8 Europeisk harmonisering – konsultasjonsprosedyre

8.1 Europeisk harmonisering

Ekomdirektivet artikkel 32 og artikkel 33 inneholder regler om europeisk harmonisering på området for elektronisk kommunikasjon. Innretningen av den sektorspesifikke konkurransereguleringen, der den nasjonale reguleringsmyndigheten i de ulike EØS-statene har kompetanse til å velge blant flere virkemidler for å bøte på den manglende konkurransen og stimulere til bærekraftig konkurranse når en tilbyder har sterk markedsstilling, har store fordeler, men gir også potensial for at reguleringen blir svært ulik i de forskjellige statene innenfor EØS. Ekompakken fra 2002 introduserte derfor ulike harmoniseringstiltak, herunder en egen konsultasjonsprosedyre mellom nasjonale reguleringsmyndigheter og Kommisjonen/EFTAs overvåkningsorgan, og etableringen av ERG (European Regulators Group), for å bidra til å sikre en ensartet bruk av det felleseuropeiske regelverket for elektronisk kommunikasjon innenfor EØS. I 2009 ble denne harmoniseringen ytterligere styrket gjennom opprettelsen av en sammenslutning av europeiske reguleringsmyndigheter for elektronisk kommunikasjon (Body of European Regulators for Electronic Communications – BEREC). I 2018 ble den første forordningen om BEREC erstattet av en ny forordning om opprettelsen av BEREC (EU) 2018/1971. Den nye forordningen styrker BERECs rolle, gir BEREC en rekke nye oppgaver og utvider BERECs mandat til også å omfatte enkelte deler av frekvens- og nummerforvaltningen.

8.2 Sammenslutning av europeiske reguleringsmyndigheter for elektronisk kommunikasjon (BEREC)

BEREC er en sammenslutning av europeiske tilsynsmyndigheter på området for elektronisk kommunikasjon. Det overordnede formålet med opprettelsen av BEREC er å sikre en ensartet anvendelse av det felleseuropeiske regelverket for elektronisk kommunikasjon og en harmonisert regulatorisk praksis, for derigjennom å bidra til utviklingen av et enhetlig indre marked på området for elektronisk kommunikasjon.

BEREC er et uavhengig, rådgivende organ uten myndighet til å ta beslutninger som er bindende for statene. BEREC har heller ikke rettslig status som egen juridisk person, men er delvis forankret i privatrett og delvis i EU-rett. Dette skiller organet fra typiske fellesskapsbyråer som er opprettet på andre områder i EU.

Det fremgår av den nye forordningen artikkel 4 at BEREC blant annet skal bistå og gi råd til Kommisjonen, Parlamentet, Rådet eller nasjonale reguleringsmyndigheter på forespørsel, eller etter eget initiativ om tekniske spørsmål og om forberedelse av regulatoriske forslag innenfor området elektronisk kommunikasjon. BEREC skal videre gi uttalelser blant annet på medlemsstatenes utkast til markedsregulering. BEREC skal også utarbeide retningslinjer på en rekke områder, blant annet om felles tilnærming for å møte transnasjonal sluttbrukeretterspørsel, felles kriterier for forvaltning av nummerressurser, parametre for kvaliteten på tjenester, nettnøytralitet og internasjonal gjesting i mobilnett. BEREC skal også delta i fagfellevurderinger når det gjelder utkast til frekvenstildelingsprosedyrer, foreta analyser av potensielle transnasjonale markeder og transnasjonal sluttbrukeretterspørsel, utarbeide og administrere et register over registrerte tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester innenfor EU og register over nummer som er tillatt for bruk over landegrenser.

BEREC skal bestå av «Board of Regulators» (styret) og av arbeidsgrupper. Styret utgjøres normalt av lederne for reguleringsmyndighetene i medlemsstatene i EU. Kommisjonen skal delta i styret, men skal ikke ha stemmerett. Avstemninger skal som hovedregel avgjøres med simpelt flertall. I nærmere angitte saker kreves det to tredjedels flertall, så som i saker der BEREC vedtar uttalelser vedrørende utkast til markedsanalyse og SMP-vedtak notifisert av reguleringsmyndighetene.

Forordningen oppretter også et støttekontor, «The Agency of Support of BEREC» (BERECs Office). Dette er et permanent sekretariat. BEREC-kontoret er et fellesskapsorgan med status som juridisk person som skal yte faglig og administrativ bistand til BEREC (forberede saker). BEREC-kontoret har rettslig, administrativ og finansiell autonomi, og består av et forvaltningsstyre (Management Board) og en direktør. I forvaltningsstyret sitter én representant pr. medlemsland i tillegg til en representant fra Kommisjonen, alle med stemmerett. Finansiering av BEREC-kontoret skjer i hovedsak over fellesskapsbudsjettet. I tillegg åpner forordningen for at BEREC-kontoret kan ta betalt for publikasjoner og andre tjenester det yter.

Forstørr bilde

8.3 Konsultasjonsprosedyren

8.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende ekomlov § 9-3 regulerer konsultasjonsprosedyren. Ot.prp. nr. 58 (2002–2003) om lov om elektronisk kommunikasjon kapittel 11 redegjorde for konsultasjonsprosedyren og kompetansefordelingen mellom Norge og EFTAs overvåkingsorgan som fulgte av ekompakken fra 2002.

I henhold til gjeldende rett skal Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, når det har til hensikt å fatte et enkeltvedtak som gjelder avgrensing av markedet, markedsanalyser, tilgang og samtrafikk, pålegg om eller tilbaketrekking av forpliktelser for tilbydere med sterk markedsstilling, eller revisjon av samfunnspålagte tjenester, og vedtaket kan påvirke handelen mellom EØS-landene, først sende utkast til vedtak til EFTAs overvåkingsorgan. EFTAs overvåkingsorgan skal gjøre forslaget tilgjengelig for Europakommisjonen og andre nasjonale reguleringsmyndigheter i EØS. EFTAs overvåkingsorgan kan kommentere forslaget innen en frist på én måned. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet skal ta hensyn til synspunkter som kommer fra andre nasjonale reguleringsmyndigheter, Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan, når vedtaket fattes. Synspunktene fra andre reguleringsmyndigheter og fra Kommisjonen er ikke juridisk bindende. Synspunkter fra EFTAs overvåkingsorgan vil måtte anses retningsgivende for norske myndigheter, fordi EFTAs overvåkingsorgan vil kunne starte en traktatsbruddsak mot Norge dersom overvåkingsorganet mener vedtaket er i strid med EØS-avtalen.

Når det planlagte vedtaket regnes for å være av særlig viktighet skjerpes konsultasjonsprosedyren. Dette gjelder dersom forslag til vedtak utpeker en tilbyder med sterk markedsstilling eller forslag til vedtak definerer produkt- og tjenestemarked på en måte som avviker fra EFTAs overvåkingsorgans (Kommisjonens) anbefalte liste over produkt- og tjenestemarkeder. Det er i tillegg et vilkår at vedtaket skal kunne påvirke handelen mellom EØS-landene og at EFTAs overvåkingsorgan mener at forslag til vedtak vil utgjøre en handelshindring eller for øvrig være i strid med fellesskapsretten. I slike tilfeller utvides tilbakemeldingsfristen til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet med to måneder. Utvidelsen medfører at vedtaket ikke kan fattes i løpet av de to nye månedene. I løpet av denne perioden kan EFTAs overvåkingsorgan kreve at utkast til vedtak trekkes tilbake. En slik beslutning skal inneholde en detaljert og objektiv analyse og begrunnelse for hvorfor EFTAs overvåkingsorgan mener at det foreslåtte tiltaket ikke skal gjennomføres, samt eventuelle forslag til endringer av utkastet til vedtak. EFTAs overvåkingsorgan fatter imidlertid ingen vedtak som får virkning for Norge, eller som retter seg mot norske selskaper. Det er Nasjonal kommunikasjonsmyndighet som har kompetansen til å fatte nasjonale vedtak.

I gjeldende rett er det også fastsatt en egen prosedyre dersom vedtak må fattes straks av hensyn til å sikre konkurransen eller ivareta brukernes interesser. Da kan det fattes midlertidige vedtak uten at konsultasjonsprosedyren følges, men prosedyren må følges før endelig vedtak kan fattes.

8.3.2 Ekomdirektivet

Ekomdirektivet artikkel 32 om konsolidering av det indre marked for elektronisk kommunikasjon og artikkel 33 om fremgangsmåte for ensartet anvendelse av avhjelpende tiltak, gir regler om den europeiske harmoniseringen, inkludert enkelte endringer i forhold til gjeldende rett.

Konsultasjonsprosedyren som følger av ekompakken fra 2002 ble endret og ytterligere forsterket gjennom to endringsdirektiv i 2009 og opprettelsene av BEREC, og innebærer at nasjonale reguleringsmyndigheter i enda større grad gjennom å samarbeide seg imellom, med Kommisjonen og med BEREC, skal bidra til utviklingen av det indre marked. Endringen i 2009 førte til at de nasjonale reguleringsmyndighetene skulle sende utkast til vedtak til BEREC i tillegg til Kommisjonen og andre lands reguleringsmyndighet. Nasjonale reguleringsmyndigheter skulle i størst mulig grad ta hensyn til Kommisjonens og BERECs eventuelle kommentarer (fase 1). Dersom Kommisjonen anså utkastet til tiltak som en hindring for det indre marked, eller ga uttrykk for alvorlig tvil i forbindelse med utkast til markedsanalyse og/eller foreslåtte virkemidler, skulle BEREC avgi en uttalelse til Kommisjonens innvendinger. Kommisjonen var forpliktet til å ta størst mulig hensyn til BERECs synspunkter i sin uttalelse eller avgjørelse (fase 2).

Denne ordningen videreføres og forsterkes i ekomdirektivet og i den nye BEREC-forordningen. Det nye EU-regelverket legger fremdeles opp til at utkast til vedtak som kan få innvirkning på det indre marked og som gjelder definisjoner av forhåndsdefinerte markeder, markedsanalyser, pålegg om eller tilbaketrekking av forpliktelser for tilbydere med sterk markedsstilling, blir sendt til Kommisjonen, (eller til EFTAs overvåkingsorgan) for konsultasjon som beskrevet ovenfor. Konsultasjonsprosedyren involverer BEREC slik at BEREC skal uttale seg før Kommisjonen overfor medlemsstatene enten uttaler seg eller ber om at vedtak ikke fattes, avhengig av hva saken gjelder (fase 1 eller fase 2) og om Kommisjonen er enig i forslag til vedtak.

Det er nytt i ekomdirektivet at dersom både BEREC og Kommisjonen gir uttrykk for alvorlig tvil om bruken av virkemiddel notifisert av en reguleringsmyndighet, skal BEREC og den aktuelle reguleringsmyndigheten sammen finne det mest passende og effektive virkemiddelet i det enkelte tilfellet (fase 2). Det er likevel opp til den nasjonale reguleringsmyndigheten å avgjøre om de vil trekke tilbake, endre eller opprettholde sitt opprinnelige utkast til vedtak. Dersom BEREC derimot ikke deler Kommisjonens alvorlige tvil, eller ikke har noen uttalelse, skal Kommisjonen, etter å ha tatt størst mulig hensyn til BERECs eventuelle uttalelse, enten avgi en anbefaling om endring eller tilbaketrekking av utkast til vedtak, eller trekke tilbake uttalelsen om alvorlig tvil. Det er imidlertid den nasjonale reguleringsmyndigheten som har den formelle kompetansen til å fatte det endelige vedtaket i begge tilfellene. Kommisjonen er med andre ord ikke gitt myndighet til å treffe vedtak som gjelder direkte for private parter.

Den nasjonale reguleringsmyndigheten skal informere BEREC om de endelige virkemidlene, enten de er endret eller trukket tilbake, eller vedtatt uten endringer. I det siste tilfellet skal reguleringsmyndigheten gi en nærmere begrunnelse for hvorfor Kommisjonens anbefaling ikke er fulgt.

Konsultasjonsordningen utvides til å gjelde reguleringen om saminvestering i nye nett med svært høy kapasitet i forslag til § 9-1 og forslag til § 10-3 om tilgang til nett og fasiliteter i og utenfor bygninger. BERECs rolle når det gjelder notifikasjonsprosedyren er stort sett uendret sammenlignet med ordningen som fulgte av forordningen fra 2009, bortsett fra at det innføres et såkalt «double-lock veto» i den nye forordningen på de sistnevnte punktene i reguleringen. «Double-lock veto» medfører at Kommisjonen i saker som gjelder pålagte forpliktelser etter forslag til §§ 9-1 og 10-3, dersom BEREC deler dens uttalelse om alvorlig tvil, kan pålegge den nasjonale reguleringsmyndigheten å trekke tilbake forslag til vedtak. Kommisjonens kompetanse utvides dermed noe, men under forutsetning av at BEREC, det vil si medlemsstatene, er enig.

Kommisjonens kompetanse til å kreve at nasjonal reguleringsmyndighet trekker tilbake utkast til vedtak gjelder ikke ethvert vedtak som er omfattet av konsultasjonsprosedyren i artikkel 32 og 33. Kompetansen er kun gitt for noen spesifikke vedtakstyper.

I henhold til de nye reglene kan Kommisjonen også gi anbefaling om endring eller tilbaketrekking av notifikasjonen. Formålet er å unngå inkonsistent markedsregulering av de ulike reguleringsmyndigheter som kan skade konkurransen på ekommarkedet i EU. Dersom Kommisjonen, i nært samarbeid med BEREC, finner at et foreslått virkemiddel av en reguleringsmyndighet vil hindre utviklingen av det indre marked på området for elektronisk kommunikasjon, kan Kommisjonen utferdige en anbefaling til den aktuelle reguleringsmyndigheten om å endre eller trekke tilbake det foreslåtte virkemiddelet.

De nasjonale reguleringsmyndighetene og Kommisjonen skal i størst mulig grad ta hensyn til BERECs uttalelser, anbefalinger, retningslinjer, råd og beste praksiser. Praksis siden 2009 har vist at BEREC har betydelig innflytelse overfor nasjonale reguleringsmyndigheter når det gjelder virkemiddelbruken. I tillegg er BEREC over tid blitt gitt stadig nye oppgaver som gjelder saker utenfor konsultasjonsprosedyren.

Gjennom ekomdirektivet styrkes BERECs rolle i tillegg til at BEREC blir tillagt ytterligere oppgaver, også innenfor områder hvor BEREC tradisjonelt ikke har hatt en rolle tidligere. Dette illustrerer et styrket samarbeid mellom Kommisjonen, BEREC og nasjonale reguleringsmyndigheter.

Ved pålegg av det mest inngripende virkemiddelet «funksjonelt skille», jf. artikkel 77 og i særlige tilfeller der Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har til hensikt å pålegge andre forpliktelser enn de som følger av direktivet, jf. artikkel 68.3, legger ekomdirektivet opp til at Nasjonal kommunikasjonsmyndighets kompetanse til å fatte enkeltvedtak avhenger av godkjenning fra EFTAs overvåkningsorgan. EFTAs overvåkningsorgan skal før beslutning treffes innhente synspunkter fra BEREC.

8.3.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Som følge av at BEREC-forordningen med tilpasninger vil bli gjeldende for EØS EFTA-statene, ble det i høringsnotatet foreslått å endre prosedyren for konsultasjon av utkast til vedtak ved blant annet å gi BEREC en formell, rådgivende rolle, jf. artikkel 32 og 33 i ekomdirektivet, også i forholdet til EØS EFTA-statene. Nasjonal kommunikasjonsmyndighets notifikasjoner av utkast til vedtak om sterk markedsstilling og ileggelse av virkemidler skal i henhold til forslag til § 14-3 heretter sendes til BEREC, i tillegg til EFTAs overvåkingsorgan for konsultasjon.

Plikten for Nasjonal kommunikasjonsmyndighet til å notifisere utkast til vedtak til EFTAs overvåkningsorgan ble videre utvidet med de nye pliktene som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling etter forslag til ekomlov. Dette gjelder tilgang til nett og tjenester i og utenfor bygninger, tilgang til infrastruktur for tjenester som bruker frekvenser og saminvestering i nye nett med svært høy kapasitet.

8.3.4 Høringsinstansenes syn

El og IT Forbundet vil ikke anbefale å innføre BEREC i norsk lov, blant annet fordi følgene av en myndighetsoverføring som blir innført ofte blir synlige først etter at overføringen har skjedd. Politiske myndigheter må etter EL og IT Forbundets syn være veldig oppmerksomme på hva konsekvensene kan bli for den nasjonale styringsevnen dersom EFTAs overvåkingsorgan kan pålegge tilbaketrekning av enkeltvedtak knyttet til Norges digitale grunnmur som nasjonale myndigheter mener er påkrevet.

Samfunnsbedriftene Energi noterer seg at BEREC er et vesentlig koordinerende organ som nå også får et utvidet mandat og finner det problematisk at Norge deltar i en rekke organer med møterett, men uten stemmerett. Vår tilknytning til EU er utilfredsstillende når vi i stor grad plikter å implementere og harmonisere rettsakter uten at det gis stemmerett i de organene som er satt til å forvalte disse. I tillegg er det et rettssikkerhetsproblem at ordinære innbyggere i liten grad har mulighet til å orientere seg i den europeiske styringsjungelen som følger opp rettsutviklingen. Myndighetene bør derfor vurdere opprettelse av «lavterskel tilbud» for å sikre at forbrukere og alminnelige forretningsdrivende på en enkel og kostnadsbesparende måte kan få hjelp ved behov.

8.3.5 Departementets vurdering

Konsultasjonsprosedyren i lovforslaget § 14-3 skal bidra til en ensartet anvendelse av regelverket for elektronisk kommunikasjon innen EØS og til å unngå at markedsaktørene som opererer i flere land møter ulike regler fra land til land. El og IT Forbundet er bekymret for mulige konsekvenser for nasjonal styringsevne dersom EFTAs overvåkingsorgan kan pålegge tilbaketrekning av enkeltvedtak knyttet til Norges digitale grunnmur som nasjonale myndigheter mener er påkrevet. Departementet viser til at denne myndigheten ble overført til EFTAs overvåkningsorgan allerede i 2004 ved vedtakelsen av gjeldende ekomlov. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har dermed nær 20 års erfaring med konsultasjonsprosedyren og EFTAs overvåkningsorgans rolle i denne. I løpet av disse 20 årene har EFTAs overvåkningsorgans aldri benyttet seg av kompetansen til å kreve at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet trekker tilbake et utkast til vedtak. Selv om EFTAs overvåkningsorgans kompetanse kan sies å være noe utvidet med «double-lock» så er antall utkast til enkeltvedtak som notifiseres til EFTAs overvåkningsorgan gått ned siden 2004 fordi antall forhåndsdefinerte markeder som vurderes for markedsregulering etter ekomloven gått ned fra 18 til 3. Departementets vurdering er derfor at EFTAs overvåkningorgans kompetanse på dette området i realiteten har begrenset betydning for nasjonal styringsevne.

Samfunnsbedriftene Energi gir i sitt høringsinnspill uttrykk for en mer generell skepsis til at Norge deltar i EU-organer uten stemmerett. Departementet viser til at BEREC er et rådgivende organ uten myndighet til å treffe bindende avgjørelser. Norge er gjennom EØS-avtalen sikret deltakelse i BEREC på lik linje med EUs medlemsland, uten stemmerett. I saker hvor BEREC avgir en uttalelse og det stemmes over denne, skal posisjonen til EØS EFTA-landenes registreres separat.

I lovforslaget § 6-4 tredje ledd og § 7-13 første ledd er det etter høringen synliggjort et krav i ordlydene om godkjenning fra EFTAs overvåkningsorgan dersom Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har til hensikt å pålegge funksjonelt skille eller andre plikter utover de som følger av kapittel 7 og 9. Det vises for øvrig til vurderingen av myndighetsoverføring i punkt 22.7.