19 Tilsyn og sanksjoner

19.1 Generelt om tilsyn

19.1.1 Gjeldende rett

Bestemmelsene om tilsyn fremgår av gjeldende ekomlov kapittel 10. Myndigheten skal føre tilsyn med at krav fastsatt i eller i medhold av loven er oppfylt. Dette medfører at myndigheten kan føre tilsyn etter eget tiltak, eller fordi en part eller en med rettslig interesse har bragt spørsmålet inn for myndigheten.

Etter gjeldende rett fører myndigheten blant annet tilsyn med at krav til forsvarlig sikkerhet for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester oppfylles og at kommunikasjonsvernet overholdes. Det føres også tilsyn med elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, og tilhørende utstyr og fasiliteter blant annet for å sikre samvirke mellom nett og tjeneste, kvalitet, effektiv utnyttelse av kapasitet, og for å sikre liv og helse. Det legges til rette for, og føres tilsyn, med konkurransen i markedet, og det føres tilsyn med at bruken av frekvenser og nummer er i henhold til regelverket. Myndigheten fører også markedstilsyn etter gjeldende ekomlov § 8-1 med at utstyr som omsettes på markedet tilfredsstiller gjeldende krav, og tilsyn med at autorisasjonsordningen overholdes og virker etter sin hensikt. Videre fører myndigheten tilsyn med tillatelser etter forskrifter om etablering, drift og bruk av jordstasjon for satellitt på Svalbard og i Antarktis (jordstasjonsforskriftene). Etter forskriftene plikter innehaver å dokumentere at jordstasjonene oppfyller krav til bruk.

Ekomloven har egne bestemmelser om tilsyn som gir myndigheten kompetanse og virkemidler til å føre dette tilsynet. Hovedbestemmelsen for tilsyn er gjeldende ekomlov § 10-1 om tilsyn som gir myndigheten kompetanse til å føre tilsyn med at krav fastsatt i eller i medhold av loven er oppfylt. Videre kan myndigheten etter gjeldende ekomlov § 10-3 kreve opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av loven, forskrifter og enkeltvedtak. Plikt til å medvirke ved tilsyn fremgår av gjeldende ekomlov § 10-4, mens myndighetens kompetanse til å gi pålegg om internkontroll følger av gjeldende ekomlov § 10-5. Kompetanse til å gi pålegg om retting, og opphør av ulovlige forhold er gitt i gjeldende § 10-6. Myndigheten kan på nærmere fastsatt vilkår kalle tilbake tillatelser og autorisasjoner etter gjeldende § 10-8, og kreve stenging av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester og stans i bruk av utstyr i henhold til gjeldende ekomlov § 10-9, pålegge stans i omsetning og tilbakekalle radioutstyr, terminalutstyr og annet utstyr etter gjeldende § 10-10 og inndra og destruere utstyr ved alvorlige eller gjentatte brudd på regelverket etter gjeldende ekomlov § 15-14. På anmodning fra en berettiget kan myndigheten pålegge tilbakebetaling av for høy pris etter gjeldende ekomlov § 10-12.

19.1.2 Ekomdirektivet

I henhold til ekomdirektivet artikkel 5 og artikkel 30 nr. 1 skal nasjonale reguleringsmyndigheter føre tilsyn med at kravene i reguleringen overholdes. Dette gjelder blant annet markedsregulering, sluttbrukernes rettigheter, spektrumsforvaltning, nettnøytralitet og leveringsplikt.

Av artikkel 29 fremgår det at det skal fastsettes regler for sanksjoner, herunder om nødvendig overtredelsesgebyrer og ikke-strafferettslige forhåndsfastsatte sanksjoner eller tvangsmulkter mot overtredelser av nasjonale bestemmelser. Nasjonal reguleringsmyndighet skal ha myndighet til å ilegge sanksjoner og til å treffe nødvendige tiltak for å sikre at disse gjennomføres. De fastsatte sanksjonene skal være hensiktsmessige, virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.

Myndigheten skal i henhold til artikkel 30 nr. 2 og nr. 3 ha rett til å pålegge opphør av ulovlig forhold og det aktuelle foretak skal gis mulighet til å rette forholdet.

Artikkel 30 nr. 5 gjør unntak fra hovedregelen i artikkel 19 om at tillatelsene skal gjelde så lenge de varer om de ikke tilbakekalles etter reglene i artikkel 30 nr. 2, 3 og 4.

19.1.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Departementet foreslo hovedsakelig en videreføring av gjeldende bestemmelser om tilsyn i ny lov kapittel 15. Forslag til § 15-1 viderefører gjeldende ekomlov § 10-1 og fastsetter at myndigheten skal føre tilsyn med at krav fastsatt i eller i medhold av loven er oppfylt. § 15-2 om opplysnings- og utleveringsplikt omtales nærmere under punkt 19.2.

Forslag til § 15-3 om medvirkning ved tilsyn, viderefører og presiserer gjeldende ekomlov § 10-4. Forslaget innebærer at den som er gjenstand for tilsyn har plikt til å sørge for at myndigheten har uhindret adgang til informasjon, dokumentasjon, informasjonssystemer, lokaler, områder og infrastruktur. Etter forslag til § 15-4 kan myndigheten pålegge etablering eller endring av interne kontrollsystemer, og kan be om at dokumentasjon oversendes. Dette er en videreføring av ekomloven § 10-5.

For å sikre etterlevelse av krav fastsatt i eller i medhold av ekomloven, ble det i § 15-5 foreslått å videreføre gjeldende § 10-6 som regulerer myndighetens adgang til å gi pålegg om retting eller opphør av forhold som ikke er i tråd med krav fastsatt i eller i medhold av ekomloven, herunder også brudd på tillatelse gitt med hjemmel i loven.

Av forslag til § 15-6 fremgår det at myndigheten kan kalle tilbake tillatelser og autorisasjoner gitt i eller i medhold av loven, ved alvorlige eller gjentatte brudd på vilkår i tillatelsen når det er gitt pålegg om retting eller opphør av ulovlige forhold etter § 15-5 og pålegg om tvangsmulkt etter § 15-11. Også tillatelse til å innføre og overlevere utstyr omfattes av den foreslåtte bestemmelsen. Dersom innehaver tidligere har begått vilkårsbrudd og tidligere er ilagt pålegg om å innrette seg, gis myndigheten kompetanse til å beslutte tilbakekall uten at det gis nye pålegg. Dette er nytt sammenlignet med gjeldende rett i § 10-8.

Forslag til § 15-7 gir hjemmel for på nærmere vilkår å stenge både elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, og forby bruk av radioutstyr, terminalutstyr og annet utstyr. Bestemmelsen er utvidet sammenlignet med gjeldende rett ved at annet utstyr som ikke er å anse som radio- og terminalutstyr også vil være omfattet. Selv om dette ikke er å anse som radio- og terminalutstyr, vil slikt utstyr likevel kunne skape de samme forstyrrelsene og farene.

Etter forslag til § 15-8 kan myndigheten pålegge stans i omsetning av radioutstyr, terminalutstyr og annet utstyr og kan gjennomføre tiltak for å kalle tilbake utstyr som er omsatt dersom bruk av utstyret blant annet kan medføre fare for liv, helse eller eiendom, eller føre til trusler mot sikkerhet. Som for § 15-7 utvides virkeområdet til også å omfatte annet utstyr, herunder utstyr som er beregnet på å forstyrre elektronisk kommunikasjon, for eksempel jammere. I tillegg utvides bestemmelsen til også å omfatte innførsel av utstyr.

Ved alvorlige og gjentatte brudd på vedtak fattet med hjemmel i §§ 15-5, 15-7 og 15-8, kan myndigheten etter forslag til § 15-9 inndra utstyr og destruere dette. Bestemmelsen er foreslått utvidet i forhold til gjeldende rett til også å kunne inndra og destruere utstyr som omfattes av pålegg om stans i omsetning og tilbakekall av utstyr. I tillegg åpnes det i andre ledd til å kunne inndra utstyr også der det ikke er sannsynlig at andre sanksjoner etter kapittel 15 vil forhindre bruk og tilgjengeliggjøring av utstyr på markedet.

I forslag til § 15-10 foreslås det en rett for tilbydere som har betalt for høy pris i forhold til en prisforpliktelse fastsatt i eller i medhold av ekomloven, til å kreve overprisen tilbakebetalt. Bestemmelsen viderefører gjeldende ekomlov § 10-12.

19.1.4 Høringsinstansenes syn

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet støtter forslag til § 15-8 om pålegg om stans i omsetning og tilbakekall av radioutstyr og annet utstyr, men ser behov for en klar lovhjemmel til å fatte vedtak om forbud mot innførsel av produkter som i henhold til EØS-vareloven er stoppet av tollmyndighetene. Dette vil være viktig i forbindelse med forsøk på innførsel av jammere og annet utstyr som er laget for å forstyrre elektronisk kommunikasjon. Tilsvarende hjemmel til å forby innførsel finnes også i andre lover, for eksempel produktkontrolloven.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet viser videre til § 15-9 fjerde ledd der det fremgår at reglene i EØS-vareloven § 2, jf. forordning (EF) nr. 765/2008 artikkel 19, om inndragning og destruksjon av utstyr for å forhindre tilgjengeliggjøring på markedet, skal følges. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet foreslår å legge til i merknaden til bestemmelsen at det vil være den til enhver tid relevante bestemmelse om destruksjon i EØS-vareloven og eventuelt etterfølgende lover som vurderingen av destruksjon skal gjøres mot.

19.1.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Nasjonal kommunikasjonsmyndighet i at merknaden til § 15-9 med fordel kan vise til den til enhver tid relevante bestemmelsen om destruksjon i EØS-vareloven eller tilsvarende, og foreslår en justering av merknaden på dette punktet. Når det gjelder ønske om et tillegg til § 15-8, viser departementet til at det allerede fremgår av bestemmelsens ordlyd at «Myndigheten kan forby innførsel av utstyr […] etter § 13-2 som er beregnet på å forstyrre elektronisk kommunikasjon.» Jammere og annet utstyr som er laget for å forstyrre elektronisk kommunikasjon er med andre ord allerede omfattet. Dette må gjelde enten utstyret er beslaglagt av tollmyndigheten eller ikke.

19.2 Opplysningsplikt

Tilsynsbestemmelsen § 15-1 følges opp med forslag til § 15-2 om at myndigheten kan kreve opplysninger fra enhver når det er nødvendig for gjennomføringen av loven, vedtak gitt i medhold av loven, eller forpliktelser som følger av internasjonale overenskomster som Norge har sluttet seg til.

19.2.1 Gjeldende rett

Ekomloven § 10-3 gir myndigheten opplysninger som er nødvendige for gjennomføring av ekomlov og vedtak, og internasjonale forpliktelser. Opplysninger kan innhentes for gjennomføring av internasjonale forpliktelser og på vegne av EFTAs overvåkingsorgan og tilsvarende myndighet i henhold til internasjonale forpliktelser som Norge har sluttet seg til.

Informasjonsbehovet knytter seg til alle oppgaver for myndigheten og retter seg både mot tradisjonelt tilsyn og til fremoverrettet oppfølgning og ansvar for utviklingen innenfor alle ansvarsområdene. Generelt gir bestemmelsen hjemmel til å kreve opplysninger fra alle som er underlagt plikter i eller i medhold av ekomloven.

Bestemmelsen setter ingen begrensninger på hvilken type opplysninger som kan kreves med hensyn til opplysningenes innhold, forutsatt at de er knyttet opp mot gjennomføringen av regelverket. Plikten kan således pålegges i det enkelte tilfellet eller som en løpende plikt til å innlevere opplysninger i forbindelse med for eksempel statistikkformål. På forespørsel fra myndigheten skal tilbyder gi opplysninger, herunder sikkerhetsgraderte opplysninger, om elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, tilhørende fasiliteter og om infrastruktur knyttet til drifts- og styringssystemene. Dette omfatter også opplysninger om fremtidige endringer i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester som kan ha betydning for tjenester som tilbys konkurrenter. Opplysningene kan kreves utlevert skriftlig eller muntlig innen en fastsatt frist, og tilbyder kan kreve begrunnelse for pålegget om å utlevere informasjon. Adgangen til å innhente opplysninger muntlig kan være viktig i saker der det er påkrevet å handle raskt, som for eksempel ved frekvensforstyrrelser av samband for kritisk kommunikasjon.

Bestemmelsen slår fast at taushetsplikten for tilbyder og installatør som følger av § 2-9, annen lovgivning, pålegg eller avtale, ikke er til hinder for opplysningsplikten. I § 10-3 siste ledd er det gitt forskriftskompetanse om opplysningsplikten. Ekomloven § 10-3 er ment å bidra til effektiv gjennomføring av lov, vedtak og internasjonale forpliktelser, herunder kontroll med etterlevelse av lov og vedtak fattet med hjemmel i loven.

Det fremheves i Ot.prp. nr. 58 (2002–2003) Om lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven), at myndigheten må ha en oppdatert oversikt over all relevant kommunikasjonsinfrastruktur for å være i stand til å fylle sin funksjon innenfor elektronisk kommunikasjonssikkerhet og -beredskap. Med dagens dynamiske marked for elektronisk kommunikasjon er det særskilt behov for utstrakt informasjonsformidling mellom den enkelte tilbyder og myndigheten.

19.2.2 Ekomdirektivet m.m.

Ekomdirektivet artikkel 20 nr. 1 gjelder myndighetens adgang til å innhente opplysninger fra foretak og åpner for å kunne innhente opplysninger hos en større krets av aktører, blant annet tilbyder, tilbyders underleverandører og andre relevante foretak som driver virksomhet innen elektronisk kommunikasjon eller nært beslektede sektorer. Myndigheten skal ha kompetanse til å innhente opplysninger om fremtidig utvikling av nett eller tjenester når det er nødvendig, og kan i tillegg kreve detaljerte opplysninger om nett, tjenester og tilhørende fasiliteter på lokalt nivå. For tilbyder med sterk markedsstilling kan det kreves regnskapsdata i sluttbrukermarkeder som er knyttet til de forhåndsdefinerte markedene der tilbyder har sterk markedsstilling. Myndigheten kan også anmode om opplysninger fra de sentrale informasjonspunktene som er opprettet i henhold til direktiv om utbygging av høyhastighetsbredbånd (2014/61/EU).

Artikkel 21 fastsetter hvilke opplysninger som kreves i forbindelse med generelle tillatelser, bruksrettigheter og særlige plikter. Slike opplysninger er nødvendige for blant annet å kunne kontrollere at vilkår i tillatelser er oppfylt, vurdere tildelinger av spektrum og bruksrettigheter, offentliggjøre kvalitets- og prissammenligninger for forbrukerne, utarbeide statistikk, rapporter og undersøkelser, foreta markedsanalyser, sikre effektiv bruk og forvaltning av radiospektrum og nummerressurser, vurdere fremtidig utvikling i nett eller tjenester og kunne besvare henvendelser fra EFTAs overvåkingsorgan, BEREC og andre relevante myndigheter innen EØS.

Myndigheten gis i tillegg kompetanse til å innhente opplysninger for å kunne utføre de øvrige oppgavene etter loven som ikke er en gjennomføring av ekomdirektivet, men som følger av andre rettsakter i EØS-avtalen (radioutstyrsdirektivet, EMC-direktivet, kommunikasjonsverndirektivet, og en rekke andre forordninger, vedtak og direktiver) og andre internasjonale forpliktelser (for eksempel ITU). I tillegg gir bestemmelsen myndigheten kompetanse til å innhente opplysninger og pålegge utleveringsplikt for å ivareta nasjonale regler (blant annet datasenter, autorisasjonsordning for prosjektering, installasjon, vedlikehold og sammenkobling av elektroniske kommunikasjonsnett mv).

19.2.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Departementet foreslo i utkast til § 15-2 at det skal være opplysnings- og utleveringsplikt til myndigheten. Bestemmelsen er etter departementets oppfatning en forutsetning for myndighetens utførelse av sine oppgaver etter ekomloven.

Forslaget i § 15-2 første ledd gjennomfører ekomdirektivet artiklene 20 nr. 1 og 21, og innebærer at ekommyndigheten kan innhente opplysninger hos en større krets av aktører enn etter gjeldende rett, herunder tilbyders underleverandører og andre relevante foretak som driver virksomhet innen elektronisk kommunikasjon eller nært beslektede sektorer, for eksempel innholdstilbydere og entreprenørselskaper som er ansvarlige for implementering av tekniske løsninger hos tilbyderen. Ettersom verdikjedene blir lengre og mer komplekse, blir slik tilgang til opplysninger stadig viktigere for myndighetens tilsynsarbeid. Nasjonale behov viser også at det i dagens dynamiske markeder med stadige endringer i teknologi, infrastruktur, tjenester og eierrelasjoner, fordres en stadig større og tidligere informasjonsformidling til ekommyndigheten fra den enkelte tilbyder, deres underleverandører og entreprenørselskaper som er ansvarlige for implementering av tekniske løsninger hos tilbyderen. Dette kan blant annet gjøre det mulig å sette tidlig krav til sikringstiltak og tilrettelegging for lovbestemt tilgang til informasjon. Det kan være rimeligere å ta med slike krav som en del av den opprinnelige planleggingen av nett og tjenester, i stedet for at de må implementeres etter ferdigstillelse.

For å sikre at Norge oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen som gjelder krav om tilgjengeliggjøring av radioutstyr og annet utstyr på markedet, er det også behov for å ha en vid hjemmel for innhenting av opplysninger og dokumentasjon hos alle relevante aktører. Eksempler på regelverk som kan utløse behov for innhenting av opplysninger hos pliktsubjekter vil være radioutstyrsdirektivet (2014/53/EU), EMC-direktivet (2014/30/EU), lavspenningsdirektivet (2014/35/EU) og skipsutstyrsdirektivet (2014/90/EU). I tillegg kan det innhentes opplysninger og dokumentasjon for å føre tilsyn med nasjonale regler for blant annet datasenter og autoriserte installatører.

For å legge til rette for at myndigheten utfører sine oppgaver effektivt ble det foreslått at foretak med sterk markedsstilling i grossistmarkeder også kan pålegges å sende inn regnskapsdata for de sluttbrukermarkedene som er knyttet til disse grossistmarkedene. Opplysninger som må til for å vurdere samsvar med vilkår knyttet til bruksrettigheter, vurdere mulig virkning av planlagte oppgraderinger eller endringer i nett-topologi på utviklingen i konkurransen eller på produkter i grossistledd som gjøres tilgjengelig for andre parter, omfattes også. Det ble foreslått at myndigheten kan kreve detaljerte opplysninger om samsvar med dekningskrav knyttet til rettigheter til å bruke radiospektrum for å sikre at de geografiske undersøkelsene av nettutbygging er fullstendige.

Departementet la til grunn at et pålegg om å fremlegge opplysninger skal stå i forhold til formålet med gjennomføringen av oppgaven og ikke påføre foretakene en urimelig byrde.

For statistikkformål kan det kreves at tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett eller -tjenester gir melding når deres virksomhet opphører.

Pålegg om å inngi opplysninger kan påklages etter forvaltningsloven § 14 av den som blir pålagt å utlevere opplysningene dersom de mener at det ikke foreligger noen plikt eller lovlig adgang til å pålegge å gi opplysninger. Det vil i så fall være en klagefrist på tre dager regnet fra det tidspunkt vedkommende får underretning om pålegget. Dersom det er påtrengende nødvendig å innhente opplysningene for å gjennomføre nødvendige oppgaver etter loven, kan myndigheten i tråd med forvaltningsloven kreve opplysningene fremlagt før klagesaken på informasjonsinnhentingen er avgjort.

I forslaget til nytt tredje ledd videreføres gjeldende rett slik at pålegget om å gi opplysninger gjelder uhindret av taushetspliktbestemmelser som måtte følge av ekomloven § 2-9, annen lovgivning, pålegg eller avtale. Det ble foreslått at tredje ledd dels viderefører, dels utvider gjeldende § 10-3 andre ledd. Det videreføres at opplysningsplikten også omfatter sikkerhetsgraderte opplysninger om elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, tilhørende fasiliteter og om infrastruktur knyttet til drifts- og styringssystemene. Det er en utvidelse av loven at opplysningsplikten foreslås å omfatte fremtidige endringer i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, og ikke er avgrenset til fremtidige endringer i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester som kan ha betydning for tjenester som tilbys konkurrenter.

Opplysningsplikten gjelder tilsvarende for datasenteroperatører.

I forslaget til nytt fjerde ledd videreføres gjeldende forskriftskompetanse om at myndigheten kan gi utfyllende regler om opplysningsplikten.

19.2.4 Høringsinstansenes syn

Telenor viser til at det i de foreslåtte merknadene er skrevet at «praktiseringen av gjeldende bestemmelse har vist at det også er grunn til å presisere at opplysninger til statistikkformål, rapporter eller undersøkelser kan innhentes. Myndigheten kan i medhold av bestemmelsen også kreve utlevering av dokumenter forutsatt av vilkårene for opplysningsplikt er oppfylt.» Telenor peker på at dette må anses som en utvidelse av lovhjemmelens ordlyd til å kreve utlevering av eksisterende dokumenter. Videre peker selskapet på at en plikt til å utlevere eksisterende dokumenter er mer inngripende enn en plikt til å utlevere opplysninger, og at slike dokumenter kan inneholde overskuddsinformasjon. Telenor skriver at en eventuell utvidelse av myndighetens kompetanse til å inkludere en utleveringsplikt for eksisterende dokumenter i så fall bør utredes og fremgå uttrykkelig av lovhjemmelen, og viser i så måte til Konkurransetilsynets hjemmel i konkurranseloven § 24 første og andre ledd.

IKT-Norge og Lyse bemerker at ordlyden «enhver» går lenger enn det som følger av ekomdirektivet artikkel 20 nr. 1, og er kritiske til at det innføres en bestemmelse med videre nedslagsfelt enn direktivet uten at det er påvist et konkret behov for dette.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet foreslår å presisere i merknadene til bestemmelsen at bestemmelsen også hjemler innkreving av «personopplysninger» etter personvernlovgivningen.

19.2.5 Departementets vurdering

Opplysnings- og utleveringsplikten knytter seg også i ny lov til alle myndighetens oppgaver i eller i medhold av loven, og retter seg både mot tradisjonelt tilsyn og til fremoverrettet oppfølgning og ansvar for utviklingen innenfor alle ansvarsområdene, og mot alle som er underlagt forpliktelser i eller i medhold av loven. Dette gjelder pliktene som følger av gjennomføringen etter ekomdirektivet, øvrige EØS-rettsakter, jf. ovenfor, og plikter som følger av nasjonale regler. Når det gjelder innspillet fra IKT-Norge og Lyse, så viser departementet til at bestemmelsen har et videre nedslagsfelt enn ekomdirektivet. Departementet bemerker for øvrig at ekomdirektivet artikkel 20 nr. 1 har en vid rekkevidde, og gjelder alle reguleringssubjekter etter direktivet.

Ved pålegg om utlevering av opplysninger skal det opplyses om hvilket materiale som skal sendes inn eller gjøres tilgjengelig for tilsynspersonell i forkant av gjennomføringen av et tilsyn. Myndigheten må etterspørre de dokumentene som best kan dokumentere om kravene som skal kontrolleres, er oppfylt. Aktuell dokumentasjon kan være relevante deler av internkontrollsystemet, organisasjonskart, rapporter, registreringer, logger, ulike tillatelser og planer, bilder mv. Tilsyn inkluderer videre innhenting av dokumentasjon og vurdering av dokumentasjon opp mot krav etter lov og forskrift. Eksempler på dokumentasjon kan være rutiner, instrukser og informasjon i virksomheten.

Telenor har i sitt høringssvar pekt på at en plikt til å utlevere eksisterende dokumenter ikke fremgår av ordlyden i dagens ekomlov § 10-3. Departementet viser til at etter gjeldende § 10-4 plikter den som er gjenstand for tilsyn av myndigheten å gjøre tilgjengelig nødvendig dokumentasjon. Nåværende ekomlov §§ 10-3 og 10-4 kan samlet sett tilsi at myndigheten ved tilsyn kan kreve dokumenter utlevert som er nødvendige for gjennomføringen av denne loven, vedtak gitt i medhold av loven, eller forpliktelser som følger av internasjonale overenskomster som Norge har sluttet seg til.

Departementet viser til at formålet med opplysningsplikten er å gi myndigheten nødvendige opplysninger til å kunne sikre gjennomføringen av ekomloven, vedtak gitt i medhold av loven, eller forpliktelser som følger av internasjonale overenskomster som Norge har sluttet seg til. Departementet vurderer at det også etter ny lov må være opp til myndighetens skjønn å avgjøre hvilken informasjon som er nødvendig for å kunne utføre oppgavene som er pålagt. Myndighetens adgang til å kreve opplysninger vil på samme måte som i dag avgrenses gjennom forvaltningsrettens alminnelige prinsipper om forholdsmessighet og myndighetsmisbruk.

Den nøyaktige rekkevidden til opplysnings- og utleveringsplikten vil fastlegges i praksis. Departementet anser at myndigheten vil måtte innhente opplysninger om faktiske forhold, herunder eksisterende informasjon eller dokumenter, dersom dette er nødvendig.

Departementet er enig med Nasjonal kommunikasjonsmyndighet i at det kan være hensiktsmessig å synliggjøre at også personopplysninger kan innhentes, og foreslår at dette inntas i lovteksten i § 15-2.

Departementet vurderer at myndigheten i enkelte tilfeller har et behov for å kreve opplysninger gitt i et standardisert format. Dette gjelder særlig tilfeller der myndigheten regelmessig samler inn og bearbeider samme type informasjon, for eksempel statistikk om elektronisk kommunikasjon og marginskvistesting. I slike tilfeller har myndigheten et behov for at opplysninger gis i et format som unngår unødvendig ressursbruk og unødig lang saksbehandling. Departementet viser til at det vil være samfunnsmessig kostnadseffektivt om myndigheten i slike tilfeller for eksempel kan kreve at opplysninger gis i et standardisert regnearkdokument. Det kan også tenkes andre standardiserte formater.

Departementet foreslår i andre ledd hjemmel til å kreve at opplysninger gis i et standardisert format, dersom det er nødvendig og forholdsmessig. I vurderingen av om slikt pålegg er nødvendig og forholdsmessig kan det ses hen til både myndighetens ressursbruk og byrden for pliktsubjektet.

Ved inngivelse av opplysninger, for eksempel i form av dokumenter, til myndigheten må det stilles krav til at informasjonen arkiveres, skjermes og sikres på egnet måte. Dette gjelder særlig ved innhenting av informasjon som gjelder tilsyn av kravene til sikkerhet.

Opplysningsplikten innebærer at myndigheten kan motta overskuddsinformasjon. Departementet vurderer at det bør stilles krav om at lagringsmedier som inneholder overskuddsinformasjon, returneres og/eller slettes fra arkiv når det er brakt på det rene at disse ikke har betydning for myndighetens lovpålagte oppgaver. Dette bør likevel ikke gjelde dersom lagringsmediet inneholder både informasjon som har betydning for myndighetens oppgaver, samt overskuddsinformasjon, og overskuddsinformasjonen ikke kan skilles fra den øvrige informasjonen uten at innholdet blir endret eller at innholdet kan misforstås.

Departementet viser til at vernet mot selvinkriminering innebærer at den mistenkte har rett til å forholde seg taus overfor de forfølgende myndigheter og at vedkommende heller ikke på annen måte er forpliktet til å bidra til å opplyse saken mot seg, slik vernet er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1.

I straffeprosessloven kommer vernet særlig til uttrykk i straffeprosessloven § 90, § 92, § 123 og § 232. Selvinkrimineringsvernet kommer til uttrykk på en rekke måter, blant annet ved at mistenkte må varsles om taushetsretten, gjennom bevisforbud ved brudd på taushetsretten, ved begrensninger i adgangen til å vektlegge mistenktes taushet i bevisvurderingen og ved at mistenkte kan avstå fra å medvirke til forfølgningen ved å nekte å utlevere bevis. For en nærmere gjennomgang av vernet mot selvinkriminering vises det til NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov, side 207, NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, sidene 74, 103 og 188, Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) A) Om lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) B) Om lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven), side 145 flg., Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), side 201 flg.

Etter forvaltningsloven § 48 følger det at forvaltningsorganet i sak om administrativ sanksjon skal gjøre parter som det er aktuelt for, oppmerksom på at det kan foreligge en rett til ikke å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Orienteringsplikten gjelder ikke der parten må antas å være kjent med at det kan foreligge en slik rett. At parten er representert ved advokat, gir ikke uten videre grunnlag for å anta at han er kjent med at det kan foreligge en rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), side 202.

Overtredelsesgebyr er en administrativ sanksjon som i EMK-sammenheng faller inn under begrepet «straff». Det følger av ordlyden i EMK artikkel 6 at selvinkrimineringsvernet etter bestemmelsen inntrer fra det tidspunktet det foreligger en straffesiktelse («criminal charge»). Opplysningsplikt om forhold som ikke har noen sammenheng med en straffesiktelse i konvensjonens forstand, er derfor ikke i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering. På det rene forvaltningsstadiet, før sanksjonsspørsmål overhodet er aktualisert, må forvaltningen derfor kunne pålegge en straffesanksjonert opplysningsplikt. Den som blir pålagt å gi informasjon uten å være «siktet» i EMK artikkel 6 nr. 1 sin forstand, er ikke vernet. Selvinkrimineringsvernet står også sterkere når det gjelder personlige forklaringer enn fremtvingelse av realbevis.

Departementet legger til grunn at vernet mot selvinkriminering vil reguleres som på andre rettsområder der det kan ilegges administrativ sanksjon. Dersom det er innhentet bevis i strid med retten til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander, må det vurderes om opplysningen eller dokumentet kan anvendes som bevis i saken. Det må da vurderes om EMK artikkel 6 medfører at beviset må avskjæres. Manglende orientering om taushetsrett er et moment ved vurderingen av om bruk av mistenktes forklaring som bevis innebærer et brudd på kravet til «fair trial» etter EMK artikkel 6, jf. blant annet Aleksandr Zaichenko mot Russland, 18. februar 2010 (nr. 39660/02) [EMD-2002-39660] avsnitt 52 til 60.

Pålegg om å inngi opplysninger kan påklages etter forvaltningsloven § 14 av den som blir pålagt å utlevere opplysningene dersom de mener at det ikke foreligger noen plikt eller lovlig adgang til å pålegge å gi opplysninger. Klagefristen er på tre dager regnet fra det tidspunkt vedkommende får underretning om pålegget. Dersom det er påtrengende nødvendig å innhente opplysningene for å gjennomføre nødvendige oppgaver etter loven, kan myndigheten i tråd med forvaltningsloven kreve opplysningene fremlagt før klagesaken er avgjort.

Etter departementets oppfatning vil en plikt til å utlevere informasjon i noen tilfelle være nødvendig for at myndigheten skal kunne utføre sitt samfunnsoppdrag. Departementet legger opp til at utleveringsplikten fremgår tydelig av loven § 15-2 første ledd.

19.3 Sanksjoner og tvangsmulkt

Departementet foreslår å videreføre sanksjonssystemet i gjeldende ekomlov i ny lov kapittel 15, med noen endringer. Bestemmelsene om sanksjoner gjennomfører ekomdirektivet artikkel 29 nr. 1, der det fremkommer at myndigheten har rett til å innføre sanksjoner ved brudd på direktivbestemmelsene, herunder tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. Behovet for sanksjonsmidler gjelder også regler som gjennomfører annet EØS-regelverk i tillegg til nasjonale regler. Sanksjonsmidlene og forholdsmessigheten av disse for brudd på regelverket om elektronisk kommunikasjon, er grundig gjort rede for i Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) om lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven).

I Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) kapittel 8.3 vises det til at ekomloven med forskrifter fastsetter en rekke plikter for tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester. I tillegg fastsettes et betydelig omfang plikter gjennom enkeltvedtak. Plikter gis for at de skal etterleves, og har først tilfredsstilt sin fulle hensikt når de blir oppfylt. Dette gjelder for eksempel når det pålegges plikter for å oppnå forsvarlig sikkerhet. Dette fordrer en aktiv tilsynsmyndighet med evne og vilje til å sette makt bak kravene.

Innenfor elektronisk kommunikasjon vil mange av aktørene ofte ha økonomiske incentiver til ikke å oppfylle plikter eller etterleve forbud, og/eller til å forsinke etterlevelsen. Den økonomiske fordelen ved ikke å etterleve en plikt vil i en del tilfeller være stor. Dette gjelder blant annet for plikter som skal ivareta forbrukerinteresser og plikter pålagt tilbyder med sterk markedsstilling for å sikre andre tilbydere reell mulighet til å konkurrere. Å bryte et forbud vil ikke alltid i seg selv innebære noen økonomisk byrde. I visse tilfeller vil brudd kunne gi direkte økonomisk gevinst.

Det er flere tiltak som vil kunne bidra til å effektivisere rettshåndhevingen. Det vil for eksempel være at myndigheten følger opp og påpeker hva tilbydere må gjøre for å oppfylle pliktene, at det gjennomføres undersøkelser av om pliktene blir oppfylt og at brudd påtales. Disse virkemidlene vil ikke være tilstrekkelige til å sikre etterlevelse, fordi de i seg selv ikke vil redusere de økonomiske incentivene til å bryte reglene. Dette medfører behov for tiltak som gir aktørene insitament til å oppfylle pliktene som pålegges. Tiltakene må motvirke den økonomiske fordelen ved ikke-etterlevelse. Det er behov for å ha raske og effektive tiltak.

19.3.1 Overtredelsesgebyr

19.3.1.1 Gjeldende rett

Myndighetens hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på ulike bestemmelser i gjeldende ekomlov fremgår av § 10-13. Etter denne bestemmelsen kan myndigheten pålegge en fysisk person eller et foretak overtredelsesgebyr dersom personen, foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket, forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelsene nevnt i ekomloven § 10-13 nr. 1 til 6. For foretak presiseres det at bestemmelsen gjelder enten det er foretaket selv eller noen som handler på vegne av foretaket som begår overtredelser. Dette innebærer at det ikke er nødvendig at en overtredelse er foretatt av et foretaks eiere eller øverste ledelse, men at foretaket også kan bli ansvarlig for atferden til andre personer som handler på vegne av foretaket. Dette er ikke begrenset til å gjelde ansatte i foretaket.

Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er forsettlig eller uaktsom fra foretakets side eller den som handler på vegne av foretaket. Det gjelder altså et krav til subjektiv skyld. For en nærmere redegjørelse av valget av skyld- og beviskrav for overtredelsesgebyr i ekomloven, se vurderingene i Ot.prp. nr.72 (2006–2007) punkt. 8.4.

Etter ekomloven § 10-13 andre ledd skal det ved fastsettelsen av størrelsen på overtredelsesgebyret legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, overtredelsens varighet, utvist skyld og foretakets omsetning. Opplistingen er ikke uttømmende. Nærmere regler om utmålingen er gitt i forskrift, jf. ekomforskriften § 10-3a.

Regler om utmålingen for foretak er også gitt i forvaltningsloven § 46 andre ledd, og i forvaltningsloven § 44 tredje ledd for fysiske personer. Forvaltningslovens bestemmelser om overtredelsesgebyr supplerer dermed ekomregelverket. Ved eventuell motstrid mellom de to regelverkene vil ekomregelverket ha forrang, jf. § 9-1.

19.3.1.2 Forslaget i høringsnotatet

Det fremgår både av lovutkastet § 15-12 første ledd og merknaden til denne bestemmelsen at det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er forsettlig eller uaktsom fra foretakets side eller den som handler på vegne av foretaket. Departementet foreslo å videreføre skyldkravet i gjeldende ekomlov i forslag til ny ekomlov § 15-12.

I forslag til ny ekomlov § 15-12 andre ledd gis det en viss veiledning i hvilke momenter som skal vektlegges ved utmålingen av gebyret. Ved utmålingen av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, overtredelsens varighet, utvist skyld og foretakets omsetning. Dette innebærer en videreføring av gjeldende ekomlov § 10-13 andre ledd første punktum. I forslaget legges det til at overtredelsesgebyr kan ilegges etter faste satser eller utmåles i det enkelte tilfelle innenfor en øvre ramme. Ytterligere utmålingskriterier foreslås fastsatt i forskrift.

I ny ekomlov er det foreslått at de fleste overtredelser av pliktene i loven skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Overtredelsesgebyr vil derfor være en svært viktig sanksjon for håndheving av loven og ekomforskriften.

19.3.1.3 Høringsinstansenes syn

IKT-Norge og Lyse vil oppfordre departementet til å utrede og vurdere om den rettsutviklingen som har funnet sted knyttet til krav om subjektiv skyld ved ileggelse av foretaksstraff etter Høyesteretts avgjørelse i HR-2021-797-A og en rekke avgjørelser i den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), kan ha betydning også for skyldkravet i forslag til § 15-12. Det er klare likhetstrekk mellom foretaksstraff og administrative sanksjoner, og det er derfor en mulighet for at rettsutviklingen også vil ha betydning for skyldkravet ved ileggelse av administrative sanksjoner.

Justis- og beredskapsdepartementet viser også til at overtredelsesgebyr forfaller til betaling to måneder etter vedtaksdato i henhold til § 15-12 tredje ledd første punktum, mens den generelle regelen i forvaltningsloven § 44 femte ledd er at oppfyllelsesfristen er fire uker fra vedtaket ble truffet. Selv om lengre frist kan fastsettes i vedtaket eller senere, er det ikke begrunnet hvorfor Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet har foreslått en annen løsning i ekomloven.

I tilleggshøringen om datasenterregulering og utfordringer med å holde innregistrerte opplysninger oppdaterte, mente høringsinstansene at det er uklart hvordan dette vil stille seg i lys av endringene foreslått iblant annet § 15-12 om overtredelsesgebyr. Høringsinstansenes vurdering er at et krav til kun uaktsomhet synes for hardt i denne sammenhengen, og at kravet til subjektiv skyld i forbindelse med innrapportering bør settes slik at kun forsettlig overtredelse rammes.

19.3.1.4 Departementets vurdering

Overtredelsesgebyr er et pålegg gitt av forvaltningen til et rettssubjekt om å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av brudd på en handlingsnorm (et forbud eller påbud) fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov eller individuell avgjørelse. Overtredelsesgebyr har i likhet med straff en pønal så vel som preventiv hensikt og retter seg mot handlinger eller unnlatelser i fortiden, men retter seg i hovedsak mot handlinger eller unnlatelser som ikke er så graverende at det er nødvendig med en straffereaksjon. Overtredelsesgebyr vil dermed kunne bidra til å begrense omfanget av plikter som er gjenstand for straff og slik sett redusere bruken av straff på lovens område. Dersom brudd på handlingsnormer som er gjenstand for overtredelsesgebyr dels også gjøres til gjenstand for straff, vil forvaltningen videre kunne vurdere på en mer nyansert måte hva som vil være mest hensiktsmessig reaksjon i hvert enkelt tilfelle. Dette vil bidra til å sikre hensynet til forholdsmessighet mellom overtredelse og sanksjon.

Dobbeltstraff

Det er en viss overlapp mellom overtredelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter foreslått ny ekomlov § 15-12 og som kan sanksjoneres med straff etter foreslått ny ekomlov § 15-13. I henhold til EMK, tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 nr. 1, vil det ikke kunne gis både straff og overtredelsesgebyr for samme forhold, da dette vil rammes av EMKs forbud mot dobbeltstraff. Dette er også behandlet i Ot.prp. nr.72 (2006–2007) om lov om endringer i lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) kapittel 8.4.3. Departementet vil for orden skyld i det følgende kort omtale dette igjen med henvisning til en nyere dom fra EMD. Forbudet mot dobbeltstraff er et grunnleggende prinsipp i norsk rett. Hva som er «samme forhold» beror på en konkret vurdering. EMD uttaler om vurderingen i dom 15. november 2016 A og B mot Norge [EMD-2011-24130] avsnitt 108:

«The case of Sergey Zolotukhin (cited above) concerned two sets of proceedings, both relating to disorderly conduct vis-à-vis a public official and in which the outcome of the administrative proceedings had become final even before the criminal proceedings were instituted (ibid., §§ 18-20 and 109). The most significant contribution of the Sergey Zolotukhin judgement was the holding that the termination as to whether the offences in question were the same («in idem») was to depend in a facts-based assessment (ibid., § 84), rather than, for example, on a formal assessment consisting of comparing the «essential elements» of the offences. The prohibition concerns prosecution or trial for a second «offence» in so far as the latter arises from identical facts or facts which are substantially the same (ibid., § 82).»

Det er uten betydning hvorvidt den sivilrettslige eller den strafferettslige sanksjonen ilegges først, jf. Rt-2002-557. Dersom påtalemyndigheten og forvaltningen behandler en sak parallelt, følger det av Høyesteretts dom i Rt-1976-1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av ekomlovgivningen, må forvaltningens videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven.

Bestemmelsen om overtredelsesgebyr i forslag til ny ekomlov § 15-12 er ikke til hinder for å overholde de prosessuelle kravene som stilles i EMK. Ved tolkningen og praktiseringen av ekomregelverket skal myndigheten sørge for å ivareta de rettighetene som følger av EMK, slik de er fastsatt gjennom praksis fra Høyesterett, EMD og EU-domstolen. Det må vurderes konkret fra sak til sak hvilke krav EMK stiller til saksbehandlingen.

Skyld- og beviskravet

Etter forslag til § 15-12 er det et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er gjort fortsettlig eller ved alminnelig uaktsomhet av foretaket eller noen som handler på foretakets vegne. Dette innebærer en videreføring av gjeldende rettstilstand etter gjeldende ekomlov § 10-13. Det samme skyldkravet er lagt til grunn for ileggelse av overtredelsesgebyr på andre rettsområder. Det kan her vises til konkurranseloven § 29 og energiloven § 10-7. Departementet foreslår også en videreføring av beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr, som etter gjeldende ekomlov er klar sannsynlighetsovervekt.

For en nærmere redegjørelse av valget av skyld- og beviskrav for overtredelsesgebyr i ekomloven, se vurderingene i Ot.prp. nr.72 (2006–2007) punkt 8.5.3 og 8.5.4.

IKT-Norge og Lyse viser i sine høringssvar til rettsutviklingen som har funnet sted knyttet til krav om subjektiv skyld ved ileggelsen av foretaksstraff etter Høyesteretts avgjørelse i HR-2021-797-A med videre henvisning til EMK og praksis fra EMD. Det bemerkes i høringssvarene at det er klare likhetstrekk mellom foretaksstraff og administrative sanksjoner ilagt foretak, og at det derfor er en mulighet for at rettsutviklingen knyttet til skyldkravet for foretaksstraff har betydning ved ileggelse av administrative sanksjoner.

I HR-2021-797-A behandler Høyesterett hvorvidt straffeloven § 27 om foretaksstraff er forenlig med straffebegrepet i EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7, slik det er fastlagt av EMD. Etter ordlyden og forarbeidene til straffeloven § 27 er det ikke en betingelse for å ilegge foretaksstraff at bestemte personer som har handlet på vegne av foretaket har utvist subjektiv skyld (objektivt ansvar). Med henvisning til EMDs storkammerdom 28. juni 2018 G.I.E.M. S.r.l. m.fl. mot Italia [EMD-2006-1828], uttaler EMD i avsnitt 242:

«The Grand Chamber endorses the analysis to the effect that the rationale of the sentence and punishment, and the ‘guilty’ concept (in the English version) with the corresponding notion of ‘personne coupable’ (in the French version), support an interpretation whereby Article 7 requires, for the purposes of punishment, a mental link.»

Høyesterett konkluderer med at det etter EMK er et vilkår for straff at gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld og at straff ikke kan idømmes på et rent objektivt grunnlag. Straffeloven § 27 kunne dermed ikke praktiseres i samsvar med ordlyden og forutsetningen i forarbeidene om objektivt ansvar.

Departementet er enig med IKT-Norge og Lyse i at rettsutviklingen knyttet til skyldkrav også gjelder for overtredelsesgebyr etter ekomloven. Skyldkravet som oppstilles i ny ekomlov § 15-12 ivaretar på denne bakgrunn det kravet som EMD oppstiller i G.I.E.M. S.r.l. m.fl. flere mot Italia, om at straff bare kan ilegges der det er bevist at en eller flere konkrete gjerningspersoner har utvist subjektiv skyld, jf. også Høyesterett i HR-2021-797-A. Dette innebærer at foretak ikke kan ilegges overtredelsesgebyr på objektivt grunnlag etter ekomloven. Der departementet skal ilegge et foretak overtredelsesgebyr etter ny ekomlov § 15-12 må en eller flere konkrete personer tilknyttet foretaket har utvist subjektiv skyld ved overtredelsen av ekomloven. Denne løsningen ivaretar høringsinnspillene fra IKT-Norge og Lyse.

Departementet viser for øvrig til at det i høringen ble foreslått å videreføre oppfyllelsesfristen slik at overtredelsesgebyret forfaller til betaling to måneder etter vedtaksdato. Departementet har vurdert dette igjen etter høringen og i lys av den generelle regelen i forvaltningsloven § 44 femte ledd som er at oppfyllelsesfristen er fire uker fra vedtaket ble truffet, og at lengre frist kan fastsettes i vedtaket eller senere. Departementet foreslår å endre dette i ny § 15-13 om utmåling av overtredelsesgebyr mv. slik at fristen ikke avviker fra fristen i forvaltningsloven.

19.3.2 Tvangsmulkt

19.3.2.1 Gjeldende rett

Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller enkeltvedtak, blir etterlevd. Formålet er å sikre at pålegget blir etterlevd. Vedtaket om tvangsmulkt må være mulig å etterleve på en slik måte at betalingsplikten kan unngås. Tvangsmulkt har tradisjonelt vært brukt for å sikre etterlevelse av ethvert krav eller pålegg som er gitt i medhold av ekomloven, jf. ekomloven § 10-7.

Tvangsmulkt etter gjeldende rett kan ilegges uavhengig av utvist skyld. Det er tilstrekkelig å konstatere at det objektivt sett foreligger manglende imøtekommelse av krav eller pålegg. Mulkten fastsettes skjønnsmessig til et beløp som løper per dag inntil lovstridig virksomhet er opphørt eller pålegg er oppfylt.

Myndigheten bestemmer når mulkten begynner å løpe. I gjeldende rett er regelen at mulkten ikke begynner å løpe før etter at klagefristen er ute eller, dersom vedtaket påklages, først når klagen er endelig avgjort i forvaltningen. I sistnevnte tilfelle kan part i en klagesak eventuelt påberope seg den generelle unntakshjemmelen i forvaltningsloven § 42 for å utsette iverksettingen av et vedtak. Tvangsmulkten må fastsettes slik at den ikke begynner å løpe før det har vært mulig å overholde den aktuelle plikten. Dersom det ikke er fattet endelig vedtak i en klagesak om tvangsmulkt, vil myndigheten kunne fastsette en særskilt frist for oppfyllelse av plikten. Tvangsmulkten vil dermed ikke begynne å løpe før det konstateres at den ansvarlige ikke har oppfylt plikten innen tidsfristen myndigheten har satt.

Myndigheten kan frafalle kravet om påløpt mulkt helt eller delvis. Dette er en viss motvekt til at klager som regel ikke skal gis oppsettende virkning når det gjelder pålegg om tvangsmulkt slik situasjonen er etter gjeldende bestemmelse. Det innebærer for eksempel at dersom det er aktuelt å anvende overtredelsesgebyr, og det allerede er påløpt eller ilagt tvangsmulkt, kan det være rimelig grunn til at myndigheten frafaller kravet om mulkt helt eller delvis. Dette gir myndigheten en viss fleksibilitet og handlingsrom for å kunne sikre at bruken av tvangsmulkt ikke får urimelige konsekvenser for den ansvarlige, selv om en ikke opererer med et skyldkrav.

19.3.2.2 Ekomdirektivet

Det følger av ekomdirektivet 29 nr. 1 at myndigheten har rett til å innføre regler om sanksjoner, herunder om nødvendig overtredelsesgebyrer og ikke-strafferettslige forhåndsfastsatte sanksjoner eller tvangsmulkter, for overtredelser av nasjonale bestemmelser som gjennomfører ekomdirektivet eller på vedtak som er vedtatt med hjemmelen i loven. Sanksjonene må være hensiktsmessig, effektiv, forholdsmessig og avskrekkende.

19.3.2.3 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Departementet foreslo i hovedsak å videreføre gjeldende ekomlov § 10-7 om tvangsmulkt som sanksjonsmiddel i lovforslaget § 15-11. Bestemmelsen gjennomfører ekomdirektivet 29 nr. 1 der det fremkommer at myndigheten har rett til å innføre sanksjoner ved brudd på direktivbestemmelsene.

Bruk av tvangsmulkt, det vil si plikt til å betale en løpende mulkt inntil rettsstridig forhold er rettet, skal stimulere tilbyder til å endre atferd fremover i tid. Det vil si at tilbyder opphører med et pågående pliktbrudd, eventuelt avstår fra en overtredelse i fremtiden. Hensikten er at tvangsmulkten skal oppleves så tyngende at tilbyder ser seg tjent med å gjennomføre det som skal til for å etterleve en plikt fremover i tid. Bruk av tvangsmulkt gir det økonomiske incentivet til å etterleve plikten som plikten i seg selv ikke kan gi. Tvangsmulkten har ikke pønal (straffende) karakter. Den er derfor ikke et anvendelig virkemiddel overfor overtredelser som allerede har funnet sted.

Departementet foreslo i høringen at det ikke vil være nødvendig å påvise skyld for å ilegge tvangsmulkt, i motsetning til for overtredelsesgebyr og straff. I tråd med gjeldende rett må den ansvarlige få tid til å innrette seg i tråd med regelverket før tvangsmulkten begynner å løpe. Myndigheten vil kunne vurdere om det vil være rimelig å vedta tvangsmulkt i den enkelte sak. Manglende oppfyllelse av pålegg eller annen rettsstridig virksomhet vil derfor ikke automatisk føre til vedtak om tvangsmulkt.

I høringen ble det foreslått å synliggjøre at tvangsmulkten kan ilegges enten som en løpende mulkt, eller som et beløp som forfaller ved hver overtredelse. I tillegg ble det foreslått at tvangsmulkt ikke påløper dersom etterlevelse blir umulig. Dette er i tråd med forvaltningslovens system for ileggelse av tvangsmulkt, og var ment å tydeliggjøre mulighetene som følger av forvaltningsloven.

19.3.2.4 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker i deres høringssvar at paragrafen om tvangsmulkt gjentar enkelte bestemmelser som følger direkte av forvaltningsloven § 51. Som utgangspunkt er det ikke nødvendig å gjengi eller henvise til generelle lover, slik som forvaltningsloven og bruken av unødvendige gjentagelser i lovverket bør derfor begrenses.

19.3.2.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at gjeldende ekomlov inneholder en bestemmelse om tvangsmulkt. Tvangsmulkt har vist seg å være svært effektivt virkemiddel ved håndhevelse av gjeldende ekomlov. Loven regulerer en rekke pliktsubjekter som ikke er profesjonelle aktører. Departementet ønsker å synliggjøre i ny ekomlov at tvangsmulkt kan ilegges for å sikre at krav fastsatt i eller medhold av loven oppfylles, og opprettholder lovforslaget.

19.3.3 Straff

19.3.3.1 Gjeldende rett

Bruk av anmeldelse med påfølgende straff, anvendes overfor pliktbrudd som allerede har funnet sted. Straff bygger på en konstatering i ettertid av at en handling eller unnlatelse var rettsstridig. Den skal påføre et onde for å vise samfunnets misbilligelse. Hensikten med straffen er å vise at plikter er til for å følges og å sikre respekt for loven ved å vise at pliktbrudd ikke tolereres. Straff er en stigmatiserende reaksjon. Den enkelte aktør vil normalt oppleve straffeforfølgningen og den endelige straffedom eller forelegget som svært belastende i forhold til omverdenen.

Det tilligger politi, påtalemyndigheten og domstolene å forfølge og ilegge straff. Dette sikrer at viktige rettsgarantier ivaretas, men er samtidig en kostnads- og tidkrevende rettshåndheving. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har erfaring med at politi og påtalemyndigheten har svært begrensede ressurser til å følge opp anmeldelser for brudd på ulike særlover innen forvaltningen. I tillegg til at påtalemyndigheten er svært belastet med saker, fordrer forfølgning på særlige områder som for eksempel området for elektronisk kommunikasjon, ofte særskilt kompetanse. Forvaltningen vil derfor uansett måtte bistå ved straffeforfølgningen.

Straff som sanksjon etter ekomregelverket er forbeholdt situasjoner som innebærer brudd på regler som verner viktige samfunnsinteresser. Straffesanksjonering av overtredelse etter ekomregelverket har vært et virkemiddel både etter telegrafloven av 1899, teleloven av 1995 og i gjeldende ekomlov av 2003, for å sikre effektiv håndhevelse av regelverket.

Etter gjeldende § 12-4 om straff er det bare brudd på regler som verner viktige samfunnsinteresser, som kan staffes. Sentrale momenter vil være handlingens art, hvor alvorlig den aktuelle overtredelse er, handlingens omfang og virkninger, og om det foreligger gjentakelse av brudd på handlingsnormer. For eksempel bør ikke straff benyttes ved svært kortvarige brudd på reglene, med mindre brudd på reglene gjentar seg, jf. omtale i Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) kapittel 8.6.

Skyldkravet er uaktsom eller forsettlig overtredelse. Strafferammen i første ledd er på bøter eller fengsel i inntil seks måneder. Brudd på taushetsplikten i vinnings hensikt kan straffes med fengsel i inntil tre år, og medvirkning straffes på samme måte.

19.3.3.2 Forslaget i høringsnotatet 2. juli 2021

Høringsnotatet foreslo at både foretak og fysiske personer skal kunne ilegges overtredelsesgebyr ved utvist forsettlig eller uaktsom overtredelse av nærmere angitte bestemmelser og vedtak. Når det gjelder foretak, ble det foreslått at bestemmelsen også gjelder for overtredelser som er foretatt av noen som handler på vegne av foretaket. Dette innebærer at det ikke er nødvendig at en overtredelse er foretatt av et foretaks eiere eller øverste ledelse, men at foretaket også kan bli ansvarlig for atferden til andre personer som handler på vegne av foretaket enten de er ansatte i foretaket eller ikke.

Beviskravet ved ileggelse av overtredelsesgebyr ble foreslått å være klar sannsynlighetsovervekt.

Overtredelsesgebyret skal kunne ilegges etter faste satser eller utmåles individuelt innenfor en øvre ramme, og forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet.

19.3.3.3 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet bemerker at det bør sikres at straffebestemmelsen og bestemmelsen om overtredelsesgebyr har god sammenheng og at det er vurdert hvilke overtredelser som bør sanksjoneres på hvilken måte. Når det gjelder overtredelser av bestemmelser i forskrift, foreslås at straffehjemmelen i loven utformes slik at overtredelsene bare straffes når det i forskriften er fastsatt at overtredelse av den aktuelle bestemmelsen er straffbar. På den måten sikrer man en vurdering av om de enkelte handlingsnormene som fastsettes i forskrift bør straffesanksjoneres.

19.3.3.4 Departementets vurdering

Departementet legger vekt på at straff først og fremst bør brukes ved brudd på regler som verner om viktige samfunnsmessige interesser. Departementet foreslår å videreføre gjeldende straffebestemmelse i ny ekomlov § 15-14 med noen endringer. Blant annet foreslås det å videreføre at forsettlige og uaktsomme overtredelser av lovens bestemmelser er straffbare. Det er særlig hensynet til en effektiv rettshåndhevelse som tilsier at også uaktsomme overtredelser skal være straffbare.

Overtredelser av nærmere angitte bestemmelser i ny ekomlov, forskrift eller enkeltvedtak foreslås å kunne straffesanksjoneres. Departementet foreslår å videreføre straffesanksjonering av brudd på bestemmelser som gjelder sikkerhet, kommunikasjonsvern og tillatelser til bruk av begrensede ressurser det vil si nummer og frekvenser, og brudd på utstyrsregelverket. Viktigheten av sikkerhet i elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester har økt. I tråd med dette foreslås det blant annet at brudd på bestemmelsen om sikkerhet i datasenter, eCall og formidling av viktig melding, tilføyes opplistingen over regelbrudd som etter ekomloven vil kunne medføre straff.

Brudd på plikter for tilbyder med sterk markedsstilling vil etter departementets syn mer effektivt kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Straffesanksjonering ved brudd på slike plikter foreslås ikke lengre videreført. Tilsvarende anses det tilstrekkelig at eventuelle brudd på opplysningsplikter etter loven kan sanksjoneres med tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr. Straffesanksjonering for brudd på slike plikter foreslås ikke lenger videreført.

Departementet har vurdert om taushetspliktbestemmelsen skal videreføres i opplistingen over straffesanksjonerte forpliktelser i ny lov, i lys av den mer generelle straffebestemmelsen i straffeloven § 209 som rammer ethvert brudd på taushetsplikt og straffeloven § 210 som rammer grovt brudd på taushetsplikt. Etter departementets syn har det gode grunner for seg å beholde spesiallovgivningen om taushetsbrudd i opplistingen over straffesanksjonerte plikter etter ekomloven. Etter forslag til ny ekomloven § 15-14 vil også uaktsomt brudd på taushetsplikten omfattes. Til sammenligning krever straffeloven § 209 forsett eller grov uaktsomhet.

Det vises blant annet til vurderingene i Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) kapittel 8.6, om at det bør utvises tilbakeholdenhet med å høyne det alminnelige skyldkravet til grov uaktsomhet på ekomområdet. Det vil da måtte foretas vanskelige bevismessige vurderinger av om overtreder har utvist nok skyld til at det er aktuelt å anmelde. Det kan gi en utilsiktet virkning dersom Nasjonal kommunikasjonsmyndighet som tilsynsmyndighet oftere pålegger overtredelsesgebyr for å sikre at det faktisk blir en reaksjon fremfor å anmelde saken, selv om det riktige ville vært å anmelde og å straffe. Skjerping av det subjektive vilkåret for straff sammenlignet med gjeldende bestemmelse vil dermed i større grad stimulere til bruk av administrativ sanksjon, enn det innføringen av en slik hjemmel har til hensikt å gjøre. Dessuten kan simpel uaktsomhetstilfeller være klart straffverdige. Hensynet til en effektiv rettshåndhevelse tilsier da at også uaktsomme overtredelser bør være straffbare. Departementet fastholder disse vurderingene, og mener dette taler for å beholde henvisningen til taushetspliktbestemmelsen i ekomlovens straffebestemmelse.

Tilbyder eller andre som har taushetsplikt etter ekomloven kan presumtivt skaffe seg tilgang til svært mye og svært variert informasjon. Det er derfor behov for å omfatte brudd på taushetsplikten hvor formålet ikke nødvendigvis har vært å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning. Straffebestemmelsen i ekomloven inneholder derfor ikke noe krav til vinningshensikt når strafferammen er ett år.

Strafferammen foreslås videre høynet fra bøter eller fengsel i inntil seks måneder til bøter eller fengsel i inntil i ett år, jf. forslag til § 15-14 første ledd. Dette vil innebære at også forsøkshandlinger rammes av straffebestemmelsen, jf. straffeloven § 16 som fastslår at den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk, når ikke annet er bestemt. Den økte strafferamme er blant annet ment å gjenspeile betydningen av at elektroniske kommunikasjonsnett- og tjenester på viktige samfunnsområder har økt.

Departementet foreslår at grove brudd på taushetsplikten i § 3-10 kan straffes med fengsel inntil tre år. Ved vurderingen om det foreligger et grovt brudd skal det blant annet vektlegges om gjerningspersonen har handlet forsettlig i vinnings hensikt, og om handlingen har ført til tap eller fare for tap for noen. Dette bygger langt på vei på gjeldende rett. Det nye elementet knytter seg til vurderingen av hva som anses som et grovt brudd, herunder vektlegging av om handlingen har medført tap eller fare for tap for noen, i tillegg til om det foreligger vinnings hensikt. Dette er sammenfallende med vurderingen av grovt brudd på taushetsplikten etter straffeloven § 210.