8 Vern mot etnisk diskriminering innen EU

8.1 Innledning

Det framgår av mandatet at utvalget skal være spesielt oppmerksom på Norges internasjonale forpliktelser. Videre skal utvalget undersøke lovgivningen i andre land. I den forbindelse vil utvalget redegjøre for reglene om ikke-diskriminering og likebehandling innen Den europeiske unionen. Det er flere grunner til at det er relevant å se nærmere på utviklingen av regelverket om diskriminering innen EU. For det første er Norge allerede bundet av store deler av EUs regelverk gjennom EØS-avtalen. For det andre har Norge en rettstradisjon som ligger tett opp til mange av medlemslandene i EU. Av den grunn er det av interesse å se nærmere på de deler av EUs regelverk som Norge ikke er bundet av, men som er styrende for utviklingen av nasjonale regler i EUs medlemsland. For det tredje vil Norge som land utenfor EU være påvirket av samarbeidet i Europarådet med EU-landene og gjennom FN-systemet. EU utgjør en viktig maktfaktor på den internasjonale arenaen, og har muligheten til å påvirke utviklingen av internasjonal rett både gjennom Europarådet og FN-systemet.

Demokrati, menneskerettigheter og styrking av rettsstatens prinsipper har fått økende betydning for EU. 1 I lys av utvidelsesprosessen, som blant annet omfatter de nye demokratiene i Sentral- og Øst-Europa, har EU vært særlig opptatt av å framheve disse grunnleggende prinsippene og synliggjøre at de har et reelt innhold for medlemslandene.

Siden 1992 er det truffet en rekke politiske og rettslige vedtak som har bidratt til å gjøre vern mot diskriminering til et prioritert område innen EU. Den 1. mai 1999 trådte artikkel 13 i Traktaten om opprettelse av det europeiske fellesskapet (TEF) i kraft. Se kap. 8.2. nedenfor om dette. Bestemmelsen innebærer at det europeiske fellesskapet er gitt kompetanse til å iverksette tiltak for å bekjempe diskriminering basert på kjønn, rase eller etnisk opprinnelse, religion eller trosbekjennelse, funksjonshemning, alder eller seksuell legning. Som en oppfølging av TEF artikkel 13 vedtok EU-rådet 29. juni 2000 et direktiv om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse.

Innføring av en bestemmelse om ikke-diskriminering i TEF artikkel 13 og rådsdirektiv 2000/43/EF om likebehandling av alle uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse innebærer at EU har fått et omfattende regelverk for det rettslige vernet mot etnisk diskriminering. Fristen for medlemslandene til å gjennomføre direktivet i nasjonal rett er satt til 19. juli 2003.

I desember 2000 vedtok EU-rådet Den europeiske unionens charter om grunnleggende rettigheter. Charteret er et dokument som vil ha betydning for EUs prioriteringer innen menneskerettigheter, og vil kunne gi sterke føringer på framtidig regelverk innen EU-systemet. EU legger vekt på å ha en helhetlig tilnærming til menneskerettigheter. Av den grunn prioriteres arbeidet med å bekjempe rasisme og diskriminering høyt. Se også kap 8.4.3 om EUs charter.

I det følgende foretas en kort gjennomgang av noen av EUs regler om ikke-diskriminering og likebehandling, med hovedvekt på de relevante bestemmelsene i traktatene og enkelte sekundære rettsakter. Videre foretas en gjennomgang av Rådsdirektiv 2000/43/EF om gjennomføringen av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, som fastsetter en minimumsstandard for det rettslige vernet mot etnisk diskriminering i EUs medlemsland. Avslutningsvis nevnes enkelte av EUs ikke-rettslige tiltak på området rasisme og diskriminering.

8.2 Traktater

EUs regelverk kan deles inn i primærretten og sekundærretten. Primærretten består av EUs traktater og en del grunnleggende rettsprinsipper utviklet gjennom EF-domstolens praksis. Sekundæretten består av forordninger (regulations) 2, direktiver (directives) 3, vedtak (decisions) 4, anbefalinger/rekommandasjoner (recommendations) og uttalelser (opinions). 5 I dette kapittelet ser vi kun på traktatene og foretar en kort gjennomgang av noen av de viktigste traktatbestemmelsene som regulerer vernet mot diskriminering.

8.2.1 EUs institusjonelle rammer

Traktatene som danner det institusjonelle rammeverket rundt EU fastlegger unionens kompetanseområder som gjerne omtales som EUs tre søyler. Traktaten om opprettelse av det europeiske fellesskapet (TEF) danner grunnlaget for EUs første søyle, og er i utpreget grad en rammetraktat som først og fremst inneholder regler om EUs institusjoner, deres kompetanse og formål (Kommisjonen, EF-domstolen, Rådet og Europaparlamentet) innenfor det som kalles for fellesskapsretten eller EF-retten. Norge er gjennom EØS-avtalen og Schengen-samarbeidet knyttet til mesteparten av samarbeidet under EUs første søyle.

Den europeiske enhetsakten trådte i kraft 1. juli 1987 og danner grunnlaget for samarbeidet mellom medlemslandene på utenriks- og sikkerhetsområdet, som utgjør EUs andre søyle.

Traktaten om den europeiske union(TEU eller Maastricht-traktaten)som trådte i kraft 1. november 1993 gir en felles ramme for samarbeidet mellom unionens medlemsstater. Samtidig fastsetter den bestemmelser innenfor områdene for utenriks- og sikkerhetsområdet (den såkalte andre søyle) og innenriks- og justissamarbeidet (den tredje søyle). Traktateninnebærer en sterkere institusjonell og politisk ramme for samarbeidet i unionen. Samarbeidet ble utvidet fra i hovedsak å omhandle handelspolitikk og et indre marked til også å omfatte utenriks- og sikkerhetspolitikk, justissamarbeid og konkrete bestemmelser for gjennomføringen av en økonomisk og monetær union. Samtidig ble det lagt til rette for et mer effektivt samarbeid ved at adgangen til å treffe beslutninger ved kvalifisert flertall i Rådet ble utvidet. Også Europaparlamentets medvirkning i beslutningsprosessene ble styrket, blant annet ved opprettelse av nye prosedyrer for parlamentets rolle og medvirkning i slike prosesser. 6

EU-landene har gjennom traktatrevisjonene innlemmet stadig nye kompetanseområder i sitt samarbeid. Et eksempel på dette er Amsterdam-traktaten av 1997 som innebar vesentlige endringer i traktatene og en viss overføring av statenes suverenitet. Hovedpunktene i endringene var:

1. Innføring av nye bestemmelser om menneskerettigheter og ikke-diskriminering.

2. Overføring av kompetanse på områdene visum-, asyl- og innvandringspolitikk (herunder innlemmelse i Schengen-samarbeidet) og overføring av sivilretten fra den tredje søyle til den første søyle.

3. En styrking av det utenriks-og sikkerhetspolitiske samarbeidet og mer fleksible rammer for beslutningsprosessen i utenrikspolitiske saker.

4. En styrking av samarbeidet om sysselsetting, miljøpolitikk,den sosiale dimensjon, forbrukerspørsmål og tiltak for å bedre folkehelsen.

5. En styrking av Europaparlamentets rolle. En viss oppmykning av kravet til enstemmighet ved beslutninger som skal treffes av EU, gjennom adgang for et land til såkalt konstruktiv avståelse i stedet for eventuelt å blokkere en avgjørelse, samt en utvidet adgang til å treffe beslutninger med kvalifisert flertall i Rådet, som skal bidra til større fleksibilitet i det løpende arbeidet. 7

Det europeiske rådsmøte i Lisboa i mars 1999 viser at utviklingen i samarbeidet om den økonomiske politikken blant EU-landene går i retning av at landene utveksler erfaringer og informasjon om håndtering av framtidige utfordringer i forhold til velferdsnivået innen EU. Som ledd i dette er det fastsatt felles politiske mål, blant annet full sysselsetting, bekjempelse av fattigdom og sosial utestenging. 8

8.2.2 Bestemmelser om grunnleggende rettigheter

Traktaten for den europeiske unionen (TEU) artikkel 6 nr. 1 og 2 fastsetter at EU respekterer grunnleggende rettigheter slik det er garantert i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

TEU artikkel 6 nr. 1 9 gjengir tredje avsnitt i traktatens fortale om at unionen bygger på prinsippene om frihet, demokrati og respekt for menneskerettighetene og de grunnleggende friheter og rettigheter og rettsstatsprinsippet. Dette er prinsipper som alle medlemsstatene har til felles. Dette er et uttrykk for de grunnleggende felles europeiske verdier som EU bygger på.

TEU artikkel 6 nr. 2 10 fastsetter at EU skal respektere de grunnleggende rettigheter, slik de er garantert ved Den europeiske menneskerettskonvensjonen og slik de følger av medlemslandenes felles forfatningsmessige tradisjoner. Respekten for disse grunnleggende rettigheter gjelder for alle deler av unionssamarbeidet.

Betydningen av disse bestemmelsene underbygges av TEU artikkel 7 nr. 1 11 som ble innført ved Amsterdam-traktaten i 1997 i lys av kommende utvidelse av unionen. Etter artikkel 7 nr. 2 kan rådet med kvalifisert flertall suspendere en medlemsstat fra enkelte av de rettigheter som følger av TEU, dersom det foreligger en grov og vedvarende overtredelse av prinsippene som er nedfelt i artikkel 6 nr. 1. Den berørte medlemsstat skal gis anledning til å uttale seg før det slås fast at det foreligger en overtredelse. Vedkommende stat får ikke delta i avstemningen i rådet. 12

8.2.3 Forbud mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet

Helt siden Traktaten om opprettelse av det europeiske økonomiske fellesskap (EØFT) ble vedtatt den 25. mars 1957 har EU hatt bestemmelser om ikke-diskriminering. Tidligere EØFT og nåværende TEF har både et generelt forbud mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet og spesielle bestemmelser om ikke-diskriminering. Den generelle bestemmelsen er nå plassert i TEF artikkel 12:

«Inden for denne Traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er all forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt.

Efter fremgangsmåden i artikkel 251 kan Rådet give forskrifter med henblik på at forbyde sådan forskelsbehandling.»

TEF artikkel 12, som er likelydende med bestemmelsen i EØS-avtalens artikkel 4, inneholder et grunnleggende forbud mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Begrepet nasjonalitet betyr i denne sammenhengen det samme som tilknytning til et EU/EØS-land og tar særlig sikte på å hindre at et medlemsland favoriserer egne borgere på bekostning av virksomheter eller personer fra et av de øvrige medlemslandene. Selv om det særlig er statsborgere i EU-land som er beskyttet av regelen om forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, er den ikke begrenset til dette. Borgere fra andre land er også beskyttet mot diskriminering i situasjoner hvor grunnlaget for forskjellsbehandlingen er deres tilknytning til et EU-land. For eksempel har en marokkansk borger samme krav på at hans spanske eksamensbevis anerkjennes i Tyskland som en spansk eller for den saks skyld en tysk borger.

Forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling utgjør et av grunnprinsippene både i TEF og i EØS-avtalen. Bestemmelsen er begrunnet ut fra hensynet til de «fire friheter», det vil si fri bevegelighet av personer, varer, tjenester og kapital. Samarbeidet mellom statene er basert på et forbud mot at statene tillegger nasjonalitet rettslig betydning. Siktemålet er å sikre fri bevegelighet som en forutsetning for utvikling av det økonomiske markedet.

8.2.4 Forbud mot diskriminering på grunnlag av kjønn

Det europeiske fellesskapet har lenge hatt klare forpliktelser til å sikre likestilling mellom kjønnene og like muligheter for kvinner og menn. Forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn kommer til uttrykk i TEF artikkel 141 (jf. Amsterdamtraktaten):

«1. Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

2. Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejds­forholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Lige løn uden forskelsbehandling baseret på køn indebærer:

a) at den løn, der ydes for samme akkordlønnede arbejde, fastsættes på samme beregningsgrundlag.

b) at den løn, der ydes for tidlønnet arbejde, er den samme for samme slags arbejde.

3. Rådet vedtager efter fremgangsmåden i artikel 251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg foranstaltninger, der skal sikre anvendelsen af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv, herunder princippet om lige løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

4. For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.»

Bestemmelsen suppleres av rådsdirektiv 76/ 207/ EF om gjennomføring av likebehandlingsprinsippet for menn og kvinner når det gjelder arbeidslivetog 97/80/EF om bevisbyrden i saker om diskriminering på grunn av kjønn og forslag til direktiv om endring av rådsdirektiv 76/207/EF (jf. KOM (2000) 334).

8.2.5 Adgang til å iverksette tiltak for å bekjempe diskriminering på andre grunnlag

Retten til likhet for loven og vern mot diskriminering for alle personer er en fundamental rett og avgjørende for et velfungerende demokratisk samfunn. Dette prinsippet ble anerkjent av medlemslandene, da de vedtok endringer i Traktaten om opprettelse av det europeiske fellesskap (TEF) og innførte en ny bestemmelse om ikke-diskriminering i TEF artikkel 13. Bestemmelsen innebærer at fellesskapets organer har fått utvidet sin kompetanse til å iverksette tiltak for å bekjempe diskriminering:

«Med forbehold af denne Traktats øvrige bestemmelser og inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet, kan Rådet med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet træffe hensiktsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.»

EUs kompetanse er dermed ikke lenger begrenset til å sikre et særskilt vern mot diskriminering for enkelte målgrupper, men inkluderer nå vernet mot diskriminering på grunnlag av kjønn, rase, eller etnisk opprinnelse, religion, overbevisning, funksjonshemming eller seksuell orientering.

Med Amsterdam-traktaten (TA) skjedde det også en del endringer i unionstraktaten. Blant annet ble det vedtatt en ny bestemmelse i TEU artikkel 29 om å forebygge og bekjempe rasisme og fremmedhat. Første ledd lyder:

«Uden at det berører Det Europæiske Fællesskabs beføjelser, har Unionen som mål at give borgerne et højt tryghedsniveau i et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed gennem udforming af fælles handling mellem medlemsstaterne inden for politisamarbejde og retligt samarbejde i kriminalsager og gennem forebyggelse og bekæmpelse af racisme og fremmedhad.»

8.2.6 Protokoll nr. 3 til EF-traktaten om det samiske folket

I forbindelse med forhandlingene om de nordiske staters medlemskap i 1994 ble det forhandlet fram en protokoll nr. 3 til Romatraktaten om det samiske folket. Den omfatter samene i Finland og Sverige, men gjelder ikke for Norge. Den lyder:

«Artikkel 1:

Trots bestämmelsarna i Romfördraget kan det samiske folket gis ensamrätt till renskötsel innom traditionella samiske område.

Artikkel 2:

Detta protokoll kan utvidgas så att det tar hänsyn til en fortsatt utveckling av sådanna exclusiva rättigheter för samene som är knutna till deras traditionelle næringar. Rådet kan, på förslag från Kommissionene och efter att ha hört Europaparlamentet og Regionskommittén, enhälligt besluta om nödvändiga ändringar av dette protokoll.»

Protokoll nr. 3 representerer et unntak fra Roma­traktaten og likhetsprinsippet. Den legger til grunn de forpliktelser de nordiske landene har overfor sin samiske befolkning hva angår bevaring og utvikling av samenes næringsgrunnlag, språk, kultur og samfunnsliv. Den åpner for at medlemsstatene kan ha en særlovgivning for samene. Artikkel 1 åpner for at samene skal kunne ha en særrett til reindrift i de tradisjonelle reindriftsområdene. I artikkel 2 i protokollen åpnes det for utvidelser av slike særrettigheter for samene dersom dette framstår som ønskelig og nødvendig for å beskytte eller videreutvikle hensynet til samisk kultur og samfunnsliv. 13

8.3 Rådsdirektiv om ikke-diskriminering og likebehandling

8.3.1 Oversikt

Som nevnt ovenfor i kap. 8.2.4 er det gitt direktiver om diskriminering innen området for likestilling mellom kjønnene.

Som en oppfølging av TEF artikkel 13, fremmet EF-kommisjonen 6. januar 2000 en meddelelse 14 til EU-rådet og Europaparlamentet med forslag om en «ikke-diskrimineringspakke» bestående av to direktiver og et handlingsprogram for å bekjempe diskriminering 2001-2006. Rådet vedtok 29. juni 2000 rådsdirektiv om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse. Den 28. november 2000 vedtok Rådet rådsdirektiv 2000/78/EF om generelle rammebetemmelser om likebehandling med hensyn til sysselsetting og arbeid. Rådet vedtok samme dag et handlingsprogram for å bekjempe diskriminering 2001-2006. I det følgende gjennomgås rådsdirektiv 2000/43/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse.

8.3.2 Rådsdirektiv 2000/43/EF av 29. juni 2000

Formålet med direktivet er å gjennomføre prinsippet om likebehandling i EU, jf. også første avsnitt i fortalen til direktivet. TEF artikkel 13 om bekjempelse av diskriminering eller forskjellsbehandling gir ikke rettigheter som er ubetingede og presise nok til å kunne anvendes direkte overfor medlemsstatene. Bestemmelsen gir EUs institusjoner myndighet til å gi sekundærregler som kan inneholde individuelle rettigheter og forpliktelser. Hvorvidt det kreves gjennomføring i nasjonal rett i medlemsstatene for at sekundærreglene skal ha virkning for den enkelte borger, beror på hva slags regler EUs institusjoner gir. Rådsdirektiv 2000/43/EF er det første tiltaket som er vedtatt i medhold av TEF artikkel 13 etter at bestemmelsen trådte i kraft.

Selve ordlyden i rådsdirektivet og fortalen med noen innledende bemerkninger om direktivet, kan anvendes som bidrag til tolkningen av direktivet. Den nærmere tolkningen av innholdet i rådsdirektivet vil bero på praksis fra EF-domstolen når det foreligger.

EU-kommisjonen la fram sitt forslag i desember 1999, og direktivet ble vedtatt seks måneder senere. Den korte tiden fra fremleggelse av forslaget til vedtaket forelå kan tolkes som et tegn på at det er bred enighet blant medlemslandene om nødvendigheten av å ha lovgivning som sikrer et vern mot etnisk diskriminering og som bidrar til å bekjempe rasisme og intoleranse. 15

Direktivet er basert på erfaringer fra området for likestilling mellom kjønnene i EF-retten, herunder rådsdirektivene 76/207/EEC og 97/80/EF. Videre er det tatt utgangspunkt i internasjonale instrumenter som fastsetter generelle prinsipper for bekjempelse av diskriminering. 16

Direktivet fastsetter en minimumsstandard for vernet mot diskriminering på grunnlag av rase og etnisk opprinnelse. Det følger av både artikkel 6 nr. 2 og fortalens punkt 25 at direktivet ikke er til hinder for at medlemsland som ønsker det kan ha et høyere beskyttelsesnivå enn det som følger av direktivet.

Videre framgår det av punkt 13 i fortalen at direktivet også omfatter tredjelands borgere. Direktivet omfatter imidlertid ikke forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. 17 Direktivet berører heller ikke innreise og opphold for tredjelandsborgere og deres adgang til å få oppholds- eller arbeidstillatelse.

Det er opp til medlemslandene å vurdere hvordan de vil implementere direktivet gjennom straffe- og/eller sivillovgivningen, men direktivet stiller blant annet krav til at den som mener seg krenket skal ha adgang til å klage og at brudd på likebehandlingskravet skal sanksjoneres effektivt.

8.3.2.1 Generelle bestemmelser

Artikkel 1 fastsetter at hovedformålet med direktivet er å bekjempe diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk opprinnelse, og dette skal ses i sammenheng med etterlevelsen av prinsippet om likebehandling.

Direktivet er avgrenset til diskrimineringsgrunnlagene rase eller etnisk opprinnelse. Avgrensningen innebærer at diskriminering på grunnlag av religion ikke er omfattet. Det er likevel mulig at slike tilfeller i en viss utstrekning vil kunne omfattes av forbudet mot diskriminering. Dette kan være tilfeller hvor diskriminering har elementer knyttet til både etnisk og religiøs tilhørighet, eller hvor en persons etniske opprinnelse må ses i sammenheng med personens religiøse tilknytning.

Artikkel 2 fastsetter at prinsippet om likebehandling i dette direktivet skal forstås som et forbud mot både direkte og indirekte diskriminering. Videre skal også trakassering og instrukser om å diskriminere anses som diskriminering. Definisjonene i direktivet samsvarer med definisjonen gitt i direktiv 76/207/EF av 9. februar 1976 (likebehandlingsdirektivet), direktiv 97/80/EF av 15. desember 1997 (direktivet om bevisbyrde) og EF-domstolens rettspraksis vedrørende indirekte forskjellsbehandling på området for likestilling mellom kvinner og menn og fri bevegelighet for arbeidstakere.

Artikkel 2 nr. 2 bokstav a gir en definisjon av direkte diskriminering. I den danske originalteksten brukes begrepet direkte forskelsbehandling:

«...foreligger der direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.»

Definisjonen er basert på forståelsen av diskrimineringsbegrepet slik det er utviklet gjennom internasjonale menneskerettighetsstandarder. Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 14 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26 har noe ulik rekkevidde. Det har imidlertid utkrystallisert seg en sammenfallende forståelse av diskrimineringsbegrepet i Europarådssystemet og FN-systemet. Både Den europeiske menneskerettighetsdomstolen og FNs menneskerettighetskomité har lagt til grunn at forbudet mot diskriminering er brutt dersom forskjellsbehandlingen ikke har en objektiv og rimelig begrunnelse. Begrunnelsen må vurderes i forhold til formålet med og resultatet av forskjellsbehandlingen. Forskjellsbehandlingen må fremme et legitimt formål, og det må være en rimelig grad av proporsjonalitet mellom formålet som søkes oppnådd og det middel som er anvendt for at det ikke skal være i strid med diskrimineringsforbudet. Definisjonen i rådsdirektivet tydeliggjør diskrimineringsbegrepet blant annet ved å skille mellom direkte og indirekte diskriminering.

Artikkel 2 nr. 2 bokstav b definerer indirekte diskriminering. I den danske originalteksten brukes begrepet indirekte forskelsbehandling:

«...foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.»

Det følger implisitt av ordlyden at også enkelthandlinger vil kunne være indirekte diskriminerende. På området for likestilling mellom kvinner og menn har EF-domstolen gjennom rettspraksis lagt til grunn at statistikk kan benyttes som bevis for indirekte diskriminering. Bruk av statistikk som bevis i saker om indirekte diskriminering er valgfritt. I punkt 15 i fortalen framgår det at det er opp til nasjonale domstoler, eller andre nasjonale kompetente organer, hvordan og i hvilken grad de vil tillate bruk av opplysninger om faktiske forhold som indisier på at det har funnet sted indirekte diskriminering.

Et nytt element ved definisjonen av begrepet diskriminering er at trakassering inkluderes som diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 3. Bestemmelsen definerer begrepet trakassering, og det sies eksplisitt at slik atferd kan ha forskjellige former; alt fra uttalte ord og væremåte til fremstilling, fremvisning eller sirkulering av skrevne ord, bilder eller annet materiale.

Handlingen må krenke noens verdighet (violating the dignity of a person) og skape et truende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende miljø (creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive environment) for at det skal foreligge trakassering i direktivets forstand.

Også instruks om å diskriminere inngår i definisjonen av diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 4. Forslaget gikk opprinnelig ut på at både instruksjoner og oppfordringer eller oppmuntringer skulle omfattes. På svensk var dette formulert som «en anvisning eller uppmaning» og på engelsk « Instructions and incitements». Det som ble vedtatt er at bare instruks om å forskjellsbehandle regnes som diskriminering. Av ordlyden følger det implisitt at dette inkluderer både indirekte og direkte diskriminering, jf. henvisningen til artikkel 2 nr. 1.

Artikkel 3 definerer virkeområdet for forbudet mot diskriminering og gir en uttømmende oppregning av de saksområdene som omfattes av direktivet i artikkel 3 nr. 1 bokstav a-h. Artikkel 3 nr. 1 fastsetter imidlertid en begrensning ved at direktivet gjelder innenfor rammen av den myndighet fellesskapets organer er tillagt. Av dette følger at direktivet bare gjelder innenfor fellesskapets kompetanseområder slik disse er nærmere definert i traktaten. Samme begrensning framgår for øvrig av TEF artikkel 13. Det råder en del uklarhet rundt hvilke områder som regnes som fellesskapets kompetanseområder. Det er i stor grad overlatt til EF-domstolen å definere hva som omfattes av fellesskapets organers kompetanse.

I punkt 12 i fortalen understrekes at vernet mot diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk opprinnelse bør gjelde utover adgangen til arbeidsmarkedet. Nedenfor følger en kort gjennomgang av saksområdene som omfattes av direktivet.

Artikkel 3 nr. 1 bokstav a-c dekker arbeidsrettsområdet og tilsvarer på dette punktet direktiv 76/207/EØF om likebehandling av kvinner og menn.

Artikkel 3 nr. 1 bokstav d kan sies å innebære en utvidelse av virkeområdet for diskrimineringsforbudet sammenlignet med reglene som følger av internasjonal rett. Det følger av bestemmelsen at medlemskap og deltakelse i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner, eller enhver annen organisasjon for medlemmer av en bestemt yrkesgruppe og de fordeler medlemmer får fra organisasjonene omfattes av forbudets virkeområde.

Artikkel 3 nr. 1 bokstav e lyder på dansk: social beskyttelse, herunder social sikring og sundhedspleje.

Formuleringen innbærer at direktivet omfatter ulike former for sosiale fordeler slik som trygderettigheter, sosiale rettigheter og helsetjenester. Det vil i stor grad være opp til EF-domstolen å definere de nærmere grensene for hva som omfattes av begrepet sosial beskyttelse.

Artikkel 3 nr. 1 bokstav f fastsetter at forbudet gjelder for sosiale fordeler, på dansk sociale goder og på svensk sociale förmåner. Bestemmelsen må ut fra rettspraksis fra EF-domstolen tolkes slik at den omfatter sosiale fordeler både fra det offentlige og det private. I medhold av forordning (EF) nr. 1612/68 om arbeidstakeres frie bevegelighet, skal medlemsstatene tilkjenne sociale goder uten hensyn til nasjonalitet. Sociale goder er av EF-domstolen definert som fordeler av økonomisk eller kulturell art, som tilkjennes av offentlige myndigheter eller private organisasjoner. Som eksempler på slike sociale goder kan nevnes: rabattordninger på offentlige transportmidler, rabatt på adgangsbilletter til kulturelle eller andre arrangementer, og subsidierte skolemåltider til barn fra lavinntektsfamilier. 18

Artikkel 3 nr. 1 bokstav g fastsetter at forbudet gjelder for utdannelse, men det omfatter ikke organiseringen av skoler eller læreplaner for skoleverket. Under forhandlingene var det blant annet spørsmål om utvisning av elever omfattes av direktivet. Utvisning av elever vil sannsynligvis kunne omfattes av direktivet, dersom det er å anse som en form for strukturell diskriminering. Dette kan være tilfelle dersom utvisningsreglene systematisk praktiseres strengere overfor elever som tilhører etniske minoriteter sammenlignet med de andre elevene. En annen problemstilling er om begrensninger på inntak av elever med innvandrerbakgrunn i skole og utdanningssystem omfattes av forbudet mot diskriminering, slik det følger av direktivet. I Belgia er det for eksempel i det flamske området fastsatt at maksimum 30 % av elevene på skolene kan tilhøre minoriteter med innvandrerbakgrunn (dvs. at minst 70 % må ha majoritetsbakgrunn). Slike begrensninger kan ses som en hindring for disse minoriteters adgang til utdanning. Dersom alle skolene har fylt opp sine andeler og det fortsatt er barn som tilhører etniske minoriteter som ikke har fått skoleplass, innebærer det i realiteten at de ikke vil ha adgang til å ta utdanning på linje med andre barn.

Artikkel 3 nr. 1 bokstav h fastsetter at forbudet omfatter adgang til og levering af varer og tjeneste­ydelse, herunder bolig. Bestemmelsen gjelder først og fremst varer og tjenester som er tilgjengelige for publikum/allmennheten. Når det gjelder bolig er det uklart om privat salg og utleie av bolig omfattes av forbudet. Det er på det rene at de enkelte medlemslandene har stor grad av fleksibilitet med hensyn til hvordan de vil gjennomføre direktivet i den nasjonale lovgivningen.

Artikkel 3 nr. 2 fastsetter at direktivet ikke omfatter utlendingsforvaltningen.

Artikkel 4 omhandler de tilfellene hvor det er tillatt med forskjellsbehandling. Den danske teksten har følgende formulering: Regulære og afgørende erhvervsmæssige krav.

Bestemmelsen tilsvarer gjeldende rett i enkelte av medlemsstatene (Danmark, Irland, Nederland og Storbritannia). Den samsvarer med bestemmelser i direktiv 76/207/EF om likestilling mellom kvinner og menn. Formuleringen regulære og afgørende erhvervsmæssige krav skal tolkes snevert og omfatter kun yrkesmessige kvalifikasjoner som er strengt nødvendige for utøvelsen av de aktuelle aktiviteter.

Et eksempel på forskjellsbehandling som vil være tillatt etter denne bestemmelsen er teateroppføring, der det av hensyn til autentisk fremstilling er nødvendig å bruke personer med en bestemt etnisitet. Et annet eksempel er at personer i bestemte stillinger yter personlig service til en spesifikk etnisk gruppe med det formål å fremme disses velferd. Dersom servicen ytes mest effektivt av en person fra samme etniske gruppe som de som mottar tjenesten, vil det være tillatt å legge vekt på etnisitet ved ansettelsen. 19

Det følger av ordlyden at hvert enkelt tilfelle må vurderes og begrunnes særskilt. Bestemmelsen er formulert slik at det er opp til de enkelte medlemsstatene å tillate forskjellsbehandling på grunnlag av genuine eller særlig påkrevde yrkesmessige kvalifikasjoner i sin nasjonale lovgivning.

Artikkel 5 om positiv særbehandling er nesten identisk med tilsvarende bestemmelse i direktiv 76/207/EF om likebehandling mellom kvinner og menn.

Lik behandling i seg selv er ikke alltid tilstrekkelig i situasjoner hvor grupper som utsettes for diskriminering samtidig er generelt dårligere stilt enn andre på flere viktige livsområder. Artikkel 5 åpner for at medlemsstatene kan tillate spesifikke foranstaltninger. Dette kan være positiv særbehandling gjennom lovgivning og andre former for positive særtiltak. Tiltakene skal ha som formål å forebygge eller oppveie ulemper knyttet til rase eller etnisk opprinnelse. 20 Ordlyden i direktivet harmonerer i stor grad med den tolkningen Den europeiske menneskerettighetdomstolen og FNs menneskerettskomité har lagt til grunn for forståelsen av diskrimineringsforbudene i henholdsvis EMK og SP. Adgang til å ta i bruk special measureser nevnt uttrykkelig i fortalen. 21 Senere rettspraksis fra EF-domstolen på området for likestilling mellom kjønn viser at domstolen har inntatt en restriktiv holdning når det gjelder bruk av positiv særbehandling.

8.3.2.2 Rettsmidler og håndheving

Artikkel 7 fastsetter at enkeltpersoner som mener seg utsatt for diskriminering skal ha rett til å påklage saken, enten gjennom administrative eller rettslige instanser, for derved å få diskrimineringen prøvet.

Bestemmelsen svarer i stor grad til krav som er fastsatt i internasjonale menneskerettskonvensjoner, se for eksempel EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3.

Artikkel 7 omfatter både administrativ behandling og domstolsbehandling. Bakgrunnen for at det ble tatt inn en rett til administrativ behandling var blant annet Nederlands system for behandling av klager etter Equal Treatment Act, som kan behandles av Equal Treatment Commission, et administrativt organ.

Et nytt element som kom inn under forhandlingene var at retten til å få prøvet saken også omfatter rett til mekling ( conciliation procedures eller forligsinstanser). Begrunnelsen for å ta dette inn var et ønske om å ha muligheten til å holde disse sakene utenfor domstolen.

Artikkel 7 nr. 1 oppstiller også et uttrykkelig krav om at det må være adgang til å få prøvet saken sin selv etter at forholdet (diskrimineringen) har opphørt. Medlemslandene har ulike regler for når det kan reises sak. Formuleringen reiser spørsmålet om direktivet er ment å regulere fristen for foreldelse eller adgangen til å få fastsettelsesdom. Prosessuelle spørsmål ligger i utgangspunktet utenfor fellesskapets kompetanse. Dette er også bakgrunnen for begrensningen i artikkel 7 nr. 3 om at bestemmelsene i artikkel 7 nr. 1 og 2 ikke berører nasjonale regler om tidsfrister for når det kan reises sak. Det er med andre ord opp til den enkelte medlemsstat å gjennomføre denne regelen i tråd med forhold og tradisjoner i nasjonal rett.

Artikkel 7. nr. 2 omhandler organisasjoners rett til å fremme saker på vegne av en person som har vært utsatt for diskriminering, og er en av nyvinningene på dette området. Bestemmelsen følger FNs modell for lovgivning mot rasediskriminering, jf. det tredje tiårs handlingsprogram. Bakgrunnen for bestemmelsen er at erfaringen tilsier at det er større mulighet for å nå fram når saken fremmes av en organisasjon.

Formuleringen på vegne af eller til støtte for (on behalf or in support of) innebærer at det både åpnes for muligheten til å la en organisasjon opptre som fullmektig, la en organisasjon opptre som hjelpeintervenient og til å la en organisasjon gå til søksmål til støtte for parten eller til å opptre som part i saken (med dennes samtykke).

Artikkel 8 fastsetter regler om såkalt delt ­bevisbyrde. I EU-kommisjonens kommentarer til bestemmelsen vises det til at det normale er at bevisbyrden ligger hos den som klager (saksøker). Artikkel 8 fastsetter at bevisbyrden ligger på den innklagede (saksøkte), dersom klager kan vise til forhold som gir grunn til å anta at det har forekommet direkte eller indirekte diskriminering. Reglene om bevisførsel vil kunne ha betydning for i hvilken grad det er mulig å bevise at det foreligger diskriminering. I direktivets fortale punkt 15 framgår det at det beror på nasjonale regler hvilke bevis som tillates for å begrunne at det foreligger direkte eller indirekte diskriminering, herunder om statistiske data tillates eller kreves for å bevise at det foreligger indirekte diskriminering. I medlemsland hvor det kreves statistiske data som bevis for indirekte diskriminering er det grunn til å tro at domstolene lettere vil kunne fastslå om det foreligger indirekte diskriminering.

Regelen svarer til bestemmelsene i artiklene 3 og 4 i direktiv 97/80/EF om bevisbyrden i saker om diskriminering på grunn av kjønn. Begrunnelsen for å ha en regel om såkalt delt bevisbyrde er erkjennelsen av at den som diskriminerer er den som har den dominerende rollen i forholdet, og som sitter med all informasjon i saken. For å utjevne styrkeforholdet mellom partene, pålegges motparten (den innklagede) å legge fram informasjonen i saken. Uten slike regler har offeret under normale omstendigheter få muligheter til å bevise at det har skjedd diskriminering. 22 Bestemmelsen dekker også tilfeller hvor en organisasjon har reist sak på vegne av en person, jf. artikkel 8 nr. 4. Bestemmelsen får derimot ikke anvendelse i straffesaker, jf. artikkel 8 nr. 3. Artikkel 8 nr. 5 fastsetter at regelen om delt bevisbyrde ikke gjelder i de tilfeller hvor domstolen eller annen kompetent instans har ansvaret for å innhente fakta i saken.

Det framgår av artikkel 8 nr. 2 at bestemmelsen ikke er til hinder for at medlemsstatene innfører regler om bevisføring som er gunstigere for klageren.

Artikkel 9 innfører et vern for offeret for diskrimineringen mot å bli utsatt for represalier som følge av en diskrimineringssak.

Artikkel 10 er en standardformulering i EU/EF-regelverket som pålegger medlemsstatene plikt til å spre informasjon om reglene i direktivet og gjennomføringen i nasjonal rett med alle egnede midler.

Artikkel 11 omhandler den sosiale dialogen mellom myndighetene og arbeidslivets parter på nasjonalt nivå. Kommisjonen viser til at også dette er å betrakte som en standardformulering i EU/EF-sammenheng. En rekke av de tiltak som listes opp i bestemmelsen gjennomføres allerede i noen av medlemsstatene, for eksempel gjennom monitoring, codes of conduct og andre lignende tiltak.

Reglene om den sosiale dialogen er innarbeidet i Amsterdam-traktaten i juni 1997 som TEF artiklene 117-122. Reglene trådte i kraft 1. mai 1999, og gjelder for alle medlemsstatene. Bestemmelser om Den sosiale dialogen omfatter regler om beslutningsprosedyrer og fastsetter at det skal være dialog og forhandlinger mellom arbeidslivets parter på EU-nivå og EU-institusjoner innenfor visse områder i arbeidslivet, et såkalt trepartssamarbeid.

Artikkel 11 nr. 2 fastsetter at reglene kan gjennomføres gjennom kollektive avtaler mellom partene i arbeidslivet, dersom dette er i overensstemmelse med nasjonale tradisjoner og nasjonal praksis. I tilfeller hvor det inngås slike kollektive avtaler skal disse avtalene overholde minstekravene som er fastsatt i dette direktivet.

Partene i arbeidslivet ble første gang tilkjent en formell rolle i arbeidet med å bekjempe diskriminering på europeisk nivå gjennom en felles erklæring som ble vedtatt i Firenze i 1995. I Belgia og Frankrike har arbeidslivets parter også på nasjonalt nivå vedtatt rammeavtaler for bekjempelse av diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk opprinnelse i næringslivet. Videre er det i Storbritannia og Nederland fastsatt etiske retningslinjer ( Codes of conduct) for å bekjempe diskriminering. Noen av disse avtalene eller retningslinjene inneholder bestemmelser om blant annet løsninger av tvister oppstått på grunn av forskjellsbehandling. Eksempler på dette er opprettelse av klageinstanser eller bruk av interne meglere på arbeidsplassen.

Artikkel 12 fastsetter at medlemslandene skal legge til rette for dialog med relevante frivillige organisasjoner.

8.3.2.3 Særorgan(er) med formål å fremme likebehandling

Artikkel 13 om å etablere uavhengige håndhevingsorganer er utformet relativt generelt. Bestemmelsen fastsetter rammebetingelser for et uavhengig organ på nasjonalt nivå, eventuelt flere slike organer, som skal bidra til å fremme prinsippet om likebehandling. Direktivet fastsetter som minstekrav til slike organer at de skal bistå ofre for diskriminering med å få behandlet sine klager. De skal også kunne innlede uavhengig granskning av diskrimineringen, offentliggjøre rapporter, framsette henstillinger og spørsmål i saker om diskriminering. Det er opp til medlemsstatene å fastsette struktur og funksjoner i tråd med nasjonale rettstradisjoner og politiske preferanser. Det uavhengige organet (eventuelt flere organer) kan være spesialisert(e) organisasjon(er) eller inngå som en del av institusjoner som har til oppgave å beskytte menneskerettigheter, enten disse eksisterer fra før eller er nyopprettede. 23

Artiklene 14 og 16-19 er alle standardformuleringer som er brukt i flere EF-direktiver på områdene for arbeid, sysselsetting og sosiale forhold.

Artikkel 14 fastsetter at plikten til å overholde direktivet innebærer at eventuelle lov- og forskriftsbestemmelser, samt kollektive eller individuelle avtaler som er i strid med prinsippet om likebehandling i direktivet, må endres. Kommisjonen skriver i sine kommentarer til bestemmelsen (utvalgets oversettelse): Alle bestemmelser i en avtale eller overenskomst, som strider mot prinsippet om likebehandling, skal erklæres ugyldige, men kun i den grad dette kan gjøres uten å bryte med arbeidslivets parters forhandlingsrett. 24

Artikkel 15 fastsetter en plikt til å ilegge sanksjoner ved brudd på forbudet mot diskriminering. I det første utkastet til artikkelen var ordet penalties brukt i stedet for sanctions. Det oppsto fort en diskusjon om dette innebar et krav om å straffebelegge alle handlinger som var i strid med forbudet mot diskriminering. Under forhandlingene ble partene enige om at begrepet sanksjoner var lettere å forholde seg til. Dette åpner for at medlemsstatene kan velge om de vil ha sivil- og/eller strafferettslige sanksjoner.

8.4 Sentrale ikke-rettslige tiltak mot rasisme og diskriminering

Det europeiske fellesskapet anser det som nødvendig å bruke alle instrumenter det disponerer over til en helhetlig og koordinert strategi for å bekjempe diskriminering. Regelverket utgjør en av hovedkomponentene i dette arbeidet og det overnasjonale (transnasjonale) samarbeidet er et supplement til de rettslige tiltakene. 25

8.4.1 The European Monitoring Centre (EUMC)

I det europeiske året mot rasisme vedtok EU-rådet forordning 1035/97/EF av 2. juni 1997 om opprettelse av et europeisk overvåkingssenter, European Monitoring Centre (EUMC).

EUMC ble etablert i Wien høsten 1997, og etter en interimperiode på litt over to år, ble senteret offisielt åpnet i april 2000. EUMC skal bygge opp en kunnskapsbase om rasisme, fremmedfrykt og anti-semittisme. Hensikten er å forsyne medlemsstatene med dokumentasjon om rasisme og fremmedfrykt som er sammenlignbar på europeisk nivå. Videre skal EUMC legge fram modeller for «good practices» og utarbeide strategier for å bekjempe rasisme. Målet er å koordinere eksisterende kunnskap og erfaringer på feltet.

Videre er det en målsetting å etablere et europeisk nettverk på feltet rasisme og fremmedfrykt (European Racism and Xenophobia Information Network (RAXEN)). RAXEN skal arbeide med data og informasjon om rasisme, fremmedfrykt og anti-semittisme samt tiltak for å forebygge og redusere rasisme i medlemsstatene. RAXEN skal etablere et system for nasjonale kontaktpunkter eller koordinatorer, som vil ha ansvar for å samle inn data for EUMC på nasjonalt nivå.

Informasjonen som samles inn på nasjonalt nivå vil bli gjort tilgjengelig for EU-parlamentet og EU-kommisjonen og andre europeiske og internasjonale organisasjoner som spiller en nøkkelrolle på feltet gjennom EUMC/RAXEN databaser. EUMC samarbeider med Europarådet, FN og andre internasjonale organisasjoner.

8.4.2 Handlingsprogram for bekjempelse av rasisme og diskriminering 2001-2006

EU-kommisjonens forslag om et seksårig handlingsprogram for bekjempelse av rasisme for perioden 2001-2006 ble vedtatt på EUs ministermøte i Nice 27.-28. november 2000.

Formålet med handlingsprogrammet er å fremme tiltak for å bekjempe diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk opprinnelse, religion eller trosbekjennelse, alder eller seksuell legning. Det skal støtte og bygge opp under det arbeidet som gjøres på europeisk nivå og i medlemslandene. Tiltak for å nå disse målene er å :

1. Øke forståelsen for problemstillinger knyttet til diskriminering gjennom kunnskapsutvikling og ved å måle effekten av politikken, lovgivningen og praktiseringen av denne.

2. Støtte de frivillige organisasjonene på feltet gjennom å fremme samarbeid mellom medlemslandene og støtte nettverksbygging mellom de frivillige organisasjonene på europeisk nivå.

3. Arbeide for økt bevissthet om temaet, og særlig synliggjøre viktigheten av EU-dimensjonen i kampen mot diskriminering gjennom å offentliggjøre resultatene fra handlingsprogrammet, kommunikasjoner, publikasjoner, kampanjer o.a.

   Det skal etableres mekanismer for koordinering både på europeisk og nasjonalt nivå for å sikre at tiltakene står i forhold til hverandre og utfyller hverandre. Kommisjonen har foreslått at det åpnes for at EØS/EFTA-landene kan delta i programmet. Norge vurderer per i dag tilslutning til dette programmet.

8.4.3 EUs charter om grunnleggende rettigheter

På EUs rådsmøte i Nice 7.-9. desember 2000 ble det lagt fram en felles erklæring (joint proclamation) fra EU-rådet, -parlamentet og -kommisjonen om tilslutning til et charter om grunnleggende rettigheter. Charteret omhandler grunnleggende rettigheter og kombinerer og formulerer en felles tekst for de sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene. Bakgrunnen for dette er at det har vært reist tvil om Traktaten om det europeiske fellesskapet (TEF) gir et effektivt vern i forhold til menneskerettighetene. TEF artikkel 6 fastsetter kun at medlemsstatene må respektere menneskerettighetene.

EU-charteret er utformet som en traktat, men er ikke juridisk bindende. Det er å anse som en politisk erklæring, som vil kunne få betydning for utformingen av framtidig EU-regelverk og for nasjonale regler i EUs medlemsland.

Status for EUs charter om grunnleggende rettigheter står uendret etter EUs rådsmøte i Laeken i desember 2001, da EU-rådet vedtok den såkalte Laeken-erklæringen om Den Europeiske Unionens framtid. Erklæringen setter en rekke reformspørsmål på dagsorden, herunder spørsmålet om det bør innføres en egen forfatning for EUs borgere i form av en grunntraktat. Videre er det et spørsmål om EUs charter om grunnleggende rettigheter skal innarbeides i en slik grunntraktat og om EU skal tiltre Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Laeken-erklæringen fastsetter en framdriftsplan for behandlingen av disse spørsmålene fram mot EUs rådsmøte i mai 2004.

8.5 I hvilken grad samsvarer det rettslige vernet mot etnisk diskriminering i norsk rett med EUs regler om ikke-diskriminering?

8.5.1 Innledning

Norge har innarbeidet de ovenfor nevnte forbudene mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet og kjønn i norsk rett som en gjennomføring av EØS-avtalen. TEF artikkel 13 ble vedtatt 29. juni 2000 og er ikke en del av EØS-avtalen. EUs ikke-diskrimineringspakke bestående av to ikke­diskrimineringsdirektiver og en handlingsplan for bekjempelse av diskriminering er hjemlet i TEF artikkel 13. EU-kommisjonen har imidlertid merket ikke-diskrimineringspakken som EØS-relevant. Norge og de øvrige EØS/EFTA-landene med unntak av Liechtenstein 26 har foreløpig ikke tatt stilling til om det er ønskelig å slutte seg til ikke­diskrimineringspakken.

Rådsdirektiv 2000/43 /EF, som er en del av ikke-diskrimineringspakken, kan sies å sette en ny europeisk standard når det gjelder nivået for det rettslige vernet mot etnisk diskriminering. Direktivet fastsetter en felles forståelse av etnisk diskriminering og stiller som krav at personer som utsettes for slik diskriminering skal sikres et tilstrekkelig rettslig vern innen EU-området. Direktivet fastsetter en minimumsstandard som innebærer at den nasjonale lovgivningen i medlemslandene skal gi et helhetlig og effektivt rettslig vern mot etnisk diskriminering. Det rettslige vernet mot etnisk diskriminering som følger av direktivet, kan på mange måter sies å gå lenger enn det vernet som følger av de internasjonale menneskerettighetene. For det første innfører direktivet et forholdsvis vidtfavnende forbud mot diskriminering som omfatter både direkte og indirekte diskriminering. For det andre stilles det en rekke krav til medlemslandene for å sikre en mer effektiv håndheving av reglene.

I forbindelse med medlemslandenes gjennomføring av direktivet åpnes det for en viss fleksibilitet med hensyn til tilpasninger til nasjonale forhold og rettstradisjon. Det vil med andre ord i stor grad være opp til den enkelte medlemsstat å definere nærmere hvilke lovendringer eller tiltak som kreves for å gjennomføre direktivet i nasjonal rett.

De to hovedtolkningskildene til direktivet er ordlyden og fortalen til selve direktivet.

Utvalget tar ikke stilling til om EUs ikke-diskrimineringspakke er å anse som en del av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen eller hvorvidt Norge bør slutte seg til ikke-diskrimineringspakken. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at en ny lov mot etnisk diskriminering bør etablere et beskyttelsesnivå som i hvert fall ikke ligger lavere enn det som følger av det omtalte rådsdirektivet. På denne bakgrunn vurderer utvalget i det følgende i hvilken grad norsk rett kan sies å være i samsvar med rådsdirektivet, og hva som eventuelt kreves av lovendringer for å sikre at Norge skal ha et rettslig vern minst på nivå med den minimumsstandarden som følger av rådsdirektivet.

Det vises i denne sammenhengen til kap. 5 som gir en oversikt over gjeldende norsk rett når det gjelder det rettslige vernet mot etnisk diskriminering. Kort oppsummert kan det sies at gjeldende regler som gir et vern mot etnisk diskriminering er fragmenterte og gjelder avgrensede rettsområder. Menneskerettighetsloven inkorporerer de tre mest sentrale menneskerettighetskonvensjonene, dvs. SP, ØSK og EMK, i norsk rett. Dette innebærer at de generelle ikke-diskrimineringsforbudene som følger av disse konvensjonene gjelder som norsk lov. Forbudene som følger av menneskerettsloven pålegger kun statene plikter i forhold til borgerne og gjelder i utgangspunktet ikke mellom borgere. Rasediskrimineringskonvensjonen (RDK) som utvalget foreslår inkorporert i norsk rett, jf. kap. 10, pålegger imidlertid også statene et ansvar for at eksisterende regler forbyr diskriminering mellom individene.

8.5.2 Definisjon av diskrimineringsbegrepet

Med direktivet innføres det en felles definisjon av hva som regnes som diskriminering på grunnlag av rase og etnisk opprinnelse, jf. direktivets artikkel 2. I dette ligger det et krav om at medlemslandene skal innføre den samme forståelsen av diskrimineringsbegrepet i sin nasjonale lovgivning.

Definisjonen av diskrimineringsbegrepet i direktivet skiller seg i noen grad fra den forståelsen av diskrimineringsbegrepet som følger av internasjonale menneskerettigheter. For det første ved at det skilles mellom direkte og indirekte diskriminering. Diskrimineringsbegrepet i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner bygger ikke på et slikt skille. For det andre ved at diskrimineringsbegrepet i direktivet innebærer at trakassering og instrukser om å diskriminere er å anse som diskriminering.

I norsk rett er det ikke noen konkrete eksempler på at diskrimineringsbegrepet er brukt i lovgivningen. Det som brukes, er begrepet forskjellsbehandling, jf. kap. 3.2, men uten at det ser ut til å tillegges noe annet meningsinnhold enn begrepet diskriminering. Det finnes kun én lovbestemmelse som eksplisitt fastsetter et forbud mot forskjellsbehandling på grunn av etnisk opprinnelse; arbeidsmiljølovens § 55 A om ansettelse. Bestemmelsen inneholder imidlertid ingen definisjon av forskjellsbehandling, men bygger på skillet mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling. Skillet mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling er også innarbeidet i likestillingsloven.

Direktivet innebærer et krav om at definisjonen av diskrimineringsbegrepet i direktivet må gjennomføres i lovs form i medlemslandenes lovgivning.

8.5.3 Et generelt forbud mot etnisk diskriminering

Direktivet fastsetter et forbud mot direkte og indirekte diskriminering som gjelder i forhold til arbeidslivet, utdanning, sosial- og helseomsorg, sosiale rettigheter og tilgang til varer og tjenester, men som er begrenset til de områdene som omfattes av EUs (Fellesskapets) kompetanseområder.

Utvalget er av den oppfatning at gjeldende regler, herunder menneskerettsloven, ikke gir det samme helhetlige vernet som følger av direktivet. Det er behov for klargjøring av innholdet i diskrimineringsforbudet, og en mer helhetlig rettslig regulering av vernet mot etnisk diskriminering. Dersom Norge ønsker å ha det samme beskyttelsesnivået som følger av direktivet, vil det etter utvalget syn, blant annet være nødvendig å konkretisere et generelt forbud mot etnisk diskriminering i lovs form. Utvalget foreslår å innføre et generelt forbud mot etnisk diskriminering, jf. kap. 13.

8.5.4 Adgang til å ta i bruk positiv særbehandling

Direktivets artikkel 5 åpner for å ta i bruk positiv særbehandling for å sikre prinsippet om likebehandling. Det følger imidlertid ikke noen plikt for medlemsstatene til å iverksette slike særtiltak. Det finnes en del rettpraksis fra EF-domstolen som sier noe om adgangen til å ta i bruk positiv særbehandling for å sikre likestilling mellom menn og kvinner, men dette er ikke nødvendigvis like relevant i forhold til spørsmålet om etnisk likestilling.

En tilsvarende bestemmelse om positiv særbehandling følger også av FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) artikkel 1 nr. 4, som gir adgang til positiv særbehandling inntil likestilling er oppnådd. Utvalget foreslår å inkorporere konvensjonen i norsk rett, jf. kap. 10.

Menneskerettsloven inkorporerer blant annet artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter i norsk rett. Bestemmelsen gir statene en adgang og i en viss grad en plikt til å iverksette positiv særbehandling for å sikre kultur- og språkutøvelse til personer som tilhører etniske minoriteter. Sameloven er et eksempel på at det etter norsk lov er adgang til positiv særbehandling for å sikre etnisk likestilling.

Utvalget finner at det kan være grunn til å klargjøre at det er adgang til å gjøre unntak fra forbudet mot diskriminering på grunnlag av etnisitet i lovs form.

8.5.5 Delt bevisbyrde

Direktivet artikkel 8 fastsetter at det skal gjelde regler om delt bevisbyrde i saker om etnisk diskriminering. Bestemmelsen gjelder ikke i straffesaker.

I arbeidsmiljølovens § 55 A om ansettelse er det innført tilsvarende regler om delt bevisbyrde ved forskjellsbehandling på blant annet etnisk grunnlag. Likestillingsloven inneholder også reg­ler om delt bevisbyrde i ansettelsessaker og andre saker innen arbeidslivet.

Utvalget er av den oppfatning at en slik regulering av bevisbyrden ikke vil innebære noe betydelig avvik fra de alminnelige prosessuelle regler, se også kap. 13.8.1.

En uttrykkelig fastsettelse av at bevisbyrden skal være delt, vil imidlertid innebære at saksøkte pålegges et større formelt ansvar for å fremlegge bevis og sannsynliggjøre at det ikke har forekommet brudd på loven. På denne bakgrunn og med henvisning til at det allerede er innført regler om delt bevisbyrde på deler av arbeidslivets område, finner utvalget at det vil være nødvendig å innføre en generell regel om delt bevisbyrde i tilknytning til et generelt sivilrettslig forbud mot etnisk diskriminering, dersom det rettslige vernet skal ligge på samme beskyttelsesnivå som rådsdirektivet. Det vises til utvalgets forslag om å innføre en regel om delt bevisbyrde i kap. 13.8, som antas å være i samsvar med kravene som følger av direktivet.

8.5.6 Organisasjoners adgang til å reise sak på vegne av den eller de personer som mener at de har blitt utsatt for etnisk diskriminering

Direktivets artikkel 7 nr. 2 fastsetter at sammenslutninger, organisasjoner og andre juridiske enheter som har en interesse i at bestemmelsen i direktivet overholdes, kan reise sak enten på vegne av eller til støtte for saksøkeren.

Hovedregelen er at alle fysiske og juridiske personer kan opptre som part i saker for retten. Det gjelder imidlertid et krav om rettslig interesse for å kunne reise søksmål for domstolene, jf. tvistemålsloven § 54. Forvaltningsloven § 28 stiller tilsvarende krav om rettslig interesse for klagesaker i forvaltningen.

Gjennom rettspraksis og dels gjennom forvaltningspraksis er det utviklet visse kriterier for når en organisasjon anses å ha rettslig klageinteresse. Dette spørsmålet er nærmere behandlet i kap. 19.6. I tillegg er det regler om hjelpeintervensjon i tvistemålsloven §§ 75-79, som gir tredjemann anledning til å yte den ene part støtte i en sak, dersom vedkommende har partsevne, er prosessdyktig og har en rettslig interesse i utfallet av saken. Videre gir bestemmelsene i tvistemålsloven §§ 68 og 98 adgang til forening av saker.

Direktivets artikkel 7 nr. 2 krever at nasjonale prosessregler gir organisasjoner adgang til å opptre både på vegne av og til støtte for partene. Gjeldende regler om hjelpeintervensjon oppfyller allerede kravet om å opptre «til støtte for» parten. Når det gjelder adgangen til å bruke organisasjoner som fullmektig, følger det av forvaltningsloven § 12 at parten kan la seg bistå av en organisasjon han er medlem av. En organisasjon innen feltet som parten ikke er medlem av, kan ikke uten videre brukes som fullmektig. Det vil imidlertid ikke være noe i veien for at forvaltningen aksepterer at en part bruker en slik organisasjon til å bistå seg, og det vil etter omstendighetene kunne være i strid med god forvaltningsskikk å avvise å forholde seg til en seriøs organisasjon som arbeider innen feltet som fullmektig.

Når det gjelder adgangen til bruk av fullmektig i saker for domstolene, reguleres det av tvistemålsloven §§ 43 flg. For andre domstoler enn Høyesterett står en part fritt i valg av prosessfullmektig.

Utvalget antar at gjeldende regler et langt stykke på veg er i samsvar med de kravene som følger av rådsdirektivet, men anbefaler noen supplerende regler på dette området i tråd med forslaget fra tvistemålslovutvalget. 27 Utvalget viser til kap. 19.6 hvor tvistemålslovutvalgets forslag omtales nærmere.

8.5.7 Vern mot negative gjengjeldelser

Direktivet artikkel 9 fastsetter regler som gir vern mot såkalte represalier eller negative gjengjeldelser. Utvalget tolker bestemmelsen til å gi vern mot ethvert mottiltak fra den diskriminerende part som innebærer en ugunstig eller ufordelaktig behandling eller som fører til ugunstige eller ufordelaktige konsekvenser for enkeltpersoner, enten det er offeret for diskrimineringen, eller for eventuelle vitner i saken.

Det finnes ingen regler i norsk rett som gir vern mot denne formen for represalier eller negative gjengjeldelser i saker om etnisk diskriminering, se også kap. 13.7.

Utvalget er at den oppfatning at det bør innføres en lovregel som beskytter enkeltpersoner mot negative gjengjeldelser i saker om etnisk diskriminering, for at norsk rett skal være på linje med den minimumsstandarden som følger av direktivet, jf. forslaget i kap. 13.7.

8.5.8 Et effektivt håndhevingssystem

Direktivet innholder flere bestemmelser som skal bidra til å sikre et mer effektivt håndhevingssystem. Artikkel 7 nr. 1 inneholder en bestemmelse om at enhver som mener seg krenket på grunn av etnisk diskriminering skal ha adgang til å fremme en klage gjennom forvaltningsapparatet og/eller domstolene. Videre følger det av artikkel 13 i direktivet at medlemsstatene skal utnevne et eller flere organer som skal arbeide for å fremme etnisk likestilling.

Dagens system innebærer at håndhevingen i hovedsak skjer gjennom domstolsapparatet. Det er også adgang til å fremme en klage til Stortingets ombudsmann for forvaltningen, når saken gjelder handlinger eller unnlatelser i offentlig forvaltning. For øvrig er det mulig å klage til likestillingsombudet ved enkelte former for diskriminering som rammer kvinner.

Utvalget viser til at det er rom for fleksibilitet og tilpasning til nasjonale forhold og at dagens ordning etter all sannsynlighet må sies å kunne oppfylle det minimumskravet som følger av direktivet. Utvalget er likevel av den oppfatning at dagens håndhevingssystem ikke i tilstrekkelig grad oppfyller intensjonen om å sikre et effektivt vern. Utvalget foreslår at det opprettes et Diskrimineringstilsyn og en klagenemnd for etnisk diskriminering, jf. kap. 19. Videre foreslår utvalget at SMED omdannes til et kompetansesenter for etnisk likestilling, jf. kap. 20.

8.5.9 Sanksjoner

Artikkel 15 fastsetter at medlemsstatene skal innføre sanksjonsordninger ved overtredelser av nasjonale bestemmelser fastsatt i medhold av direktivet.

Per i dag er det ikke gitt noen bestemmelser i norsk rett som en oppfølging av direktivet, og følgelig finnes det heller ikke noen sanksjoner knyttet opp til overtredelse av slike bestemmelser. Det finnes heller ikke noe ferdig utbygget sanksjonsapparat som vil kunne gis umiddelbar anvendelse ved overtredelse av de nye bestemmelsene om forbud mot etnisk diskriminering som utvalget foreslår innført. For å sikre en effektiv gjennomføring av en ny lov, foreslår utvalget nye sanksjoner, jf. kap. 14. Disse sanksjonene antas å ville oppfylle EUs minimumsstandard.