7 Markedsregulering

7.1 Sterk markedsstilling

7.1.1 Gjeldende rett

Gjeldende ekomlov kapittel 3 inneholder regler om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling, markedsanalyse og relevante produkt- og tjenestemarkeder og en bestemmelse om pålegg av virkemidler. Reguleringen gir hjemmelsgrunnlag for Nasjonal kommunikasjonsmyndighet til å foreta markedsanalyser, utpeke tilbyder med sterk markedsstilling i et nærmere definert marked og ilegge tilbyderen ex-ante forpliktelser som skal bidra til å gi konkurrentene bedre mulighet til å konkurrere i markedet.

Etter å ha foretatt markedsanalyser av markeder som er forhåndsdefinerte, har Nasjonal kommunikasjonsmyndighet funnet at Telenor har sterk markedsstilling i enkelte markeder. Pr. i dag gjelder dette markedene for terminering av tale i fast- og mobilnett (marked 1 og 2), markedene for lokal og sentral tilgang til faste aksessnett (marked 3a og 3b), og grossistmarkedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobil kommunikasjonsnett (marked 15). Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har videre konkludert med at det ikke er grunnlag for særskilt regulering av grossistmarkedet for høykvalitetstilgang til faste aksessnett (marked 4).

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har deretter pålagt Telenor å gi tilgang til egen infrastruktur etter rimelig anmodning fra en konkurrent på nærmere fastsatte vilkår. Konkurrentene får dermed anledning til å tilby egne tjenester basert på Telenors infrastruktur. Pr. i dag er det tre hovedkategorier av tilbydere: Tilbydere som bygger eget nett og som benytter Telenors nett i områder der de ikke selv har dekning, tilbydere som benytter Telenors infrastruktur, men som selv eier enkelte nettelementer som benyttes i produksjonen av egne tjenester og tilbydere som utelukkende baserer sine tjenester på Telenors infrastruktur (videresalg).

7.1.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 63 nr. 1 og 2 oppstiller kriterier for når en tilbyder, enten alene eller sammen med andre, skal anses for å ha sterk markedsstilling. Det fremgår av nr. 3 at tilbyder også kan ha sterk markedsstilling i et tilgrensende marked, dersom det er mulig å overføre markedsmakt til det tilgrensende markedet.

Artikkel 64 nr. 1 pålegger Kommisjonen (EFTAs overvåkingsorgan) å vedta en anbefaling som på forhånd identifiserer relevante produkt- og tjenestemarkeder med særtrekk som kan berettige pålegg av lovbestemte forpliktelser. Etter nr. 2 skal det også offentliggjøres retningslinjer for markedsanalyse og vurdering av sterk markedsstilling (SMP-retningslinjer).

I henhold til artikkel 64 nr. 3 skal de nasjonale reguleringsmyndighetene ta størst mulig hensyn til anbefalingen og SMP-retningslinjene ved definering av relevante produkt- og tjenestemarkeder. Markedene skal tilpasses nasjonale forhold og defineres i samsvar med konkurranserettens prinsipper. Reguleringsmyndigheten kan definere geografisk avgrensede markeder basert på graden av infrastrukturkonkurranse i de geografiske områdene. De nasjonale reguleringsmyndighetene skal, dersom det er relevant, også ta hensyn til resultatene av den geografiske undersøkelsen som er foretatt i samsvar med artikkel 22 nr. 1 (kartlegging av bredbåndsdekning).

Ekomdirektivet artikkel 67 setter krav til at nasjonale reguleringsmyndigheter skal gjennomføre en markedsanalyse for å identifisere om en tilbyder har sterk markedsstilling innenfor de forhåndsdefinerte markedene som fremgår av anbefalingen av relevante produkt- og tjenestemarkeder, og bestemmelsen fastsetter fremgangsmåte og frister for analysen. Det følger videre av artikkel 67 og 68 at nasjonale reguleringsmyndigheter skal pålegge tilbyder med sterk markedsstilling ett eller flere av virkemidlene som følger av artikkel 69 til 74 og artikkel 76 til 80, for å legge til rette for bærekraftig konkurranse.

Direktivet artikkel 65 og 66 gir regler for identifisering av transnasjonale markeder og transnasjonal etterspørsel, herunder om at Kommisjonen etter nærmere prosedyrer kan treffe beslutninger som identifiserer transnasjonale markeder. De berørte nasjonale reguleringsmyndighetene skal gjennomføre markedsanalysen i fellesskap og avgjøre om lovbestemte plikter skal pålegges, opprettholdes, endres eller trekkes tilbake. Nasjonale reguleringsmyndigheter kan også i fellesskap notifisere utkast til vedtak om lovbestemte plikter dersom markedsvilkårene innenfor sine respektive jurisdiksjoner er tilstrekkelig ensartede.

7.1.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Departementet foreslo å videreføre gjeldende regulering av sterk markedsstilling i utkast til § 6-1, med enkelte presiseringer. Det ble foreslått videreført at tilbyder har sterk markedsstilling når tilbyder alene eller sammen med andre har økonomisk styrke i et relevant marked som gjør at tilbyder i stor grad kan opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere. Det foreligger kollektiv dominans dersom to eller flere tilbydere har sterk markedsstilling sammen. Videre kan sterk markedsstilling i ett marked føre til at tilbyderen også har sterk markedsstilling i et tilgrensende marked dersom det er mulig å overføre markedsmakt fra dette markedet til det tilgrensende markedet. Departementet foreslo å presisere at det ved vurderingen av sterk markedsstilling skal tas hensyn til EFTAs overvåkingsorgans retningslinjer for markedsanalyser og vurdering av sterk markedsstilling.

I forslag til § 6-2 ble det foreslått prosedyrer for myndigheten for identifisering av produkt- og tjenestemarkeder som oppfyller vilkårene for forhåndsregulering. Herunder ble det presisert at det skal tas hensyn til EFTAs overvåkingsorgans anbefaling om relevante produkt- og tjenestemarkeder og retningslinjer for markedsanalyser og vurdering av sterk markedsstilling.

Myndigheten kan definere markeder som avviker fra anbefalingen når dette er nødvendig på bakgrunn av nasjonale forhold. I tillegg ble det foreslått inntatt i bestemmelsen at myndigheten kan utpeke geografisk avgrensede markeder basert på graden av infrastrukturkonkurranse i de geografiske områdene. De nasjonale reguleringsmyndighetene skal ta hensyn til relevante resultater av kartlegging av bredbåndsdekning, jf. § 10-6.

Av utkast til § 6-3 fremgår det at myndigheten skal gjennomføre markedsanalyser, og at disse skal gjennomføres i henhold til EFTAs overvåkingsorgans retningslinjer for markedsanalyse. Myndigheten skal vurdere om følgende tre vilkår er oppfylt (den såkalte tre-kriterie-testen): det foreligger høye og varige strukturelle, rettslige eller regulatoriske etableringshindringer, markedsstrukturen tenderer ikke mot effektiv konkurranse, og konkurranseretten alene er ikke tilstrekkelig til å bøte på de indentifiserte konkurranseproblemene. På bakgrunn av markedsanalysen skal myndigheten vurdere om en tilbyder alene eller sammen med andre har sterk markedsstilling og utpeke, opprettholde, eller trekke tilbake utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling.

Videre følger det av utkast til § 6-4 at tilbyder med sterk markedsstilling skal pålegges én eller flere plikter etter kapittel 7 og kapittel 9 for å fremme bærekraftig konkurranse og sluttbrukernes interesser. Pliktene kan endres dersom de ikke fører frem. Myndigheten skal videre oppheve plikter som ikke lenger er nødvendige. Bestemmelsen oppstiller også konkrete frister for gjennomføring av markedsanalyser. For gjeldende markedsvedtak skal myndigheten gjennomføre ny markedsanalyse og notifisere et begrunnet forslag til markedsvedtak innen fem år, mens for markeder som ikke tidligere er notifisert skal myndigheten gjennomføre markedsanalyser innen tre år fra EFTAs overvåkingsorgan har vedtatt ny anbefaling av relevante markeder. Fristene for å foreta markedsanalyser er forlenget sammenlignet med gjeldende regulering, mens for de tilfeller der det allerede foreligger en markedsanalyse er muligheten til å forlenge varigheten redusert fra inntil tre år til ett år.

I § 6-5 ble det foreslått en ny regel om transnasjonale markeder som sikrer myndigheten kompetanse til å gjennomføre markedsanalyser og pålegge, endre eller opprettholde forpliktelser i transnasjonale markeder i fellesskap med andre myndigheter i EØS.

7.1.4 Høringsinstansenes syn

Det er bred støtte blant høringsinstansene om å videreføre markedsregulering med de foreslåtte endringer og lettelser som følger av ekomdirektivet. GlobalConnect uttaler blant annet at regelverket stiller mer treffsikre krav overfor tilbydere med sterk markedsstilling.

Det er flere tilbydere som er fornøyde med at det åpnes for at myndighetene kan utpeke geografisk avgrensede markeder basert på infrastrukturkonkurransen i ulike geografiske områder, og ber om at det gis føringer for hvordan overgangen skal foregå. RiksTV mener det kan være utfordrende for tilgangskjøpere dersom man for å etablere seg som nasjonal videreselger, må forholde seg til en rekke aktører som er regulert hver for seg. Samfunnsbedriftene energi mener det er uklart hvorvidt dette forventes å innebære en realitetsendring eller om denne primært inntas for å harmonisere regelverket med EUs direktiv. Dersom det er ment å utgjøre en substansiell endring bør dette avklares nærmere, herunder kriterier for «geografiske markeder».

GlobalConnect er positiv til at det presiseres i forslag til ekomlov § 6-4 femte ledd at myndigheten kan endre pålagte forpliktelser uten ny markedsanalyse der de ikke fører frem og mener presiseringen kan virke konfliktdempende. Telenor mener at lovgiver må gi klarere rammer for når § 6-4 femte ledd skal kunne komme til anvendelse. Selskapet peker på at formuleringen ikke gir nærmere veiledning om i hvilke situasjoner det er nødvendig med ny markedsanalyse for å pålegge nye forpliktelser eller når nye forpliktelser kan pålegges direkte etter bestemmelsen.

7.1.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder høringsforslagets regler for avgrensing av relevante markeder, markedsanalyse og utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling. Muligheten for en geografisk avgrenset regulering følger allerede av gjeldende rett, jf. gjeldende ekomlov § 3-2, men kompetansen har ikke vært benyttet tidligere. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet varslet imidlertid 14. juni 2023 ny regulering av bredbåndsmarkedet som innebærer at Norge deles i 22 regionale markeder, hvorav Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har funnet tilbyder med sterk markedsstilling i 12 av markedene. Metoden for den geografiske avgrensningen følger av EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonens retningslinjer for markedsanalyser. Forholdet til investeringsinsentiver er viktig, og må vurderes i de enkelte markedsvedtakene opp mot fordelene som kan oppnås ved å gi tilgang på regionalt nivå. Tilsvarende må reguleringen i enkeltvedtakene være så harmonisert som mulig, for i størst mulig grad å unngå at tilgangskjøperne må forholde seg til mange ulike regimer.

Til Telenors kommentar om at det må gis klare rammer for at myndigheten kan endre pålagte plikter uten ny markedsanalyse når plikter som allerede er pålagt ikke fører frem, jf. høringsutkastet § 6-4 femte ledd, viser departementet til at dette var ment som en videreføring av gjeldende rett jf. merknaden til § 6-4, og en synliggjøring i bestemmelsens ordlyd. Departementet ser at det er en viss overlapp mellom den hørte bestemmelsens femte og sjette ledd, og foreslår at femte ledd utgår. For øvrig opprettholder departementet lovforslaget kapittel 6.

7.2 Plikter som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling

7.2.1 Gjeldende rett

Tilbyder med sterk markedsstilling kan pålegges å gi konkurrenter tilgang til egen infrastruktur på nærmere fastsatte vilkår. Reguleringen legger opp til at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet i enkeltvedtak begrunner og fastsetter om tilgang skal gis og på hvilke vilkår. Vilkårene skal være basert på lovens virkemidler og tilpasset situasjonen. Følgende virkemidler er tilgjengelige:

Gjeldende ekomlov § 4-1 inneholder hovedbestemmelsen om tilgang. Første ledd fastsetter at ekommyndigheten kan pålegge tilbyder som er utpekt med sterk markedsstilling å imøtekomme enhver «rimelig anmodning» om å inngå eller endre avtale om tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett og -tjeneste.

Hvorvidt en konkret anmodning er rimelig, beror på en nærmere vurdering med utgangspunkt i kriteriene i § 4-1 andre ledd. Listen er ikke uttømmende. Etter gjeldende ekomlov § 4-1 må det ved pålegg av en tilgangsforpliktelse foretas en avveining av infrastruktureierens interesse i selv fritt å disponere eget nett mot andre tilbyderes behov for tilgang for å kunne tilby konkurrerende tjenester. Pålegg som øker konkurransen på kort sikt, bør ikke redusere de andre tilbydernes insentiver til å investere i alternative innsatsfaktorer som kan øke konkurransen på lengre sikt.

Ekomloven § 4-1 gir i tillegg hjemmel til å trekke opp nærmere rammer for tilgangsplikten, blant annet kan ekommyndigheten stille spesifiserte krav til hvordan en aktør med sterk markedsstilling skal oppfylle tilgangsplikten.

Reguleringen medfører at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet etter en nærmere markedsanalyse, i enkeltvedtak begrunner og fastsetter om tilgang skal gis og på hvilke vilkår. Vilkårene skal være basert på lovens virkemidler og tilpasset situasjonen.

Gjeldende ekomlov § 4-2 gir regler om samtrafikk, og gir regler om at enhver tilbyder har rett og plikt til å forhandle med andre tilbydere om samtrafikk for tilbud av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste. Bestemmelsen skal sikre alle-til-alle-kommunikasjon. Bestemmelsen omfatter forpliktelser for «enhver tilbyder» til å forhandle om samtrafikkavtaler, men omfatter også skjerpede regler for tilbyder med sterk markedsstilling jf. tredje ledd.

Gjeldende ekomlov § 4-4 gir regler om samlokalisering og gir myndigheten kompetanse til å kunne pålegge samlokalisering i en rekke situasjoner, blant annet dersom tilbyder har fått rett til å ekspropriere og når hensynet til helse, miljø, sikkerhet og andre samfunnsmessige hensyn tilsier at duplisering av infrastruktur bør unngås. I tillegg kan tilbyder med sterk markedsstilling pålegges plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger om å samlokalisere.

Ekomloven § 4-5 om informasjons- og støttesystemer gir myndigheten kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling en plikt til å etterkomme rimelig anmodning om tilgang til informasjons- og støttesystemer hvis det er nødvendig for at tilgangskjøper skal kunne levere konkurrerende tjenester. Etter gjeldende ekomlov § 4-6 om offentliggjøring og standardtilbud kan myndigheten pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å offentliggjøre spesifisert informasjon eller utarbeide og offentliggjøre standardtilbud for elektronisk kommunikasjonsnett og -tjeneste. Myndigheten kan blant annet gi pålegg om hvor, hvordan og på hvilke vilkår informasjonen skal gjøres offentlig tilgjengelig, samt pålegge endringer i tilbudet.

Ekomloven § 4-7 gir myndigheten kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å tilby samtrafikk og tilgang til eksterne tilbydere på ikke-diskriminerende vilkår. Dette gir uttrykk for en slags bestevilkårs bestemmelse, slik at når en konkurrerende tilbyder får bedre vilkår, så skal tilsvarende vilkår tilbys til andre konkurrerende tilbydere. Videre kan tilbyder med sterk markedsstilling pålegges å tilby samme eller likeverdig kvalitet og vilkår til konkurrerende tilbyder som til egne selskaper eller partnervirksomheter.

Myndigheten kan etter ekomloven § 4-8 om strukturelt og regnskapsmessig skille blant annet pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å opprette regnskapsmessig skille mellom ulike virksomhetsområder eller mellom spesifiserte aktiviteter knyttet til samtrafikk og tilgang. Myndigheten kan også gi pålegg om hvilke regnskapsmetoder og -prinsipper som skal brukes generelt eller i det enkelte tilfelle.

I medhold av ekomloven § 4-9 kan myndigheten pålegge tilbyder med sterk markedsstilling prisforpliktelser for tilgang og samtrafikk i tilfeller hvor tilbyder kan utnytte sin markedsstilling til skade for sluttbrukerne ved å opprettholde et uforholdsmessig høyt prisnivå, eller ved å etablere prisklemmer for konkurrerende tilbydere. Myndigheten kan pålegge bestemte metoder for prisregulering, og kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å dokumentere at prisene er i samsvar med forpliktelsene.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet fastsetter prisregulering blant annet for terminering i mobil- og fastnett basert på markedsanalyser.

Når det foreligger viktige og vedvarende konkurranseproblemer eller markedssvikt i grossistmarkedet for aksessnett og allerede pålagte plikter ikke fører til noen bedring for konkurransen, kan myndigheten etter ekomloven § 4-9 a kreve at tilbyder som er vertikalt integrert innfører et funksjonelt skille. Med funksjonelt skille menes at salget av relevante tilgangsprodukter og -tjenester skilles ut i en driftsmessig uavhengig forretningsenhet, atskilt fra tilbyders øvrige virksomhetsområder. Den atskilte forretningsenheten skal tilby tilgangsprodukter og -tjenester til alle tilbydere, inkludert den vertikalt integrerte tilbyders øvrige forretningsenheter, på samme vilkår, til samme tidsfrister og ved bruk av samme systemer og prosesser. Denne bestemmelsen er ikke tatt i bruk i det norske markedet, men tilsvarende bestemmelse har vært brukt for eksempel i Storbritannia.

Ekomloven § 4-10 gir myndigheten hjemmel til å kunne pålegge tilbyder med sterk markedsstilling i sluttbrukermarkedene forskjellige krav til sluttbrukertjeneste. Slike krav kan blant annet omfatte krav til pris, transparens og ikke-diskriminering. Et grunnleggende krav for å kunne pålegge slike plikter er at plikter på grossistnivå ikke vil være tilstrekkelige for å legge til rette for bærekraftig konkurranse.

Selv om de fleste av de 18 opprinnelige markedene som ble forhåndsdefinerte i 2003 nå er friskmeldt, slik at reguleringen er trukket tilbake, eksisterer det fremdeles konkurranseproblemer i det norske markedet for elektronisk kommunikasjon. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har i flere runder utpekt tilbydere med sterk markedsstilling og pålagt forpliktelser, blant annet prisregulering.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet fastsetter vilkår som normalt inneholder en viss fleksibilitet slik at markedsaktørene gis frihet til å videreutvikle teknologi og tjenester. Det har i praksis vist seg at det er svært utfordrende å fastsette en handlingsramme som både gir tilstrekkelig fleksibilitet og samtidig gir nok forutberegnelighet for de ulike aktørenes markedsmodeller. Dette skyldes både at myndigheten ikke nødvendigvis har tilgang til all informasjon på vedtakstidspunktet, og dessuten at situasjonene kan endre seg underveis i et vedtakets løpetid.

7.2.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 61 fastsetter at reguleringsmyndigheten skal fremme og eventuelt sikre tilstrekkelig tilgang, samtrafikk og samvirkningsevne mellom tjenester for å fremme bærekraftig konkurranse, utbygging av nett med svært høy kapasitet, legge til rette for investeringer og innovasjon og gi størst mulig fordeler for sluttbrukerne. Ekomdirektivet artikkel 69 til 74 og artikkel 76 til 81 inneholder en rekke plikter som reguleringsmyndigheten kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling for å stimulere til dette.

Artikkel 69 klargjør sammen med deler av artikkel 81 at reguleringsmyndigheten skal ha kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å utarbeide og offentliggjøre regler om standardtilbud for tilgang til elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester. Reguleringsmyndigheten kan spesifisere hvilken informasjon som skal være tilgjengelig og skal ta hensyn til BERECs retningslinjer for minstekriteriene for et referansetilbud.

Artikkel 70 fastsetter regler for krav til ikke-diskriminering som virkemiddel når det gjelder tilgang og samtrafikk. Ikke-diskriminering skal særskilt sikre at foretak anvender tilsvarende vilkår under tilsvarende forhold på andre tilbydere av tilsvarende tjenester, og tilbyr tjenester og gir opplysninger til andre på samme vilkår og av samme kvalitet som for egne tjenester, eller for tjenestene til sine datterforetak eller partnere. Den nasjonale reguleringsmyndigheten kan pålegge vedkommende foretak forpliktelser til å tilby tilgangsprodukter og -tjenester til alle foretak, herunder seg selv, innenfor samme tidsrammer og vilkår, inkludert pris- og tjenestenivåer, og ved hjelp av de samme systemene og prosessene, for å sikre likeverdig tilgang.

Artikkel 71 gir bestemmelser om regnskapsmessig skille, og fastslår at den nasjonale reguleringsmyndigheten kan pålegge et vertikalt integrert foretak å sørge for åpenhet om sine grossistspriser og sine internpriser, blant annet for å sikre etterlevelse av en plikt til ikke-diskriminering eller for å forhindre konkurransevridende kryssubsidiering. Den nasjonale reguleringsmyndigheten kan angi formatet og regnskapsmetoden som skal benyttes og skal ha rett til å kreve, for å gjøre det lettere å kontrollere at forpliktelsene med hensyn til innsyn og ikke-diskriminering overholdes, at regnskapsopplysninger, herunder opplysninger om inntekter mottatt fra tredjemann, stilles til rådighet på anmodning. Nasjonale reguleringsmyndigheter kan offentliggjøre opplysninger som kan bidra til et åpent konkurransemarked, samtidig som regler for forretningshemmeligheter overholdes.

Artikkel 72 om tilgang til anlegg er en ny bestemmelse i EUs ekomregulering og gir reguleringsmyndigheten kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling plikt til å etterkomme rimelige anmodninger om tilgang til anleggsinfrastruktur når manglende tilgang vil kunne hindre bærekraftig konkurranse og ikke vil være i sluttbrukerens interesse. Denne plikten kan også omfatte infrastruktur som ikke er en del av det aktuelle markedet. Videre følger det av artikkel 73 at reguleringsmyndigheten skal kunne pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å gi tilgang til og bruk av bestemte nettelementer og tilhørende ressurser på rimelig anmodning og på nærmere vilkår dersom tilgang etter artikkel 72 ikke er tilstrekkelig for å bøte på konkurranseproblemene. Herunder kan det kreves atskilt tilgang til hele eller deler av aksessnettet.

Artikkel 74 om pris- og regnskapsregulering gir regler om pålegg av plikter til kostnadsdekning og priskontroll, herunder forpliktelser om kostnadsorienterte priser og kostnadsregnskapssystemer for visse typer samtrafikk og tilgang. Dette gjelder i tilfeller der en markedsanalyse viser at det berørte foretaket på grunn av mangel på effektiv konkurranse kan ta en overpris eller kan opprettholde en prisklemme til skade for sluttbrukerne. Den nye ordlyden fokuserer enda mer enn i tidligere direktiver på hensynet til å fremme konkurranse og sluttbrukernes interesser knyttet til at det etableres og tas i bruk nye nett, særlig nett med svært høy kapasitet.

Ekomdirektivet artikkel 75 er ny og fastsetter prisregulering for terminering av tale i mobil- og fastnett. Europakommisjonen har vedtatt et felleseuropeisk pristak i form av en delegert kommisjonsforordning (EU) 2021/654, jf. ekomdirektivet artikkel 117. Pristaket skal gjelde for alle tilbydere av terminering av tale i mobil- og fastnett. Ekomdirektivet vedlegg III angir hvilke prinsipper som skal ligge til grunn for fastsettelsen av pristaket. Det grunnleggende er at pristaket skal gi kostnadsdekning for en effektiv tilbyder hvor effektive kostnader for terminering baseres på prinsippene om Long Run Incremental Traffic-related Cost.

Kommisjonen skal evaluere den delegerte rettsakten hvert femte år, herunder om det er behov for å fastsette felleseuropeisk pristak basert på de tre kriteriene i ekomdirektivet artikkel 67 nr. 1. Dersom Kommisjonen etter en slik evaluering beslutter ikke å fastsette felleseuropeisk pristak for terminering av tale i mobil- og/eller fastnett, kan nasjonale reguleringsmyndigheter gjennomføre markedsanalyse for å vurdere om det er behov for å pålegge regulatoriske forpliktelser. Krav om kostnadsorientering skal i så tilfelle følge prinsippene i ekomdirektivet vedlegg III.

Nasjonale reguleringsmyndigheter skal overvåke at tilbydere etterlever prisreguleringen og kan kreve retting dersom ikke pristaket i den delegerte rettsakten etterleves.

Artikkel 77 oppstiller vilkår om funksjonelt skille. Den nasjonale reguleringsmyndigheten skal, dersom den konkluderer med at pålegg om virkemidler etter artikkel 69 til 74 ikke har ført til effektiv konkurranse og det er påvist store og varige konkurranseproblemer eller markedssvikt i forbindelse med levering av tilgangsprodukter i grossistleddet i visse markeder, unntaksvis pålegge vertikalt integrerte foretak en plikt til å skille ut virksomhet som er knyttet til levering av relevante tilgangsprodukter i grossistleddet i en selvstendig forretningsenhet. Virksomheten skal tilby tilgangsprodukter og tjenester til alle foretak, herunder til andre forretningsenheter i morselskapet, med samme leveringsfrister og til samme vilkår, herunder pris- og tjenestenivåer, og ved hjelp av de samme systemer og prosesser.

Ekomdirektivet artikkel 80 er ny og angir som utgangspunkt at tilbyder som er utpekt med sterk markedsstilling og som kun er aktiv i grossistleddet, skal reguleres mindre strengt enn dersom selskapet var vertikalt integrert, det vil si dersom tilbyderen var aktiv også i sluttbrukermarkeder for elektronisk kommunikasjon. Bestemmelsen bygger på en forutsetning om at en forretningsmodell som er begrenset til å tilby tjenester i grossistmarkedet, kan ha positive effekter på konkurransen i tilhørende sluttbrukermarkeder. Dette skyldes at en slik tilbyder naturlig har andre insentiver enn en vertikalt integrert tilbyder som både eier, eller har rådighet over, infrastruktur og samtidig tilbyr tjenester i tilhørende sluttbrukermarked. Det legges til grunn at en slik forretningsmodell i mindre grad enn ved vertikalt integrerte tilbydere er egnet til å føre til konkurranseproblemer i sluttbrukermarkedene. Forutsetningen for dette er imidlertid at forretningsmodellen er reell slik at tilbyderen ikke har insentiv til å diskriminere i etterfølgende salgsledd.

Tilbydere som oppfyller vilkårene etter artikkel 80 kan kun pålegges tilgangsplikt etter artikkel 73 og ikke-diskriminering etter artikkel 70, eller krav om rettferdige og rimelige priser. Den nasjonale reguleringsmyndigheten kan endre pålagte plikter dersom den finner at vilkårene for mindre den strenge reguleringen ikke lenger er oppfylt. Tilbyder med sterk markedsstilling skal underrette den nasjonale reguleringsmyndigheten om enhver endring av forhold som er relevant for reguleringsmyndighetens vurdering av om vilkårene fremdeles er oppfylt. Den nasjonale reguleringsmyndigheten skal også revurdere pålagte forpliktelser dersom den finner at det har oppstått eller sannsynligvis vil oppstå konkurranseproblemer til skade for sluttbrukere som følge av vilkår som tilbyder med sterk markedsstilling har overfor kunder i senere ledd i verdikjeden og at det er nødvendig å pålegge én eller flere plikter etter artikkel 69 (transparens), 71 (regnskapsmessig skille), 72 (tilgang til anleggsinfrastruktur) eller 74 (pris- og kostnadskontroll) for å avhjelpe konkurranseproblemene. Direktivbestemmelsen har ikke noe motstykke i tilgangsdirektivet og gjeldende ekomlov.

Artikkel 83 gjelder regulering på sluttbrukernivå som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling når det ikke er bærekraftig konkurranse i markedet og plikter på grossistnivå ikke er tilstrekkelige til å veie opp for dette. Pålagte virkemidler skal være i tråd med proporsjonalitetsprinsippet, og myndigheten skal velge det minst inngripende virkemiddelet som kan bøte på situasjonen.En betingelse for å regulere sluttbrukertjenester er at det er identifisert tilbyder med sterk markedsstilling i det aktuelle sluttbrukermarkedet.

Regulering i grossistmarkedene vil som regel være tilstrekkelig til å håndtere mulige konkurranseproblemer i det eller de tilknyttede etterfølgende sluttbrukermarkedene og anses for å være mindre inngripende enn regulering av sluttbrukermarkedet. Det er derfor forutsatt at regulering i grossistmarkedene er den klare hovedregelen, mens regulering av sluttbrukertjenester anses som et unntak, jf. punkt 173 i fortalen til ekomdirektivet.

7.2.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Gjeldende ekomlov kapittel 4 inneholder virkemidlene Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling i tillegg til enkelte plikter som er generelle for alle tilbydere, for eksempel rett og plikt til samtrafikk. I forslag til ny ekomlov kapittel 7 ble vilkår som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling rendyrket. Virkemidlene fra gjeldende ekomlov blir videreført og i enkelte tilfeller presisert. I tillegg ble nye virkemidler og vilkår for bruk av virkemidlene foreslått i tråd med ekomdirektivet.

Forslag til § 7-1 er ny og gir myndigheten hjemmel til å pålegge tilgang til anleggsinfrastruktur. Det skal vurderes om tilgang til anleggsinfrastruktur kan anses å være tilstrekkelig til å fremme bærekraftig konkurranse, før eventuell tilgang etter § 7-2 pålegges. Bakgrunnen for forslag til § 7-1 er den viktige rollen som tilgang til anleggsinfrastruktur har, blant annet knyttet til kostnadsbesparelser ved unødvendig duplisering av anleggsinfrastruktur som bærer av elektroniske kommunikasjonsnett. Forslaget gir myndigheten kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til og bruk av infrastruktur for etablering av elektronisk kommunikasjonsnett. Slik tilgang kan gjelde mange typer anleggsinfrastruktur og favner slik sett vidt. Det kan for eksempel være tilgang til bygninger, ledninger i bygninger, antenner, tårn og støttekonstruksjoner, stolper, master, rør, tilsynsbrønner, inspeksjonsbrønner og koblingsskap.

Forslag til § 7-2 er reguleringens hovedbestemmelse om tilgang. Det ble foreslått å dele gjeldende bestemmelse i ekomloven § 4-1 i to, hvor tilgangsplikten følger av § 7-2 mens forslag til § 7-3 oppstiller en rettslig standard for hva som utgjør en rimelig anmodning. § 7-2 gir myndigheten kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling ulike typer tilgang, samt adgang til å stille krav om at tilbyderen skal forhandle i god tro, at vilkår skal være rimelige og rettferdige og at frister skal overholdes. Bestemmelsen presiserer myndighetens kompetanse til å endre avtale eller til å kreve at tilgang som allerede er gitt ikke trekkes tilbake.

I forslag til § 7-2 andre ledd ble det synliggjort hvilke former for tilgang myndigheten kan pålegge. Opplistingen er ment å øke forutberegneligheten i regelverket ved å samle de mest aktuelle tilgangsformene på ett sted. Listen er ikke uttømmende, og den viderefører delvis gjeldende rett. I nr. 6 hjemles muligheten for myndigheten til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å imøtekomme rimelig anmodning om å inngå avtale samtrafikk. Denne plikten fremgår av gjeldende ekomlov § 4-2 tredje ledd. Plikt og rett til samtrafikk for alle som i dag fremgår av § 4-2 første og andre ledd, ble foreslått flyttet til forslag til § 2-3 «alle-til-alle-kommunikasjon og samvirke mellom tjenester» som følge av at kapittel 7 rendyrkes som et kapittel med virkemidler som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling, jf. ovenfor.

I forslag til § 7-2 nr. 7 hjemles kompetansen til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling samlokaliseringsforpliktelser. Dette er en svært praktisk bestemmelse, blant annet ved utbygging av mobilnett, der det enkelte steder kan være aktuelt å samlokalisere basestasjoner fra flere tilbydere i én og samme mast i stedet for å bygge mange mobilmaster. Tilsvarende plikt følger av gjeldende ekomlov § 4-4 fjerde ledd.

I forslag til § 7-2 nr. 8 hjemles muligheten for myndigheten til å pålegge tilgang til nødvendige informasjons- og støttesystemer, herunder programvaresystemer. Krav om tilgang til informasjons- og støttesystemer følger i gjeldende rett av ekomloven § 4-5 og ekomforskriften § 2-4.

I tråd med ekomdirektivet artikkel 73 nr. 1 kan myndigheten i forslag til § 7-2 fjerde ledd ved pålegg stille krav om at tilbyder med sterk markedsstilling skal forhandle i god tro med foretak som ber om tilgang. I tillegg foreslo departementet, for å klargjøre spørsmål som har fremkommet i praksis, å presisere at det kan stilles krav til at vilkår skal være rimelige og rettferdige og at fristene som blir satt skal overholdes.

I forslag til § 7-2 tredje ledd ble det foreslått å videreføre at myndigheten kan gi pålegg om å endre avtale om tilgang dersom dette er nødvendig for fremveksten av et marked med bærekraftig konkurranse på sluttbrukernivå.

Videre er det behov for å få klart frem i bestemmelsen at tilbyder med sterk markedsstilling ikke kan trekke tilbake tilgang som allerede er gitt, jf. forslag til § 7-2 femte ledd. Bakgrunnen for denne bestemmelsen finnes i tilgangsdirektivet artikkel 12, og er videreført i artikkel 73 i ekomdirektivet. Denne plikten er sentral for å sikre tilgangskjøpernes rettigheter særlig med tanke på nedleggelsen av kobbernettet. Det er også viktig at tilbyder med sterk markedsstilling kan migrere tilgangskjøpere til annen og da særlig ny infrastruktur. Denne bestemmelsen er ikke ment å ha forrang for forslag til § 7-12 om overgang fra eldre infrastruktur.

Bruk av fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks har avtatt de siste årene. Det er imidlertid nødvendig å beholde hjemmelen, jf. forslag til § 7-2 sjette ledd, fordi enkelte tilbydere fortsatt bruker dette særlig ved tilbud om kompliserte bedriftsløsninger. Selv om IP-telefoni har blitt normen for store bedriftskunder, finnes det kunder som baserer seg på større ISDN-tilknytninger over fiber for eksterntelefoni fra hovedkontorer og liknende. I slike tilfeller vil forvalg kunne være viktig også etter at kobbernettet legges ned.

Forslag til § 7-3 om krav til rimelig anmodning er ny som selvstendig bestemmelse, men tilsvarer samtidig i hovedsak gjeldende ekomlov § 4-1 andre og tredje ledd med enkelte mindre justeringer i tråd med endringer i ekomdirektivet.

I § 7-4 ble det foreslått enkelte mindre presiseringer i opplistingen av plikten til å offentliggjøre spesifisert informasjon i gjeldende ekomlov § 4-6, i tråd med endringer i ekomdirektivet. Videre ble det foreslått å flytte hjemmelen til å pålegge endringer i standardtilbudet fra gjeldende fjerde ledd andre punktum til et nytt ledd for å synliggjøre myndighetens kompetanse. I tillegg er plikten til å utarbeide standardtilbud for fast aksessnett fjernet.

Forslag til § 7-5 om ikke-diskriminering viderefører gjeldende ekomlov § 4-7 med enkelte presiseringer og omarbeidelser for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Bestemmelsens første og andre ledd hjemler myndighetenes adgang til å pålegge tilbyder å tilby samme eller likeverdige vilkår og kvalitet til konkurrerende tilbyder som til egen virksomhet. Det å kunne pålegge ikke-diskriminering ved salg av tilgang til nett eller tjenester mellom egne og eksterne enheter som konkurrerer i samme nedstrøms marked, er særlig viktig overfor tilbyder med sterk markedsstilling som er vertikalt integrert. Bestemmelsens første og andre ledd hjemler også myndighetens adgang til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å behandle eksterne brukere likt. Dette medfører et forbud mot å diskriminere mellom eksterne brukere. Bestemmelsen åpner likevel for å tillate at tilfeller som ikke er like kan behandles ulikt, for eksempel dersom de eksterne tilgangskjøperne benytter ulik form for tilgang.

Ikke-diskriminering vil blant annet kunne innebære krav om samme funksjonalitet, eventuelt med andre tekniske løsninger.

Forslag til § 7-6 om regnskapsmessig skille viderefører i all hovedsak gjeldende ekomlov § 4-8. Bestemmelsen rendyrker samtidig krav som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling. Hovedformålet med bestemmelsen er å sikre at transaksjoner mellom tilbydere, og mellom tilbyders egne ulike forretningsområder skjer på vilkår som legger forholdene til rette for utvikling av bærekraftig konkurranse, og forhindrer konkurransevridende kryssubsidiering. Bestemmelsen gir myndigheten kompetanse til å pålegge innføring av regnskapsmessig skille mellom ulike forretningsområder.

Forslag til § 7-7 viderefører myndighetens kompetanse til å pålegge pris- og regnskapsregulering på grossistnivå for tilbyder med sterk markedsstilling. På bakgrunn av spørsmål som har blitt reist i praksis, foreslo departementet to presiseringer i bestemmelsen i forhold til gjeldende ekomlov § 4-9. For det første ble det foreslått presisert at adgangen til å pålegge prisforpliktelser også omfatter prisstruktur. For det annet ble det foreslått at det presiseres at myndigheten kan kreve at tilbyder retter prisene, og på hvilken måte slik retting skal skje.

Departementet foreslo i § 7-8 å presisere at myndigheten ikke skal pålegge prisforpliktelser for terminering av tale i mobilnett eller fastnett etter § 7-7 dersom det i EØS er vedtatt felles maksimalpriser for terminering av tale i mobilnett eller fastnett. Det ble videre foreslått at det inntas en hjemmel i bestemmelsen til å fastsette forskrift om prisforpliktelser for terminering av tale i mobil- og fastnett for å kunne gjennomføre delegert rettsakt etter ekomdirektivet artikkel 75.

Forslag til § 7-9 om strukturelt og regnskapsmessig skille for ene- og særrettsvirksomheter viderefører i hovedsak gjeldende ekomlov § 4-8 tredje ledd. Det presiseres i første ledd at bestemmelsen omfatter ene- og særrettsvirksomhet både i Norge og i andre land i EØS. I første ledd nr. 1 presiseres det videre at tilbyder kan pålegges regnskapsmessig skille i tillegg til strukturelt skille som følger av nr. 2. Av forslag til andre ledd følger det at departementet kan fastsette forskrift om strukturelt og regnskapsmessig skille, herunder om unntak fra pliktene etter denne bestemmelsen basert på årlig omsetningsnivå.

Forslaget til bestemmelse § 7-10 er ny og innebærer et at tilbyder med sterk markedsstilling som utelukkende er aktiv i ett eller flere grossistmarkeder for elektronisk kommunikasjon, i utgangspunktet skal oppnå lettelser i reguleringen i forhold til om selskapet er aktiv både i grossistmarkeder og sluttbrukermarkeder for elektronisk kommunikasjon. Formålet er å sikre at reguleringen er forutsigbar, målrettet og tilpasset reguleringsbehovet.

Det følger av bestemmelsens første ledd at en slik tilbyder kun kan pålegges forpliktelser om tilgang og ikke-diskriminering, eller krav om rettferdige og rimelige priser. For å ha krav på en slik mildere regulering, er det nødvendig at den aktuelle tilbyderen er helt uavhengig av all virksomhet i sluttbrukermarkeder. De nærmere vilkårene for at tilbyderen utelukkende er aktiv i ett eller flere slike grossistmarkeder følger av merknadene til bestemmelsen. Bestemmelsens andre ledd fastslår at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling ytterligere forpliktelser dersom myndigheten finner at vilkårene tilbyderen tilbyr egne kunder har ført til eller sannsynligvis vil føre til konkurranseproblemer til skade for sluttbrukerne. Bestemmelsen innebærer et tilleggskrav om at tilbyderen må tilby vilkår som ikke virker negativt på konkurransen i sluttbrukermarkeder for elektronisk kommunikasjon, for å ha krav på den mildere reguleringen etter bestemmelsens første ledd.

Forslag til § 7-11 om prisregulering mv. av sluttbrukertjenester viderefører i sin helhet gjeldende ekomlov § 4-10. Den foreslåtte bestemmelsen gir myndigheten hjemmel til å kunne pålegge tilbyder med sterk markedsstilling i sluttbrukermarkedene forskjellige krav til sluttbrukertjeneste. Slike krav kan blant annet omfatte krav til pris, transparens og ikke-diskriminering. Et grunnleggende krav for å kunne pålegge slike plikter er at plikter etter §§ 7-1 til 7-7, det vil si plikter på grossistnivå, ikke vil være tilstrekkelig for å legge til rette for bærekraftig konkurranse.

Forslag til § 7-13 viderefører gjeldende ekomlov § 4-9 a om funksjonelt skille. Det ble foreslått en mindre presisering i forslag til § 7-13 slik at det fremgår at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet i tillegg til å pålegge funksjonelt skille, kan pålegge en eller flere plikter knyttet til tilgang til anleggsinfrastruktur, tilgang, offentliggjøring og standardtilbud, ikke-diskriminering, pris- og regnskapsregulering og strukturelt- og regnskapsmessig skille for ene- og særrettsvirksomheter.

7.2.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, blant annet NHO, Lyse og Telenor er positive til forslaget om å gi tilgang til anleggsinfrastruktur. NHO fremholder at dette bør gjøres på en måte som underbygger kostnadseffektivitet og rettferdige konkurransevilkår og ivaretar lønnsomheten for alle parter relatert til utbyggingsprosjekter. Telenor ber om at forholdet mellom plikt til å gi tilgang etter denne bestemmelsen og tilgang hjemlet i lovforslaget § 7-2 nr. 1 og 7, § 10-2, § 10-3 samt tilgang etter bredbåndsutbygningsloven klargjøres. Telenor fremholder at når tilgangsplikten omfatter infrastruktur som ikke er en del av det markedet tilgangsplikten gjelder, må plikten være nødvendig og rimelig for å nå formålet med reguleringen.

IKT-Norge mener det er en utfordring at lovforslaget introduserer flere nye bestemmelser, og at flere eksisterende bestemmelser som i betydelig grad åpner for skjønnsmessige vurderinger, videreføres. Dette gjelder blant annet kravet til «rimelige og rettferdige vilkår» og «særskilte tilfeller». IKT-Norge er imidlertid klar over at den norske lovtradisjonen åpner for denne typen standarder, men understreker behovet for klare og forutsigbare regler, samt konsistent og forutsigbar håndheving.

GlobalConnect mener ordlyden «for etablering» i forslag til § 7-1 må endres slik at bestemmelsen også dekker tilfeller der et elektronisk kommunikasjonsnett allerede er etablert i en annen tilbyders anleggsinfrastruktur. GlobalConnect fremholder også at dersom tilbyder med sterk markedsstilling reserverer kapasitet etter forslag til § 7-3, bør det presiseres at konkrete planer om utnyttelse må være reelle, at kapasiteten skal utnyttes på kort sikt og at dette skal kunne dokumenteres.

Ice ber om at det presiseres tydeligere at det i forslag til § 7-2 åpnes for å pålegge tilgang til «basestasjon for mobilkommunikasjon». I områder der det er utenkelig med duplisering av infrastruktur, bør det kunne gis pålegg om å gi andre aktører med egne frekvenser tilgang til basestasjonene. Det er viktig at det gis tilgang etter intensjonene etter forslag til ny ekomlov § 7-2 jf. § 10-5.

Telenor er skeptisk til at myndigheten i tillegg til å pålegge at det skal inngås tilgangsavtale, også skal kunne pålegge at tilgangsavtaler endres jf. i forslaget § 7-2 tredje ledd. Telenor mener at det bør klargjøres at en plikt til å imøtekomme en rimelig anmodning om å endre tilgangsavtalen med hjemmel i forslag til § 7-2 tredje ledd, uansett er begrenset til en endring av selve tilgangen og omfanget av denne, ikke de enkelte vilkårene i avtalen.

GlobalConnect støtter at krav om rimelige og rettferdige vilkår for tilgang tas inn i ordlyden i forslag til § 7-2, og at kravene til rimelig anmodning tas inn i en egen bestemmelse. Telenor mener at myndighetens kompetanse til å stille krav om rimelige og rettferdige vilkår må knyttes til tilgangsplikteten og ikke til avtalevilkårene som sådan. Bestemmelsen vil være alt for vid og vil skape uforutsigbarhet og stor usikkerhet for aktørene i markedet hvis rimelige og rettferdige vilkår skal knyttes til avtalevilkårene og ikke tilgangsplikten. Det bør videre klargjøres hvorfor det er et slikt behov ettersom myndigheten kan stille krav om at vilkårene for tilgang skal være rimelige og rettferdige etter bestemmelsens fjerde ledd. Telenor viser også til at det kan stilles krav til standardtilbudet etter forslag til § 7-4.

GlobalConnect mener at prinsippet om «Equivalence of Output» (EoO) knyttet til ikke-diskrimineringsplikten i gjeldende rett ikke har gitt tilgangskjøper noen effektiv beskyttelse mot diskriminerende atferd. Veiledning fra Europakommisjonen peker på at «Equivalence of Input» (EoI) gir den mest effektive metoden for likebehandling, og GlobalConnect ber departementet om å pålegge ikke-diskriminering basert på EoI, og kun unntaksvis benytte EoO.

Telenor mener at forslag til § 7-5 om ikke-diskriminering går lenger enn artikkel 70 i ekomdirektivet uten at dette er utredet. Det følger av artikkel 70 at myndigheten kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling «[…] å tilby tilgangsprodukter og -tjenester til alle foretak, herunder seg selv, innenfor samme tidsrammer og vilkår, herunder de som er knyttet til pris og tjenestenivåer, og ved hjelp av de samme systemene og prosessene, for å sikre likeverdig tilgang.» Telenor mener lovforslaget innebærer at en tilbyder med sterk markedsstilling også plikter å behandle ulike tilfeller ulikt. Dette kan forstås som at tilbyder med sterk markedsstilling kan pålegges å utarbeide individuelle prisplaner, og selskapet mener at det er uklart hvordan dette vil stå seg opp mot ikke-diskrimineringsplikten. Selskapet mener at det nesten synes som om bestemmelsen skal forstås slik at myndigheten står fritt til å finne at en forskjell er diskriminerende, uavhengig av om dette kan begrunnes objektivt. Et såpass vidtrekkende krav er ikke forenlig med kravene til forutberegnelig og proporsjonal lovgivning. Sammen med ovennevnte utvidede tolkning, mener Telenor det blir vanskelig for tilbyder med sterk markedsstilling å sikre etterlevelse av ikke-diskrimineringskravet.

Telenor er videre kritisk til at det i forslagets fjerde ledd innføres en omvendt bevisbyrde der tilbyder med sterk markedsstilling må bevise at diskriminering ikke finner sted og mener det er uklart hva som ligger i et slikt rapporteringskrav. Telenor peker på at myndigheten har vid adgang til å innhente relevant informasjon og mener på generelt grunnlag, og basert på generelle proporsjonalitetshensyn, at det må være tilsynsmyndigheten som skal ha bevisbyrden for eventuelt å bevise at en privat aktør bryter loven.

Telenor mener at merknaden til forslag til § 7-6 om regnskapsmessig skille går langt i å utvide omfanget av plikten sammenlignet med ekomdirektivet artikkel 71 når det står at «Et positivt resultat i det regnskapsmessig skille kan dermed ikke ses som dokumentasjon på at slik diskriminering ikke har forekommet.» og «[…] regnskapsmessig skille kan suppleres med andre økonomiske analyser eller metoder for å kontrollere om ikke-diskrimineringsplikten overholdes». Selskapet viser til at formålet med § 7-6 er å påse at forpliktelsene etter § 7-5 blir etterfulgt, og mener det bør være slik at et positivt resultat i regnskapsmessig skille innebærer at plikten til ikke å diskriminere på pris er overholdt. Dersom dette ikke er tilfelle, mener selskapet at plikten ikke er egnet til å oppnå formålet og ikke bør pålegges. Telenor mener at departementet verken har drøftet eller begrunnet hvorfor en slik utvidelse av plikten er nødvendig.

Telenor mener forslag til § 7-7 som hjemler pris- og regnskapsregulering er en betydelig utvidelse av myndighetens kompetanse, både i forhold til dagens lovgivning og ekomdirektivet artikkel 74. Bestemmelsen gir myndigheten svært vid kompetanse til skjønnsmessig å velge egnet prisregulering. Telenor er svært kritisk til forslaget som innebærer at myndigheten gis kompetanse til å bestemme hvilken prisstruktur tilbyder med sterk markedsstilling skal benytte, og hvordan retting skal skje. Telenor setter spørsmålstegn ved hvorvidt denne reguleringen er forholdsmessig. Selskapet viser til at dette i alle tilfeller må utredes før en slik utvidelse vedtas.

Telenor mener gjennomføringen av forslag til § 7-10 om tilbyder som kun er aktiv i grossistmarkedet, bør kvalifiseres ytterligere. Særlig bør det tydeliggjøres at kravet til uavhengighet fra all virksomhet på sluttbrukermarkedet skal vurderes strengt og løpende, ikke bare at myndigheten skal ta stilling til om tilbyderen oppfyller vilkårene.

NHO støtter forslaget i ny ekomlov § 7-10 om lettelser i reguleringen for tilbydere med sterk markedsstilling som utelukkende er aktive i grossistmarkedet.

GlobalConnect er bekymret for at forslaget om å pålegge mindre inngripende markedsregulering for tilbydere som kun er aktiv i grossistmarkedet, kan slå feil ut, og at dominerende aktører vil forsøke å utnytte ordningen ved å organisere sin virksomhet for å tilpasse seg denne lempeligere reguleringen. GlobalConnect ber departementet om å presisere vilkårene for å kvalifisere til fritak etter forslaget § 7-10. Disse skal være strenge. I tillegg må selskapsrettslige konstruksjoner for å omgå regelverket, forhindres.

Lyse mener at adgangen til å gi pålegg om funksjonelt skille etter forslaget § 7-13 skal være en snever unntaksbestemmelse, fordi det er viktig med forutsigbarhet for den som investerer i infrastruktur. Selskapet mener et pålegg om funksjonelt skille innebærer en betydelig risiko for redusert innovasjon og reduserte investeringer, og derfor bør benyttes med stor varsomhet.

7.2.5 Departementets vurdering

Den sektorspesifikke markedsreguleringen innebærer at tilbyder som blir utpekt med sterk markedsstilling skal pålegges forpliktelser. Høringsnotatet inneholder et sett med forhåndsdefinerte plikter som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling. Disse opprettholdes i det vesentligste i lovforslaget, men det gjørs enkelte justeringer for å imøtekomme innspill mottatt i høringen. Nærmere detaljer om de foreslåtte endringene følger av drøftingen under.

Til Telenors merknad om at forholdet mellom plikten til å gi tilgang etter forslag til § 7-1 og tilgang etter forslag til § 7-2 nr. 1 og 7 (nå bokstav a og g), § 10-2, § 10-3 samt tilgang etter bredbåndsutbygningsloven bør klargjøres, viser departementet til at plikter etter kapittel 7 kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling, mens plikter etter kapittel 10 kan pålegges enhver tilbyder. De ulike regelsettene vil derfor komme til anvendelse på ulike konkurranseproblem i markedet. Pliktene etter lovens kapittel 7 kan være både flere og mer inngripende for den regulerte tilbyderen enn ved regulering etter kapittel 10.

Mens bredbåndsutbyggingsloven har som formål å redusere kostnadene ved etablering av elektroniske kommunikasjonsnett, vil tilgangsplikt etter ekomloven §§ 7-1 og 7-2 være begrunnet i hensynet til konkurransen. Pliktsubjektet etter bredbåndsutbyggingsloven gjelder enhver eier av fysisk infrastruktur som er egnet for fremføring av høyhastighetsbredbånd, mens pliktsubjektet etter forslag til ekomlov er tilbyder av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester.

Som følge av Telenors kommentar om at plikten etter forslag til § 7-1 andre ledd må være nødvendig for å nå målene i ekomdirektivet artikkel 3, foreslår departementet å endre lovteksten i bestemmelsen, slik at kravet til forholdsmessighet kommer klarere frem i ordlyden og synliggjør en kvalifisert terskel for anvendelse.

Departementet viser til GlobalConnects kommentar om at ordlyden i § 7-1 bør endres slik at den også dekker tilfeller der et elektronisk kommunikasjonsnett allerede er etablert i en annen tilbyders anleggsinfrastruktur. Departementet ser at dette kan misforstås og foreslår på bakgrunn av GlobalConnects innspill å slette «for etablering av» fra ordlyden i bestemmelsen. Endring er i overenstemmelse med ordlyden i ekomdirektivet artikkel 72 nr. 1.

Departementet viser til IKT-Norges høringsinnspill om «rimelige og rettferdige vilkår» og at tilsvarende vilkår stilles i ekomdirektivet artikkel 73 nr. 1. Som IKT-Norge er inne på i sitt høringssvar åpner norsk lovtradisjon for skjønnsmessige standarder. Det er heller ikke noe nytt i ekomlovgivningen, men er en presisering og videreføring av gjeldende rettstilstand. Anvendelsen av regelverket må tilpasses situasjonen, og det er derfor behov for denne type fleksibilitet i regelverket. En nærmere vurdering av hva som er rimelig og rettferdig må beskrives i aktuelle markedsvedtak og vil være skjønnsmessig i hver enkelt sak.

Til Telenors innspill om at ekomdirektivet ikke gir myndigheten kompetanse til å pålegge et selskap med sterk markedsstilling å imøtekomme en rimelig anmodning om å endre en tilgangsavtale, viser departementet til ordlyden i artikkel 73 nr. 1 første ledd hvor det fremgår at myndighetene kan pålegge virksomheter plikt til å etterkomme rimelige anmodninger om tilgang til og bruk av spesifikke nettelementer og tilhørende fasiliteter der nektelse av tilgang eller urimelige vilkår og betingelser med tilsvarende virkning vil kunne hindre konkurranse i sluttbrukermarkedet og ikke være i sluttbrukernes interesse. Plikten knytter seg med andre ord både til anmodning om tilgang og vilkårene for tilgang. Ekomdirektivet åpner dermed for at reguleringsmyndigheten skal kunne gripe inn og pålegge endringer i tilgangsavtalene. Dette har også andre lands myndigheter gjennomført i nasjonal rett, blant annet i Danmark. Departementet viser til at det bare er rimelige anmodninger om endringer som skal imøtekommes, og opprettholder forslaget.

Rimelige og rettferdige vilkår i anmodning om tilgang og avtalevilkår for tilgang, må etter departementets vurdering ses i sammenheng. Departementet er derfor ikke enig i Telenors synspunkt om at myndighetens kompetanse til å stille krav om rimelige og rettferdige vilkår kun må knytte seg til tilgangsplikten, og ikke til avtalevilkårene som sådan. Når det gjelder tilgangsplikten viser departementet til at tilbyder med sterk markedsstilling kan pålegges å gi tilgang etter rimelige anmodninger. Det følger av forslag til § 7-3 når en slik anmodning vil bli vurdert til å være rimelig. Bestemmelsens fjerde ledd andre punktum gir Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kompetanse til å kreve at vilkårene i avtalene skal være rimelige og balanserte. Det er behov for denne kompetansen fordi styrkeforholdet mellom en tilbyder med sterk markedsstilling og en tilgangskjøper er skjevt. Flere tilgangskjøpere har i årenes løp meldt tilbake til departementet at det er tilbyder med sterk markedsstilling som langt på vei dikterer tilgangsvilkårene. Departementet mener derfor at det er behov for denne bestemmelsen, og opprettholder forslaget.

Departementet er enig med Ice i at det bør fremgå tydelig av forslag til § 7-2 at plikt til samlokalisering blant annet innebærer at det kan pålegges å gi tilgang til «basestasjon for mobilkommunikasjon». Departementet har justert merknaden til bestemmelsen for å få frem dette.

Departementet er enig med GlobalConnect i at det bør gjøres klart i forslag til § 7-3 at dersom tilbyder med sterk markedsstilling skal reservere kapasitet, så skal de konkrete planene om utnyttelse være reelle. Departementet foreslår derfor å endre ordlyden i merknaden slik at det fremkommer tydelig at myndigheten kan kreve at utbyggingsplan skal kunne dokumenteres, for å bevise at utbyggingsplanene er reelle.

Når det gjelder GlobalConnects merknad om at «Equivalence of Input» (EoI) gir den mest effektive metoden for oppfølging av ikke-diskriminering mellom tilbyder av tilgang og tilgangskjøper sammenlignet med «Equivalence of Output» (EoO), viser departementet til at alle forpliktelser skal være forholdsmessige og må vurderes i hver enkelt sak. Utgangspunktet er EoI, men unntaksvis kan også EoO pålegges når EoI ikke er forholdsmessig. Dette er nærmere beskrevet i merknad til bestemmelsen. Departementet foreslår derfor ingen endringer på dette punktet.

I forslag til § 7-4 om offentliggjøring og standardtilbud er det åpnet for at myndigheten på forhånd kan fastsette sanksjoner som vil inntre ved overtredelse. Dette følger av merknaden til gjeldende bestemmelse, men foreslås nå løftet til ordlyden i nytt femte ledd.

Departementet mener at det i forslaget § 7-5 ikke legges til grunn en utvidet tolkning av artikkel 70 slik Telenor hevder. Forslaget til § 7-5 viderefører gjeldende rett og er med på å ivareta formålet om å sikre effektiv tilgang. Departementet foreslår likevel på bakgrunn av Telenors høringsinnspill å stramme inn merknaden til forslag til § 7-5 noe.

Departementet presiserer at tilbyder med sterk markedsstilling ikke må utarbeide individuelle prisplaner for hver enkelt tilgangskjøper, men dersom en prisplan tilbys én tilbyder skal prisplanen også tilbys andre tilgangskjøpere på tilsvarende vilkår. Ulike tjenester kan leveres på ulike vilkår. Eventuelle forskjeller i de vilkår som tilbys, må kunne begrunnes i objektive forhold. Vilkårene kan ikke alene differensieres ut fra hva tjenestene skal brukes til eller på bakgrunn av hvilke tilbydere de tilbys. Dette vil etter departementets vurdering ikke være i tråd med ikke-diskrimineringsplikten.

Merknaden til bestemmelsen angir dermed de nærmere rammene for å kontrollere etterlevelse av likebehandlingskravet, og departementet mener at det ikke medfører riktighet at myndigheten nærmest står fritt til å finne at en forskjell er diskriminerende, slik Telenor hevder.

Når det gjelder Telenors merknad til at det i forslag til fjerde ledd innføres en omvendt bevisbyrde, viser departementet til at myndigheten etter gjeldende rett allerede har kompetanse til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å rapportere anvendelsen av ikke-diskrimineringskravet i egen virksomhet. Departementet legger til grunn at tilbyder med sterk markedsstilling overholder ikke-diskrimineringspliktene selskapet er pålagt. Det er dermed ikke snakk om at tilbyder med sterk markedsstilling må bevise at de ikke bryter loven. Tilbyder med sterk markedsstilling er allerede forpliktet til å etterleve ikke-diskrimineringskravet og det anses lite inngripende å pålegge selskapet å dokumentere hvordan det har innrettet seg for å overholde forpliktelsen. Et slikt krav vil etter departementets vurdering være forholdsmessig og lite tyngende. Det er tilbyder med sterk markedsstilling som har informasjonen om hvordan det materielle kravet er overholdt.

Til Telenors innspill til bestemmelsen om regnskapsmessige skille i forslag til § 7-6 og formuleringen i merknaden om at et positivt resultat i det regnskapsmessige skillet ikke er dokumentasjon på at slik diskriminering ikke har forekommet, viser departementet til at regnskapsmessig skille først og fremst er et verktøy for å avdekke diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet. Regnskapsmessig skille er et aggregert verktøy for oppfølging av ikke-diskriminering på pris og omfatter alle Telenors produkter. Det regnskapsmessige skillet skal vise Telenors inntekter og kostnader i sluttbrukervirksomheten dersom sluttbrukervirksomheten måtte kjøpe tilgang fra Telenors grossistvirksomhet til de samme prisene som eksterne grossistkunder.

Regnskapsmessig skille vil i noen tilfeller ikke være tilstrekkelig til å avdekke om det har blitt diskriminert mellom intern og ekstern virksomhet. Det kan blant annet skyldes at det regnskapsmessige skillet er basert på aggregert regnskapsinformasjon for hele den regulerte tilbyderens virksomhet og derfor ikke er egnet til å avdekke diskriminering på lavere aggregeringsnivå, for eksempel innen bestemte markedssegmenter. Regnskapsmessig skille vil dessuten kunne gi et ufullstendig bilde av konkurransen i markedet. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom testen baserer seg på en såkalt like-effektiv-tilbyder test (Equivalence of Output) og testen derfor ikke fanger opp negativ konkurransevirkning for tilgangskjøper av et gitt tilgangsvilkår. En rapportering av regnskapsmessig skille fra Telenor er heller ikke i seg selv egnet til å undersøke marginene til andre aktører i markedet. Et positivt resultat i det regnskapsmessige skille kan derfor ikke alltid ses som dokumentasjon på at slik diskriminering ikke har forekommet, og det er viktig at regnskapsmessig skille kan suppleres med andre økonomiske analyser eller metoder for å kontrollere om ikke-diskrimineringsplikten overholdes.

Hvorvidt en ikke-bestått rapportering av regnskapsmessig skille i seg selv gir grunnlag for å konstatere brudd på plikt til ikke-diskriminering, må vurderes konkret. Et positivt resultat i det regnskapsmessige skillet kan i mange tilfeller tas til inntekt for at slik diskriminering ikke har forekommet, men det vil, som nevnt, ikke alltid være tilfellet. Departementet foreslår derfor å gjøre en endring i merknaden slik at ordlyden i den aktuelle setningen blir «[e]t positivt resultat i det regnskapsmessige skille kan dermed ikke alltid ses som dokumentasjon på at slik diskriminering ikke har forekommet».

Når det gjelder Telenors synspunkter om at myndigheten ikke skal ha adgang til å detaljregulere hvordan tilbyder med sterk markedsstilling skal innrette prisene etter forslag til § 7-7 om pris- og regnskapsregulering, herunder krav til prisstruktur, viser departementet til at ekomdirektivet legger opp til at myndighetens kompetanse på dette punkt skal være vid. Myndigheten kan pålegge alt fra en mild prisregulering i form av krav om rimelig pris, til streng prisregulering gjennom krav om kostnadsorienterte priser eller ved å fastsette pristak. Det fremkommer i artikkel 74 nr. 1 at myndighetene skal kunne pålegge plikter «[…] om kostnadsdekning og priskontroll, herunder forpliktelser med hensyn til kostnadsorienterte priser og kostnadsregnskapssystemer, i forbindelse med tilbud av bestemte typer samtrafikk eller tilgang […]» Dette er en videreføring av tilsvarende ordlyd i tilgangsdirektivet 2002/19/EF artikkel 13, som er gjennomført i gjeldende ekomlov § 4-9. Det fremkommer av fortalen punkt 20 at

«Priskontroll kan være nødvendig dersom en markedsanalyse av et bestemt marked viser at konkurransen er utilstrekkelig. De nasjonale reguleringsmyndigheter kan treffe forholdsvis begrensede tiltak, for eksempel krav om at prisene for operatørvalg er rimelige som fastsatt i direktiv 97/33/EF, eller de kan være mer omfattende, for eksempel krav om at prisene er kostnadsorienterte, slik at de kan rettferdiggjøres dersom konkurransen ikke er tilstrekkelig til å hindre overpris».

Myndighetens kompetanse til å stille krav til prisstruktur er med andre ord ikke ny. Forslaget om å synliggjøre dette eksplisitt i loven, er begrunnet i økt transparens og forutsigbarhet. Erfaring fra markedsreguleringen har vist at krav til prisnivå alene ikke nødvendigvis vil være tilstrekkelig til å avhjelpe konkurranseproblemer knyttet til pris. Departementet opprettholder dette forslaget.

Telenor mener det vil være en betydelig utvidelse av gjeldende regulering og av det som følger av ekomdirektivet, dersom myndigheten skal kunne pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å rette prisene og pålegge hvordan slik retting skal skje. Departementet viser til at myndigheten kan pålegge retting eller opphør av ulovlige forhold, og fastsette vilkår for å sikre oppfyllelse av krav som følger i eller i medhold av loven, jf. gjeldende ekomlov § 10-6 som foreslås videreført i § 15-5.

Når det gjelder myndighetens adgang til å stille krav til hvordan retting skal skje når det foreligger et brudd på prisreguleringen, er departementet enig med Telenor i at myndigheten gjennom rettepålegget ikke kan ilegge nye forpliktelser utover det som allerede følger av markedsvedtaket. Myndigheten kan imidlertid gjennom markedsvedtaket, som del av prisreguleringen, på forhånd fastsette at reguleringen skjerpes ved brudd. I tilfeller hvor en tilbyder med sterk markedsstilling for eksempel er pålagt ikke å sette tilgangskjøper i marginskvis, vil tilbyderen i prinsippet kunne unngå dette ved å justere enten sluttbrukerpris eller grossistpris, eller ved en kombinasjon av disse. Av hensynet til konkurransen i markedet og reguleringens formål, vil det likevel kunne være aktuelt for myndigheten å innskrenke dette handlingsrommet gjennom markedsvedtaket, ved å stille krav om at det er grossistprisen som skal rettes ved marginskvis. Dette vil i så fall være en innskrenking av handlingsrommet til tilbyder med sterk markedsstilling, som pålegges for å oppnå formålet med reguleringen. Departementet viser som nevnt over til at det etter ekomdirektivet og forslag til § 7-7 er relativt vid adgang til å fastsette den prisreguleringen som er best egnet til å bøte på det aktuelle konkurranseproblemet. Departementet ser at det derfor likevel ikke er nødvendig med presisering om at myndigheten kan pålegge hvordan retting skal skje i § 7-7, som ble foreslått i høringen.

Departementet har for øvrig foreslått et nytt § 7-7 sjette ledd for å synliggjøre kravene i ekomdirektivets artikkel 74 nr. 3 knyttet til kostnadsorientert pris. Dette gjelder blant annet krav om omvendt bevisbyrde og adgang til å pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å justere prisene i henhold til krav til kostnadsorientering. Sistnevnte vil supplere adgangen til å pålegge retting ved forslag til § 15-5.

Når det gjelder Telenors og GlobalConnects innspill om at vilkårene for å kvalifisere til fritak etter forslaget § 7-10 bør presiseres, og til GlobalConnects merknad om at vilkårene må være strenge og at selskapsrettslige konstruksjoner for å omgå regelverket må forhindres, er departementet enig i at selskapsrettslige konstruksjoner bør unngås slik at ikke regelverket kan omgås. Departementet foreslår derfor å flytte momentene som skal vurderes fra bestemmelsens merknad til nytt andre ledd i lovteksten, for bedre å synliggjøre hva som skal til for å falle inn under første ledd.

Til Lyses merknad om at adgangen til å gi pålegg om funksjonelt skille skal være en snever unntaksbestemmelse, viser departementet til merknaden til bestemmelsen hvor det fremgår at «Funksjonelt skille er et ekstraordinært virkemiddel som gir myndigheten mulighet til å gripe inn i tilfeller der andre virkemidler, for eksempel pålegg om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille, ikke har ført til effektiv konkurranse i grossistmarkedet.» I merknaden legges det også vekt på at funksjonelt skille er «kostbart å gjennomføre og er et inngripende virkemiddel» og at det må vurderes nøye om kravet til forholdsmessighet er oppfylt dersom dette virkemiddelet skal pålegges. Departementet mener på denne bakgrunn at det fremgår tilstrekkelig klart av bestemmelsen og tilhørende merknad at adgangen til å pålegge funksjonelt skille er snever, og foreslår ingen endringer.

7.3 Overgang fra eldre infrastruktur

7.3.1 Gjeldende rett

Overgangen fra kobberbaserte aksessnett til ny og mer moderne infrastruktur har pågått en stund i Norge. Telenor kunngjorde i slutten av januar 2019 at selskapet hadde besluttet at kobbernettet skulle avvikles innen utgangen av 2022 og at kobberaksess ville erstattes med fiberbasert eller trådløs bredbåndsaksess. Telenors beslutning om å legge ned kobbernettet relativt raskt har stort potensial for å kunne påvirke konkurransen i bredbåndsmarkedene, og var ikke kommunisert utad da Nasjonal kommunikasjonsmyndighet fattet vedtakene i Marked 3a og 3b 20. desember 2018.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet fant det nødvendig å vurdere om kobbernedleggelsen ga grunn til å presisere eller revurdere gjeldende forpliktelser, eller pålegge nye forpliktelser i Marked 3a og 3b.

I vedtak av 2. september 2020 ble Telenor pålagt å opprettholde tilgangen til det kobberbaserte aksessnettet i en periode på inntil fem år fra vedtaket trådte i kraft, altså inntil 2. september 2025. Telenor ble i samme vedtak pålagt å utarbeide en helhetlig migrasjonsplan for migrering fra kobberbasert infrastruktur. Grunnlaget for pålegget var gjeldende ekomlov §§ 4-1 og 4-6.

I mai og juni 2021 arrangerte Nasjonal kommunikasjonsmyndighet flere møter mellom Telenor og tilgangskjøpere for å få innspill til migrasjonsplanen. Telenor la videre frem et forslag til migrasjonsplan i slutten av august 2021.

Arbeidet med en migrasjonsplan ble imidlertid avsluttet i september 2021 da Nasjonal kommunikasjonsmyndighet konstaterte at det var for stor avstand mellom partene til å arbeide videre med planen. Det foreligger derfor pr. dags dato ingen migrasjonsplan som gjør at Telenor kan legge ned kobbernettet før september 2025.

7.3.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 81 er ny og gjelder tilbyder med sterk markedsstilling sine planer om overgang fra eldre infrastruktur til mer moderne infrastruktur, for eksempel overgang fra tradisjonelle kobberbaserte aksessnett til fiberbaserte aksessnett. Artikkelen kan ses på som en videreføring av NGA-anbefalingen1.

Sentrale hensyn bak reguleringsbehovet er at tilgang til kobberaksessnettet fortsatt er en viktig innsatsfaktor for alternative operatører, og at konkurransen i markedet kan bli skadelidende dersom overgangen fra eldre til ny infrastruktur for eksempel favoriserer sluttbrukervirksomheten til tilbyderen med sterk markedsstilling.

7.3.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Forslaget til bestemmelse i § 7-12 om overgang fra eldre infrastruktur tar først og fremst sikte på å regulere en gradvis utbytting av tradisjonelle kobberbaserte aksessnett med for eksempel moderne fiberbasert infrastruktur, men kan også være aktuell for andre og kommende overganger mellom ulike infrastrukturer.

Overgangen fra kobber til fiber har allerede pågått en stund i Norge, og Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har gjennom vedtak pålagt Telenor plikter som helt eller delvis er sammenfallende med plikter som kan pålegges i medhold av den nye bestemmelsen. Dette gjelder blant annet plikt til å utarbeide en migrasjonsplan for overgangen fra eldre til ny infrastruktur.

Første ledd pålegger tilbyder med sterk markedsstilling å varsle myndigheten om planer for å avvikle eller skifte ut infrastruktur. Det er viktig at slike planer varsles i god tid, både med hensyn til tilbydere som benytter tilgang til kobbernettet som en innsatsfaktor for å levere tjenester til egne sluttbrukere, og sluttbrukere i sin alminnelighet.

Andre ledd angir hvilke plikter myndigheten kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling ved avvikling eller utskiftning av infrastruktur. Sentrale plikter i denne sammenheng vil være utarbeidelse av en detaljert plan for overgangen og sikring av tilgang til alternative tilgangsprodukter av minst sammenlignbar kvalitet som tilgangsprodukter basert på den eldre infrastrukturen.

Dersom myndigheten finner at vilkårene i migrasjonsplanen er egnet for å sikre konkurransen og sluttbrukernes rettigheter, kan myndigheten etter tredje ledd oppheve tilgangsplikt til eldre infrastruktur. I motsatt fall, det vil si dersom planen ikke ivaretar de nevnte hensynene, kan myndigheten pålegge at tilgang til eldre infrastruktur ikke trekkes tilbake.

7.3.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser støtter forslaget til ny bestemmelse om overgang fra eldre infrastruktur.

Allente peker på at nettaksess via tilgangsproduktet fast trådløst bredbånd utgjør et ikke ubetydelig antall (mulige) aksesser i dag og synes enda mer relevant som aksessprodukt i overgangen fra 4G til 5G. Selskapet mener derfor at fast trådløst bredbånd bør nevnes i merknadene til bestemmelsen som eksempel på ny infrastruktur i tillegg til fiber i overgangen fra kobberbaserte aksessnett. Allente mener videre det er svært viktig at tilgangskjøpere får tilgang til alternative tilgangsprodukter av minst sammenlignbar kvalitet som den eksisterende infrastrukturen slik at det er mulig for tilgangskjøperne å nå de samme sluttbrukerne.

GlobalConnect viser til at en ny lovbestemmelse om dette vil gjenopprette situasjonen som har oppstått i etterkant av at Telenor offentliggjorde beslutningen om å sanere det norske kobbernettet og at reguleringen vil styrke sikkerhetsnettet frem mot den fastsatte sluttdatoen for kobbernettet i 2025. GlobalConnect ber om at den foreslåtte 18-månedersfristen utvides til 36 måneder, eventuelt at det åpnes for at fristen forkortes dersom det blir enighet mellom tilbyderen med sterk markedsstilling og tilgangskjøperne. Videre ber selskapet om at tilgangskjøpere også skal få tilsvarende priser og tilgang til støttesystemer, i tillegg til at forslaget om «sammenlignbar kvalitet og dekning» endres til «samme kvalitet og dekning».

Telenor og Telia viser til at varslingsfristen på 18 måneder ikke følger direkte av direktivet artikkel 81. Telenor mener fristen bør være fleksibel, og foreslår at den endres i tråd med ekomdirektivet artikkel 81, slik at det fremgår at varsling må skje «på forhånd og i god tid».

Telia mener at hva som i det konkrete tilfellet er å anse som «a timely manner» vil kunne variere fra type infrastruktur og omstendighetene for øvrig, men selskapet ser uansett positivt på en lovfesting av varslingsplikten.

7.3.5 Departementets vurdering

Den foreslåtte bestemmelsen i høringsnotatet om overgang fra eldre infrastruktur opprettholdes i det vesentligste, men fristen for å varsle om avvikling eller utskifting av infrastruktur justeres i lovforslaget. Flere høringsinstanser har hatt innspill på varslingsfristens lengde etter forslaget § 7-12 første ledd. Departementet har etter en vurdering av høringsinstansenes innspill kommet til at det vil være mer hensiktsmessig med et krav om at varsel skal skje «i god tid» enn å angi en absolutt frist på 18 måneder. Dette vil gi større fleksibilitet slik at tilbyder selv skal vurdere hvor lang frist som er nødvendig. Varsleren skal vurdere konsekvensene for brukerne ut fra hvilken situasjon som foreligger, herunder hvilken type infrastruktur som skal avvikles og omstendighetene for øvrig. En slik formulering er mer i tråd med direktivets ordlyd som angir at varsling skal skje til myndigheten «in a timely manner» jf. ekomdirektivet artikkel 81 nr. 1. § 7-12 endres i samsvar med dette.

Departementet er enig med Allente i at fast trådløst bredbånd bør tilføyes i merknadene til bestemmelsen for å synliggjøre at det finnes flere eksempler på moderne infrastruktur det kan varsles overgang til, og tar dette inn i merknaden til § 7-12.

Når det gjelder GlobalConnects ønske om at det skal tilbys tilgang til alternative tilgangsprodukter av «samme kvalitet» i stedet for «sammenlignbar kvalitet», viser departementet til andre ledd bokstav b der det fremgår at det skal tilbys tilgang av minst sammenlignbar kvalitet som i den eksisterende infrastrukturen. Detaljene i hvilke krav som stilles til kvalitet vil normalt klargjøres og tilpasses den enkelte situasjon i markedsvedtaket. Det er ikke alltid praktisk mulig å tilby eksakt samme kvalitet.

Hvilken form for tilgang tilgangskjøperne får tilgang til, herunder eventuelle tilsvarende priser og tilgang til støttesystemer slik GlobalConnect etterspør, vil være avhengig av hvilken tilgangsplikt tilbyder med sterk markedsstilling eventuelt er pålagt. Direktivet gir ikke eksplisitte krav til tilsvarende pris og støttesystemer. Etter alminnelige tilgangsforpliktelser kan det imidlertid stilles krav til pris med videre.