20 Klageordningen
20.1 Gjeldende rett
Dagens klageordning fremgår av gjeldende ekomlov § 11-6 om klage over enkeltvedtak. I henhold til denne bestemmelsen er det departementet som avgjør klager over enkeltvedtak truffet av Nasjonal kommunikasjonsmyndighet med hjemmel i eller i medhold av ekomloven. Klageordningen på ekomområdet følger klageordningen i forvaltningsloven § 28 første ledd. Hovedregelen i forvaltningsloven § 28 er at klage over et forvaltningsvedtak avgjøres av det forvaltningsorganet som er nærmest overordnet organ til organet som har truffet vedtaket. Pr. i dag er det Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet som er nærmeste overordnede forvaltningsorgan til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, og som derfor er klageinstans på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak etter ekomloven.
Forvaltningsloven gjelder for behandling av klager etter ekomloven når ikke annet er bestemt, jf. ekomloven § 9-1. Det følger av forvaltningsloven § 28 første ledd at enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken. Det overordnede organet har i tillegg, på visse vilkår, myndighet til å omgjøre førsteinstansens vedtak av eget tiltak etter forvaltningsloven § 35. Det følger av forvaltningsloven § 34 at klageinstansen som hovedregel kan prøve alle sider av en sak, herunder forvaltningsskjønnet og sider av saken som ikke er påklaget eller behandlet av underinstansen. Klageinstansen er forpliktet til å vurdere de synspunkter som klager kommer med. Klageinstansen har videre plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Av hensyn til klageren er adgangen til å endre vedtaket begrenset. Etter forvaltningsloven § 34 tredje ledd kan vedtaket ikke endres til skade for klageren, med mindre dennes interesser må vike for hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser. Melding om slik endring må være sendt klageren innen tre måneder etter at underinstansen mottok klagen. Begrensningene gjelder ikke når vedtaket også er påklaget av en annen klager, og dennes klage finnes begrunnet. Av hensyn til den vedtaket gjelder er også overordnet organs adgang til å omgjøre vedtak av eget tiltak begrenset. Overordnet organ kan bare omgjøre vedtak uten at det er påklaget dersom endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller vedtaket må anses ugyldig. Dersom hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det, kan overordnet myndighet omgjøre underordnet organs vedtak til skade for den som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, selv om nevnte vilkår ikke er oppfylt. Melding om at vedtaket vil bli overprøvd, må i så fall sendes vedkommende innen tre uker etter at det ble sendt melding om vedtaket, og melding om at vedtaket er omgjort må sendes vedkommende innen tre måneder etter samme tidspunkt. Gjelder det overprøving av vedtak i klagesak, må melding om at vedtaket er omgjort sendes vedkommende innen tre uker.
Klageordningen på ekomområdet avviker fra forvaltningsloven når det gjelder kompetanse til å beslutte utsatt iverksetting av et vedtak, fordi det etter ekomloven § 11-6 femte ledd kun er departementet som kan treffe slike avgjørelser. I henhold til forvaltningsloven § 42 kan både underinstansen og klageinstans beslutte å utsette iverksettingen av et enkeltvedtak. Avviket fra forvaltningslovens ordning på dette punkt skyldes gjennomføring av rammedirektivet (21/2002/EF) artikkel 4 nr. 1.
Klager på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets enkeltvedtak etter lov om elektroniske tillitstjenester avgjøres også av Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet som nærmeste overordnede forvaltningsorgan.
Klager som ikke gjelder forvaltningens avgjørelser på ekomområdet avgjøres henholdsvis av Brukerklagenemnda for elektronisk kommunikasjon, jf. gjeldende ekomlov § 11-5, og av domenenavnklagenemnda, jf. domeneforskriften § 11.
20.2 Ekomdirektivet
Ekomdirektivet artikkel 31 stiller krav til at det skal finnes effektive ordninger på nasjonalt nivå som gjør det mulig for alle brukere eller foretak som tilbyr elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester eller tilhørende ressurser, å påklage myndighetens vedtak på ekomområdet. Det er også krav til at klageinstansen skal være uavhengig av de berørte parter og av innblanding utenfra eller politisk press som kan forhindre en uavhengig vurdering av saker den skal behandle. Denne instansen, som kan være en domstol, skal ha den sakkunnskap som er nødvendig for å kunne gjennomføre sine oppgaver.
Det stilles også krav til at det skal tas behørig hensyn til sakens fakta, at avgjørelsen skal begrunnes skriftlig, at det kan klages inn til en domstol (dersom klageinstansen ikke selv er en domstol) og at klageinstansen er effektiv. I påvente av utfallet av klagen, skal beslutningen fra vedkommende myndighet stå, med mindre det er truffet beslutning om utsatt iverksetting i samsvar med nasjonal rett.
Disse kravene gjelder klageadgang på vedtak som myndigheten fatter i henhold til bestemmelser som gjennomfører ekomdirektivet. De øvrige rettsaktene som gjennomføres i loven har ikke tilsvarende krav.
20.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021
Det EØS-rettslige utgangspunktet er at EØS-statene har prosessuell og organisatorisk autonomi. Dette innebærer at det er opp til statene selv å bestemme hvilken organisering og saksbehandling som skal benyttes ved gjennomføring av EØS-forpliktelser, forutsatt at de overordnede EØS-rettslige krav og prinsipper overholdes. Sektorrettsaktene kan likevel oppstille spesialregler. Slike regler er gitt innenfor enkelte områder, og nå også innenfor ekomområdet.
De overordnede kravene til saksbehandling etter EØS-retten, vil ivaretas gjennom forvaltningsloven. Det vises blant annet til Forvaltningslovutvalgets vurdering av det folkerettslige rammeverket på forvaltningsrettens område i NOU 2019:5 kapittel 7.
Det følger av ekomdirektivet artikkel 31 at klageinstansen skal være uavhengig av de berørte parter og av innblanding utenfra eller politisk press som kan forhindre en uavhengig vurdering av saker den skal behandle. Selv om departementet er uavhengig av de berørte parter, og kan fatte avgjørelser uten innblanding utenfra som kan forhindre en uavhengig vurdering av saker den skal behandle, så ivaretar ordningen med departementet som klageinstans hensynet til demokrati og kontroll ved at Kongen (det vil si den til enhver tid sittende regjering) og den ansvarlige statsråden er underlagt Stortingets parlamentariske kontroll. Departementet som klageinstans er følgelig underlagt politisk kontroll. Artikkel 31 kan derfor forstås slik at departementet ikke kan fortsette sin rolle som klageinstans slik som i dag. Departementet foreslo derfor i høringen at det opprettes en klagenemnd på området for elektronisk kommunikasjon i § 16-6.
Artikkel 31 i ekomdirektivet berører kun klageordningen på om Nasjonal kommunikasjonsmyndighets enkeltvedtak etter ekomloven som er hjemlet i bestemmelser som gjennomfører ekomdirektivet. Det kan likevel være hensiktsmessig at en ny klagenemnd også avgjør klager på enkeltvedtak med hjemmel i ekomloven som gjennomfører andre direktiver, for eksempel radioutstyrsdirektivet eller klagesaker som er hjemlet i andre bestemmelser som følger av nasjonale behov.
På den annen side vil det være særlig aktuelt å unnta saker som følge av at elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester er svært viktige for nasjonal sikkerhet, og blir stadig viktigere. Dette gjelder saker om nasjonal sikkerhet som hjemles i ekomlovens bestemmelser. Vedtak som Nasjonal kommunikasjonsmyndighet skal fatte etter bestemmelsene om sikkerhet og beredskap i ny ekomlov gjennomfører delvis ekomdirektivets bestemmelser om sikkerhet i artikkel 40 og 41.
Departementet vil utrede nærmere hva som skal legges inn under nemndas kompetanseområde, og vil foreslå en avgrensing i forskrift etter en egen høring. Klager som ikke gjelder forvaltningens avgjørelser på ekomområdet, og som i dag avgjøres henholdsvis av Brukerklagenemnda for elektronisk kommunikasjon og av Domenenavnklagenemnda, vil imidlertid ikke bli en del av den nye nemndas saksområde.
Departementet foreslo i høringen en rammebestemmelse for den nye nemnda i ekomloven. I forslag til bestemmelse legges det opp til at klagenemnda kan prøve alle sider av det påklagde vedtaket. Når det gjelder markedsvedtak må imidlertid nemnda ta hensyn til pålegg og uttalelser gitt av EFTAs overvåkningsorgan for å sikre harmoniseringen av markedsvedtak i EØS, jf. § 14-3. Det ble videre foreslått at det er nemnda som skal ta stilling til anmodninger om utsatt iverksetting etter forvaltningsloven § 42.
Klagenemnda vil være et uavhengig forvaltningsorgan som er administrativt underlagt departementet. Departementet kan imidlertid ikke gi instrukser til klagenemnda om behandlingen eller avgjørelser av enkeltsaker. Klagenemndas vedtak kan ikke omgjøres, utover at nemnda selv kan rette egne vedtak på grunn av åpenbare skrive- eller regnefeil.
Klagenemnda kan ikke gi Nasjonal kommunikasjonsmyndighet instrukser i enkeltsaker som tilsynet har til behandling, eller omgjøre Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak av eget tiltak.
Departementet foreslo at klagenemnda skal ha inntil åtte medlemmer. Medlemmene oppnevnes for fire år med adgang til gjenoppnevning for ytterligere fire år. De øvrige reglene om nemnda, blant annet om sammensetning, organisering, finansiering og saksbehandling, fastsettes i forskrift.
Departementet fortsetter å behandle klager på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak inntil en ny nemnd er vedtatt og virksom.
20.4 Høringsinstansenes syn
Flere høringsinstanser, blant annet IKT-Norge, Telenor, GlobalConnect, Lyse og Alliente, støtter forslaget om en ny klagenemnd, mens andre som Ice, DSB og TV2, har forståelse for forslaget. RiksTV har ikke hatt noen prinsipielle innvendinger mot at departementet har vært klageinstans, men ser at det kan være fordeler med en instans som kun skal fokusere på å behandle klager. IKT-Norge og enkelte andre aktører fremhever at politisk uavhengighet av departementet vil styrke rettssikkerheten på området, styrke saksbehandlingen og få ned saksbehandlingstiden.
Flere høringsinstanser fremhever at det er avgjørende at nemnda gis tilstrekkelige ressurser og klare saksbehandlingsregler for at klagenemnda skal fungere som en effektiv klageordning i tråd med direktivets formål.
Telenor, Telia, IKT-Norge og flere andre aktører viser til at det må sikres at nemndsmedlemmene er habile og har nødvendig faglig bakgrunn. Det er avgjørende at nemnda gis tilstrekkelige ressurser og besettes med personer med særlig ekomrettslig og -økonomisk kompetanse, slik at det blir en realitetsbehandling av klagene. I tillegg anfører Norges Lokalradioforbund at det er viktig at klagenemnda får en sammensetning som gjør at den har forutsetning for å behandle saker også om lokalkringkasting.
Høringsinstansene anfører at det er viktig at nemnda blir tilført tilstrekkelig kapasitet for effektivt å kunne behandle de klager som nemnda måtte bli forelagt. Det vises videre til at ekomområdet er et lite fagmiljø i et lite land, og at det derfor kan bli utfordrende å finne medlemmer som har den nødvendige faglig tyngden, uten å være tilknyttet en av hovedaktørene i bransjen og derfor kan være inhabil i mange saker. Det bør legges tid og ressurser i dette, og det bør legges opp til en etterfølgende evaluering av nemnda.
Høringsinstansene trekker også frem at kvalitet og saksbehandlingstid forutsetter at nemnda støttes opp med et kompetent og tilstrekkelig bemannet sekretariat. I tillegg må departementet sikre at det er tilstrekkelig åpenhet om saksbehandlingen. Lyse fremhever at domstolen bør kunne prøve alle sider av saken dersom et vedtak fra klagenemnda tas inn for domstolen.
Videre vises det til at nemnda bør kunne innhente rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen i tråd med Overvåknings- og domstolsavtalen (ODA) artikkel 34, og at det bør gå klart frem at nemndas avgjørelser ikke kan stride mot pålegg gitt av EFTAs overvåkningsorgan. I tillegg må det tydelig avklares om klage til nemnda er en forutsetning for å ta saken til domstolen, jf. § 16-8 (søksmålsfrister).
Lyse mener at nemnda skal finansieres av staten. Flere høringsinstanser mener at kostnadsestimatene for en klagenemnd virker for lave.
20.5 Departementets vurdering
Departementet viser til at flere høringsinstanser er positive til opprettelsen av en klagenemnd for elektronisk kommunikasjon, og opprettholder forslaget om en slik nemnd. Departementet viser til at det vil være særlig aktuelt at saker som er viktige for nasjonal sikkerhet unntas fra den nye klagenemndas kompetanse og avgjøres av departementet som klageinstans. Tilgang til elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester er av sentral betydning både for samfunnssikkerheten og for den nasjonale sikkerheten. Det er avgjørende å opprettholde og sikre tilgang, konfidensialitet, integritet og autensitet i nett og tjenester. Sikkerhet reguleres i gjeldende rett både i ekomloven og i sikkerhetsloven. Lovene utfyller hverandre på ekomområdet. Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet er, sammen med Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, myndighet etter ekomloven og sektormyndighet etter sikkerhetsloven. Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet er klageinstans på vedtak som Nasjonal kommunikasjonsmyndighet fatter etter disse lovene.
Ekomdirektivet artikkel 40 inneholder bestemmelser om medlemsstatenes plikt til å sikre at tilbydere av offentlige elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester treffer hensiktsmessige og forholdsmessige tekniske og organisatoriske tiltak for å håndtere risikoene knyttet til sikkerheten i nett og tjenester. I tillegg fastsetter ekomdirektivet artikkel 41 nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at myndighetene kan pålegge tilbyderne tiltakene som kreves for å avhjelpe en sikkerhetshendelse, eller hindre at en slik oppstår når det er påvist en alvorlig trussel. Artikkel 41 nr. 2 fastsetter videre at myndighetene skal kunne pålegge tilbyderne å gi de opplysningene som er nødvendige for å vurdere sikkerheten i deres nett og tjenester. Bestemmelsene foreslås gjennomført i ny ekomlov § 3-1.
NIS2-direktivet (EU) 2022/2555 om tiltak for å sikre et høyt felles nivå for sikkerhet i nett- og informasjonssystemer i hele unionen, ble vedtatt 14. desember 2022, og opphever ekomdirektivet artikkel 40 og 41 med virkning fra 18. oktober 2024 for EUs medlemsstater. Sikkerhetsbestemmelsene vil med andre ord om kort tid ikke være omfattet av kravene til klageordning i ekomdirektivet. NIS 2-direktivet er EØS-relevant, og aktuelt for innlemmelse i EØS-avtalen.
Av hensyn til regjeringens ansvar for rikets sikkerhet, og viktigheten av sikkerhet i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester både for hele samfunnet og for landets sikkerhet, bør departementet fortsatt være klageinstans på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak om sikkerhet som fattes etter ekomloven, jf. § 16-7. Det samme gjelder enkeltvedtak om forsvarlig sikkerhet i datasenter i henhold til den nye datasenterreguleringen. Denne reguleringen er heller ikke omfattet av ekomdirektivet, men er en egen nasjonal regulering som også delvis oppfyller reguleringen av datasenter som følger av NIS2-direktivet (registreringsplikt m.m.).
Departementet legger, som nevnt i pkt. 20.3, opp til å gjennomgå om andre områder innenfor elektronisk kommunikasjon bør unntas fra klagenemndas kompetanse i en egen forskriftshøring. For eksempel kan dette gjelde områder som har eller vil få betydning for nasjonal sikkerhet. Som omtalt i høringsnotatet fortsetter departementet å behandle klager inntil den nye klagenemnda er vedtatt og virksom. I noen tilfeller vil det kunne være fornuftig å overføre slike saker til klagenemnda for endelig behandling og avgjørelse. Nemnda må da som utgangspunkt behandle sakene etter regelverket som gjaldt da det påklagete vedtaket ble fattet. I likhet med departementet vil klagenemnda ha kompetanse til å prøve alle sider av saken og kan også beslutte utsatt iverksetting. I lovforslaget § 18-3 første ledd er det åpnet for en slik overføring. Dette vil også bli tema i den nevnte forskriftshøringen.
Departementet har vurdert antall medlemmer i klagenemnda på nytt på bakgrunn av at flere høringsinstanser har påpekt viktigheten av at nemnda besettes av medlemmer som er habile og har nødvendig faglig bakgrunn, og at det er avgjørende at nemnda gis tilstrekkelige ressurser og besettes med personer med særlig ekomrettslig og -økonomisk kompetanse, slik at det blir en realitetsbehandling av klagene. I tillegg anføres det at klagenemnda har behov for en sammensetning som gjør at den har forutsetning for å behandle alle saker. Departementet foreslår derfor en utvidelse av antall tilgjengelige nemndsmedlemmer til inntil ti medlemmer, og vurderer at dette vil bedre legge til rette for å sikre klagenemnda tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å behandle flere saker samtidig enn høringens forslag om åtte medlemmer. Klagesakene som skal behandles i klagenemnda vil kreve til dels svært ulik kompetanse, siden nemnda skal behandle alt fra markedsvedtak til ekspropriasjon og frekvensregulering. Nemndas legitimitet vil først og fremst ivaretas gjennom medlemmenes kompetanse og evne til å finne riktige løsninger i den enkelte sak. Et riktig antall medlemmer kan sikre at det oppnevnes tilstrekkelig juridisk, teknisk og økonomisk kompetanse ved klagebehandling av markedsvedtak. I tillegg vil det være flere medlemmer å velge mellom dersom det oppstår habilitetsproblemer for ett eller flere medlemmer. Det økte antall nemndsmedlemmer kan bidra til å unngå at det kun finnes ett medlem med «best» kompetanse på et område, og at klagesaker gis en dårligere behandling når dette medlemmet er opptatt med behandling av en annen sak. Departementet mener derfor at det blir mer riktig å utnevne inntil ti medlemmer.
Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene, herunder Abelia, IKT-Norge, Lyse og RiksTV, mener at det bør utarbeides tidsfrister for ny klageordning, slik at den kan fungere effektivt. Departementet viser til at klagesakene kan variere i kompleksitet og omfang og at det kan være flere saker til behandling i nemnda samtidig. Dette innebærer at enkelte saker vil ta lengre tid å behandle enn andre, og at det kan være vanskelig å sette en konkret frist som vil passe for alle sakstypene. Samtidig er det ønskelig at sakene behandles så raskt som mulig, noe som også er forvaltningslovens hovedregel. Departementet har på bakgrunn av dette synliggjort i lovens ordlyd at klagenemnda skal avgjøre klagesaken uten ugrunnet opphold i tråd med forvaltningsloven § 11 a.
På bakgrunn av høringsinnspillene er det videre presisert at klagenemndas avgjørelse skal ta størst mulig hensyn til EFTAs overvåkningsorgans og BERECs uttalelser etter § 14-3 fjerde ledd, i tillegg til at avgjørelsene ikke skal stride mot pålegg gitt av EFTAs overvåkningsorgan, jf. § 14-3 tredje ledd.
Beslutningsorganer som utgjør nasjonale domstoler etter ODA artikkel 34, kan innhente råd fra EFTA-domstolen om tolkingen av EØS-avtalen. Departementet anser ikke klagenemnda som en domstol og nemnda kan derfor ikke innhente rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen.
Klager er ikke avskåret fra å bringe vedtak fattet av Nasjonal kommunikasjonsmyndighet inn for en domstol mens klagebehandlingen pågår, jf. § 16-9 andre ledd.