten tilsvarende rett, adgang til samlokalisering.

Myndigheten kan videre etter gjeldende ekomlov § 4-4 tredje ledd pålegge plikt til samlokalisering når hensynet til effektiv bruk av ressurser, hensynet til helse, miljø, sikkerhet eller andre samfunnsmessige hensyn tilsier at duplisering av infrastruktur bør unngås.

10.1.2 Ekomdirektivet

Av ekomdirektivet artikkel 44 fremgår det at myndigheten, for å verne miljø, folkehelse, offentlig sikkerhet eller for å oppfylle mål for by- og arealplanlegging, kan pålegge tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller tilhørende fasilitet som får rett til ekspropriasjon eller annen lovbestemt tilgang, plikt til å gi annen tilbyder adgang til samlokalisering eller felles bruk av nettdeler og tilhørende fasiliteter. Dette kan bare skje i særlige områder der slik felles bruk anses å være nødvendig for å nå målene. Myndigheten kan pålegge felles bruk av eiendom, bygninger, inkludert ledningsnett i bygninger, master, antenner, tårn og andre støttekonstruksjoner, stolper, kabelkanaler, rør, inspeksjonskammer, kummer eller fordelerskap. Det kan utpekes en nasjonal myndighet til å utføre oppgaven med å samordne og fungere som sentral informasjonstjeneste. Det kan videre fastsettes nærmere regler for fordeling av kostnader ved felles bruk av ressurser eller eiendom og ved samordning av offentlige bygge- og anleggsarbeider.

10.1.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Økt felles bruk av ressurser kan senke miljøkostnaden forbundet med å bygge infrastruktur for elektronisk kommunikasjon og bidra til å nå mål som gjelder folkehelse, offentlig sikkerhet og by- og arealplanlegging. For å sikre tilgang til eller utbygging av nett på en rettferdig, effektiv og miljømessig ansvarlig måte, ble det foreslått i § 10-2 en hjemmel for myndigheten til å pålegge tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller tilhørende fasilitet en plikt til å gi annen tilbyder adgang til samlokalisering eller felles bruk av nettdeler og tilhørende fasiliteter. Et eventuelt pålegg om samlokalisering eller felles utnyttelse, forutsetter at den aktuelle tilbyderen har rett til ekspropriasjon etter forslag til § 10-1 eller annen lovbestemt tilgang, og at tilbydere som ber om tilgang ikke har tilsvarende rett.

10.1.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet og NRK støtter foreslåtte tiltak om tilrettelegging for infrastrukturutbygging.

NTV stiller spørsmål ved behovet for å begrense retten til samlokalisering i forslaget til § 10-2 til kun å omfatte tilbydere som ikke selv har ekspropriasjonsrett eller annen lovbestemt rettighet.

Lyse mener begrepet «særlige områder», jf. forslag til § 10-2 andre ledd, må presiseres nærmere. Selskapet viser til at begrepet ikke ser ut til å være nærmere definert eller omtalt hverken i høringsnotatet eller i forslag til merknader til bestemmelsen.

10.1.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om plikt til samlokalisering for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett og presiserer samtidig i merknaden til bestemmelsen at det ikke er et vilkår at tilbyder har fått avslag på søknad om ekspropriasjon, kun at tilbyder ikke har fått rett til å ekspropriere.

Begrepet «særlige områder», jf. forslaget § 10-2 andre ledd, er en gjennomføring av tilsvarende ordlyd i ekomdirektivet artikkel 44. Departementet viser til at merknaden utdyper grensene for når det er nødvendig å pålegge samlokalisering og gir eksempler på dette.

10.2 Tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygninger

10.2.1 Gjeldende rett

Gjeldende regulering av tilbyder med sterk markedsstilling og tilgangsforpliktelser (SMP-reguleringen) er nærmere beskrevet ovenfor i punkt 7.1 og 7.2.

Ekomloven § 4-4 andre ledd fastsetter at myndigheten kan pålegge enhver kabeleier plikt til felles utnyttelse av kabler i bygning eller til første tilkoblingspunkt hvor dette er plassert utenfor bygning, når duplisering av slik infrastruktur er vanskelig å gjennomføre, eller ikke er samfunnsøkonomisk effektivt. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har så langt ikke benyttet bestemmelsen til å pålegge kabeleiere plikt til felles utnyttelse av kabler.

En annen bestemmelse i dagens ekomlovgivning som kan ha relevans for vurderinger knyttet til implementeringen av tilgangsbestemmelsen i ekomdirektivet artikkel 61 nr. 3 i norsk rett, er ekomforskriften § 9-1 tredje ledd. Denne bestemmelsen inneholder krav til utforming av tilknytningspunkt til privat elektronisk kommunikasjonsnett, slik at mer enn ett elektronisk kommunikasjonsnett som anvendes for tilbud om offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste kan kobles til punktet. Bestemmelsen suppleres av bredbåndsutbyggingslovens bestemmelser om tilgang til fysisk infrastruktur som kan benyttes til utbygging av nye bredbåndsnett. Tilgangsbestemmelsene i bredbåndsutbyggingsloven gjelder kun tilgang til passive deler av infrastrukturen, og omfatter ikke tilgang til aktive elementer i elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester, for eksempel overføringskapasitet. Bredbåndsutbyggingsloven omfatter heller ikke tilgang til mørk fiber. Bredbåndsutbyggingsloven inneholder bestemmelser i for eksempel i § 14 om at eier eller den som har bruksrett til tilkoblingspunkt eller fysisk infrastruktur i bygninger med flere bruks- eller eierseksjoner skal imøtekomme enhver rimelig anmodning fra bredbåndsutbygger om tilgang til slik infrastruktur.

10.2.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 61 nr. 3 inneholder nye regler om såkalt symmetrisk tilgangsregulering. Bestemmelsen er ment å regulere situasjoner der tilbydere ikke har fungerende alternativer til ledningsnett, kabler og tilhørende ressurser i bygninger eller frem til første konsentrasjons- eller distribusjonspunkt. Denne infrastrukturen blir dermed en flaskehals med hensyn til mulighetene til å konkurrere om å tilby tjenester til sluttbrukerne i slike bygninger. Formålet med bestemmelsen er å fremme effektiv konkurranse til beste for sluttbrukerne.

Symmetrisk tilgang gjelder primært for den delen av nettet som befinner seg inne i eller like utenfor bygninger. Dersom det er konkurransemessige grunner til det, for eksempel skalafordeler, åpner artikkelen også for å gi tilgang mer sentralt i nettet. Dette kan legge til rette for større grad av felles utnyttelse av bredbåndsnett og økt konkurranse i bredbåndsmarkedet.

De nye reglene åpner med andre ord for at nasjonale reguleringsmyndigheter, som supplement til den allerede gjeldende SMP-reguleringen, kan pålegge tilbydere som ikke har sterk markedsstilling, tilgangsforpliktelser.

I henhold til artikkel 61 nr. 3 første ledd kan nasjonale reguleringsmyndigheter, etter en rimelig anmodning pålegge forpliktelser om å gi tilgang til ledningsnett, kabler og tilhørende anlegg inne i bygninger eller opp til det første konsentrasjonspunktet eller fordelingspunktet bestemt av den nasjonale reguleringsmyndighet, hvis dette punktet ligger utenfor bygningen. Myndigheten kan pålegge at det gis slik tilgang dersom duplisering av infrastruktur er vanskelig å gjennomføre eller ikke er samfunnsøkonomisk effektivt.

Etter artikkel 61 nr. 3 andre ledd kan pålegg om tilgang under særlige omstendigheter utvides til å gjelde forbi det første konsentrasjons- eller distribusjonspunktet og videre inn i nettet når pålegg etter første ledd ikke er tilstrekkelig. I vurderingen av om det foreligger særlige omstendigheter skal det blant annet legges vekt på om vanskelighetene ved å duplisere infrastrukturen er omfattende og vedvarende, og om konkurransesituasjonen i vesentlig grad vil bli begrenset dersom det ikke gis slik tilgang. Det fremgår av tredje ledd at adgangen til å pålegge slike tilgangsforpliktelser er begrenset dersom slike tilgangsforpliktelser for eksempel kan være til skade for utbygging av nye nett, særlig ved små lokale prosjekter.

Det fremgår av ekomdirektivet at BEREC innen 21. desember 2020 skal offentliggjøre retningslinjer for å fremme en ensartet anvendelse av blant annet kriteriet «første konsentrasjonspunkt eller forgreningspunkt». BEREC offentligjorde retningslinjene 10. desember 2020.

10.2.3 Nærmere vurderinger av symmetrisk tilgangsregulering

Menon Economics og Analysys Mason har på oppdrag fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet1 utarbeidet rapporten «Økonomiske vurderinger av symmetrisk tilgangsregulering i bredbåndsmarkedet». Menon Economics og Analysys Mason påpeker at en slik tilgangsregulering i utgangspunktet kan legge til rette for større grad av felles utnyttelse av bredbåndsnett og økt konkurranse i bredbåndsmarkedet. På den annen side kan symmetrisk tilgangsregulering potensielt påvirke lønnsomheten ved utbygging av ny infrastruktur, og dermed virke dempende på viljen til å investere i ny infrastruktur.

I rapporten peker Menon Economics og Analysys Mason på forhold i det norske bredbåndsmarkedet som taler for at symmetrisk tilgangsregulering vil bli lite brukt, for eksempel at det i Norge i all hovedsak er bygningseierne i fellesboliger, næringsbygg mv. som eier infrastrukturen i bygningene og at disse eierne allerede har insentiver til å legge til rette for konkurranse. Selv om de mener at symmetrisk tilgangsregulering kan bli lite brukt, mener Menon Economics og Analysys Mason likevel at den nye reguleringen kan påføre utbyggerne av infrastruktur «noe økt investeringsrisiko, som kan svekke investeringsinsentivene, om enn midlertidig». Menon Economics og Analysys Mason mener dette er et moment som bør hensyntas ved implementeringen av ekomdirektivet artikkel 63 nr. 3 i norsk rett.

Når det gjelder de nærmere vurderingene Menon Economics og Analysys Mason har foretatt i forbindelse med oppdraget, viser departementet til rapporten i sin helhet som var vedlagt høringen til ny lov på regjeringen.no.

10.2.4 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Forslag til § 10-3 om tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygninger gjennomfører ekomdirektivet artikkel 61 nr. 3, jf. figur 10.1. Første ledd åpner for at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan kreve at tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett eller en eier av slikt nett gir tilgang til ledninger, kabler eller tilhørende anlegg (skap, utstyrsrom, strømforsyning eller lignende) som er plassert inne i bygninger eller opp til et tilkoblingspunkt som ligger utenfor bygningen. Dette punktet skal være så nær sluttbrukeren som mulig, og omtales som den ytterste delen av nettinfrastrukturen. Hvor det første tilkoblingspunktet er, avhenger blant annet av bygningstype og utbyggers nettarkitektur. I en boligsammenslutning som for eksempel et borettslag, kan tilkoblingspunktet befinne seg i kjelleren, mens det for en enebolig typisk kan befinne seg ute på gaten, i nærmeste kum. I spredtbygde strøk kan det være lengre til første tilkoblingspunkt. Betingelser for å gi slik tilgang er at det er fysisk vanskelig eller økonomisk ulønnsomt å legge nye kabler i bygningen. Dette betyr at selv om en symmetrisk tilgangsbestemmelse vil gi alle tilbydere rett til å be om tilgang til andre tilbyderes nettinfrastruktur, vil ikke alle nødvendigvis få tilgang.

Forstørr bilde

Kilde: Menon Economics og Analysys Mason, 2020

Forstørr bilde

Kilde: Menon Economics og Analysys Mason, 2020.

Etter andre ledd kan myndigheten fastsette vilkår for tilgang. Vilkårene som kan fastsettes sammenfaller i høy grad med vilkår som kan pålegges tilbydere med sterk markedsstilling, og er i praksis knyttet til at vilkår i SMP-reguleringen må antas å kunne ha en overføringsverdi til symmetrisk regulering av tilbydere.

Tredje ledd gjør det mulig for ekommyndighetene å utvide tilgangsplikten etter første ledd til å omfatte en større del av nettet. Dette er mer inngripende enn tilgang etter første ledd og krever for det første at tilgang frem til det første tilkoblingspunktet ikke er tilstrekkelig til å møte store og varige økonomiske eller fysiske hindringer ved etablering av et parallelt nett. For det andre må hindringene også begrense konkurransen for sluttbrukere betydelig.

Dersom disse vilkårene er til stede, åpnes det for at tilgangen kan utvides til et punkt i nettet som gir tilgang til flere sluttbrukere enn tilgang basert på første ledd. I høringsnotatet ble det vist til at tredje ledd åpner for at tilgangen kan være fysisk eller virtuell, i motsetning til første ledd, som kun omhandler aktiv eller passiv fysisk tilgang. Med dette mentes at det i tredje ledd åpnes for at tilgangen kan være fysisk eller virtuell til passive eller aktive nettelementer. Tilgangen skal legges så nær sluttbruker som mulig, men den skal samtidig samle et tilstrekkelig antall sluttbrukerforbindelser til at det er kommersielt attraktivt for en effektiv tilgangssøker. Utover dette skal betingelsene være rimelige for den part som pålegges tilgang. Hvilket punkt som kan regnes som kommersielt attraktivt for en effektiv tilgangssøker, avhenger i stor grad av bebyggelsen i området, se figur 10.2. I tettbygde strøk kan tilgang til et leilighetsbygg være nok til å gjøre det kommersielt attraktivt, mens det i spredtbygde strøk kan være nødvendig med aggregering av flere forgreiningspunkter for at tilgangen kan regnes som kommersielt attraktiv.

Myndighetens kompetanse til å utvide tilgangsforpliktelsen har noen begrensninger. Disse fremgår av den foreslåtte bestemmelsens fjerde og femte ledd. Myndigheten vil for eksempel ikke kunne utvide tilgangsplikten dersom den kan være til skade for utbygging av nye nett, særlig ved små lokale prosjekter. BERECs retningslinjer «[…]on the Criteria for a Consistent Application of Article 61 (3) EECC» av 10. desember 2020, inneholder relevante kriterier for å vurdere hvilke nettutbygginger som kan anses for å være nye og for å være små.

10.2.5 Høringsinstansenes syn

De fleste av høringsinstanser som har kommentert forslaget om symmetrisk tilgangsregulering (NTV, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Ice, Forbrukerrådet, NBBL, Huseierne, Nelfo, NHO, RiksTV, Telenor, TV2, Telia og GlobalConnect), er positive til lovforslaget. Forbrukerrådet mener det kan bli et viktig supplement til den allerede eksisterende SMP-reguleringen, jf. kapitlene 6 og 7, mens GlobalConnect mener departementet har balansert hensynene på en god måte. Selskapet er videre positiv til at den symmetriske tilgangsplikten for fiberkabler utvides fra spredenett mv. i bygninger og i alle fall ut til første oppsamlingspunkt.

Noen høringsinstanser ber om at forslaget til ny regulering presiseres og endres på enkelte punkter, og at ny regulering praktiseres på en måte som tar hensyn til særtrekk ved det norske bredbåndsmarkedet. GlobalConnect mener det bør presiseres at det er den reelle tilbyderen og ikke den juridiske enheten som eventuelt blir forpliktet til å gi tilgang. Altibox med partnere nevnes som et illustrerende eksempel på en aktør som i markedet opptrer som én tilbyder, men er organisert som uavhengige juridiske enheter. IKT-Norge etterspør ytterligere eksempler på hvilke tilgangsmuligheter forslag til ny ekomlov § 10-3 om tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygningen åpner for, jf. blant annet merknaden i høringen der det fremgår at bestemmelsen «i hovedsak» gjelder passiv infrastruktur.

IKT-Norge og Lyse viser til at forslag til ekomlov § 10-3 og bredbåndsutbyggingsloven § 14 er forholdsvis like, men likevel ikke identiske. De etterspør en klargjøring av tilfeller hvor disse tilsynelatende regulerer det samme. IKT-Norge mener at bestemmelsen gir en svært vid adgang for prisfastsettelse, noe som også reduserer forutberegneligheten knyttet til bestemmelsens anvendelse.

Lyse mener forslag til ny ekomlov § 10-3 er lite tilpasset norske forhold, både fordi eierne av de fleste næringsbygg og boligsammenslutninger også eier infrastrukturen i bygningen og sånn sett allerede har insentiver til å legge til rette for tilgang, og fordi eksisterende infrastruktur ikke nødvendigvis vil være kompatibel med infrastrukturen til den som søker tilgang. Lyse viser til Menon Economics og Analysys Masons rapport og er enig i at ekomdirektivets bestemmelser om symmetrisk tilgangsregulering sannsynligvis vil ha liten konkurransefremmende effekt i bredbåndsmarkedet. Selskapet viser til at det vil være manglende incentiver for å benytte tilgangen for konkurrerende aksesstilbydere og tekniske utfordringer knyttet til å sikre tilgang i praksis. Lyse oppfordrer myndigheten til å vise varsomhet ved anvendelse av bestemmelsen og at det sikres en forutsigbar regulering som ikke forrykker insentiver til videre utbygging og innovasjon av elektroniske kommunikasjonsnett.

TV2 mener det må legges større vekt på hensynet til å utnytte eksisterende infrastruktur effektivt, for å sikre gode tjenester til alle til konkurransedyktige priser. Selskapet mener også dette kan være mer effektivt enn å definere mange lokale egne markeder og tilbyder med sterk markedsstilling i disse.

Både TV2 og RiksTV mener at rapporten fra Menon Economic og Analysys Mason har betydelige svakheter, bygger på feil premisser og at analysen derfor blir feil. RiksTV fremhever blant annet at utgangspunktet må være at dersom en investor er sikret en rimelig avkastning på investert kapital, inkludert risikopremie, så vil vedkommende foreta investeringen. Selskapet mener temaet ikke er økte eller reduserte insentiver, men heller om det faktisk er slik at det vil bygges bredbånd i Norge med en normal risikokorrigert avkastning.

NBBL er positiv til at aktører som ikke har sterk markedsstilling også kan ilegges tilgangsforpliktelser, men mener at lovteksten stiller altfor strenge krav for å pålegge dette. Huseierne mener at boligeiere og boligselskaper må eie infrastruktur på egen eiendom og at infrastrukturen må kunne brukes av flere tilbydere.

Telenor mener det er riktig å ta grep for å sikre en mer symmetrisk regulering av tilgang til nett og fasiliteter, samt at det lovfestes en plikt for stat, fylkeskommune og kommune til å gi tilgang til bygninger etc. Telenor mener at forslag til § 10-3 om tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygninger i andre ledd, jf. siste ledd, inneholder hjemmel for å fastsette vilkår for pris som er en annen og snevrere tilnærming enn det ekomdirektivet artikkel 61 nr. 3 legger opp til. Telenor viser til at direktivteksten hjemler at kostnadsstandarden er bredere enn kun dekning av de direkte kostnadene ved tilgang, og at prisen også skal justeres for å ta hensyn til risikofaktorer. Telenor mener at dette bør presiseres i merknadene.

Telia mener bestemmelsens ordlyd om å «inngå eller endre avtale om tilgang» innebærer en vesentlig utvidelse av Nasjonal kommunikasjonsmyndighets kompetanse sammenlignet med artikkel 61 nr. 3 i direktivet. Direktivet gir etter Telias oppfatning ikke nasjonale reguleringsmyndigheter adgang til å endre allerede inngått avtaler, og ber om at dette endres. Telia foreslår videre å endre ordlyden «vanskelig å gjennomføre» i forslaget til § 10-3 første ledd til «fysisk umulig» i tråd med direktivteksten, for å unngå at terskel for å pålegge plikter blir lavere i norsk lov.

Telia mener at det bør komme tydeligere frem hva som mens med «økonomisk ineffektivt» i første ledd, enten i bestemmelsens ordlyd eller i bestemmelsens merknader. Telia mener dessuten at det bør fremkomme at de opplistede vilkårene som Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan fastsette, er uttømmende. Dersom listen ikke er ment å være uttømmende, bes departementet om å redegjøre for hvilke begrensninger som gjelder for Nasjonal kommunikasjonsmyndighets adgang til å fastsette vilkår for tilgang. Telia ber også om en klargjøring av om vilkårskategoriene som listes opp er ment å avvike fra direktivet, og i så fall hvorfor, eventuelt at ordlyden legges enda nærmere direktivteksten.

Telia ber videre om at kompetansen til å pålegge henholdsvis aktive og virtuelle tilgangsforpliktelser klargjøres, og at det redegjøres nærmere hva som ligger i begrepene «aktiv», «passiv», «fysisk» og «virtuell» tilgang. Det bør avklares om forpliktelser om tilgang til «aktive eller virtuelle nettelementer» kan gis både etter første og tredje ledd, og om pålegg om tilgang til «aktive eller virtuelle nettelementer» forutsetter at slikt pålegg er «berettiget av tekniske eller økonomiske grunner» slik som i direktivet.

Telia ber departementet om å klargjøre om myndigheten er ment å skulle kunne pålegge utvidet tilgang etter høringsforslagets § 10-3 tredje ledd alene, uten samtidig å stille krav om «rimelige og rettferdige vilkår». Dersom det er tilfellet, ber Telia om at det tydeliggjøres i lovteksten, og hvordan dette står seg opp mot direktivet som ser ut til å kreve rettferdige og rimelige vilkår for alle utvidede pålegg.

Telia mener at det ikke er klart hvilket unntak det vises til i fjerde ledd og hvorfor det anses nødvendig å gi en slik særskilt hjemmel for tilbydere som tilbyr tilgang til nett med svært høy kapasitet.

10.2.6 Departementets vurdering

Symmetrisk tilgangsregulering skal være et supplement til den allerede gjeldende SMP-reguleringen, som kan pålegges alle tilbyder som ikke har sterk markedsstilling. Departementet foreslår på bakgrunn av høringsinnspillene enkelte endringer av og presiseringer i lovbestemmelsen om tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygninger sammenlignet forslaget i høringsnotatet.

GlobalConnect peker på at det er viktig å sikre at det er den reelle tilbyderen og ikke den juridiske enheten som eventuelt blir forpliktet til å gi tilgang. Departementet viser til at ordlyden presiserer at det er «tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett, eiere av slike nett eller andre som har disposisjonsrett» som er pliktsubjekter etter bestemmelsen. Tilbydere, eiere og den som har disposisjonsrett favner vidt. Hensynet GlobalConnect løfter frem er etter departementets vurdering derfor godt ivaretatt. Det skal dessuten foretas en konkret vurdering av hvem som eventuelt blir pålagt tilgangsplikt i vedtaket som pålegger plikten.

IKT-Norge etterspør ytterligere eksempler på hvilke tilgangsmuligheter forslag til § 10-3 åpner for, og viser til at det i merknaden i høringen fremgår at bestemmelsen «i hovedsak» gjelder passiv infrastruktur. Telia har bedt om en nærmere angivelse av hva som er aktiv og passiv infrastruktur, samt fysisk og virtuell tilgang. Departementet er enig i at det er behov for å klargjøre dette. En nærmere beskrivelse av når det eventuelt gis tilgang etter første eller andre ledd, samt hvilken form for tilgang og på hvilke vilkår, fremgår av forslag til oppdatert ordlyd, beskrivelsen av lovforslag i punkt 10.2.4 og oppdaterte merknader til bestemmelsen. Departementet foreslår videre å utdype noe mer hva som ligger i de ulike vilkårene for å imøtekomme IKT-Norges og Lyses innspill om uklare vilkår.

Telia har foreslått å endre ordlyden «vanskelig å gjennomføre» i forslaget § 10-3 slik at den blir mer i tråd med «fysisk umulig» i den uoffisielle norske oversettelsen av direktivet. Departementet viser til at den engelske og franske teksten benytter henholdsvis «physically impracticable», og «physiquement irréalisable». Dette er litt mer nyansert enn «fysisk umulig». I den danske offisielle versjonen står det «Såfremt det er berettiget, fordi replikering af sådanne netelementer ikke vil være økonomisk rentabel eller gennemførlig i praksis». Dette er også lagt til grunn i den danske loven. Etter departementets oppfatning er «fysisk umulig» et kriterium som er for strengt, basert på våre nasjonale behov. Departementet foreslår derfor å justere forslaget til ny bestemmelse slik at ordlyden blir «Når duplisering av infrastruktur ikke er fysisk gjennomførbart […]»

Departementet viser videre til Telias høringsinnspill om uklarhet om rimelige og rettferdige vilkår i tredje ledd. Departementet foreslår å slå sammen tredje og fjerde ledd for å klargjøre bestemmelsen. En slik klargjøring svarer også på Telias innspill om uklarhet i bestemmelsens sjette ledd (nå femte ledd).

Departementet foreslår å opprettholde adgangen til å pålegge endring i inngåtte avtaler i § 10-3. Hjemmel til å endre avtale er et viktig virkemiddel for å få pålegg om symmetrisk regulering til å virke. Når det gjelder forståelsen av innholdet i rimelige og rettferdige vilkår vises det til merknaden til forslag til § 7-2 fjerde ledd. Det nærmere innholdet vil utvikles konkret gjennom forvaltningspraksis.

Når det gjelder Telenors innspill om prisvilkår, foreslår departementet en justering i ordlyden og merknader til § 10-3 andre ledd for å klargjøre at tilgangsprisen også kan inkludere et påslag for risiko. I tillegg foreslår departementet som svar på IKT-Norges innspill, at det bør fremgå direkte i ordlyden at fordeling av kostnader, inklusiv en rimelig fortjeneste, kan være en del av vurderingen.

Departementet mener videre at det i ordlyden i § 10-3 første ledd bør stå «ulønnsomt» for å klargjøre at vurderingen er knyttet opp mot tilgangssøkerens mulighet for å oppnå lønnsomhet, ikke om det er ineffektivt for samfunnet generelt slik det fremgår av gjeldende ekomlov § 4-4. Det som skal vurderes er de bedriftsøkonomiske kostnadene det vil innebære å bygge nett i de aktuelle bygningene. BEREC har gitt retningslinjer2 for forståelsen av artikkel 61 nr. 3, jf. også ekomdirektivets fortale 154. BERECs retningslinjer understøtter den foreslåtte endringen i forslag § 10-3 første ledd. BEREC er tydelig på at vurderingen gjelder bedriftsøkonomiske forhold og behovet for å overkomme flaskehalser. Av avsnitt 12 fremgår følgende:

«The application of Art. 61 (3) EECC focuses on the concept of economic and technical replicability. Replicability, in the context of Art. 61 (3) subparagraph 1 EECC, implies that it could be economically efficient and technically possible for an efficient access seeker to replicate a network or a certain part of a network, either by deploying network elements or buying wholesale access. However, ECNs or parts of such networks may constitute bottlenecks. If there are bottlenecks, it would not be economically efficient or technically possible even for an efficient access seeker to replicate ECNs or certain parts thereof.»

Forslag til ekomlov § 10-3 tredje ledd inneholder tilsvarende løsning som i våre naboland og er ikke ment å angi en uttømmende liste over vilkår Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan fastsette. Departementet viser til at Nasjonal kommunikasjonsmyndighets adgang til å fastsette vilkår for tilgang er generell slik som i § 7-2 jf. § 7-1. Merknad til § 7-1 gir veiledning på innholdet i tilgangsplikten. BEREC har også laget retningslinjer for kriteriene i ekomdirektivet artikkel 61 nr. 3 for å bidra til en konsistent og harmonisert anvendelse i EU. Innholdet i tilgangsplikten er etter departementets mening tilstrekkelig beskrevet i merknadene til kapittel 7 og BERECs retningslinjer.

Departementet viser til IKT-Norge og Lyse sine innspill om at forslag til ekomlov § 10-3 og bredbåndsutbyggingsloven § 14 er forholdsvis like, og hvor det etterspørres en klargjøring av tilfeller hvor disse tilsynelatende regulerer det samme. Bestemmelsen supplerer bredbåndsutbyggingsloven, og departementet foreslår å klargjøre dette i merknaden til bestemmelse.

10.3 Tilgang til infrastruktur for tjenester som bruker frekvenser

10.3.1 Gjeldende rett

Plikt til felles utnyttelse av infrastruktur kan i dag pålegges aktør med sterk markedsstilling. Gjeldende ekomlov har ikke noen tilsvarende bestemmelse for tilbyder uten sterk markedsstilling. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at slike løsninger avtales på frivillig basis, innenfor rammene av den alminnelige konkurranseretten.

10.3.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 61 nr. 4 inneholder en ny bestemmelse som gir adgang til i visse tilfeller å pålegge plikt til felles utnyttelse av passiv infrastruktur for tjenester som bruker frekvenser, eller plikt til å inngå avtale om tilgang til lokale nettgjestingstjenester. Denne nye bestemmelsen gir adgang til pålegg av slike forpliktelser uavhengig av status som tilbyder med sterk markedsstilling. Dersom det ikke er tilstrekkelig å gi tilgang til passiv infrastruktur for å håndtere den aktuelle situasjonen, kan myndigheten også pålegge plikt til å dele aktiv infrastruktur.

10.3.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Felles utnyttelse av passiv infrastruktur, innenfor rammene av konkurransereglene, kan være nyttig for å fremme tilgang for alle, ikke minst i spredtbygde strøk. Departementet foreslo i § 10-5 at når det er nødvendig for å sikre det lokale tilbudet av tjenester som bruker radiofrekvenser, kan myndigheten pålegge felles utnyttelse av passiv infrastruktur eller plikt til å inngå avtale om tilgang til lokale nettgjestingstjenester. Dette forutsetter at tre vilkår er oppfylt. For det første forutsetter det at det ikke er bærekraftige alternative tilgangsmuligheter tilgjengelige på rettferdige og rimelige vilkår. Det må for det andre fremgå av tillatelsen til bruk av radiospektrum at slik forpliktelse kan være aktuelt å pålegge. Pålegg av slik forpliktelse vil først og fremst være aktuelt for fremtidige frekvenstildelinger. For det tredje er det et vilkår at det er knyttet uoverstigelige hindre til markedsbasert utbygging, og at sluttbrukernes tilgang derfor er sterkt begrenset.

Videre følger det av tredje ledd at myndigheten i særskilte tilfeller kan pålegge plikt til felles utnyttelse av aktiv infrastruktur. Et slikt pålegg forutsetter, i likhet med pålegg etter første ledd, at det er uoverstigelige hindringer knyttet til markedsbasert utbygging av infrastruktur basert på radiospektrum, og at sluttbrukernes tilgang til nett eller tjenester derfor er sterkt begrenset eller fraværende. I tillegg forutsettes det at det ikke er tilstrekkelig å gi tilgang til passiv infrastruktur for å bøte på problemet.

Bestemmelsen i § 10-5 utfyller reglene om samlokalisering som nevnt i punkt 10.1, men har andre vilkår og gir til dels andre rettigheter.

10.3.4 Høringsinstansenes syn

Ice tolker § 10-5 om tilgang til infrastruktur for tjenester som bruker frekvenser slik at det åpnes for regulert tilgang til basestasjoner. Selskapet mener bestemmelsen og anvendelsesområdet bør tydeliggjøres ytterligere for å fjerne enhver tvil. Ice mener det også må anses som svært positivt å sikre en mulig deling av driftskostnader av basestasjoner i svært spredtbygde strøk, da det ikke rent sjelden trekkes frem hvor dyrt det er å bygge mobilnett i Norge.

IKT-Norge mener lovforslagets § 10-5 gir anvisning på en nokså snever adgang til å gi pålegg om felles utnyttelse av, eller tilgang til, infrastruktur basert på en rekke vilkår. IKT-Norge mener vilkårene er basert på til dels uklare og skjønnsmessige kriterier som bidrar til usikkerhet. IKT-Norge mener bestemmelsen og dens tiltenkte anvendelsesområde med fordel kan klargjøres.

Lyse mener forslaget til ny § 10-5 på flere punkter er uklar og er en av flere bestemmelser som bidrar til økt usikkerhet, noe som potensielt kan dempe investeringer. Selskapet peker på at det er viktig at departementet gjør det som er mulig innenfor de EØS-rettslige rammene for å fjerne eller redusere slik usikkerhet. Lyse mener at departementet som et minimum bør være mer konkret når det gjelder bestemmelsens mulige anvendelsesområde, herunder om fast bredbånd regnes som «mobile tjenester» og/eller «tjenester som bruker frekvenser» i bestemmelsens forstand.

10.3.5 Departementets vurdering

Flere høringsinstanser mener lovbestemmelsen bør gjøres klarere og at det bør tydeliggjøres hva som reguleres. Departementet foreslår derfor endringer som tydeliggjør når det kan gis pålegg om felles utnyttelse av henholdsvis passiv og aktiv infrastruktur. Tilgang til passiv infrastruktur fremgår etter dette av § 10-5 første ledd, mens tilgang til aktiv infrastruktur reguleres i tredje ledd. Departementet foreslår også endringer i ordlyden for å tydeliggjøre at tilgang til lokale nettgjestingstjenester, som er det samme som nasjonal gjesting bare i mindre og spesifikke områder, utgjør aktiv tilgang.

Med mobile tjenester menes elektroniske kommunikasjonstjenester som bruker frekvenser. Dette kan være mobilt bredbånd, fast bredbånd, M2M-tjenester med videre. Departementet har foreslått å endre overskriften i utkastet § 10-5 til «Tilgang til infrastruktur for tjenester som bruker frekvenser» for å gjøre dette klarere.

10.4 Småcellebasestasjoner

10.4.1 Gjeldende rett

Ekomloven inneholder ikke bestemmelser om småcellebasestasjoner. Reglene om tilgang til innplassering av småcellebasestasjoner på fysisk infrastruktur som innføres i ekomdirektivet, minner imidlertid om reglene om tilgang til fysisk infrastruktur som ble innført med bredbåndsutbyggingsloven, som gjennomfører bredbåndsutbyggingsdirektivet. Det fremgår av fortale nr. 140 i ekomdirektivet at reglene om tilgang til innplassering av småcellebasestasjoner på fysisk infrastruktur supplerer reglene i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/61/EU om tiltak for å redusere kostnadene ved utbygging av høyhastighetsnett for elektronisk kommunikasjon (bredbåndsutbyggingsdirektivet).

Reglene i bredbåndsutbyggingsloven gjør det mulig for bredbåndsutbygger å få tilgang til andre nettoperatørers eksisterende fysiske infrastruktur for å etablere høyhastighetsnett. Disse reglene er imidlertid begrenset til passiv fysisk infrastruktur som inngår i et nett og som eies eller benyttes av en nettoperatør, herunder eksempelvis tilbyder av elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester, energiselskaper og andre forsyningsselskaper. Det er dermed en rekke fysiske infrastrukturer og gateinventarer, som eies eller benyttes av offentlige myndigheter, som faller utenfor anvendelsesområdet for direktiv 2014/61/EU og brebåndsutbyggingsloven.

10.4.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 57 inneholder regler om bruk og drift av småcellebasestasjoner. Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for utrulling av småcellebasestasjoner, blant annet i forbindelse med etablering av 5G-nett.

Etter artikkel 57 nr. 1 skal myndigheten sikre at etablering av småcellebasestasjoner ikke er gjenstand for individuelle tillatelser knyttet til byplanlegging eller andre individuelle forhåndstillatelser. Eventuelle regler skal være ensartet på nasjonalt nivå. Det kan stilles krav om forutgående individuelle tillatelser til etablering av småcellebasestasjoner på bygninger eller på steder av arkitektonisk, historisk eller naturmessig verdi, som er vernet i henhold til nasjonal rett, eller der det er nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet.

Europakommisjonen har i tråd med artikkel 57 nr. 2 vedtatt en gjennomføringsrettsakt (EU) 2020/1070 som angir nærmere fysiske og tekniske egenskaper for småcellebasestasjoner (trådløse aksesspunkter).

I henhold til artikkel 57 nr. 4 har tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett rett til tilgang til fysisk infrastruktur som kontrolleres av offentlige myndigheter, og som er teknisk egnet til å være vert for småcellebasestasjoner, eller som er nødvendig for å koble slike småcellebasestasjoner til et transportnett. Fysisk infrastruktur kan være bygninger og gateinventar som for eksempel lysmaster, gateskilt, trafikklys, reklameskilt, buss- og trikkeholdeplasser og t-banestasjoner. Medlemsstatene skal der det er relevant anvende fremgangsmåtene som er vedtatt i samsvar med bredbåndsutbyggingsdirektivet.

10.4.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Den foreslåtte bestemmelsen § 10-4 omfatter småcellebasestasjoner som gir brukere trådløs tilgang til kommunikasjonsnett, det vil si tilgang ved bruk av frekvenser. Punktene kan benyttes til å gi eller bedre dekningen eller øke kapasiteten i et område. Tilgangspunktene er ment å være diskret i utforming og plassering for å gi liten visuell påvirkning i miljøet der de etableres, og utstyret vil dermed være relativt lite i størrelse, og effektnivå og dekningsområde er begrenset.

Etablering av slike tilgangspunkter anses å ha en positiv effekt for utnyttelsen av frekvensressurser og for utviklingen av trådløse kommunikasjonsløsninger.

Det ble foreslått i § 10-4 en plikt for statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter til på ikke-diskriminerende, transparente, rettferdige og rimelige vilkår å imøtekomme enhver anmodning om tilgang til bygninger, anlegg og andre fysiske innretninger som er egnet til innplassering av småcellebasestasjoner eller som er nødvendig for å koble slike småcellebasestasjoner til transportnettet. Anmodningen skal være skriftlig og skal angi tidsramme for etablering av småcellebasestasjoner eller tilkobling til transportnett i de deler som er relevante for tilgangen.

Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter kan avslå anmodningen av hensyn til personlig sikkerhet og folkehelse, nasjonal sikkerhet, nettsikkerhet og integritet, risiko for vesentlig forstyrrelse av eksisterende tjenester og dersom det foreligger plassbegrensninger.

Det ble videre foreslått innført en forskriftshjemmel i § 10-4 som blant annet gir myndigheten adgang til å angi tekniske spesifikasjoner og vilkår for etablering av slike tilgangspunkter, og til å gi nærmere regler om utformingen av småcellebasestasjonene.

Departementet foreslo å inkorporere forordningen (EU) 2020/1070 som angir nærmere fysiske og tekniske egenskaper for småcellebasestasjoner (trådløse aksesspunkter) i forskrift.

10.4.4 Høringsinstansenes syn

IKT Norge med flere støtter forslaget til ny ekomlov § 10-4, men mener at det kan bli for enkelt å gi avslag på etablering av småcellebasestasjoner, og at adgangen til å gi avslag bør praktiseres restriktivt. Blant annet foreslås det at det stilles krav til dokumentasjon og skriftlig begrunnelse ved avslag på etablering av småcellebasestasjoner. Ice mener det er tvilsomt om lokale myndigheter har tilstrekkelig kompetanse til å vurdere «personlig sikkerhet og folkehelse», «nasjonal sikkerhet» eller «nettsikkerhet og integritet» ved etablering av småceller eller en basestasjon på et kommunalt bygg. Det er derimot naturlig at lokale myndigheter mener noe om eventuelle forstyrrelser av tjenester, plassbegrensninger, hensyn til verneverdige bygninger og lignende.

Ice påpeker også at småceller er best egnet til å gi god kapasitet i begrensede områder, mens mange områder spesielt i distriktene vil ha mye større behov og nytte av ordinære basestasjoner. Flere aktører mener at prinsippene som nedfelles i bestemmelsen om adgang til å gi avslag burde gjelde mer generelt (ikke bare for etablering av småcellebasestasjoner), og burde gjelde for alle eiendommer og anlegg kontrollert av det offentlige, inkludert offentlig kontrollert virksomhet.

Telenor viser til at merknadene til § 10-4 tredje ledd presiserer at «Et avslag må begrunnes, dokumenteres og være basert på etterprøvbare kriterier.» Telenor mener at siden kriteriene i bestemmelsene er svært skjønnsmessige, bør presiseringen i merknadene løftes inn i og synliggjøres i ordlyden i bestemmelsen for å sikre at behandlingen av en tilgangsforespørsel blir mest mulig effektiv.

Telia er positiv til lovutkastet, men påpeker at det er av stor betydning at bestemmelsen praktiseres stringent. Dette gjelder særlig kriteriene om tilgang på «rettferdige og rimelige vilkår, herunder prisvilkår». Når det gjelder avslagsgrunnene i bestemmelsen tredje ledd, og da særlig alternativet «personlig sikkerhet og folkehelse», legger Telia til grunn at eventuelle vurderinger baseres på objektive fakta og anbefalinger fra Statens Strålevern.

Innlandet fylkeskommune mener at kommuner mv. må få kompensert for økte utgifter knyttet til saksbehandling av søknader om innplassering av småcellebasestasjoner i offentlige bygg og anlegg.

NHO mener at etableringen av småcellebasestasjoner spiller en viktig rolle for utrullingen av 5G-nett. NHO ønsker velkommen gjennomføringen av denne bestemmelsen i ny ekomlov § 10-4 gjennom en plikt for statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter til å gi tilgang til bygninger, anlegg og andre fysiske innretninger egnet til innplassering av småcellebasestasjoner på ikke-diskriminerende, transparente, rettferdige og rimelige vilkår. Det vil være et viktig tiltak for å fremskynde utbyggingen av 5G på landsbasis.

Statnett legger til grunn av selskapet ikke omfattes av denne plikten siden Statnett ikke er en statlig myndighet. Statnett anfører at det i så fall ville vært problematisk for Statnett å gi tilgang til sine bygninger, anlegg og andre fysiske innretninger for innplassering av småcellebasestasjoner.

10.4.5 Departementets vurdering

Reguleringsordningen for småcellebasestasjoner er et forenklende grep for å legge til rette for etablering av viktig og nyttig kommunikasjonsinfrastruktur for hele samfunnet. Med bakgrunn i dette legger departementet til grunn at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter skal være imøtekommende og ha en streng praksis for bruk av adgangen til å avslå anmodning om å gi tilgang for innplassering av småcellebasestasjoner.

Flere aktører mener at prinsippene som nedfelles i bestemmelsen burde gjelde mer generelt og ikke bare for småcellebasestasjoner. Departementet viser til at bestemmelsen i § 10-4 er avgrenset til håndtering av småcellebasestasjoner i tråd med føringene i ekomdirektivet, og foreslår ingen endringer på dette punktet.

Når det gjelder innspill fra flere av høringsinstansene om hvilke vurderingskriterier som skal ligge til grunn for eventuelle avslag på anmodninger, viser departementet til at den myndigheten som behandler anmodning om tilgang for småcellebasestasjoner, skal basere sin vurdering på regelverk, retningslinjer og veiledninger fra relevante nasjonale fagmyndigheter knyttet til de aktuelle vurderingskriteriene. Departementet er enig med høringsinstansene i at avslagskriteriene «personlig sikkerhet og folkehelse» er vage og skjønnsmessige og kan medfører fare for ulik praksis. Departementet foreslår på denne bakgrunn å endre vurderingskriteriet i bokstav b til «offentlig sikkerhet», som vil være mer i tråd med formålet med bestemmelsen og ekomdirektivet artikkel 57.

Departementet foreslår å synliggjøre dette i bestemmelsens merknad.

Departementet har dessuten foreslått å presisere i bestemmelsens tredje ledd at avslag på anmodning om innplassering av småcellebasestasjoner skal begrunnes.

10.5 Kartlegging av bredbåndsdekning

10.5.1 Gjeldende rett

Kartlegging av bredbåndsdekning er ikke regulert i gjeldende ekomlov. Norske myndigheter har imidlertid i mange år gjennomført årlig kartlegging av nasjonal og regional bredbåndsdekning. De siste årene er det Nasjonal kommunikasjonsmyndighet som har hatt ansvaret for gjennomføring av årlige kartlegginger. Den årlige norske undersøkelsen av bredbåndsdekning omfatter ulike aksessteknologier, i likhet med ekomdirektivet. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet lanserte i 2010 fartsmålingstjenesten Nettfart.no. Tjenesten måler ulike kvalitetsparametere knyttet til nettforbindelse (fast og mobil). Det finnes imidlertid i dag ikke noen generell sammenligningstjeneste som gjør det mulig for sluttbrukere å fastslå tilgjengeligheten av nettilknytning i Norge.

10.5.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 22 inneholder bestemmelser om kartlegging av bredbåndsdekning. Etter bestemmelsen skal myndigheten hvert tredje år eller oftere foreta en kartlegging av bredbåndsdekningen i landet. Kartleggingen kan også omfatte en prognose over fremtidig utbygging. Bakgrunnen for bestemmelsen er det økte mangfoldet av bredbåndsnett. Oversikt over slike nett er viktig for at reguleringen skal være effektiv og kunne innrettes mot områder der regulering er nødvendig, og bidra til økt utbygging.

Myndigheten kan også identifisere avgrensede områder hvor det ikke forventes å skje noen utbygging av nett med svært høy kapasitet eller oppgradering av eksisterende nett til over 100 Mbit/s, og offentliggjøre disse. Innenfor slike områder kan myndigheten invitere aktører til å legge frem utbyggingsplaner. Dersom noen bekrefter slike utbyggingsplaner, kan myndigheten kreve at også andre aktører opplyser om hvorvidt de har utbyggingsplaner i det samme området. Formålet med dette er å gi økte insentiver til utbygging.

Offentlige myndigheter har plikt til å ta hensyn til resultatet av nevnte kartlegging og eventuell utpeking av definerte geografiske områder. Dette gjelder både ved tildeling av offentlige midler til utbygging av elektroniske kommunikasjonsnett, utforming av nasjonale bredbåndsplaner, dekningskrav knyttet til rett til å bruke radiospektrum og i tilknytning til leveringspliktige tjenester.

Gjennomføring av kartleggingen reiser en rekke spørsmål, herunder knyttet til innhenting av opplysninger fra tilbydere. For å bidra til korrekt og ensartet anvendelse av geografiske undersøkelser og prognoser har BEREC utarbeidet retningslinjer, jf. «BEREC Guidelines on Very High Capacity Networks» (BoR 2020 (15)).

I forbindelse med kartlegging av bredbåndsdekning, er det viktig at opplysninger gjøres offentlig tilgjengelig, jf. direktiv (EU) 2019/1024 om åpne data og viderebruk av informasjon fra offentlig sektor (åpne data-direktivet) som har som formål å fremme viderebruk av offentlig informasjon. Samtidig vil tilbydere ha en berettiget interesse i at visse opplysninger vernes.

Myndigheten skal også påse at det finnes verktøy som gjør det mulig for sluttbrukere å fastslå tilgjengeligheten av nettilknytning i ulike områder, med passende detaljnivå. Dersom slikt verktøy ikke finnes, må myndigheten sørge for at dette gjøres tilgjengelig. Formålet med et slikt verktøy er å støtte sluttbrukerne i valg av tilbyder.

10.5.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotat å gjennomføre artikkel 22 om geografiske undersøkelser av utbygging av nett i § 10-6. Forslaget legger opp til at myndigheten skal kartlegge dekningen av elektroniske kommunikasjonsnett som kan levere bredbånd. Kartleggingen kan omfatte prognoser over kommende utbygging. Kartleggingen kan også omfatte prognoser over geografiske områder der det ikke ligger an til å bli bygget ut nett med svært høy kapasitet, eller der nettene ikke vil bli oppgradert til å yte minst 100 Mbit/s nedlastningshastighet. Kartleggingen skal oppdateres minst hvert tredje år.

Bestemmelsen gir myndigheten kompetanse til under visse vilkår å kreve at markedsaktører opplyser om sine intensjoner om å bygge ut nett. Informasjon som er forretningssensitiv skal unntas fra offentlighet.

10.5.4 Høringsinstansenes syn 2. juli 2021

DSB støtter de nye lovforslagene i kapittel 10. De mener det fremstår hensiktsmessig å utvide ekomloven med reguleringer som fremmer og tilrettelegger for effektiv utbygging og utnyttelse av infrastruktur.

NRK støtter departementets forslag om kartlegging av bredbåndsdekning minst hvert tredje år, og forutsetter at funnene i kartleggingen vil gjøres offentlig.

Lyse og IKT-Norge oppfatter det slik at bestemmelsen åpner for at aktørene kan måtte oppgi sine utbyggingsprognoser for en periode på opptil tre år frem i tid. I henhold til den norske modellen basert på «selg først, bygg etterpå»-prinsippet, vil anvendelse av et slikt tidsperspektiv kunne risikere å gi et feilaktig bilde av at områder ikke vil bygges ut av kommersielle aktører, fordi aktørene på tidspunktet for innsamling av informasjonen ikke har nok eller tilstrekkelig sikker informasjon til å si noe om sine prognoser for et område så langt frem i tid. Bruk av aktørenes prognoser for tildeling av offentlige bredbåndsmidler og nasjonale bredbåndsplaner, vil kunne være til ugunst og hindre kommersiell utbygging av nett til fordel for offentlig subsidiert utbygging. Lyse oppfordrer myndighetene til varsomhet omkring bruk og offentliggjøring og deling av innsamlet informasjon, fordi utveksling av informasjon om aktørers fremtidige markedsadferd etter forholdene vil kunne anses som konkurransesensitive opplysninger. Begrensningen i fjerde ledd om offentliggjøring av forretningssensitive opplysninger synes ikke å hindre offentliggjøring av slik informasjon.

Lyse og IKT-Norge stiller spørsmål ved forholdet til konkurranseloven og hvilke eventuelle konkurransevridende effekter offentliggjøring og utveksling kan ha, og om dette er tilstrekkelig vurdert.

Lyse og IKT-Norge mener at det bør presiseres dersom man med «bredbånd» mener noe annet enn i definisjonen av nett med svært høy kapasitet, jf. § 1-5 nr. 3, eller minst 100 Mbit/s nedlastingshastighet som omtalt i § 10-6 andre ledd.

IKT-Norge mener at det er enkelte uklarheter knyttet til fremgangsmåten for informasjonsinnhenting og utbyggingsintensjoner. I andre ledd fremgår det at myndigheten kan invitere foretak eller offentlig myndighet til å erklære om de har utbyggingsplaner i identifiserte områder. Først dersom en slik invitasjon medfører erklæring om utbyggingsplaner, kan myndigheten kreve at andre erklærer om de har utbyggingsplaner i slike områder. I tredje ledd fremgår ikke prosessen med at myndigheten først må invitere foretak/offentlige myndigheter til å erklære sine utbyggingsintensjoner, før tilsvarende erklæring kan kreves av andre aktører, og den frivilligheten som ligger i en naturlig forståelse av begrepet «invitere». Ordlyden klargjør heller ikke hvordan myndigheten blir kjent med en aktørs intensjon om å bytte ut nett med svært høy kapasitet i et område som er identifisert etter andre ledd.

IKT-Norge etterspør en klargjøring av bestemmelsens omfang og oppfordrer til varsomhet ved bruk, offentliggjøring og deling av innsamlet informasjon knyttet til aktørenes utbyggingsplaner. IKT-Norge viser til at bestemmelsens ordlyd og utforming synes å fravike noe fra direktivet og merknadene til bestemmelsen i § 10-2 andre og tredje ledd. Det er uklart om det er tilsiktet noen forskjell her.

Innlandet fylkeskommune er positiv til kartlegging av bredbåndsdekning, herunder prognoser over kommende utbygning og prognoser over geografiske områder der det ikke ligger an til å bli bygget ut nett med svært høy kapasitet. Bestemmelsene vil gi Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kompetanse, under visse vilkår, til å kreve at aktører opplyser om sine intensjoner om å bygge ut nett. Informasjon som ikke er forretningssensitiv skal offentliggjøres.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet viser til at det bør sikres at myndigheten, i tråd med personvernlovgivningen, har behandlingsgrunnlag for offentliggjøring av «personopplysninger» som er innsamlet i forbindelse med dekningskartlegging, herunder ved tilgjengeliggjøring av dekningskart eller lignende verktøy. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet mener dette kan gjøres ved en tilføyelse i merknadene til fjerde ledd.

Statnett foreslår at teksten i fjerde ledd endres til: «Myndigheten skal sørge for at opplysninger som hentes inn ved kartlegging av bredbåndsdekning gjøres offentlig tilgjengelig så langt dataene ikke omfatter forretningssensitive opplysninger, kraftsensitive opplysninger eller andre opplysninger som man i henhold til gjeldende regelverk skal unnta offentlighet.» Statnett begrunner dette endringsforslaget med at Statnett er underlagt Sikkerhetsloven og Kraftberedskapsforskriften, som legger begrensninger på hva som kan offentliggjøres av data om anlegg, inkludert teleteknisk infrastruktur.

10.5.5 Departementets vurdering

Oversikt over bredbåndsdekning er viktig for at reguleringen skal være effektiv, kunne innrettes mot områder der regulering er nødvendig og bidra til økt utbygging. Norske myndigheter har i over 20 år foretatt kartlegging av nasjonal og regional bredbåndsdekning. Høringsnotatets forslag om å lovfeste en plikt til å foreta slike kartlegginger opprettholdes i lovforslaget med enkelte presiseringer.

Til Lyses og IKT-Norges bekymring om at bruk av aktørenes prognoser for tildeling av offentlige bredbåndsmidler og nasjonale bredbåndsplaner vil kunne være til ugunst og hindre kommersiell utbygging av nett til fordel for offentlig subsidiert utbygging, bemerker departementet at det følger av reglene om offentlig støtte at tildeling av offentlige midler som truer med å vri konkurransen eller begunstige enkelte foretak, i utgangspunktet vil være ulovlig. Det er fastsatt strenge vilkår som regulerer når støtte til bredbånd kan være lovlig, og det skal dokumenteres at det ikke foreligger planer om kommersiell utbygging i området. Det skal også legges til rette for tredjepartstilgang som vil bidra til konkurranse om sluttbrukerne i det aktuelle området.

Når det gjelder bekymringen om at foretak kan påføres en konkurransemessig ulempe som følge av offentliggjøring av informasjon om dekning og utbyggingsplaner, viser departementet til fjerde ledd i forslaget til §10-6 som innebærer at myndigheten skal sørge for at opplysninger som hentes inn ved kartlegging av bredbåndsdekning kun skal gjøres offentlig tilgjengelig såfremt dataene ikke omfatter forretningssensitive opplysninger.

Når det gjelder forholdet til konkurranseloven, har departementet vurdert dette og kan ikke se at den foreslåtte bestemmelsen i seg selv vil innebære atferd som er i strid med konkurranseloven. Dette følger blant annet av fjerde ledd som innebærer at forretningssensitive opplysninger ikke skal gjøres offentlig tilgjengelig.

Departementet viser til IKT-Norges høringssvar hvor det anføres at begrensningen i fjerde ledd om offentliggjøring av forretningssensitive opplysninger ikke synes å være til hinder for offentliggjøring av informasjon om områder uten forventet utbygging basert på innhentet informasjon om aktørers prognoser. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for IKT-Norges bekymring på dette punktet. I forslag til § 10-6 fjerde ledd går det klart frem at offentliggjøring av slik informasjon skal finne sted «så langt dataene ikke omfatter forretningssensitive opplysninger». Departementet viser også til forslag til merknader hvor det påpekes at det normalt ikke skal offentliggjøres opplysninger som avdekker detaljerte utbyggingsplaner til identifiserbare tilbydere på lokalt nivå. Det vises i denne sammenheng også til de relevante bestemmelsene i offentleglova og forvaltningsloven.

Når det gjelder IKT-Norge anførsel om at det er enkelte uklarheter i høringsutkastet knyttet til fremgangsmåten for informasjonsinnhenting og utbyggingsintensjoner sammenlignet med direktivet og utkast til merknader, har departementet gjennomgått den aktuelle bestemmelsen på nytt og klargjort ordlyden i bestemmelsen. Dette innebærer at det nå fremgår av tredje ledd, at i et område hvor prognosene tilsier at det ikke vil bli bygget ut nett med svært høy kapasitet, eller at eksisterende nett ikke vil bli oppgradert til å yte minst 100 Mbit/s nedlastningshastighet, jf. andre ledd, kan myndigheten oppfordre foretak og offentlige myndigheter om å opplyse om deres intensjoner om å bygge ut nett med svært høy kapasitet. Merknaden til bestemmelsen er justert tilsvarende.

Til IKT-Norges og Lyses kommentarer om at begrepet «bredbånd» som brukes i bestemmelsen ikke er definert i lovforslaget, og at om dette er ment som noe annet enn «nett med svært høy kapasitet» bør det klargjøres, viser departementet til fortalen til ekomdirektivet punkt 62. Det fremgår her at med «elektroniske kommunikasjonsnett som kan levere bredbånd» omfattes flere teknologier enn de som i dag regnes som «nett med svært høy kapasitet». Departementet har på denne bakgrunn utdypet i merknaden hva som skal forstås med «elektroniske kommunikasjonsnett som kan levere bredbånd» i denne bestemmelsen.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har pekt på at det bør sikres at myndigheten, i tråd med personvernlovgivningen, har behandlingsgrunnlag for offentliggjøring av «personopplysninger» som er innsamlet i forbindelse med dekningskartlegging, herunder ved tilgjengeliggjøring av dekningskart eller lignende verktøy. Departementet er enig i dette og har i forslag til § 15-2 om opplysningsplikt første ledd presisert at også «personopplysninger» kan innhentes. Dette vil blant annet gjelde opplysninger om adresser til bygninger som har abonnement for bredbånd og egenskaper ved det konkrete abonnementet på husstandsnivå til bruk i dekningsundersøkelser og ved utarbeidelse av statistikk.

Departementet har vurdert Statnetts anførsel om at unntaket i bestemmelsens fjerde ledd bør utvides til å omfatte andre tilfeller enn forretningssensitive opplysninger. Departementet er enig i at det kan være grunn til å presisere at det også kan være sikkerhetsmessige grunner for ikke å offentliggjøre opplysningene når dette følger av annet regelverk. Departementet har endret ordlyden i bestemmelsen for å reflektere dette.