9 Tiltak for å fremme utbygging av nett med svært høy kapasitet

9.1 Saminvestering i nye nett med svært høy kapasitet

9.1.1 Gjeldende rett

Gjeldende ekomlov inneholder ingen bestemmelse om saminvesteringer i nye nett med svært høy kapasitet.

9.1.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 76 er ny og åpner for at reguleringsmyndigheten, under gitte forutsetninger, kan lette eller oppheve forpliktelser pålagt tilbyder med sterk markedsstilling dersom den relevante tilbyderen påtar seg forpliktelser om saminvesteringer i nye nett med svært høy kapasitet. Den nye bestemmelsen gir tilbyder med sterk markedsstilling mulighet til selv å påvirke de forpliktelser tilbyderen pålegges som tilbyder med sterk markedsstilling, samtidig som bestemmelsen skal fremme etablering og bruk av nye nett med svært høy kapasitet. Artikkel 79 stiller krav til fremgangsmåte for å gjøre et frivillig tilbud om saminvestering fra tilbyder med sterk markedsstilling bindende, slik at det kan få rettsvirkning.

9.1.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Departementet foreslo en ny bestemmelse § 9-1 om saminvesteringer i nye nett med svært høy kapasitet som gjennomfører ekomdirektivet artikkel 76 og artikkel 79. Sammen med forslag til §§ 9-2 og 9-3 regulerer disse bestemmelsene muligheten tilbyder med sterk markedsstilling har til å påta seg forpliktelser om saminvesteringer i nye nett med svært høy kapasitet, hvilke krav et tilbud om saminvestering må oppfylle og prosedyrene for å gjøre slike tilbud bindende.

I forslag til § 9-1 første ledd ble det åpnet for at tilbyder med sterk markedsstilling kan tilby å påta seg forpliktelser om saminvesteringer i forbindelse med etablering av i nye nett med svært høy kapasitet som består av fiberoptiske elementer frem til sluttbrukers eiendom eller frem til en basestasjon. I henhold til den foreslåtte bestemmelsens andre ledd, må det være inngått minst én avtale om å saminvestere og tilbudet må oppfylle kravene som følger av forslag til § 9-2, for at myndigheten skal kunne gjør et slikt tilbud bindende. Av forslag til § 9-2 fremgår det at tilbudet om saminvestering må være åpent for alle tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester når som helst i løpet av nettets levetid og skal gjøre det mulig for andre medinvestorer å konkurrere effektivt på lang sikt i underliggende sluttbrukermarkeder hvor tilbyder med sterk markedsstilling er til stede. Tilbudet skal omfatte rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår som gir tilgang til hele nettets kapasitet i den grad det er underlagt saminvestering, fleksibilitet i verdi og tidspunkt for hver medinvestors deltakelse, muligheten til å øke slik deltakelse i fremtiden, og gjensidige rettigheter gitt av medinvestorene etter etablering av infrastrukturen.

Videre må myndigheten vurdere om tilbudet skal offentliggjøres i god tid, og dersom selskapet ikke er et rent grossistselskap, jf. den foreslåtte bestemmelsen i § 7-10, minst seks måneder før utbygging av det nye nettet starter. Myndigheten må også avgjøre om tilbudet betyr at tilbydere som anmoder om tilgang, men som ikke deltar i saminvesteringen fra begynnelsen, kan få samme kvalitet, hastighet, og mulighet til å nå sluttbrukere som før utbyggingen. Tilbudet skal på sikt gi tilgang til nett med svært høy kapasitet tilpasset utviklingen i sluttbrukermarkedet og på vilkår som opprettholder insentivene til å saminvestere.

Det følger videre av forslag til § 9-1 andre ledd at tilbudet skal være bindene for minst syv år. Myndigheten kan i denne perioden ikke pålegge andre forpliktelser etter kapittel 7 for den delen av nettet som saminvesteringen gjelder med mindre særlig tilfeller likevel skulle tilsi det. Med særlige tilfeller menes her vesentlige konkurranseproblemer i bestemte markeder som ikke kan avhjelpes på annet vis. Myndigheten kan i slike tilfeller pålegge, opprettholde eller endre forpliktelser etter lovforslaget § 6-4.

Myndigheten kan etter forslag til § 9-1 fjerde ledd pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å fremlegge årlig samsvarserklæring om overholdelse av forpliktelsene om saminvestering.

Forslag til § 9-3 inneholder prosedyrer for hvordan tilbyder med sterk markedsstilling skal kunne fremsette forpliktende tilbud om tilgang eller saminvestering, prosedyrer for hvordan myndigheten skal vurdere tilbudet og hvilke kriterier som må være oppfylt for at myndigheten skal kunne gjøre tilbudet bindende for en bestemt periode. Tilbud om tilgang eller saminvestering kan omfatte samarbeidsavtaler som gjør særlige forpliktelser etter lovforslaget § 6-4 overflødige, saminvesteringsavtaler om nett med svært høy kapasitet jf. lovforslaget § 9-1, eller tredjepartstilgang knyttet til frivillig utskillelse av aksessnett etter lovforslaget § 7-14.

Ved vurderingen av tilbudet skal myndigheten gjennomføre en markedstest som blant annet omfatter en offentlig høring av de foreslåtte forpliktelsene hvor berørte tredjeparter skal kunne uttale seg. Myndigheten kan beslutte at forpliktelsene som er tilbudt skal være helt eller delvis bindende og kan nærmere angi hvor lenge forpliktelsene skal være bindende.

9.1.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet, RiksTV, NHO og TV2 støtter foreslåtte tiltak som kan fremme utbygging av nett med svært høy kapasitet. NHO fremholder at rammebetingelsene må utformes slik at det blir attraktivt å delta i en slik ordning. TV2 påpeker at en slik regulering i praksis vil by på store utfordringer, og at det må utvises forsiktighet med å overlate til den private aktøren å utforme vilkårene for slik tilgang. Selskapet viser til at det er en risiko for at store aktører benytter tiltaket for å unngå regulering, og at myndighetene på grunn av informasjonsfordelen til aktøren som eier infrastrukturen, i praksis har liten mulighet til å ettergå og overprøve de vurderinger og avveininger som begrunner fritaket. TV2 mener også at saminvesteringer kan føre til koordinering og ytterligere konsolidering i et allerede konsentrert marked.

IKT-Norge stiller spørsmål ved hva som konkret ligger i kravet om «rimelige og rettferdige» forpliktelser, og «tilgang til rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår». Lyse mener at bestemmelsene om saminvestering fremstår som mindre tilpasset norske forhold og at de ser ut til å gå lenger enn det som følger av direktivet. Lyse peker på at det ikke er påvist et konkret behov for denne mekanismen. Selskapet peker også på at bestemmelsene om tilbud om saminvestering, herunder krav om prosedyre fremstår som lite praktisk for aktørene. Lyse reiser spørsmål ved om bestemmelsene i forslaget til ny ekomlov kapittel 9 vil stride mot konkurranseloven og følgelig ikke vil være gjennomførbare. Myndighetene oppfordres til å samordne.

GlobalConnect mener at dersom regelverket blir riktig vil det føre til ytterligere etablering av høyhastighetsnett, samt legge til rette for mer effektiv utnyttelse av eksisterende infrastruktur. Selskapet mener terskelen for å bli fritatt fra markedsregulering i syv år på grunn av saminvestering etter forslaget i § 9-1 må være høy og ber departementet om å presisere dette.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet foreslår å endre ordlyden i forslag til § 9-1 andre ledd for å sikre at myndigheten kan beslutte å gjøre et tilbud om saminvestering bindende i gitte tilfeller også dersom avtale om saminvestering ikke på forhånd er inngått.

Telenor har ikke vesentlige innvendinger til det materielle i kapittel 9 om tiltak som kan fremme utbygging av nett med svært høy kapasitet. Selskapet bemerker imidlertid at merknadene til § 9-4 fjerde og femte ledd blir for skjønnsbaserte og anbefaler derfor myndigheten å legge merknadene tettere opp til ordlyden i ekomdirektivet. Avslutningsvis bemerker selskapet at plasseringen av bestemmelsen i lovens kapittel 9 virker noe underlig.

IKT-Norge og Lyse mener det bør foretas en samordning mellom tilsynsmyndighetene slik at aktørene ikke må forholde seg til flere tilsynsmyndigheter i saker knyttet til utbygging av nett. Spesielt nevnes konkurranseregelverket.

9.1.5 Departementets vurdering

Tilgang til høyhastighetsnett er avgjørende i et digitalisert samfunn og tiltak som kan bidra til å legge til rette for utbygging av nett med svært høy kapasitet er sentrale i denne sammenheng. Forslaget i høringsnotat om regler for saminvesteringer i nye nett med svært høy kapasitet, er et slikt tiltak og opprettholdes i lovforsalget.

GlobalConnect er opptatt av at det må presiseres at terskelen for å bli fritatt fra regulering etter den foreslåtte bestemmelsen skal være høy. Departementet viser til lovforslaget § 9-2 hvor det er oppstilt en rekke vilkår som må være oppfylt for at myndigheten skal kunne gjøre et tilbud om saminvestering bindende. Dersom disse kravene er oppfylt, følger det av lovforslaget § 9-1 at tilbyder skal fritas forpliktelser etter § 6-4 for den aktuelle delen av nettet. Departementet viser til merknaden til bestemmelsen hvor vilkårene er detaljert beskrevet og mener at det ikke er behov for ytterligere å presisere terskelen for å bli fritatt fra markedsregulering etter denne bestemmelsen.

Til IKT Norges spørsmål om en nærmere avklaring av hva som ligger i «rimelige og rettferdige» vilkår og «tilgang til rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår», viser departementet til merknaden til bestemmelsen. Det fremgår av merknaden at kravet til at tilgang skal gis på «rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår» blant annet skal bidra til at tilbyder ikke stilles bedre eller dårligere i forhold til andre medinvestorer eller til tilbyder med sterk markedsstilling som konkurrerer i de samme markedene, inkludert denne tilbyderens tilknyttede selskap. Hvilke vilkår som oppfyller dette, vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Når det gjelder IKT-Norges og Lyses merknad om at det bør foretas en samordning mellom tilsynsmyndighetene slik at aktørene ikke må forholde seg til flere tilsynsmyndigheter i saker ved utforming av tilbud om saminvestering, understreker departementet at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet og Konkurransetilsynet bør ha kontakt i slike saker. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet og Konkurransetilsynet har allerede en samarbeidsavtale for håndtering av saker med kontaktflater mot begge tilsynenes hjemler og ansvarsområder.

Departementet er enig i Nasjonal kommunikasjonsmyndighets merknad om at myndigheten må sikres en mulighet til å gjøre et tilbud om saminvestering bindende i gitte tilfeller også dersom avtale om saminvestering ikke på forhånd er inngått. Departementet har foreslått å innta en presisering av dette i den foreslåtte bestemmelsens andre ledd tredje punktum.