22 Samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutninger
22.1 EØS-komiteens beslutning nr. 274/2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av BEREC-forordningen
EØS-komiteens beslutning nr. 274/2021 om endring av EØS-avtalen vedlegg XI (Elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnstjenester) og protokoll 37 om listen omhandlet i artikkel 101, inneholder en fortale og fem artikler. I fortalen vises det til EØS-avtalen, og særlig artikkel 98, som gjør det mulig å endre vedleggene til EØS-avtalen ved beslutning i EØS-komitéen. Beslutningen i EØS-komitéen er gjort ut fra følgende betraktninger:
«2) For at EØS-avtalen skal fungere godt, må avtalens protokoll 37 utvides til å omfatte Sammenslutningen av europeiske reguleringsmyndigheter for elektronisk kommunikasjon (BEREC) opprettet ved forordning (EU) 2018/1971.
3) For å sikre ensartet gjennomføring av rammereglene for elektronisk kommunikasjon som omfattes av virkeområdet for EØS-avtalen, vil EFTA-statenes nasjonale reguleringsmyndigheter delta fullt ut, uten stemmerett, i arbeidet til BERECs reguleringsråd, BERECs arbeidsgrupper og BEREC-kontorets styre. EFTA-statenes nasjonale reguleringsmyndigheters standpunkter skal registreres separat når BEREC avgir en uttalelse. EFTAs overvåkningsorgan skal i størst mulig grad ta hensyn til BERECs uttalelser.»
Artikkel 1 fastsetter at BEREC-forordningen skal innlemmes i EØS-avtalens vedlegg XI etter nr. 5czq som nytt nr. 5czr. Artikkelen fastsetter videre en rekke tilpasninger til forordningen. Disse tilpasningene gjennomgås i punkt 22.5.
I artikkel 2 gjøres det en tilpasning ved at «Sammenslutningen av europeiske reguleringsmyndigheter for elektronisk kommunikasjon (BEREC) (europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2018/1971)» tas inn som nytt punkt 43 i protokoll 37.
Artikkel 3 fastslår at den islandske og den norske språkversjonen av forordningen skal gis gyldighet og kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
Artikkel 4 fastsetter at beslutningen trer i kraft 25. september 2021, forutsatt at alle meddelelser etter EØS-avtalens artikkel 103 nr. 1 er inngitt.
Artikkel 5 slår fast at beslutningen skal kunngjøres i EØS-avdelingen av og i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
22.2 EØS-komiteens beslutning nr. 275/2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av ekomdirektivet
EØS-komiteens beslutning nr. 275/2021 om endring av EØS-avtalen vedlegg XI (Elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnstjenester), inneholder en fortale og fire artikler.
I fortalen vises det til EØS-avtalen, og særlig artikkel 98, som gjør det mulig å endre vedleggene til EØS-avtalen ved beslutning i EØS-komitéen. Det fremgår videre at direktiv 2018/1972 opphever europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/19/EF, 2002/20/EF, 2002/21/EF og 2002/22/EF, som er innlemmet i EØS-avtalen og som følgelig må oppheves i EØS-avtalen.
Artikkel 1 fastsetter at direktivet skal innlemmes i EØS-avtalens vedlegg XI etter nr. 5czr som nytt nr. 5czs og erstatter gjeldende tilgangsdirektiv, tillatelsesdirektiv, rammedirektiv og direktiv om leveringspliktige tjenester. Artikkelen fastsetter videre en rekke tilpasninger til direktivet. Disse tilpasningene gjennomgås i punkt 22.6.
Artikkel 2 slår fast at den islandske og den norske språkversjonen av forordningen skal gis gyldighet og kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
Artikkel 3 fastsetter at beslutningen trer i kraft 25. september 2021, forutsatt at alle meddelelser etter EØS-avtalens artikkel 103 nr. 1 er inngitt.
Artikkel 4 slår fast at beslutningen skal kunngjøres i EØS-avdelingen av og i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
22.3 EØS-komiteens beslutning nr. 276/2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av gjennomførings- forordningen om fastsettelse av mal for avtalesammendrag
EØS-komiteens beslutning nr. 276/2021 om endring av EØS-avtalen vedlegg XI (Elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnstjenester), inneholder en fortale og fire artikler. I fortalene vises det til EØS-avtalen, og særlig artikkel 98, som gjør det mulig å endre vedleggene til EØS-avtalen ved beslutning i EØS-komitéen.
Artikkel 1 angir at gjennomføringsforordningen skal innlemmes i EØS-avtalens vedlegg XI etter nr. 5czs som nytt nr. 5czsa. Det gjøres samtidig tilpasninger til forordningens vedlegg del A og B ved at ordet «EU-retten» erstattes med «EØS-avtalen» og ved at det presiseres at henvisninger til unionsretten forstås som henvisninger til EØS-avtalen.
Artikkel 2 fastslår at den islandske og den norske språkversjonen av forordningen skal gis gyldighet og kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
Artikkel 3 fastsetter at beslutningen skal tre i kraft når alle meddelelser etter EØS-avtalens artikkel 103 nr. 1 er inngitt, eller på tidspunktet for ikrafttredelse av EØS-komitebeslutning 275/2021, avhengig i hva som er det siste.
Artikkel 4 slår fast at beslutningen skal kunngjøres i EØS-avdelingen av og i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
22.4 EØS-komiteens beslutning nr. 277/2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av gjennomføringsforordningen om småcellebasestasjoner
EØS-komiteens beslutning nr. 277/2021 om endring av EØS-avtalen vedlegg XI (Elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnstjenester), inneholder en fortale og fire artikler. I fortalene vises det til EØS-avtalen, og særlig artikkel 98, som gjør det mulig å endre vedleggene til EØS-avtalen ved beslutning i EØS-komitéen.
Artikkel 1 fastsetter at gjennomføringsforordningen skal innlemmes i EØS-avtalens vedlegg XI etter nr. 5czsa som nytt nr. 5czsb.
Artikkel 2 fastslår at den islandske og den norske språkversjonen av forordningen skal gis gyldighet og kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
Artikkel 3 fastsetter at beslutningen skal tre i kraft når alle meddelelser etter EØS-avtalens artikkel 103 nr. 1 er inngitt, eller på tidspunktet for ikrafttredelse av EØS-komitebeslutning 275/2021, avhengig i hva som er det siste.
Artikkel 4 slår fast at beslutningen skal kunngjøres i EØS-avdelingen av og i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
22.5 Tilpasningstekst til BEREC-forordningen
Som beskrevet i punkt 2.12 og 8.2 er det opprettet en sammenslutning av europeiske tilsynsmyndigheter på området for elektronisk kommunikasjon, BEREC. BEREC-forordningen og ekomdirektivet etablerer en rekke oppgaver for BEREC som skal bidra til sikre en ensartet anvendelse av det regulatoriske rammeverket for elektronisk kommunikasjon innen EØS. BEREC er svært sentral for utviklingene av europeisk ekomregulering og det har derfor hele tiden vært viktig for norske myndigheter å sikre Norge en tilfredsstillende deltakelse i BEREC i forhandlingene med Kommisjonen.
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har helt siden den første opprettelsen av BEREC i 2009 deltatt uformelt i BEREC og dets arbeid gjennom en midlertidig samarbeidsordning. Den formelle deltakelsen har imidlertid ikke vært på plass ettersom BEREC-forordningen og endringsdirektivene fra 2009 ikke ble tatt inn i EØS-avtalen. Dette skyldtes manglende enighet mellom EØS EFTA-siden og EU-siden når det gjaldt EØS EFTA-statenes deltakelse i BEREC. Det meste av 2009-pakken ble likevel gjennomført i norsk rett fra 1. juli 2013, for å sikre at det norske markedet ikke ble hengende etter det europeiske. Rettsreglene som gjaldt BEREC ble imidlertid ikke foreslått inntatt i norsk rett. Nasjonal kommunikasjonsmyndighets markedsregulering har dermed kun vært notifisert til EFTAs overvåkingsorgan etter gjeldende ekomlov § 9-3, og har ikke vært harmonisert gjennom BEREC.
Tilpasningsteksten til forordning (EU) 2018/1971 inneholder tre ulike sett av tilpasninger: vilkår for EFTA-statenes deltakelse i BEREC, tilpasninger som gjelder forholdet mellom EFTAs overvåkningsorgan og BEREC, og andre tilpasninger som knytter seg til EFTA-statenes deltakelse i BEREC. I tillegg er det inntatt enkelte generelle tilpasninger som ofte benyttes i EØS-sammenheng.
BEREC er et uavhengig, rådgivende organ uten rettslig status som egen juridisk person. Dette skiller organet fra typiske fellesskapsbyråer som er opprettet på andre områder i EU. BEREC er verken en komitologikomité eller opprettet i henhold til et program. Som et forum for samarbeid mellom europeiske tilsynsmyndigheter, faller BEREC innenfor kategorien «andre komiteer» i betydningen av EØS-avtalen artikkel 101 og skal føres opp i protokoll 37. I medhold av EØS-avtalen artikkel 101, skal de nærmere regler om tilknytning i slike tilfeller inntas i «de relevante sektorvise protokoller og vedlegg som omhandler vedkommende saksfelt».
Tilpasningsteksten inneholder en generell bestemmelse om at EØS-EFTA-statenes nasjonale reguleringsmyndigheter, som fører tilsyn med markedene for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, skal delta fullt ut i arbeidet til BERECs styre, BERECs arbeidsgrupper og BEREC-kontorets styre, jf. artikkel 1. I og med at BEREC er et EU-organ, er det ikke mulig i henhold til EU-retten å gi EØS-EFTA-statenes nasjonale reguleringsmyndigheter stemmerett. Det er imidlertid fastslått at EØS-EFTA-statenes reguleringsmyndigheters standpunkt skal registreres separat når BEREC avgir uttalelser i saker som gjelder grensekryssende konflikter og utkast til nasjonale markedsvedtak, jf. artikkel 1 bokstav a iii).
EØS-EFTA-statenes reguleringsmyndigheter skal ikke kunne velges til reguleringsrådet eller styret, men kan lede arbeidsgrupper under BEREC.
Det er også inntatt en tilpasning for å sikre at BEREC kan gi støtte til EFTAs overvåkningsorgan og EØS-EFTA-statenes tilsynsorganer ved utføring av oppgaver som faller inn under forordningen, og at EØS-EFTA-statenes borgere skal kunne ansettes i BEREC-kontoret. EFTAs overvåkningsorgan skal videre være representert i reguleringsrådet og styret, og skal kunne delta i arbeidsgrupper.
Tilpasningsteksten til forordningen inneholder i tillegg enkelte tilpasninger som er nødvendige i lys av EØS-avtalen. Dette gjelder henvisninger til unionsretten som skal forstås som henvisninger til EØS-avtalen. Det fremgår også at EØS-EFTA-landene skal bidra finansielt til BERECs kontor i henhold til etablert praksis.
Den foreslåtte løsningen følger EØS-avtalens to-pilar system så langt som mulig, samtidig som EØS EFTA-statene gis en viss mulighet til å påvirke saker som omhandler egne markedsvedtak.
Innlemmelse av BEREC-forordningen i EØS-avtalen vil legge til rette for at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet formelt kan delta i BEREC på lik linje med andre reguleringsmyndigheter, men uten stemmerett.
22.6 Tilpasningstekst til ekomdirektivet
Tilpasningsteksten til direktiv 2018/1972 inneholder bestemmelser som gir EFTAs overvåkningsorgan en rolle i spektrumssaker som omhandler konflikter mellom en EØS-EFTA-stat og en EU-stat. EFTAs overvåkningsorgan skal ta størst mulig hensyn til RSPGs (Radio Spectrum Policy Group) eventuelle uttalelse i saken. EFTAs overvåkningsorgan blir videre gitt myndighet til å fatte beslutninger som identifiserer transnasjonale markeder mellom to eller flere EFTA-stater. EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen skal samarbeide med sikte på å bli enige om beslutninger som gjelder grensekryssende skadelig interferens eller der det er aktuelt å identifisere et tverrnasjonalt marked som berører både en EØS-EFTA-stat og en EU-medlemsstat.
Tilpasningsteksten til direktivet inneholder i tillegg enkelte tilpasninger av direktivet som er nødvendige i lys av EØS-avtalen. Dette gjelder henvisninger til unionsretten, herunder henvisinger til traktaten om Den europeiske unions virkemåte, som skal forstås som henvisninger til EØS-avtalen, og henvisninger til Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter som skal forstås som henvisninger til grunnleggende rettigheter og generelle prinsipper i EØS-avtalen. Dette gjelder også for henvisninger til bestemmelser om EU-domstolen i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte, som skal forstås som henvisning til avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol.
22.7 Forholdet til Grunnloven
Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet har i forbindelse med arbeidet med lovproposisjonen innhentet Lovavdelingens vurdering av konstitusjonelle forhold ved ekomdirektivets konsultasjonsprosedyre.
Grunnloven bygger på en forutsetning om at den myndigheten som den omhandler, iallfall i utgangspunktet bare skal utøves av norske statsorganer, jf. St.prp. nr.50 (1998-99) punkt 4.3.1. Etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd med alminnelig flertall samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende». Læren om lite inngripende myndighetsoverføring er utviklet særlig med sikte på utøving av myndighet som har direkte virkning i Norge. I samsvar med konstitusjonell praksis vil traktater som kun overfører myndighet til å binde Norge folkerettslig, normalt kunne inngås ved at Stortinget samtykker med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd.
Lovavdelingens uttalelse omhandlet artikkel 8, 32 og 33. Ekomdirektivet artikkel 8 omhandler tilsynsmyndighetens uavhengighet og pålegger statene å sørge for at nasjonal tilsynsmyndighet er politisk uavhengig ved utøvelse av kompetanse gitt i medhold av lov som gjennomfører direktivet. Artikkel 8 viser til artikkel 31 der det følger at statene må sørge for at vedtakene tilsynsmyndigheten fatter kan påklages til en klageinstans som, i tillegg til å være uavhengig av de berørte partene, også må være uavhengig av ekstern innblanding og politisk press som kan forhindre en uavhengig vurdering av sakene den skal behandle. I punkt 20 er det lagt til grunn at artikkel 31 innebærer at departementet ikke kan fortsette sin rolle som klageinstans slik som i dag, slik at klager må behandles av en uavhengig klagenemnd. Artikkel 8 og 31 innebærer at Kongen ikke skal kunne instruere den nasjonale tilsynsmyndigheten i utøvelsen av kompetanse gitt i medhold av lov som gjennomfører direktivet. Kongen har heller ikke adgang til å utsette eller omgjøre vedtak fattet av tilsynsmyndigheten.
Ekomdirektivet artikkel 32 og 33 legger kompetansen til å treffe vedtak om tilbaketrekking av utkast til vedtak til Kommisjonen. EØS-komiteens beslutning om innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen (nr. 275/2021) inneholder ingen særskilte tilpasninger til bestemmelsene. Det følger av den gjennomgående tilpasningen i EØS-avtalen protokoll 1 nr. 4 at det er EFTAs overvåkingsorgan som skal ha vedtakskompetansen etter artikkel 32 og 33 overfor den norske tilsynsmyndigheten. ESAs eventuelle vedtak om tilbaketrekking av utkast til vedtak vil ikke ha direkte virkning for private parter i Norge. De vil imidlertid være folkerettslig bindende for den nasjonale tilsynsmyndigheten. Lovavdelingen la til grunn i sin vurdering at innlemmelse av ekomdirektivet i EØS-avtalen dermed vil medføre at det overføres myndighet til å binde Norge folkerettslig, og slik sett gripe inn i Kongens traktatkompetanse etter Grunnloven § 26. Lovavdelingen viste til at det er lagt til grunn i statspraksis at det er vide rammer for staten til å overlate myndighet til å binde seg folkerettslig til et internasjonalt organ. Vurderingen av om denne type myndighetsoverføring kan gjennomføres uten grunnlovsendring, har i praksis ikke vært knyttet til kriteriet «lite inngripende». Lovavdelingen viste til redegjørelsen for de statsrettslige utgangspunktene for overføring av myndighet til å binde Norge folkerettslig i Lovavdelingens uttalelse 27. februar 2018 (JDLOV-2016-2442-3) punkt 3.5.
Lovavdelingen viste også til at Høyesterett i sin betenkning HR-2021-655-P på side 4 la til grunn at «[s]amtykke til medlemskap i organisasjoner som bare treffer vedtak med folkerettslig virkning for Norge, kan […] som utgangspunkt gis i medhold av § 26 annet ledd». Høyesterett presiserte samtidig at dette utgangspunktet ikke kan gjelde ubegrenset.
Lovavdelingen konkluderte etter dette med følgende:
«I dette tilfellet er det tale om å overføre en relativt begrenset myndighet til å binde Norge folkerettslig, og det er etter vår vurdering klart at det er adgang til å overføre denne myndigheten ved at Stortinget samtykker med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd.»
Lovavdelingen vurderte videre spørsmål om det innebærer myndighetsoverføring at EFTAs overvåkningsorgan kan gi pålegg rettet mot nasjonale tilsynsmyndigheter som etter samme regelverk er unntatt fra Kongens instruksjonsmyndighet. Ordningen har klare paralleller til spørsmålene i Lovavdelingens uttalelse 27. februar 2018 (JDLOV-2016-2442-3) om tredje energimarkedspakke. Også tredje energimarkedspakke inneholder en bestemmelse som pålegger statene å sørge for at den nasjonale myndigheten er uavhengig av politiske myndigheter, og EFTAs overvåkningsorgan får samtidig kompetanse til å rette pålegg mot den nasjonale myndigheten. I uttalelsen punkt 2.5 vurderte Lovavdelingen om begrensninger i Kongens instruksjonsmyndighet etter Grunnloven § 3 bare innebærer myndighetsoverføring av folkerettslig karakter, eller om den må sies å være internrettslig, og uttalte at:
«Grunnloven § 3 omfatter myndighet for Kongen til å instruere underordnede statsorganer. Denne instruksjonsmyndigheten har – med sikte på spørsmålet som her behandles – i sin form visse likhetstrekk med utøving av militær kommandomyndighet etter Grunnloven § 25 første ledd første punktum (‘Kongen har høyeste befaling over rikets land- og sjømakt.’). Fleischer understreker i artikkelen Grunnloven § 93, Jussens venner 1963 side 79-111 på side 81 at denne kommandomyndigheten ‘i prinsippet er … av internrettslig, og ikke folkerettslig karakter’, selv om det i motsatt retning (av Castberg) var forutsatt at slike direktiver bare er rettet mot statsorganene. Fleischer trekker videre den slutning at ‘Felleskommandoens beslutninger må derfor sies å ha direkte virkning qua intern norsk rett’. Fleischers standpunkt om at myndigheten etter Grunnloven § 25 er av internrettslig karakter, må etter vårt syn legges til grunn også med sikte på Kongens instruksjonsmyndighet etter Grunnloven § 3.»
Et særlig spørsmål var hvilken betydning det har for vurderingen av instruksjonsmyndigheten at de vedtak EFTAs overvåkningsorgan kan treffe, etter norsk statsrett bare har folkerettslig virkning. Om dette uttalte Lovavdelingen:
«Vi har i punkt 2.4.3 konkludert med at de vedtakene ESA treffer, etter norsk statsrett bare har folkerettslig virkning. Det kan ut fra det anføres at ESAs myndighet av den grunn er av et annet slag enn den Kongen har etter Grunnloven § 3, og at det derfor ikke er tale om myndighetsoverføring til ESA, eventuelt at det ikke ligger noe ytterligere element av myndighetsoverføring enn det som allerede er drøftet i punkt 2.4.
Vi finner spørsmålet tvilsomt, men etter vårt syn er det trolig mest treffende å se det slik at det prinsipielt foreligger et ytterligere element av myndighetsoverføring, knyttet til Grunnloven § 3, ved at ESA gis kompetanse til å treffe pålegg, samtidig som Kongen har plikt til å avstå fra å treffe pålegg om den samme typen spørsmål (jf. tredje elmarkedsdirektiv artikkel 35 nr. 4, slik dette blir gjennomført i norsk rett). Det er videre tale om utøving av en kompetanse av internrettslig art. Dette elementet har imidlertid, som vi kommer tilbake til, begrenset selvstendig betydning for den konstitusjonelle vurderingen.»
Dette synspunktet ble også lagt til grunn av Stortinget ved behandlingen av tredje energimarkedspakke, jf. Innst. 178 S (2017–2018).
Etter Lovavdelingens syn må vurderingen bli den samme for de aktuelle bestemmelsene i ekomdirektivet. Ved at EFTAs overvåkningsorgan gis kompetanse til å treffe pålegg overfor den nasjonale tilsynsmyndigheten om tilbaketrekking av utkast til vedtak, samtidig som at Kongen har plikt til å avstå fra å instruere den nasjonale tilsynsmyndighet om de samme vedtakene, gjøres det et visst inngrep i Kongens instruksjonsmyndighet etter Grunnloven § 3. Dette inngrepet i Kongens myndighet må trolig sies å innebære et ytterligere element av myndighetsoverføring som er av internrettslig karakter.
Spørsmålet er dermed om dette elementet av myndighetsoverføring er «lite inngripende». Grunnloven gir selv ingen direkte veiledning for denne vurderingen. Praksis, slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, tar utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelse i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i, og en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen. I St.prp. nr. 100 (1991–92) om inngåelse av EØS-avtalen ble følgende uttalt på side 342:
«Kriteriet ‘lite inngripende’ gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen».
Lovavdelingen peker på at det gjennom praksis imidlertid har blitt identifisert en rekke relevante momenter, se blant annet deres uttalelse 30. mai 2017 (JDLOV-2015-6464) punkt 2.4, hvor det heter:
«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.»
Videre viser Lovavdelingen til at Høyesterett i sin betenkning (HR-2021-655-P) la disse momentene til grunn ved vurderingen av om myndighetsoverføringen ved innlemmelsen av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen var «lite inngripende», og uttalte i den forbindelse på side 22 blant annet:
«Den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt (…). Dette må vurderes konkret ut fra hvilket samfunnsområde det dreier seg om, hvor avgrenset myndighet det gjelder, og om det i stor grad dreier seg om utøvelse av et faglig eller på andre måter avgrenset skjønn snarere enn å foreta bredere samfunnsmessige avveininger. Hva slags muligheter norske myndigheter har til å gripe inn dersom det skulle vise seg at vedtakene har utilsiktede uheldige virkninger, vil også ha betydning.»
Lovavdelingen sier videre at prinsipielt innebærer en avskjæring av Kongens instruksjonsrett etter Grunnloven § 3 at et viktig element av kontroll- eller styringsmulighet fra de øverste statsmaktene, bortfaller. Indirekte får det også betydning for den parlamentariske kontrollen, og i ytterste fall muligheten for ansvarliggjøring konstitusjonelt. Den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må imidlertid anses som lav. Instruksjonsmyndigheten avskjæres på et saklig begrenset og utpreget teknisk område.
Med henvisning til de ulike vedtakstypene i artikkel 32 og 33 mener Lovavdelingen følgende:
«Felles for alle vedtakstypene er at de utgjør ulike former for tiltak for å bedre konkurransen i ekom-markedet, og forutsetter en høy grad av teknisk kompetanse og utøvelse av faglig skjønn. Verken utkast til vedtak som definerer produkt- og tjenestemarked etter artikkel 64 nr. 3 som avviker fra Kommisjonens anbefalte produkt- og tjenestemarked etter artikkel 64 nr. 1, vedtak om konkurransefremmende tiltak rettet mot tilbyder med sterk markedsstilling etter artikkel 67 nr. 3 eller nr. 4, vedtak om tilgang til nett og fasiliteter etter artikkel 61 nr. 3 annet avsnitt eller vedtak om saminvestering i nye nett med svært høy kapasitet etter artikkel 76 nr. 2 bygger på brede samfunnsmessige avveiinger.
Selv om tilsynsmyndighetens virksomhet ved utøvelsen av denne myndigheten ikke er underlagt instruksjonsrett, utøves myndigheten i henhold til et detaljert EØS-rettslig rammeverk som gjennomføres av norske myndigheter på vanlig måte. ESAs kompetanse til å fatte vedtak om tilbaketrekking av vedtaksutkast er også underlagt nærmere begrensninger gjennom det EØS-rettslige regelverket. Stortinget vil fremdeles ha adgang til å fastsette ytterligere rammer for tilsynsmyndighetens virksomhet gjennom lovgivning, både i lov om elektronisk kommunikasjon og i generelle regler om forvaltningsvirksomhet, som forvaltningsloven. Videre kan Kongen fremdeles utnevne lederen for tilsynsmyndigheten, jf. ekomdirektivet artikkel 7. Tilsynsmyndighetens virksomhet er dessuten underlagt norsk retts ordinære regler om domstolskontroll med forvaltningsvedtak.
Myndighetsoverføringen er ikke gjensidig. Innlemmelse av ekomdirektivet innebærer kun en ensidig overføring av myndighet til EFTAs overvåkningsorgan. Norge har, på samme måte som de andre EØS-EFTA-statene, fått adgang til å delta i BEREC uten stemmerett, jf. EØS-komitebeslutning nr. 274/2021. BEREC har ikke adgang til å fatte bindende vedtak rettet mot nasjonal tilsynsmyndighet, men vil trolig få stor reell innflytelse gjennom sin rolle i konsultasjonsprosedyren og ved utarbeidelse av anbefalinger og liknende. Selv om Norge ikke er gitt stemmerett i BEREC, gir slik deltakelse erfaringsvis norske myndigheter mulighet til å påvirke arbeidet, og dermed også ofte en viss mulighet til å begrense eventuelle uheldige konsekvenser av myndighetsoverføring.
Vi anser omfanget av den konkrete myndighetsoverføringen som svært begrenset. Det er kun avskjæring av instruksjonsmyndigheten sammenholdt med muligheten for EFTAs overvåkningsorgan til å treffe vedtak på det samme området som utgjør inngrepet av internrettslig karakter. Et slikt inngrep i Grunnloven § 3 må anses å befinne seg i det nedre sjiktet av det som kan anses som myndighetsoverføring. Overføringen skjer dessuten på et saklig avgrenset område og innenfor nærmere rammer som det er redegjort for foran.»
Etter Lovavdelingens sitt syn er det klart at myndighetsoverføringen knyttet til konsultasjonsprosedyren i ekomdirektivet er «lite inngripende», også om de to elementene av myndighetsoverføring ses samlet. Stortinget kan dermed samtykke til innlemmelsen av ekomdirektivet med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd.
Departementet er enig i Lovavdelingens vurdering om at den aktuelle myndighetsoverføringen vil ligge innenfor rammene av det Stortinget kan samtykke til etter Grunnloven § 26 andre ledd.
Det vises til at gjeldende kompetansefordeling mellom Norge, Europakommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan som beskrevet i punkt 8.3, ble vurdert i kapittel 11 i Ot.prp. nr. 58 (2002–2003) om ekomloven. Sett hen til statspraksis som hadde utviklet seg rundt disse spørsmålene, ble det vurdert at tilslutning til dette regelverket kunne besluttes etter Grunnloven § 26 andre ledd. Stortinget ga sitt samtykke til innlemmelsen av rettsaktene ved behandling av samtykkeproposisjonen St.prp. nr. 59 (2003–2004), jf. Innst. S. nr. 223 (2003–2004).
I tillegg til myndighetsoverføringen som ble vurdert av Lovavdelingen, medfører innlemmelsen av ekomdirektivet to ytterligere elementer av myndighetsoverføring. Det gjelder vedtak om såkalt «funksjonell separasjon» etter artikkel 77 og vedtak om pålegg om andre forpliktelser enn de som følger av artikkel 69-74 og artikkel 76 og 80 rettet mot tilbyder med sterk markedsstilling, jf. artikkel 68 nr. 3.
Det følger av artikkel 68 nr. 3 at den nasjonale tilsynsmyndigheten må anmode Kommisjonen om godkjennelse før slike vedtak kan fattes. For vedtak om «funksjonelt skille» følger det i tillegg av artikkel 77 nr. 2 at forespørselen fra nasjonal tilsynsmyndighet til Kommisjonen må inneholde nærmere angitt informasjon. Videre må et utkast til vedtak om funksjonelt skille ha et nærmere bestemt innhold, jf. artikkel 77 nr. 3.
Det følger av den gjennomgående tilpasningen i EØS-avtalen protokoll 1 nr. 4 at det er EFTAs overvåkingsorgan som skal ha kompetansen til å godkjenne eller avslå vedtak fra den norske tilsynsmyndigheten. ESAs kompetanse innebærer at det avgjøres med folkerettslig bindende virkning overfor et uavhengig organ hvorvidt et vedtak med et nærmere bestemt innhold kan fattes. Departementet viser til at det er lagt til grunn i statspraksis at det er vide rammer for staten til å overlate myndighet til å binde seg folkerettslig, og at dette er bekreftet av Høyesterett i betenkningen HR-2021-655-P side 4. Departementet viser videre til at myndighetsoverføringen har klare likhetstrekk med myndighetsoverføringen som ble vurdert i HR-2023-2030-P avsnitt 231 til 243, der Høyesterett konkluderte med at det ikke var tvilsomt at myndighetsoverføringen var «lite inngripende». Disse ytterligere elementene av myndighetsoverføring er svært begrensede, og endrer ikke konklusjonen om at Stortinget kan samtykke til innlemmelsen i henhold til Grunnloven § 26 andre ledd.
22.8 Konklusjon og tilrådning
BEREC-forordningen og ekomdirektivet sammen med to tilhørende rettsakter, er EØS-relevante og innlemmet i EØS-avtalen med forbehold om Stortingets samtykke. Det nye regelverket innebærer en modernisering og forenkling av dagens regelverk for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester for bedre å kunne møte den teknologiske utviklingen, endrede markedsforhold og brukernes behov for internettilgang. Det nye regelverket skal stimulere til investeringer i og utrulling av nett med svært høy kapasitet, styrke det indre marked og styrke brukernes rettigheter. Alle forventer i dag tilgang til internett som er både sikkert og rask der de bor, jobber og der de ferdes. Å fremme investeringer i elektronisk kommunikasjonsnett med veldig høy kapasitet er stadig viktigere for privatliv, næringsliv, helse-, skole og utdanningssektoren og for transport.
Et styrket europeisk samarbeid gjennom BEREC skal bidra til mer ensartet og harmonisert anvendelse av det regulatoriske rammeverket i EØS. Det vil også bli enklere for norske tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester som opererer i EØS, å forholde seg til et mer harmonisert regelverk. Gjennomføring av BEREC-forordningen i norsk rett, vil legge til rette for at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet kan delta i BEREC og BERECs arbeid på lik linje med andre regulatører, men uten stemmerett. For å avhjelpe EØS-EFTA-tilsynenes manglende stemmerett er det fastsatt at de kan kreve at deres standpunkter blir protokollert. BEREC er et rådgivende organ uten beslutningsmyndighet, men er i praksis svært viktig for reguleringen både når det gjelder markedsregulering der de gir råd til Europakommisjonen og til EFTAs overvåkningsorgan i nasjonale enkeltvedtak, i tillegg til at de utarbeider retningslinjer på en rekke områder innenfor elektronisk kommunikasjon som for eksempel nettnøytralitet, avtalesammendrag for sluttbrukere, symmetrisk tilgangsregulering mv.
Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet anbefaler derfor at Stortinget samtykker til godkjenning av innlemmelse av BEREC-forordningen, ekomdirektivet sammen med de to tilhørende rettsaktene, i EØS-avtalen.
EØS-komitebeslutningene følger som vedlegg til proposisjonen i uoffisiell norsk oversettelse. Tilsvarende gjelder uoffisiell norsk oversettelse av ekomdirektivet med tilhørende rettsakter samt BEREC-forordningen.