6 Internasjonale forpliktelser

6.1 Innledning

Utvalget for lov mot etnisk diskriminering skal ifølge mandatet utrede hvordan FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) kan innarbeides i norsk rett gjennom en lov om etnisk diskriminering, og skal dessuten vurdere Norges forpliktelser etter andre relevante menneskerettighetskonvensjoner. Dette kapittelet gir en skisse over det internasjonale regelverk som Norge er bundet av, med hovedvekt på RDK.

De internasjonale konvensjoner som gir rettigheter til og vern for etniske minoriteter omfatter i grunntrekk tre hovedkategorier av regler.

For det første har visse urfolk og minoriteter rett til selvbestemmelse, om de kvalifiserer til å utgjøre et «folk» i folkerettslig forstand. Rettsgrunnlaget er her dels alminnelig sedvanerett, dels konvensjonsbasert. De viktigste bestemmelsene om selvbestemmelsesrett er de to FN-konvensjonene av 1966 om henholdsvis sivile og politiske rettigheter og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, begges artikkel 1.

Denne gruppen av bestemmelser, om selvbestemmelsesrett, faller helt utenfor utvalgets arbeid, og vil ikke bli drøftet videre i utredningen. Det er imidlertid grunn til å understreke at problemstillingene har betydning i vårt land, og at spesielt den såkalte «interne dimensjonen av selvbestemmelsesretten» har betydning for blant annet samene.

Utvalgets manglende behandling av denne problemstillingen innebærer altså ikke en undervurdering av viktigheten av disse spørsmål, men er kun en avgrensning som følger av at utvalget først og fremst har mandat og ressurser til å behandle de problemstillinger som har en nærmere tilknytning til etnisk diskriminering. Selv om utvalget undertiden ser grunn til å behandle spørsmål som strengt tatt går ut over det rene diskrimineringsvern, vil den del av problematikken som angår selvbestemmelsesretten ligge såvidt fjernt fra de sentrale ikke-diskrimineringsspørsmål at utvalget avgrenser mot den.

For det annet foreligger det en rekke konvensjonsbaserte bestemmelser om ikke-diskriminering av individer som tilhører nærmere bestemte grupper, blant annet etniske minoriteter. Det internasjonale regelverk om ikke-diskriminering angir som nevnt kjerneområdet for utredningen, og vil dermed bli viet størst plass.

En tredje kategori er konvensjonsbestemmelser som gir minoriteter rettigheter og vern utover den rene ikke-diskriminering. Disse siste reglene går ut over de «klassiske menneskerettigheter» og har ofte i større eller mindre grad til formål å verne om minoritetene som kollektiver, selv om reguleringene oftest også inneholder individuelle rettigheter for individer innenfor minoritetene. Et eksempel er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) artikkel 27, som blant annet er blitt tolket slik at statene har en viss plikt til å yte aktiv støtte til minoriteter etter nærmere bestemte kriterier. Reglene som fastsetter et slikt mer vidtgående minoritetsvern inneholder bestemmelser som det kan være av interesse å være klar over også i utformingen av en norsk lov mot etnisk diskriminering, ikke minst når det gjelder de individuelle rettigheter. Selv om ikke disse reguleringene har ikke-diskriminering som hovedformål, har utvalget derfor funnet grunn til å gi en viss oversikt over de viktigste av disse bestemmelsene.

En annen kategorisering av de internasjonale menneskerettigheter går mellom ulike typer etniske minoriteter. Vi har konvensjoner som angår såkalte «nasjonale minoriteter», som i norsk sammenheng antas å omfatte samer, kvener, skogfinner, romani, rom og jøder. Dernest har Norge ratifisert konvensjoner med bestemmelser som angår alle etniske minoriteter eller individer tilhørende etniske minoriteter, uten unntak – rasediskrimineringskonvensjonen kan således også påberopes av utlendinger som blir utsatt for diskriminering på etnisk grunnlag i Norge. Norge er videre bundet av internasjonale regler som gir urfolk, dvs. samene, særskilte rettigheter. I utgangspunktet er alle disse konvensjonene relevante for utvalgets arbeid, i hvert fall i den grad de inneholder bestemmelser om ikke-diskriminering på individuelt grunnlag.

Den følgende gjennomgangen av konvensjonsbestemmelser tar ikke sikte på å være uttømmende. Utvalget gir nedenfor en oversikt over de viktigste bestemmelser innenfor FN-systemet, Europarådets konvensjoner og avslutningsvis noen relevante ILO-bestemmelser, i denne rekkefølge.

FNs rasediskrimineringskonvensjon er den helt sentrale konvensjon om etnisk diskriminering. Utvalget er bedt om å redegjøre spesielt grundig for denne, og om å vurdere en mulig innarbeiding i norsk rett. I tråd med dette har utvalget prioritert en utredning av diskrimineringsvernet i rasediskrimineringskonvensjonen, mens de øvrige konvensjonsbestemmelser er behandlet noe mindre utførlig.

6.2 FN-systemet

6.2.1 Innledning

FN utviklet tidlig ansatser til en rekke viktige menneskerettslige normer, herunder forbud mot etnisk diskriminering. Allerede FN-pakten av 1945 stiller generelle krav til likebehandling og forbud mot blant annet rasediskriminering, jf. artikkel 1 nr. 3, artikkel 13 nr. 1 bokstav b) og artikkel 55 bokstav c). FNs menneskerettighetserklæring av 1948 har noenlunde tilsvarende bestemmelser i blant annet artikkel 2 og 7, dessuten er forskjellsbehandling på bakgrunn av blant annet «rase» behandlet i flere andre artikler.

Disse første ansatser til regulering av blant annet rasediskriminering ga i seg selv ingen tilstrekkelig regulering av problemer knyttet til etnisk diskriminering. Bestemmelsene er i stor grad generelle i form, og Verdenserklæringen var ingen bindende konvensjon, kun såkalt «soft law» som statene ikke – i hvert fall ikke i utgangspunktet – var rettslig bundet av.

Disse tidlige dokumentene la imidlertid et viktig grunnlag for utvikling av mer nyanserte og bindende konvensjoner til vern mot blant annet etnisk diskriminering. Det er disse bindende regler som har interesse for denne utredningen, og som vil bli behandlet nedenfor. Først gir utvalget en redegjørelse for rasediskrimineringskonvensjonen (1965), dernest følger skisser over de viktigste bestemmelser i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP), konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av samme år (ØSK), UNESCO-konvensjonen mot diskriminering i undervisning (1960) samt barnekonvensjonen (1989).

6.2.2 FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering

6.2.2.1 Kort historikk

At man i FN tidlig på 60-tallet begynte å arbeide med en egen rasediskrimineringskonvensjon hadde flere årsaker. Flere og flere av de tidligere koloniene i Afrika og Asia var blitt selvstendige stater, og FN-medlemmer ønsket å fokusere på rasisme blant annet i et kolonihistorisk perspektiv. I Europa opplevde man vinteren 1959-60 en bølge av antisemittisme for første gang siden annen verdenskrig. 1 Konvensjonen ble vedtatt av FNs Generalforsamling 21. desember 1965 og trådte i kraft i januar 1969, etter at 27 parter hadde tiltrådt.

I september 1966 ble sorenskriver Ole F. Harbek oppnevnt til norsk utredningsmann i forbindelse med et nordisk lovsamarbeid om eventuell lovgivning angående tiltredelse til RDK. Mandatet hans var å vurdere hvilke lovendringer som var nødvendige eller ønskelige for at Norge skulle kunne tiltre konvensjonen. 2 Harbek-utvalgets innstilling inneholdt forslag til endringer i straffeloven ved at § 135 annet ledd ble opphevet og at man fikk en ny § 135 a og en ny § 349 a. Utover dette ble det ikke ansett nødvendig med lovendringer, da man gjennom en sammenlikning av norsk lovverk og RDK kom fram til at norsk rett ivaretok konvensjonens krav. De to nye bestemmelsene i straffeloven ble tilføyd ved lov 5. juni 1970. Norge ratifiserte RDK 6. august 1970, uten å ta noen forbehold.

RDK er pr. 8. februar 2002 tiltrådt av 161 stater. Den hører dermed med til de FN-konvensjonene som har størst oppslutning på global basis.

6.2.2.2 Definisjon av «rasediskriminering», RDK artikkel 1

Artikkel 1 gir en egen definisjon av «rasemessig diskriminering» (racial discrimination), ofte oversatt til norsk som «rasediskriminering». 3 Den sier at rasemessig diskriminering er

«…enhver forskjellsbehandling, utelukkelse, innskrenkning eller preferanse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, hvis formål eller virkning er å oppheve eller begrense anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle eller et hvilket som helst annet område av det offentlige liv.»

Denne noe omstendelige ordlyden indikerer at rasemessig diskriminering må bestå av en handlingeller unnlatelsesom utgjør «forskjellsbehandling, utelukkelse, innskrenkning eller preferanse (eng. preference)». I norske oversettelser har man brukt «begunstigelse» for det engelske uttrykket «preference». Dette er neppe dekkende, da «preference» på engelsk ikke nødvendigvis er positivt ladet på samme måte som «begunstigelse» er på norsk. Uttrykket «preferanse» vil være mer presist.

Forskjellsbehandlingen, utelukkelsen, innskrenkningen eller preferansen må videre ha skjedd på grunn av visse kriterier. Det vil si at det må være en klar sammenheng mellom den diskriminerende handlingen og personen som utsettes for den. Hvis alle personer i tollkontrollen blir stanset og undersøkt, kan en mørkhudet person ikke hevde at det utgjør diskriminering i konvensjonens forstand når han blir stanset og undersøkt. Hvis derimot bare mørkhudede personer blir stanset og undersøkt er det rimelig å anta at det har en sammenheng med deres hudfarge.

6.2.2.3 Diskrimineringsgrunnlagene

Vedkommende handling eller unnlatelse må for å falle inn under konvensjonens diskrimineringsbegrep ha skjedd på bakgrunn av visse kriterier, nemlig «rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse». Oppregningen er alternativ, slik at det er tilstrekkelig at ett av kriteriene er oppfylt.

Begrepet rase indikerer at mennesker kan kategoriseres på basis av utseendemessige og andre nedarvede egenskaper. Den svenske vitenskapsmannen Carl von Linne var en av de første som hevdet at det fantes en forbindelse mellom utseendemessige trekk og indre kvaliteter i verket «Systema Naturae» fra 1758. 4 Raseteorier ble godt mottatt og raskt populære i Europa fra og med 1700-tallet, ettersom de bidro til å rettferdiggjøre slavehandel og kolonialisering som sikret det europeiske kontinent en eventyrlig økonomisk vekst. Raseteoriene bidro også til å rettferdiggjøre forfølgelse og diskriminering av folkegrupper som jøder og sigøynere. Opprinnelig delte vitenskapen menneskeheten inn i fem hoved­raser 5 (den Australoide – fra Australia, Java og Borneo, den Kongoide – fra det sørlige Afrika, den Kapoide – fra Afrika for øvrig, den Kaukasiske – fra vestlige Asia og Europa, og den mongolske – fra østlige Asia). Ettersom raseteoriene ble viktige politiske verktøy begynte man å bruke betegnelsen «rase» i langt videre forstand enn om de fem opprinnelige. Språkgrupper som den «ariske rase» eller den «germanske rase» ble inkludert. Det samme ble religiøse grupper som den «jødiske rase», samt geografiske eller nasjonale grupper som «nordisk», «arabisk» eller «polsk».

Slutten på annen verdenskrig markerte et oppgjør med raseteoriene. Det var klare politiske grunner til å kvitte seg med dem, men i tillegg gikk også vitenskapen for øvrig vekk fra konseptet. Det ble etter hvert klart at genetiske forskjeller ikke var knyttet til det man hadde oppfattet som «rasemessige» karakteristika. Man sluttet derfor å bruke begrepet rase som biologisk begrep.

Begrepet rase fortsatte imidlertid å eksistere som politisk begrep. Under forhandlingene om FN-konvensjonen om politiske og sivile rettigheter (SP) kom det forslag om å fjerne begrepet «rase» på grunn av dets tvilsomme og uvitenskapelige innhold og erstatte det med «etnisk opprinnelse». Dette ble imidlertid nedstemt fordi flertallet mente at begrepet var innarbeidet og klart forstått i sin alminnelige bruk. 6

Konvensjonen gjelder videre diskriminering på grunnlag av hudfarge. Dette begrepet har ikke vært gjenstand for mye teoretisk diskusjon. I den engelske teksten brukes bare begrepet «colour», men det virker ikke tvilsomt at det er hudfarge det siktes til. Om det har noen mening utover det rent deskriptive er uklart. Den åpenbare funksjonen ser ut til å være at det bidrar til å innskrenke anledningen til mulige omgåelser av forbudet mot rasediskriminering.

Begrepet «avstamning» ble tatt med i listen over kriterier da man utarbeidet RDK, angivelig etter et forslag fra India for å være helt sikker på at begrepet «kaste» skulle være omfattet av definisjonen, og således forbudt som diskrimineringsgrunnlag. 7 Betydningen av begrepet avstamning vil ellers kunne sies å dekke aspekter av «etnisitet», men har neppe noen selvstendig betydning utover dette.

Begrepet kan også muligens settes i sammenheng med begrepet «sosial opprinnelse» som finnes i de to FN-konvensjonene fra 1966 samt i EMK. Denne diskrimineringsgrunnen har forbindelse med sosial eller økonomisk klassetilhørighet.

Den neste kategori, «nasjonal opprinnelse», blir ofte sammenblandet med statsborgerskap. I FN-konvensjonene brukes «nationality» synonymt med «citizenship» eller statsborgerskap. Begrepet «national origin» eller altså «nasjonal opprinnelse» har en annen betydning. Man bruker for eksempel begrepet om urfolkegrupper som «den samiske nasjon» eller «the Cree nation», hvis medlemmer har henholdsvis et nordisk eller russisk statsborgerskap, eventuelt amerikansk eller kanadisk. Men begrepet brukes i videre forstand enn bare om urfolk. «Nasjonal opprinnelse» vil åpenbart overlappe til en viss grad med kategorien «etnisk opprinnelse»

Det virker klart at begrepet «etnisk opprinnelse» har overtatt mye av det man tidligere oppfattet som «rasemessig tilhørighet». Begrepet er imidlertid om mulig enda mindre presist enn både «rase» og «hudfarge». Det kan hevdes å dekke aspekter som religion, språk, og andre kulturelle og sosiale trekk. 8

Innen antropologien brukes ikke begrepet etnisitet til å beskrive objektive trekk ved en gruppe mennesker, men derimot til å beskrive forholdet mellom grupper. Professor i sosialantropologi Thomas Hylland Eriksen skriver: «[F]or ethnicity to come about, the groups must have a minimum of contact with each other, and they must entertain ideas of each other as being culturally different from themselves.» 9 Dette synet medfører at det ikke er objektive eller ytre trekk som avgjør hvilken etnisk gruppe et individ tilhører, men snarere individets egen oppfatning av spørsmålet.

«Etnisk diskriminering» vil således være bedre egnet til å beskrive trekk ved konfliktene i for eksempel henholdsvis Rwanda/Burundi eller det tidligere Jugoslavia, enn begrepet «rasediskriminering». Det er i de nevnte eksemplene få eller ingen ytre trekk som skiller de ulike etniske gruppene fra hverandre. I noen tilfeller kan det være snakk om ulik religion eller språk, men ofte vil det bare være gruppenes subjektive oppfatning av seg selv som etnisk ulik andre grupper som er avgjørende for det man oppfatter som «etnisk tilhørighet».

Spørsmålet er om denne definisjonen av «etnisitet» favner for vidt. At for eksempel samer eller kvener, som har samme statsborgerskap og hudfarge som den norske majoritetsbefolkningen, dekkes av begrepet etnisk opprinnelse synes ikke tvilsomt. Men vil forbudet mot etnisk diskriminering kunne ramme for eksempel diskriminering av nordnorske jobbsøkere i en Oslo-bedrift? Eller sagt på en annen måte: i hvor sterk grad må man oppfatte seg som etnisk ulik en annen gruppe før diskrimineringsforbudet trer i kraft?

Spørsmålet kan neppe besvares uttømmende. Et vesentlig poeng er at diskriminering på grunn av kriterier som ikke er relatert til individuelle kriterier som personlig yteevne, kapasitet eller kvalifikasjoner normalt vil rammes av et eller annet diskrimineringsforbud. Alle de tre inkorporerte menneskerettighetskonvensjonene har kategorien «annen status» som en «catch all»-kategori i slutten av sine lister over forbudte diskrimineringsgrunner. Det er derfor klart at diskriminering på grunn av geografisk tilhørighet vil rammes av dette forbudet etter inkorporeringen av SP, ØSK og EMK i norsk rett uansett.

6.2.2.4 Ytterligere krav til handlingen

Handlingen eller unnlatelsen må, for å falle innenfor diskrimineringsdefinisjonen, føre til visse konsekvenser. Disse er beskrevet som å «oppheve eller begrense anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle eller et hvilket som helst annet område av det offentlige liv». Denne omstendelige formuleringen er ment å dekke negativt ladet forskjellsbehandling innenfor alle de områder som dekkes av menneskerettighetene.

Det har neppe vært meningen å begrense virkeområdet til konvensjonen til det offentlige liv, selv om ordlyden i artikkel 1 peker i den retningen. 10 Ser man for eksempel på artikkel 5 er det listet opp en rekke rettigheter som åpenbart hører til den private sfære. Rasediskrimineringskomiteen har også lagt til grunn at definisjonen favner videre enn bare handlinger eller unnlatelser foretatt innen områder av «det offentlige liv». 11

Handlingen eller unnlatelsen må ha hatt ovennevnte «hensikt eller virkning» for å rammes av konvensjonen. RDK artikkel 1 omfatter derfor ikke bare tilfeller hvor formålet var å diskriminere. Det er tilstrekkelig at virkningenutgjør rasemessig diskriminering i henhold til definisjonen, slik at handlingen ikke behøver å ha vært rasistisk motivert. Dette er understreket av Rasediskrimineringskomiteen i en generell anbefaling (General Recommendation). 12

6.2.2.5 Unntak for visse typer av positiv særbehandling

Positive særtiltak overfor bestemte etniske grupper skal være tillatt i henhold til artikkel 1.4 forutsatt at tiltakene opphører når de har fått sin tiltenkte virkning. Det vil si at særlige tiltak som for eksempel kvoteringsordninger for å øke andelen av personer med innvandrerbakgrunn til bestemte arbeidsplasser, utdanningssteder eller lignende vil være tillatt i perioder. Diskrimineringsforbudet gjelder altså i utgangspunktet ikke slike positive særtiltak (positiv særbehandling).

6.2.2.6 Forbud og andre tiltak mot «rasediskriminering»

Det som etter definisjonen er «rasemessig diskriminering» skal i henhold til artikkel 2.1 bokstav d forbys og med alle egnede midler, inklusive lovregulering, bringes til opphør. Spørsmålet er om dette pålegget inneholder en plikt til å gjøre «rasemessig diskriminering» i henhold til definisjonen straffbar. Overført direkte til strafferettslige forhold vil denne delen av definisjonen by på problemer. Det er i norsk rett fullt mulig å konstatere straffeansvar uten at en straffbar handlinghar funnet sted (forsøk). Det er imidlertid vanskeligere å tenke seg konstatering av straffeansvar uten noen form for subjektiv skyld hos gjerningspersonen, selv om virkningenav handlingen utgjør rasediskriminering.

I sivilrettslige forhold vil imidlertid definisjonen kunne gjøres gjeldende fullt ut. Den vil kunne utgjøre et sikkerhetsnett for å fange opp diskriminering i situasjoner hvor utøverne av diskrimineringen ikke selv oppfatter det som rasisme overhodet, for eksempel stansing av bare mørkhudede personer i tollen eller passkontrollen. Det vil med andre ord være snakk om å innføre et tilnærmet objektivt ansvar for handlinger eller unnlatelser som fører til rasediskriminering.

Definisjonen i RDK tillater forskjellsbehandling mellom statsborgere og ikke-statsborgere (artikkel 1.2). I artikkel 1.3 heter det at konvensjonen ikke skal kunne tolkes slik at den innvirker på partenes rettsregler angående nasjonalitet, statsborgerskap eller naturalisering, forutsatt at slike regler ikke diskriminerer mot bestemte nasjonaliteter. Det må antas at diskrimineringsforbudet søker å forhindre handlinger eller unnlatelser basert på generalisering og derigjennom av-individualisering. Å for eksempel avgjøre en sak utelukkende på grunn av en persons nasjonalitet/statsborgerskap vil altså normalt være et brudd på diskrimineringsforbudet. Statene har imidlertid rett til å forbeholde visse rettigheter for statsborgere, for eksempel stemmerett, ubetinget rett til opphold osv. En kan si at diskriminering på grunn av manglende (majoritets-) statsborgerskap i større grad vil være tillatt.

Eventuelle distinksjoner forutsettes altså å gjøres mellom statsborgere og ikke-statsborgere, ikke mellom statsborgere og bestemte nasjonaliteter. Videre vil de alminnelige ikke-diskrimineringsreglene, både i RDK og i andre menneskerettighetskonvensjoner, selvsagt gjelde fullt ut for personer av annet statsborgerskap enn majoritetsbefolkningen. Diskriminering av ikke-statsborgere kan være brudd på menneskerettighetene. Nowak viser til et eksempel hvor den franske stat, i henhold til kriteriet statsborgerskap, hadde gjort forskjell på pensjonerte soldater som hadde tjent i den franske hær. Menneskerettighetskomiteen kom til at dette utgjorde forbudt diskriminering og at manglende fransk statsborgerskap i dette tilfellet ble fanget opp av kriteriet «other status». 13

Artikkel 2.1 fastsetter forpliktelser som statene påtar seg for å bekjempe rasisme. Den starter med å fastslå at konvensjonspartene «fordømmer rasediskriminering og påtar seg straks og med alle egnede midler å føre en politikk som avskaffer diskriminering i alle dens former, og som fremmer forståelsen mellom raser.» De «egnede midler» er så listet opp under bokstavene a til e. Statene forplikter seg til å (a) ikke selv foreta handlinger som innebærer rasediskriminering, (b) ikke støtte eller forsvare rasediskriminering, (c) granske sin egen myndighetsutøvelse og sette eventuelle rasediskriminerende regler ut av kraft, (d) forby rasediskriminering blant annet ved slik lovgivning som «omstendighetene gjør nødvendig», og (e) oppmuntre flerraseorganisasjoner som arbeider for økt forståelse mellom grupper.

Artikkel 2.2 bestemmer at statene som er part til konvensjonen om nødvendig skal ta spesielle forholdsregler for å sikre at alle skal kunne nyte menneskerettighetene på like fot.

Artikkel 3 fordømmer apartheid, og var rettet direkte mot Sør-Afrika da den ble skrevet. Den har i dag liten praktisk betydning.

Artikkel 4 inneholder flere av konvensjonens sentrale bestemmelser. For det første fordømmer konvensjonspartene all propaganda og organisasjoner som baserer seg på teorier om raseoverlegenhet eller som fremmer rasehat og rasemessig diskriminering på andre måter. Statene påtar seg å ta «øyeblikkelige og positive forholdsregler med sikte på å utrydde all tilskyndelse til slik diskriminering eller handlinger som innebærer slik diskriminering». For å nå dette målet skal statene (a) «erklære som straffbar handling all spredning av ideer om raseoverlegenhet eller rasehat, all tilskyndelse til rasediskriminering, alle voldshandlinger eller tilskyndelse til slike handlinger mot en rase eller gruppe av personer av annen hudfarge eller etnisk opprinnelse, og også avstå fra enhver støtte, herunder økonomisk, til raseaktivister». I bokstav (b) heter det at statene skal «erklære ulovlige og forby organisasjoner og organisert og annen propagandavirksomhet som fremmer eller tilskynder til rasediskriminering, og erklære som straffbar handling deltakelse i slik virksomhet eller slike organisasjoner». Ettersom artikkel 4 inneholder bestemmelser som kan komme i konflikt med andre menneskerettigheter som ytringsfrihet og organisasjonsfrihet tok man inn en henvisning om hensyntagen til Menneskerettighetserklæringen og til de rettigheter som er listet opp i konvensjonens artikkel 5.

I artikkel 5 påtar konvensjonspartene seg å «sikre enhver, uten hensyn til rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, likhet for loven, særlig når det gjelder følgende rettigheter:…» Dernest følger en katalog av rettigheter som blant annet omfatter rett til likebehandling av domstoler og andre offentlige organer, retten til personlig sikkerhet og statens beskyttelse mot voldshandlinger, politiske rettigheter, som stemmerett og rett til å delta i valg mv., samt lik rett til å inneha offentlige stillinger, andre borgerlige rettigheter som rett til fritt å reise og bosette seg innen landets grenser, rett til å forlate et land, retten til statsborgerskap, ekteskap, rett til å eie eiendom, rett til å arve, til tanke- og trosfrihet, rett til menings- og ytringsfrihet, rett til å delta i fredelige sammenkomster og foreningsfrihet. Oppramsingen av rettigheter fortsetter med økonomiske rettigheter som rett til arbeid, likelønn etc., rett til å delta i og danne fagforeninger, retten til å bo, rett til offentlig helsestell mv., rett til utdanning og rett til å delta i kulturell virksomhet. Til slutt nevnes retten til lik adgang til ethvert sted eller innretning til bruk for allmennheten så som transportmidler, hoteller, restauranter, kafeer, teatre og parker.

Gjennom artikkel 6 påtar konvensjonspartene seg å sørge for effektive rettsmidler og tilgang til domstoler, samt retten til å søke kompensasjon eller oppreisning for skade som følge av rasediskriminering.

Artikkel 7 inneholder en forpliktelse til å iverksette holdningsskapende virksomhet, særlig innen undervisning, kultur og opplysning, for å bekjempe rasediskriminering og fremme forståelse og toleranse.

6.2.2.7 Prosessuelle bestemmelser / FNs rasediskrimineringskomité (CERD)

I henhold til RDK artikkel 8–10 er det opprettet en egen overvåkningskomité som skal føre tilsyn med den nasjonale gjennomføringen av rasediskrimineringskonvensjonen (RDK). Dette foregår blant annet ved at partene til RDK skriver periodiske rapporter om «lovgivningsmessige, judisielle eller andre tiltak de har tatt for å sette i verk reglene i denne konvensjon.» 14 Rapportene skal i utgangspunktet leveres annethvert år eller når Komiteen måtte anmode om det. Rasediskrimineringskomiteen (CERD) kan på bakgrunn av de periodiske rapportene komme med forslag til partene og generelle anbefalinger, som skal forelegges Generalforsamlingen i FN sammen med eventuelle kommentarer fra konvensjonspartene. 15

De generelle anbefalingene (General Recommendations) avgitt av Komiteen er en viktig kilde ved tolkning av konvensjonens bestemmelser. Komiteen har hittil avgitt 28 slike generelle anbefalinger, hvorav de fleste inneholder anbefalinger om hvordan bestemte materielle bestemmelser i RDK bør tolkes eller gjennomføres.

I henhold til artikkel 14 kan konvensjonspartene anerkjenne Komiteens kompetanse til å behandle individklager. Dette skjer i så fall gjennom en særlig erklæring. Norge har avgitt en slik erklæring, med virkning fra 23. januar 1976, med forbehold om at Komiteen ikke skal behandle individklager som tidligere har vært behandlet av et annet internasjonalt organ. 16 Dette betyr at alle som befinner seg innen norsk jurisdiksjon kan benytte adgangen til å fremme individklager i henhold til reglene i artikkel 14.

Rasediskrimineringskomiteen har kommet med en rekke kommentarer og anbefalinger til de til sammen 15 norske rapportene siden Norge tiltrådte RDK.

6.2.2.8 Kommentarer til Norge fra FNs rasediskrimineringskomité (CERD)

FNs rasediskrimineringskomité (CERD) kommenterte Norges 15. rapport i Concluding observations 23. august 2000. 17 CERD uttrykker bekymring for at RDK ikke er inkorporert i norsk rett, på samme måte som EMK, SP og ØSK, gjennom den nye menneskerettsloven. Mangelen på eksplisitt vern mot etnisk diskriminering i norsk rett øker denne bekymringen. Komiteen anbefaler at det organet som forberedte menneskerettsloven også tar fatt i innføring av tilsvarende beskyttelse knyttet til RDK.

Komiteen noterer også at det har vært lite framgang i overvåkingen av rasemessig diskriminering i Norge. Komiteen viser til at det ikke foreligger noen samlet oversikt over rasistiske handlinger, påtaler, pådømmelser og erstatning. Komiteen anbefaler å revidere prosedyrene for overvåking av rasistiske hendelser for å gjøre oppfølgingen mer effektiv. Dette har også vært opp i tidligere kommentarer fra CERD, 18 der det blant annet er vist til beskyldninger mot politiet for å være restriktive i valg av hvilke saker om rasediskriminering som går videre i rettssystemet.

I relasjon til artikkel 4 retter komiteen kritikk mot Norge som ikke har innført forbud mot rasistiske organisasjoner. Komiteen viser til at det etter dens oppfatning ikke vil være i strid med menings- og ytringsfriheten å innføre et slikt forbud. Dette har vært tatt opp av CERD i tidligere kommentarer til Norge. 19 Det ble da vist til at Norge ikke har gjennomført alle nødvendige tiltak for å forhindre organisasjoner som er rasediskriminerende, jf. artikkel 4 (b). CERD har også tatt opp mangel på tiltak for å forhindre all spredning av rasistisk propaganda. Dette gjelder blant annet spredning av publikasjoner fra innvandringsfiendtlige organisasjoner, og det faktum at en radiostasjon systematisk sprer ideer om raseoverhøyhet. CERD uttrykte i 1997 også alvorlig bekymring for at Norge har et politisk parti som promoterer rasediskriminering, herunder for at en leder fra det ovennevnte politiske parti åpent sier at Sametinget burde bli avviklet.

CERD har også merknader til at personer som søker etter bolig eller arbeid ikke er godt nok beskyttet mot etnisk diskriminering. Det blir anbefalt å gjøre artikkel 5 (e) iii. om retten til bolig gjeldende. CERD har også tidligere tatt opp at utlendinger og personer fra minoritetsgrupper ikke er godt nok beskyttet, særlig på områdene arbeid og bolig.

Når det gjelder lovutvalgets arbeid anbefaler CERD at det blir vurdert å innføre bestemmelser i andre deler av lovgivningen enn i straffelovgivningen for å gjøre beskyttelsen mer effektiv.

CERD viser også bekymring over opplysninger om etnisk diskriminering når det gjelder tilgang til tjenesteytelser, som for eksempel tilgang til restauranter og diskoteker, og over opplysninger om at straffeloven ikke gir noen effektiv beskyttelse. CERD anbefaler at tjenesteyternes bevillinger brukes som virkemiddel for å sikre en bedre beskyttelse.

6.2.3 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) har flere viktige ikke-diskrimineringsbestemmelser, blant disse artikkel 2 og artikkel 26.

6.2.3.1 Artikkel 2

Konvensjonens artikkel 2 har det snevreste virkeområde av de to. Den forplikter statene til å «respektere og sikre» de rettigheter som anerkjennes i SP selv. Det vil si at artikkel 2 ikke gir en generell ikke-diskrimineringsnorm, men at statene må sørge for at de rettigheter som er gitt i konvensjonen skal respekteres og sikres uten forskjellsbehandling, for de enkeltpersoner («individuals») som konvensjonen ellers verner.

Diskrimineringsvernet i artikkel 2 gjelder etniske minoriteter og urfolk, herunder samer, og dekker dermed alle de etniske grupper som er omhandlet i denne utredningen. Minoriteter og urfolk er riktignok ikke nevnt i selve konvensjonsteksten, men den forbyr diskriminering på grunn av blant annet rase, språk, nasjonal eller sosial opprinnelse, og dessuten diskriminering på grunn av «status for øvrig». Oppregningen er altså ikke uttømmende, og det er ikke tvilsomt at alle minoritetsgrupper i Norge er dekket av artikkel 2.

Ikke bare norske personer med minoritetsbakgrunn er vernet mot diskriminering, men alle som befinner seg på statens territorium. Alle individer som befinner seg i Norge er altså beskyttet etter artikkel 2, såfremt de nyter vern under de øvrige artiklene i SP. De aller fleste bestemmelsene i konvensjonen gjelder på like linje for utlendinger og nordmenn, og dermed er også artikkel 2 anvendelig på vanlig måte.

Dette gjelder dels alminnelige bestemmelser om rett til liv og absolutt forbud mot folkemord (artikkel 6), torturforbud (artikkel 7), forbud mot slaveri, trelldom og tvangsarbeid (artikkel 8), som det i norsk sammenheng er vanskelig å tenke seg gjennomført overfor etniske minoriteter i dag. Men det er grunn til å minne om at det ikke langt tilbake i tid ble foretatt tvangssterilisering av tatere i Norge, dels av «rasemessige hensyn», og at folkemordbestemmelsen neppe ville vært irrelevant om de samme forhold hadde fortsatt til i dag. Og det er heller ikke utenkelig at tortur forekommer i Norge, med det innhold begrepet har internasjonalt – eksempelvis i norske fengsler, der den norske varetektspraksis er blitt kritisert av internasjonale organer (Den europeiske torturkomité). 20

Artikkel 9–11 inneholder regler om personlig frihet og sikkerhet, og om ulike former for frihetsberøvelse. De øvrige bestemmelser strekker seg fra fri bevegelse (artikkel 12) via likhet for domstolene (artikkel 14) til privatlivets fred (artikkel 17 og 23), tanke- og meningsfrihet (artikkel 18–19), møte- og foreningsfrihet (artikkel 21–22) og øvrige politiske rettigheter (artikkel 25). Barnas rettigheter er sikret i en egen artikkel (24). Alle disse rettigheter tilfaller alle individer på statens territorium, uten forskjellsbehandling.

Artikkel 2 nr. 1 krever ikke bare at staten skal respektererettighetene i konvensjonen, men staten skal også sikre disse rettighetene. Dette medfører at staten har en såkalt «dobbel gjennomføringsforpliktelse». 21 «Respektere» utgjør den «passive» del av statens forpliktelse, til ikke selv å krenke de rettigheter som er gitt i artikkel 2. Når staten i tillegg skal «sikre» rettighetene, betyr det at staten også er forpliktet til aktiv handling når det er nødvendig for at rettighetssubjektet skal få fullverdige rettigheter. FNs menneskerettighetskomité har i sine General Comments 3 (1981, om den nasjonale gjennomføring av artikkel 2) og 4 (1981, om artikkel 3), således klart gitt uttrykk for at artikkel 2 forplikter statene til aktiv handling, og derved for at kravet om å sikre rettighetene har selvstendig betydning. 22

Rettighetene kan sikres på flere måter, jf. artikkel 2 nr. 2, der det står at statene forplikter seg til «å treffe slike lovgivningsmessige eller andre tiltak som vil være nødvendige for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon». Lovgivning er altså ikke påkrevet, hvis andre tiltak fører til samme resultat. 23

Artikkel 2 nr. 3 forplikter videre statene å følge opp individenes rettigheter, i den forstand at enhver skal sikres effektive rettsmidler, og staten skal også sikre at en klage blir tatt til følge dersom den er berettiget. Det holder altså ikke med formelle rettigheter – disse må også gjennomføres på en tilfredsstillende måte overfor den som påstår seg krenket.

6.2.3.2 Artikkel 26

Et grunnleggende diskrimineringsforbud finner vi videre i SP artikkel 26. Den har følgende ordlyd:

«All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, lauguage, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.» 24

Dette er FN-konvensjonens alminnelige diskrimineringsbestemmelse; i motsetning til artikkel 2 er den ikke begrenset til diskriminering i forhold til konvensjonens øvrige rettigheter. Den får sin største selvstendige betydning nettopp der artikkel 2 kommer til kort.

En annen – om enn mindre fremtredende – forskjell mellom de to bestemmelser, er at artikkel 2 først og fremst sikter på å sikre de øvrige rettigheter ved å vende seg til lovgiver, mens artikkel 26 i større grad retter seg mot de rettsanvendende myndigheter (forvaltningen og domstolene). 25

I Menneskerettighetskomiteens praksis og General Comments – og i den juridiske teori – er det lagt til grunn at artikkel 26 inneholder en forpliktelse til å gjennomføre positive tiltak for å avskaffe eventuell diskriminering, slik at det oppstår en reell likebehandling av personer (knyttet til ulike grupper) i staten: «the principle of equality sometimes requires States parties to take affirmative action in order to diminish or eliminate conditions which cause or help to perpetuate discrimination prohibited by the Covenant.« 26 Dette vil i realiteten si at det iverksettes tiltak for nettopp disse spesielle gruppene innenfor staten, slik at vi her har et eksempel på et reelt gruppevern, som utspringer av den individuelle rett til likebehandling. Det fremgår blant annet av Menneskerettighetskomiteens praksis: «For example, in a State where the general conditions of a certain part of the population prevent or impair their enjoyment of human rights, the State should take specific action to correct these conditions.» 27 Slike særskilte tiltak kan blant annet være i en begrenset periode å gi den aktuelle delen av befolkningen særbehandling («preferential treatment») i forhold til resten av befolkningen. Så lenge slike tiltak er nødvendige for å korrigere for faktisk diskriminering, er tiltakene legitime i forhold til konvensjonen.

De positive særtiltak som kan settes i verk etter artikkel 26, må ikke i seg selv lede til usaklig forskjellsbehandling, og skal ha en midlertidig karakter. 28 Når formålet med forskjellsbehandlingen er oppnådd, skal den opphøre.

SP artikkel 26 er i praksis funnet anvendelig i mange tilfeller der lovendiskriminerer mellom ulike grupper. Når staten på denne måten diskriminerer selv, systematisk ved at diskrimineringen følger av en lov, er man i kjernen av vernet etter artikkel 26. De nederlandske arbeidsledighetsstøttesakene er kjente eksempler der staten har opprettholdt en konvensjonsstridig lovgivning: I disse sakene var gifte menn ifølge nederlandsk lovgivning umiddelbart berettiget til støtte ved arbeidsløshet, mens gifte kvinner måtte påvise at de hadde forsørgeransvar, «qualify as a breadwinner». Dette var en klar forskjellsbehandling på bakgrunn av kjønn, og ettersom denne ulikebehandlingen heller ikke hadde saklig grunnlag, forelå det brudd mot artikkel 26. 29

Artikkel 26 gir et tilsynelatende kategorisk påbud om at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling, men som det fremgår av de nevnte sakene fra Menneskerettighetskomiteen, må man nyansere mellom tillatt og forbudt forskjellsbehandling. Et illustrerende eksempel gir også Singh-Binder vs. Canada, Communication No. 208/1986, der klageren, som var sikh, mente at hans rettigheter etter artikkel 26 var krenket fordi han måtte bære hodebeskyttelse under arbeidet. Beskyttelsen var begrunnet i vern av klageren selv mot skader og elektrisk støt, og dette var et saklig og objektivt grunnlag for påbudet. Klagerens innvendinger på religiøst grunnlag førte derfor ikke fram.

I vurderingen av om det foreligger en type forskjellsbehandling som krenker artikkel 26 må en altså for det første legge til grunn at kun den usaklige forskjellsbehandling rammes, mens den saklige forskjellsbehandling som er bygget på objektive kriterier ikke er konvensjonsstridig; en må med andre ord oppstille et krav om proporsjonalitet mellom kriteriene for forskjellsbehandlingen og det formål bestemmelsen skal fremme. Ellers gjelder det mer generelt at hovedspørsmålet i forbindelse med forskjellsbehandling mer er hvilke kriterier som gjelder for den tillatte og den forbudte ulikebehandling, og ikke så mye et enkelt abstrakt prinsipp om «forbud mot diskriminering». 30

Dersom et inngrep i det formelle diskrimineringsforbudet i og for seg er både objektivt begrunnet og rimelig, og isolert sett ikke strider mot artikkel 26, vil det i visse tilfeller kunne oppstå strid med konvensjonen der inngrepet praktiseres på en diskriminerende måte. 31 Regelverket er eksempelvis nøytralt, men praktiseringen av det innebærer i seg selv usaklig forskjellsbehandling. Det er tilstrekkelig til at artikkel 26 kommer til anvendelse.

Et kjerneområde for bestemmelsen er som tidligere antydet myndighetenes egen virksomhet. I en viss utstrekning har staten også en plikt til å forhindre diskriminering i det «halv-offentlige rom». Eksempelvis må adgangen til å løse billett for transport, adgang til restauranter, og vilkårene på arbeidsplassen være regulert slik at diskriminering blir forebygget. 32 Hvor grensen går for hva staten er forpliktet til, er imidlertid usikkert – trolig må staten innrømmes en vid skjønnsmargin i denne sammenheng. Det er sikker rett at de helt private tilstelninger og det private samvær faller utenfor virkeområdet for artikkel 26.

6.2.3.3 Artikkel 20 nr. 2

En ytterligere bestemmelse av interesse er artikkel 20 nr. 2, der det fremgår at «enhver form for fremme av nasjonalhat, rasehat eller religiøst hat som innebærer tilskyndelse til diskriminering, fiendskap eller vold, skal forbys ved lov». Også denne bestemmelsen gjelder for Norge. 33

Det er her strengt tatt ikke selve diskrimineringen som rammes (det gjøres av artikkel 26), men oppfordringen til eller andre former for «fremme» av de ulike typer hat, som kanlede til diskriminering osv. Lovforbudet må omfatte både handlinger og ytringer. Dette kan eksempelvis være nedsettende beskrivelser av etniske grupper i aviser, bøker, ved taler e.l., og som herunder fremmer «rasehat» som kan føre til diskriminering. I slike tilfeller vil gjerne artikkel 20 nr. 2 komme til anvendelse ved siden av artikkel 26. 34

6.2.3.4 Artikkel 27

Avslutningsvis nevner utvalget også artikkel 27, som bestemmer at «i de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk». Artikkel 27 har en side mot ikke-diskriminering – et viktig formål med denne bestemmelsen er nettopp faktisk eller reell likestilling mellom individer i statenes minoritets- og majoritetsgrupper med hensyn til utøvelse av språk, religion og kultur. 35 Bestemmelsen har imidlertid et videre siktemål, og inneholder i realiteten et vern for minoriteten selv, til tross for at rettighetene er individuelt anslått.

I forhold til utredningen her, er bestemmelsen av en viss interesse når det gjelder den innfortolkede hjemmel for såkalt «positiv særbehandling» av minoriteter. Artikkel 27 har gjennom praksis vokst fram til å bli den viktigste internasjonale bestemmelse for minoriteters krav på aktiv støtte fra staten.

Ordlyden i bestemmelsen gir ingen klare signaler om at artikkel 27 pålegger medlemsstatene plikt til å yte aktiv støtte i visse situasjoner. Tvert imot gir ordlyden inntrykk av at artikkel 27 gir en negativrettighet, altså slik at rettighetshaveren har rett til vern, men ikke til positive ytelser. Konvensjonens forhistorie, herunder forarbeider, peker også i retning av at bestemmelsen ikke pålegger staten en plikt som går ut over det «passive» vern. 36

Men den motsatte oppfatning har i lang tid vært hevdet i juridisk teori. Det norske Samerettsutvalgets første utredning, NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling, har vært et vesentlig bidrag til dagens tolkning, som går ut på at statene vil kunne ha en folkerettslig plikt til å yte aktiv støtte til minoriteter, dersom det er fare for at de som tilhører slike minoriteter ellers vil bli fravristet faktisk adgang til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk. Dette er nå slått fast også av FNs Menneskerettighetskomité. 37

Innholdet i plikten er fremdeles relativt vagt. Støttens karakter er ikke klart anslått i selve konvensjonsteksten, men utgangspunktet må som nevnt være at støtten må settes inn når den er nødvendig for å forhindre at minoriteten «nektes retten til . . .å dyrke sin egen kultur, bekjenne og praktisere sin egen religion, eller bruke sitt eget språk».

Dette er gjenstanden for de positive rettigheter – utenfor denne rammen gir ikke artikkel 27 noen plikt til aktiv støtte. 38 Hva så med omfanget av den aktive støtte? Det synes klart at artikkel 27 ikke gir minoriteter krav på full økonomisk selvråderett – dette er et tema for SP artikkel 1, ikke for artikkel 27. 39 Utover dette har vi ikke noen klare holdepunkter i konvensjonsteksten, og bestemmelsens formål må bli avgjørende for graden av og innholdet i støtten: Den forskjellsbehandling bestemmelsen tar sikte på, er å bidra til reell likestilling mellom minoritet og majoritet. I teori og praksis er det gitt uttrykk for at artikkel 27 krever at staten må arbeide for reell likhet mellom majoritets- og minoritetsbefolkningen. Det er også vanskelig å peke på noen annen standard enn denne.

Samerettsutvalget har således «kvantifisert» forpliktelsen slik:

«Etter vår mening bør det antas at forpliktelsen pålegger statene å gjennomføre en rimelig grad av resultatlikhet for minoritetens kulturutøvelse i forhold til det øvrige samfunn. Det følger av selve formålet med minoritetsvernet. Men det er ikke mulig å kvantifisere ytterligere hvor vidtgående plikten til å yte økonomiske bidrag er.» 40

Det er klart at både avgrensningen av gjenstanden for den positive støtte, og av kvantifiseringen av den, blir relativt vage. Det vil trolig være et noe større spillerom for staten til å anvende eget skjønn med hensyn til den positive særbehandling enn når det gjelder den negative rettighet. Med andre ord: Staten vil trolig ha en noe videre skjønnsmargin i denne retning enn når det gjelder de «negative» rettigheter.

Likevel vil staten kunne bli forpliktet til å iverksette nokså ressurskrevende tiltak, dersom det først oppstår en slik fare for kultur, språk osv. som iverksetter vernet. Sagt på en annen måte: Det kan komme på tale med en nokså omfattende forskjellsbehandling for å rette opp en situasjon som går i en slik retning, på tvers av minoritetens eget ønske.

Lovutvalget vil ikke foreslå en generell regel om at andre grupper enn de som er nevnt i artikkel 27 får konkrete særfordeler. Det er derfor ikke grunn til å gå videre inn i problemstillingen her. På den annen side understreker utvalget at positiv særbehandling i kraft av SP artikkel 27 eller andre bestemmelser som påbyr eller tillater positiv særbehandling ikkevil rammes av de regler som foreslås til bekjempelse av etnisk diskriminering, selv om de skulle bli omfattende. Bakgrunnen for dette er gitt en bredere omtale nedenfor i kap. 13.6.

6.2.4 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

Artikkel 2 i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) omfatter de samme diskrimineringsgrunnlag som SP artikkel 2, nemlig forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status forøvrig. Også ØSK artikkel 2 begrenser virkeområdet til «de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen». I likhet med tvillingkonvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 2, er altså også denne bestemmelsen «aksessorisk», og strekker seg ikke lenger enn de rettigheter som er inntatt i konvensjonen selv.

ØSK artikkel 13 inneholder en omfattende bestemmelse om utdanning, blant annet en bestemmelse som har til hensikt å forebygge diskriminering gjennom holdningsskapning i utdanningssystemet, jf. nr. 1:

«Konvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til utdanning. De er enige om at utdanningen skal ta sikte på full utvikling av menneskets karakter og forståelse av dets verdighet, og skal styrke respekten for menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. De er videre enige om at utdanning skal sette alle i stand til å delta på en nyttig måte i et fritt samfunn, fremme forståelse, toleranse og vennskap mellom alle nasjoner og alle rasegruppper, etniske og religiøse grupper, samt fremme De Forente Nasjoners arbeid for å bevare freden.»

Denne innledende passus til artikkel 13 har karakter av en programerklæring, men avdekker altså en vesentlig dimensjon i sammenheng med arbeidet mot diskriminering: Holdningsskapning. De etterfølgende punkter i artikkel 13 er mer konkrete, og handler om oppbygning av grunnskoleundervisning osv. 41

6.2.5 Andre relevante FN-konvensjoner

6.2.5.1 UNESCO-konvensjonen mot diskriminering i undervisning

En egen konvensjon mot diskriminering i undervisningfyller ytterligere ut det internasjonale regelverk om forbud mot diskriminering. Konvensjonen ble vedtatt 14. desember 1960 av FN-organet UNESCO. 42 Den trådte i kraft 22. mai 1962, og ble ratifisert av Norge 8. april 1963. 43

Definisjonen av «diskriminering» i artikkel 1 er for en del bygget over den samme lest som rasediskrimineringskonvensjonen: 44 Med «diskriminering» menes enhver «forskjell, utelukkelse, begrensning eller begunstigelse» på bakgrunn av blant annet rase, nasjonal eller sosial opprinnelse, «hvis formål eller virkning er å oppheve eller svekke likestilling i undervisningen».

Statens forpliktelser etter konvensjonen står i artiklene 3–5. Artikkel 3 regner opp en rekke forpliktelser knyttet til å fjerne eller forhindre diskriminering. I artikkel 4 forplikter statene seg til å formulere, utvikle og gjennomføre en nasjonal politikk som vil bidra til å fremme lik adgang og behandling i undervisningsspørsmål, herunder ved å sørge for utdannelse av lærerstanden uten diskriminering. Også artikkel 5 inneholder en rekke mer eller mindre løst anslåtte retningslinjer, herunder i pkt. 1 bokstav c):

«1. De kontraherende parter er enig om at:

c) det er vesentlig å anerkjenne medlemmer av nasjonale minoriteters rett til å drive deres egen undervisningsvirksomhet, innbefattet opprettholdelse av skoler, og avhengig av retningslinjene for undervisningen i hver stat, bruk av eller opplæring i deres eget språk, forutsatt:

at denne rett ikke utøves på en slik måte at den forhindrer medlemmene av disse minoriteter fra å forstå kulturen og språket i samfunnet som helhet og fra å ta del i dets funksjoner, eller at den setter den nasjonale suverenitet i fare:

at undervisningsnivået ikke er lavere enn den alminnelige standard fastsatt eller godkjent av de kompetente myndigheter; og

at tilstedeværelsen i slike skoler er valgfri.»

I artikkel 5 pkt. 2 heter det:

«Partene skal ta alle nødvendige skritt for å sikre gjennomføringen av denne og de øvrige bestemmelser i pkt. 1.»

6.2.5.2 Barnekonvensjonen

Konvensjonen mot diskriminering i undervisning er spesielt viktig for barnasrettigheter, herunder minoritetsbarns rettigheter. Av andre rettigheter for minoritetsbarn bør nevnes FNs barnekonvensjon artikkel 30, 45 som har følgende ordlyd:

«I land hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller urbefolkning, skal et barn som tilhører en slik minoritet eller urbefolkningen, ikke nektes retten til sammen med andre medlemmer av sin gruppe å nyte godt av sin kultur, å bekjenne seg til og utøve sin religion eller til å bruke sitt språk.»

Bestemmelsen er nesten identisk med SP artikkel 27, med den forskjell at urfolk er direkte nevnt i konvensjonsteksten. Meningen har også vært å gi uttrykk for de samme rettigheter som artikkel 27, og det er klart, også ifølge praksis, at barnekonvensjonen artikkel 30 må tolkes slik at den forplikter staten til å yte positiv støtte der dette er nødvendig. 46

Artikkel 30 har en dobbelt side. For det første inneholder den selv rettigheter, og her vil særlig likheten med SP artikkel 27 og praksis knyttet til denne kunne gi veiledning i tolkningen. For det andre vil barnekonvensjonen artikkel 30 kunne få betydning for tolkningen av andre bestemmelser i samme konvensjon, i de tilfeller der barnet tilhører en minoritet eller et urfolk. Artikkel 31 nr. 2 bestemmer eksempelvis at partene skal «respektere og fremme barnets rett til fullt ut å delta i det kulturelle og kunstneriske liv og skal oppmuntre tilgangen på passende og like muligheter for kulturell, kunstnerisk, rekreasjons- og fritidsaktivitet.» Lest i lys av artikkel 30, må artikkel 31 nr. 2 bety at partene skal respektere og fremme slike muligheter innenfor barnets egen (minoritets- eller urfolks)kultur. Dette støttes av begrepene «passende» og «like» muligheter i artikkel 31 nr. 2. 47

Det er trolig særlig denne siste virkningen innenfor barnekonvensjonen selv som blir den viktigste, ettersom de selvstendige rettighetene i artikkel 30 altså langt på vei vil følge allerede av SP artikkel 27. Bestemmelsen strekker seg langt ut over den rene ikke-diskriminering.

6.3 Europarådet

6.3.1 Innledning

Den sentrale konvensjon om sivile og politiske rettigheter i europeisk sammenheng, er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) av 1950. Den viktigste någjeldende ikke-diskrimineringsbestemmelsen i EMK står i artikkel 14 (jf. kap. 6.3.2). Denne bestemmelsen er imidlertid ikke så vidtgående som de viktigste globale bestemmelser om ikke-diskriminering, blant annet i SP artikkel 26 og i rasediskrimineringskonvensjonen. Europarådet har derfor utarbeidet en tilleggsprotokoll (nr. 12) til EMK, som søker å forsterke vernet mot diskriminering slik at det europeiske vern skal tilsvare vernet i blant annet SP artikkel 26. Protokollen har ikke ennå trådt i kraft, og Norge har foreløpig ikke undertegnet den – protokollen behandles likevel nedenfor i kap. 6.3.3.

Et bredere anlagt minoritetsvern gir den såkalte rammekonvensjonen for beskyttelse av nasjonale minoriteter, som trådte i kraft i 1998. Enkelte av bestemmelsene har direkte betydning for spørsmålet om vern mot etnisk diskriminering, og utvalget omtaler konvensjonen helt kortfattet i kap. 6.3.4.

6.3.2 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

6.3.2.1 Innledning. Etnisitet er omfattet av bestemmelsen

Forbudet mot nærmere angitte former for diskriminering av enkeltindivider er inntatt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950 (EMK) artikkel 14. Konvensjonen er sentral i norsk sammenheng, blant annet fordi den er inkorporert gjennom menneskerettsloven. Den har ikke så bred rekkevidde som RDK og SP artikkel 26, men er den viktigste gjeldende bestemmelse til vern mot blant annet etnisk diskriminering i Europa i dag. Konvensjonens artikkel 14 har denne ordlyd:

«Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.» 48

Etniske minoriteter er naturligvis klart omfattet av dette. For det første passer flere av de oppregnede karakteristikker på personer tilhørende etniske grupper; etnisk diskriminering kan blant annet ha grunnlag nettopp i «rase», hudfarge, religion, nasjonal opprinnelse, tilhørighet til en nasjonal minoritet osv. For det andre er ikke oppregningen uttømmende: Rettigheter og friheter skal sikres uten diskriminering på ethvert grunnlag, slik som kjønn osv., og det er klart at vernet med hensyn til persongruppene er generelt og ikke begrenset til de kategorier som er uttrykkelig nevnt. Sist i bestemmelsen er også samlekategorien «or other status», som i norske oversettelser er utlagt med «eller noe annet forhold», føyd til, og klargjør denne tolkingen ytterligere.

6.3.2.2 Diskriminering

Et grunnvilkår for at det skal foreligge diskriminering er naturligvis her som ellers at det foreligger en eller annen form for forskjellsbehandling mellom personer, og at disse personene er sammenlignbare, 49 dvs. at de i forhold til det påstått diskriminerende forhold i utgangspunktet står i en noenlunde likeartet situasjon.

Ellers synes diskrimineringsforbudet i artikkel 14 omfattende, om man skal følge ordlyden – utøvelsen av rettighetene og frihetene i EMK skal ifølge den engelske konvensjonstekst sikres «uten diskriminering» («without discrimination»); ifølge den franske tekst synes diskrimineringsbegrepet enda strengere: Legges den til grunn etter sin ordlyd, skal rettighetene og frihetene sikres «uten noen som helst diskriminering» («sans distinction aucune»). 50

På samme vis som i rasediskrimineringskonvensjonen og de andre FN-konvensjonene må en imidlertid skille mellom den saklige og den usaklige forskjellsbehandling – all forskjellsbehandling på de nevnte grunnlag er med andre ord ikke forbudt, til tross for den tilsynelatende strenge ordlyd. En må skille mellom forskjellsbehandling, som når det står alene er et nøytralt begrep, og diskriminering, som utgjør den ulovlige form for forskjellsbehandling. Dersom staten ved lov eller i praksis stiller særskilte krav til eksempelvis en gruppe for å sikre mot misforståelser ol., vil dette kunne være saklig. Helt konkret kan man tenke seg at det blir stilt krav til en viss beherskelse av norsk for leger som vil praktisere i Norge. Slike regler vil ha en saklig begrunnelse, og vil dermed ikke bli rammet av EMK artikkel 14.

Dette har også vært lagt til grunn i Den europeiske menneskerettighetsdomstols praksis. I den såkalte Belgian Linguistic Case – den belgiske språksak – ble således de to språkversjonene av artikkel 14 tolket i lys av hverandre, og saken gir videre henvisninger til hvilke generelle retningslinjer som bør gjelde i vurderingen av hvorvidt det foreligger en forskjellsbehandling som krenker artikkel 14 eller ikke:

«10. In spite of the very general wording of the French version («sans distinction aucune»), Article 14 does not forbid every difference in treatment in the exercise of the rights and freedoms recognised. This version must be read in the light of the more restrictive text of the English version («without discrimination»). In addition, and in particular, one would reach absurd results were one to give Article 14 an interpretation as wide as that which the French version seems to imply. One would, in effect, be led to judge as contrary to the Convention every one of the many legal or administrative provisions which do not secure to everyone complete equality of treatment in the enjoyment of the rights and freedoms recognised. The competent national authorities are frequently confronted with situations and problems which, on account of differences inherent therein, call for different legal solutions; moreover, certain legal inequalities tend only to correct factual inequalities. The extensive interpretation mentioned above cannot consequently be accepted.

It is important, then, to look for the criteria which enable a determination to be made as to whether or not a given difference in treatment, concerning of course the exercise of one of the rights and freedoms set forth, contravenes Article 14. On this question the Court, following the principles which may be extracted from the legal practice of a large number of democratic States, holds that the principle of equality of treatment is violated if the distinction has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration, regard being had to the principles which normally prevail in democratic societies. A difference of treatment in the exercise of a right laid down in the Convention must not only pursue a legitimate aim: Article 14 is likewise violated when it is clearly established that there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.» 51

I flere senere saker er disse utgangspunkter blitt gjentatt og presisert.

For at en forskjellsbehandling i dag skal anses som ulovlig diskriminering etter artikkel 14, kreves det ifølge praksis at ett hovedvilkår er oppfylt; at forskjellsbehandlingen ikke har hatt et objektivt og fornuftig formål (eller begrunnelse). 52 Formålet med forskjellsbehandlingen er altså en vesentlig faktor i tolkingen av om den er saklig og velgrunnet. Forskjellsbehandlingen må være iverksatt for å forfølge et «legitimt formål».

Men selv om formålet er objektivt og fornuftig/saklig, og må anses som «legitimt», er det ikke dermed sagt at forskjellsbehandlingen er lovlig. Til tross for at formålet er legitimt, vil det foreligge diskriminering dersom det ikke er forholdsmessighet mellom målet og de midler som er anvendt. Et eksempel gir Eur. Court H.R., Case of Mazurek v. France, judgment of 1. February 2000. Tvisten gjaldt to brødres krav på arv etter moren. Saksøkeren, som var født utenfor (forut for) ekteskap, ble i tråd med en særregel i fransk arverett dårligere stilt enn sin bror, som var født i ekteskap. Den europeiske menneskerettighetsdomstol fant i og for seg ikke at formålet med særregelen, beskyttelse av «den tradisjonelle familie», i seg selv var illegitimt. Men lovgivningen – og forskjellsbehandlingen av de to brødrene – besto ikke forholdsmessighetstesten; EMD bemerket at en slik forskjellsbehandling måtte være både forholdsmessig og hensiktsmessig om den skulle stå seg i forhold til artikkel 14, og det var den ikke. Det later i denne saken til at fraværet av en videre begrunnelse for en forskjellsbehandling som rammet den ene part hardt, har vært tilstrekkelig for å fastslå at det ikke var tilstrekkelig proporsjonalitet mellom de virkemidler som ble anvendt og formålet med dem. 53

Noe eksempel på at denne «testen» har ført til en avgjørelse som konkluderer med at diskriminering på etniskgrunnlag er urettmessig foreligger foreløpig ikke, men den vil måtte legges til grunn også i slike saker – de retningslinjene Domstolen har lagt til grunn i en rekke andre saker, er av generell karakter.

6.3.2.3 Diskrimiringsforbudets rekkevidde

Ikke-diskrimineringsbestemmelsen er på samme måte som SP artikkel 2 knyttet til de øvrige rettigheter i konvensjonen. Regelen går dermed i utgangspunktet ikke ut over et forbud mot å diskriminere i utøvelsen av de øvrige regler i konvensjonen.

Regelen er imidlertid tolket «dynamisk» av EMK-organene. Allerede i «den belgiske språksak» tolket EMD artikkel 14 nokså klart utvidende. 54

Saken gjaldt EMK artikkel 8 samt første protokoll artikkel 2, sammenholdt med EMK artikkel 14. De tre offisielle språk i Belgia er flamsk, fransk og tysk. Saken gjaldt videre statens praksis i forbindelse med opprettelse og subsidiering av skoler i såkalte tospråklige deler av Brüssel. Enkelte steder finansierte staten skoler for begge språkgrupper (flamsk og fransk), men ikke i andre. Dette var ikke i strid med EMK artikkel 8 og protokollens artikkel 2. Staten hadde heller ikke noen forpliktelse til å opprette skoler for begge språkgrupper i de tospråklige delene av byen – det forelå altså en overoppfyllelse av de to bestemmelsene fra statens side. 55 Likevel fant EMD et brudd mot artikkel 14:

«Thus, persons subject to the jurisdiction of a Contracting State cannot draw from Article 2 of the Protocol the right to obtain from the public authorities the creation of a particular kind of educational establishment; nevertheless, a State which had set up such an establishment could not, in laying down entrance requirements, take discriminatory measures within the meaning of Article 14.» 56

Det er tilstrekkelig for å fastslå konvensjonsbrudd, mener domstolen, at det angår samme type rettighet som EMK gir, og det er ikke nødvendig å påvise et brudd på en av de øvrige bestemmelser i EMK for å fastslå brudd mot artikkel 14. Hvis det relevante faktum lar seg henføre under en konkret bestemmelses «sfære» eller virkeområde, er det tilstrekkelig for at diskrimineringsforbudet kommer til anvendelse.

Denne tolkingen er blitt kritisert i teorien og i senere dissenser i domstolen. 57 Men den er opprettholdt (av flertallet) i senere EMD-praksis, 58 og artikkel 14 må i dag tolkes slik regelen er utlagt i praksis.

Fremdeles er likevel bestemmelsens klare utgangspunkt at diskrimineringsregelen ikke er generell, men knyttet – om enn mer løselig – til de rettigheter som ellers er oppregnet i konvensjonen. Enkeltpersoner vil dermed kunne påberope seg artikkel 14 dersom vedkommende diskrimineres på grunnlag av etnisitet i statens forvaltning av de rettigheter som er nevnt i EMK artikkel 2–12 og de materielle bestemmelser i protokollene. Det må imidlertid understrekes at en rekke viktige tilfeller av diskriminering dermed er vernet av artikkel 14, og at bestemmelsen gir et vesentlig bidrag til det samlede menneskerettslige vernet mot blant annet etnisk diskriminering i europeisk sammenheng.

6.3.3 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Nettopp erkjennelsen av at EMK artikkel 14 ikke gir et tilstrekkelig sterkt diskrimineringsvern førte til at Europarådet la ut tilleggsprotokoll nr. 12 for signering 4. november 2000. Protokollen sikter på å utvide vernet mot diskriminering i forhold til EMKs regler. Bestemmelsene i protokollen utgjør tilleggsartikler til EMK for de ratifiserende stater, og de øvrige bestemmelser i EMK gjelder dermed tilsvarende med hensyn til protokollen, jf. dennes artikkel 3.

Ifølge artikkel 5 trer protokollen i kraft tre måneder etter at den er ratifisert av 10 av Europarådets medlemsstater, jf. de nærmere vilkår i artikkel 4. Etter at protokollen ble lagt ut for undertegning i november 2000, har foreløpig bare to stater (Georgia og Kypros) ratifisert, mens ytterligere 27 stater har undertegnet (pr. medio mai 2002).

Norge har ennå ikke undertegnet protokoll nr. 12. Utvalget finner likevel grunn til å gi et oversyn over hovedtrekkene i protokollen.

Fortalen til protokoll 12 gir uttrykk for formålet med den nye reguleringen: Grunnlaget for protokollen er de fundamentale prinsippene om at alle er like for loven og at alle skal ha rett til den samme beskyttelse fra loven. Formålet med protokollen er dermed å foreta videre skritt for å fremme likhet mellom alle mennesker gjennom en utvidelse av EMK. Protokollens bestemmelser må leses i lys av dette formålet, som også er understreket i Europarådets «explanatory report» (heretter benevnt «forklarende rapport»), blant annet i pkt. 1, 3, 14 og 15.

Protokollens artikkel 1 er konvensjonens hovedregel. Den har følgende ordlyd:

«1. The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.»

Bestemmelsen regulerer diskriminering på to måter. For det første plikter staten ifølge pkt. 1 å sikre de lovfestede rettigheter for alle, slik at lovgivningen selv eller praktiseringen av den ikke fører til negativ ulikebehandling på bakgrunn av blant annet rase, hudfarge, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet osv. For det annet gir pkt. 2 en mer vidtgående forpliktelse for staten og andre offentlige myndigheter til ikke å diskriminere på de grunnlag som er oppregnet i pkt. 1.

Avgrensningen i protokoll nr. 12 artikkel 1 av de persongrupper som er vernet mot diskriminering er identisk med diskrimineringsgrunnlagene i EMK artikkel 14. Ifølge alminnelige tolkingsprinsipper må EMK og protokoll 12 tolkes i lys av hverandre, og gruppene som er vernet av bestemmelsene må avgrenses likt. Dette fremgår også av den forklarende rapport, pkt. 20.

Avgrensningen er relativt uproblematisk med hensyn til den etniske diskriminering: Flere av de direkte oppregnede grunnlag knytter seg blant annet til etnisitet, og beskyttelsen omfatter også andre grupper enn de direkte oppregnede, jf. ordene «or other status». Det er åpenbart at personer som blir utsatt for diskriminering på etnisk grunnlag, på en av de måter som er nevnt i artikkel 1 nr. 1 og 2, vil kunne påberope seg brudd mot protokollen. For utvalgets formål er det derfor unødvendig å foreta en nærmere grensedragning mellom de persongrupper som er vernet av protokollen og de som faller utenfor.

Også diskrimineringsbegrepeti protokoll 12 skal tolkes i lys av det tilsvarende begrep i EMK artikkel 14. Protokollen tar sikte på en utvidelse av vernet mot den samme «diskriminering» som EMK artikkel 14, og det er ikke tatt sikte på å endre innholdet i selve diskrimineringstermen. Dette fremgår klart av den forklarende rapport, pkt. 18. Dermed vil blant annet Den europeiske menneskerettighetsdomstols praksis knyttet til artikkel 14 få betydning også for tolkingen av diskrimineringsbegrepet i protokoll 12.

Enkelte av domstolens tolkingsresultater kommer også direkte til uttrykk i protokoll nr. 12, i dennes fortale («preamble»). I denne fremgår det således klart at ikke-diskrimineringsprinsippet, og dermed også protokollens forbud mot diskriminering, ikke er til hinder for at statene iverksetter tiltak som fremmer fullstendig og effektiv likhet, dersom det er en objektiv og saklig eller fornuftig («reasonable») begrunnelse («justification»). I den forklarende rapport til protokollen fremgår det også klart at tidligere rettspraksis til artikkel 14 må legges til grunn (pkt. 18–19).

Fortalen er ikke i seg selv rettslig bindende, men må i et tilfelle som dette få betydelig vekt for tolkningen av protokollen. Samlet gir tidligere praksis, fortalen samt den forklarende rapport sikre holdepunkter for en ens tolkning av diskrimineringsbegrepet i EMK artikkel 14 og protokollens artikkel 1. Utvalget viser ellers til kap. 6.3.2 på dette punkt.

Rekkevidden av protokoll nr. 12 artikkel 1 er – som formålet tilsier – videre enn rekkevidden av EMK artikkel 14. Protokollen begrenser seg ikke til å kreve sikring av ikke-diskriminering i anvendelsen av de øvrige rettigheter i EMK, men knytter seg til internrettslig lovgivning og til myndighetenes behandling av personer under sin jurisdiksjon på mer generelt grunnlag. Den forklarende rapport til protokollen presiserer protokollens anvendelsesområde i pkt. 22:

«In particular, the additional scope of protection under Article 1 concerns cases where a person is discriminated against:

in the enjoyment of any right specifically granted to an individual under national law;

in the enjoyment of a right which may be inferred from a clear obligation of a public authority under national law, that is, where a public authority is under an obligation under national law to behave in a particular manner;

by a public authority in the exercise of discretionary power (for example, granting certain subsidies);

by any other act or omission by a public authority (for example, the behaviour of law enforcement officers when controlling a riot).»

Artikkel 1 knytter seg altså i særlig grad til nytelse av individuelle rettigheter samt nytelse av rettigheter som er hjemlet i en klar offentlig forpliktelse, og kommer til anvendelse der offentlige myndigheter utøver skjønnsmessig kompetanse samt enhver annen handling eller unnlatelse fra offentlige myndigheter. Rekkevidden av artikkel 1 er således stor; det siste vilkåret favner dessuten om flere av de øvrige.

Rapporten understreker at det ved utarbeidelsen av protokollen ble ansett unødvendig å spesifisere hvilke av disse fire elementene som hørte under henholdsvis pkt. 1 og 2 i artikkel 1, ettersom disse utfyller og tildels overlapper hverandre.

Protokollen retter seg mot statens myndigheter, og sikter ikke på å regulere statens plikt til å forhindre diskriminering mellom privatpersoner. I likhet med SP artikkel 26 skal imidlertid protokoll 12 tolkes slik at den gir et visst vern mot diskriminering av privatpersoner i «den offentlige sfære» som normalt er lovregulert, selv om det ikke er myndighetene selv som står for diskrimineringen. Staten vil dermed kunne ha plikt til å iverksette tiltak som forhindrer diskriminering i forhold til tilgang på offentlige og «halvoffentlige» goder, som tilgang til restauranter, tilgjengeligheten av privates tilbud til offentligheten (legehjelp, vann- og elektrisitetsforsyning osv.). 59 Formelt følger dette av en tolkning av ordet «secure» i artikkel 1 nr. 1: Dette begrepet skal tolkes slik at statene pålegges en viss plikt til aktivitet for å legge forholdene til rette for at diskriminering ikke forekommer. 60

Tilleggsprotokoll nr. 12 vil, når den trer i kraft, stort sett gi den samme beskyttelse for individer innenfor blant annet etniske minoriteter som SP artikkel 26, og av fortalen synes det å fremgå at Europarådet nettopp tar sikte på en regel med et tilsvarende innhold som i FN-konvensjonen. Ved at SP artikkel 26 allerede er inkorporert som norsk rett, betyr dette blant annet at Norges folkerettslige forpliktelser på diskrimineringsområdet neppe ville bli videre enn i dag om tilleggsprotokollen blir ratifisert og inkorporert.

Den nære saklige sammenheng mellom bestemmelsene fører uansett til at det er naturlig å tolke de to bestemmelser i lys av hverandre.

Protokollen vil på den annen side, ettersom den gir tilleggsregler til EMK, likevel kunne gi en tilleggsdimensjon i forhold til SP artikkel 26. Det er trolig bedre kjennskap til EMK enn til SP i domstolene og blant de fleste jurister i Norge. Den europeiske menneskerettighetsdomstols praksis står i en særstilling blant de internasjonale tilsynssystemene, både når det gjelder kjennskap til praksis, anvendelsen av praksis ved norske domstoler og med hensyn til autoritet. Statene er endog bundet av Domstolens kompetanse. Det er derfor mulig at EMKs tilleggsprotokoll nr. 12 vil gi et noe mer effektivt vern mot etnisk diskriminering enn om Norge kun er forpliktet etter SP artikkel 26, til tross for at innholdet i bestemmelsene må anses for å være noenlunde det samme.

6.3.4 Europarådets rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter

Europarådets rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter (1. februar 1995) trådte i kraft i 1998, og ble ratifisert av Norge 17. mars 1999.

Konvensjonen gjelder «nasjonale minoriteter». Begrepet er ikke definert i konvensjonen, og statene er overlatt et vidt skjønn med hensyn til hvilke grupper som omfattes. 61 I Norge har Kommunal- og regionaldepartementet forstått begrepet slik at konvensjonen gjelder etniske, religiøse og/eller språklige minoriteter med langvarig tilknytning til landet, jf. nærmere St. meld. nr. 15 (2000–2001) s. 22–23. I utgangspunktet er det seks grupper i Norge som faller inn under en slik definisjon, dvs. jøder, kvener, rom, romanifolket, samer og skogfinner. Sametinget har imidlertid gitt uttrykk for at det ikke ønsker at norske samer blir omfattet av statens politikk overfor nasjonale minoriteter, og at de heller vil verne om sin status som urfolk, jf. St. meld. nr. 15 (2000–2001) s. 34. Rammekonvensjonen gir imidlertid et vern for individer tilhørende nasjonale minoriteter, og i utgangspunktet ikke kollektive rettigheter. 62 Derfor vil enkeltstående samer som mener at hans eller hennes rettigheter etter rammekonvensjonen er krenket, likevel kunne påberope seg denne – dette gjelder også bestemmelsen om ikke-diskriminering i artikkel 4.

Rammekonvensjonens bestemmelser er ofte vage, og er i stor grad rettet til lovgiveren i staten; gjennomføringen av disse bestemmelsene er opp til statens lovgivende myndigheter. Disse vage «programerklæringene» er forutsatt ikke å være direkte anvendelige for nasjonale domstoler. 63 Enkelte av bestemmelsene har imidlertid et så fast og klart innhold, at de vil være direkte anvendelige, slik at de vil kunne påberopes som rettigheter av enkeltpersoner for norske domstoler. Dette må gjelde blant annet artikkel 4, som har følgende ordlyd:

«1. The Parties undertake to guarantee to persons belonging to national minorities the right of equality before the law and of equal protection of the law. In this respect, any discrimination based on belonging to a national minority shall be prohibited.

2. The Parties undertake to adopt, where necessary, adequate measures in order to promote, in all areas of economic, social, political and cultural life, full and effective equality between persons belonging to a national minority and those belonging to the majority. In this respect, they shall take due account of the specific conditions of the persons belonging to national minorities.

3. The measures adopted in accordance with paragraph 2 shall not be considered to be an act of discrimination.» 64

Bestemmelsen gjentar det samme prinsipp som andre konvensjoner, det vil si at staten har plikt til å garantere (i andre konvensjoner anvendes «sikre») likhet for loven og lik beskyttelse av loven for personer som tilhører nasjonale minoriteter som for den øvrige befolkning. I tillegg understreker artikkel 4 nr. 1 at enhver diskriminering basert på at en person tilhører en nasjonal minoritet skal unngås. Staten er i artikkel 4 nr. 1 pålagt en plikt til å iverksette positiv særbehandling for å oppnå reell likhet mellom medlemmer av nasjonale mindretall og majoritetsbefolkningen. Herunder skal staten ta tilbørlig hensyn til de angjeldende personenes særlige forhold. Bestemmelsen gir imidlertid en relativt svak pliktregel: Staten er forpliktet til å iverksette passende tiltak «where necessary», altså når det er nødvendig. Denne nødvendighetsvurderingen er det staten selv som må foreta, og staten har her en vid skjønnsmargin. I begrepet «passende» ligger det blant annet at staten må vurdere om de tiltak som eventuelt iverksettes i for stor grad vil krenke andre gruppers rettigheter, herunder om tiltakene vil føre til diskriminering av andre (omtalt som «proporsjonalitetsprinsippet» i den forklarende rapport s. 15, pkt. 39). Konvensjonen forutsetter med andre ord at staten vil være forsiktig med bruk av særtiltak etter artikkel 4 nr. 2. Særtiltakene skal opphøre når de går ut over det som er nødvendig for å oppnå målet om full og effektiv likhet mellom minoritets- og majoritetsbefolkningen (forklarende rapport, l.c.).

Når det gjelder etnisk diskriminering, vil neppe rammekonvensjonen ha svært stor selvstendig betydning. De øvrige konvensjoner som omhandler etnisk diskriminering, som rasediskrimineringskonvensjonen og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26, gjelder også for personer som tilhører nasjonale minoriteter. På dette punkt betyr rammekonvensjonen derfor en stadfestelse av det allerede eksisterende internasjonale vern mot etnisk diskriminering for de minoriteter den gjelder. Det kan også ha en pedagogisk verdi at konvensjonen uttrykkelig understreker at enhver diskriminering bygget på at noen hører til en nasjonal minoritet er forbudt. Noen utvidelse av vernet mot diskriminering følger imidlertid ikke av rammekonvensjonen.

6.3.5 Andre konvensjoner

Også andre konvensjoner enn de utvalget her har konsentrert seg om, har diskrimineringsforbud. Den reviderte europeiske sosialpakt (1996) artikkel E bestemmer følgelig: «The enjoyment of the rights set forth in this Charter shall be secured without discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national extraction or social origin, health, association with a national minority, birth or other status.» Dette er en tilsvarende bestemmelse som SP artikkel 2 og EMK artikkel 14, og knytter seg til paktens egne regler.

Andre reguleringer inneholder bestemmelser som støtter opp om ikke-diskriminering mellom grupper av personer, uten å oppstille direkte diskrimineringsforbud. Europarådets European Charter for Regional or Minority Languages (1992) artikkel 7 har således en rekke retningslinjer som tar sikte på å styrke minoritetsspråkenes stilling i Europa, blant annet ved å oppfordre statene til positive særtiltak. Andre europeiske dokumenter inneholder lignende reguleringer.

6.4 ILO-konvensjoner

6.4.1 Innledning

ILO er den av verdens organisasjoner som har lengst erfaring med å yte minoriteter, herunder urfolk, vern i konvensjoner og rekommandasjoner. Det foreligger eksempelvis konvensjoner til særskilt vern om såkalte «innfødte» fra mellomkrigstiden, jf. konvensjon nr. 29 om tvangsarbeid (1930), nr. 50 om rekruttering av innfødte arbeidere (1936), nr. 64 om innfødtes ansettelsesvilkår (1939) og nr. 65 om straffesanksjoner overfor innfødte arbeidere (1939).

Menneskerettighetene har stått sentralt i ILOs arbeid også i hele etterkrigstiden. Den såkalte Philadelphia-erklæringen fra 1944, som gir et tilbygg til ILOs konstitusjon av 1919, inneholder en passus om at alle mennesker, uansett rase, tro eller kjønn, har rett til å utvikle både sitt materielle velvære og sin åndelige utvikling i frihet og verdighet, økonomisk sikkerhet og med de samme muligheter. 65 Konkret har de generelle sivile menneskerettigheter, slik de er kommet til uttrykk i globale internasjonale konvensjoner, blitt lagt til grunn av ILOs organer, også i tolkningen av konvensjoner som ifølge sin ordlyd ikke primært omhandler slike rettigheter. ILOs organisasjonsfrihetskomité, som er det sentrale tilsynsorgan når det gjelder kollektive arbeidsrettslige rettigheter og friheter, har således i en rekke saker gitt uttrykk for at de rettigheter som tilkommer arbeideres og arbeidsgiveres organisasjoner er basert på de sivile menneskerettigheter, især FNs menneskerettserklæring, SP og ØSK. En rekke rettigheter, som retten til liv, frihetsprinsipper, begrensninger i adgang til arrest, bevegelsesfrihet osv., er trukket fram i konkrete klagesaker som en forutsetning for fullstendige rettigheter for arbeidslivets organisasjoner og deres medlemmer. 66

ILO har også utarbeidet standarder for å motvirke diskriminering i arbeidsforhold. I dag er ILO-konvensjon nr. 111 det viktigste ILO-dokumentet i ikke-diskrimineringssammenheng, og det er denne som krever størst oppmerksomhet her. Avslutningsvis orienterer utvalget helt kortfattet om ILO-konvensjon nr. 169.

6.4.2 ILO-konvensjon nr. 111 om sysselsetting og yrke

ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering knyttet til sysselsetting og yrke ble vedtatt på ILOs arbeidskonferanse i 1958, og trådte i kraft 15. juni 1960. Norge ratifiserte konvensjonen 24. september 1959, og har vært bundet av konvensjonen siden den trådte i kraft.

Konvensjonen stiller blant annet krav til statenes lovgivning og til statenes politikk for å forhindre diskriminering i forbindelse med ansettelser og utøvelse av yrke. Konvensjonen gjelder «atskillelse, utelukkelse eller forskjellsbehandling» på grunnlag av «rase, hudfarge, kjønn, religion, politisk oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse», og dermed også etniske minoriteter. ILOs ekspertkomité har således slått fast at forskjellsbehandling av etniske grupper utgjør «rasediskriminering» etter konvensjon 111. 67

ILO-konvensjonen har et smalere virkeområde enn blant annet rasediskrimineringskonvensjonen og SP artikkel 26. Mens både RDK og SP artikkel 26 er generelle diskrimineringsforbud, gjelder ILO-konvensjonen kun i arbeidsforhold. «Sysselsetting» og «yrkesutøving» er imidlertid gitt en relativt bred definisjon, og omfatter adgang til yrkesopplæring, i tillegg til adgangen til sysselsetting og til bestemte yrker.

I store trekk har diskrimineringsforbudene i ILO konvensjon nr. 111 mange felles kjennemerker med de øvrige ikke-diskrimineringsbestemmelser i internasjonal rett. Den saklige ulikebehandling rammes ikke av forbudene. Tildels kommer dette til uttrykk i konvensjonen selv, eksempelvis i artikkel 1 nr. 2, der det står at fortrinnsbehandling osv. som har sin begrunnelse i at et arbeid forutsetter bestemte kvalifikasjoner ikke skal anses som forskjellsbehandling etter konvensjonen. Bestemmelsen skal imidlertid ifølge praksis tolkes snevert, etter et proporsjonalitetsprinsipp som innebærer at de begrensninger (dvs. den ulikebehandling) som pålegges for stillingen, må være nødvendige i forhold til stillingens natur. 68

Artikkel 5 nr. 1 slår fast at særbehandling som er tillatt ifølge andre ILO-konvensjoner og rekommandasjoner ikke utgjør diskriminering etter konvensjon nr. 111.

Ifølge artikkel 2 skal alle medlemsstater påta seg å «erklære sin tilslutning til og følge en nasjonal politikk som tar sikte på å fremme like muligheter og behandling med hensyn til sysselsetting og yrkesutøving, med henblikk på å fjerne all diskriminering på disse områder». Artikkel 3 følger opp med de mer konkrete forpliktelser medlemsstatene har påtatt seg ved ratifikasjonen:

«Each Member for which this Convention is in force undertakes, by methods appropriate to national conditions and practice--

(a) to seek the co-operation of employers" and workers" organisations and other appropriate bodies in promoting the acceptance and observance of this policy;

(b) to enact such legislation and to promote such educational programmes as may be calculated to secure the acceptance and observance of the policy;

(c) to repeal any statutory provisions and modify any administrative instructions or practices which are inconsistent with the policy;

(d) to pursue the policy in respect of employment under the direct control of a national authority;

(e) to ensure observance of the policy in the activities of vocational guidance, vocational training and placement services under the direction of a national authority;

(f) to indicate in its annual reports on the application of the Convention the action taken in pursuance of the policy and the results secured by such action.» 69

Alle medlemsstater skal altså med adekvate midler, innenfor de ellers gjeldende nasjonale forutsetninger og nasjonal praksis, sørge for å fremme likestilling i tråd med konvensjonens artikkel 1 og 2, gjennom å få arbeidslivets organisasjoner til å medvirke i denne sammenheng, ved å gjennomføre og oppheve lover, og å sørge for ulike tiltak for å gjennomføre en likestillingspolitikk i ulike deler av arbeidslivet.

I likhet med mange andre ILO-konvensjoner, er de rettslige standardene i stor grad rettet mot lovgiveren og mot statenes politikk. Statene forplikter seg eksempelvis til å følge en politikk som tar sikte på, «by methods appropriate to national conditions and practice», å fremme likestilling med hensyn til muligheter osv. i sysselsetting og yrke. Disse reglene er nokså vage, og det er vanskelig å fremme en sak på så vage premisser for en domstol. Retningslinjene tar i stor grad sikte på å påvirke ved sin politiske og moralske kraft, heller enn å skape rettslige forpliktelser for den enkelte stat.

6.4.3 ILO-konvensjon nr. 169 om urfolks rettigheter

«Urfolkskonvensjonen» ble lagt ut for undertegning i 1989. Norge ratifiserte konvensjonen som første stat, 20. juni 1990. For Norges del har konvensjonen sentral betydning for den samiske nasjon.

Konvensjon nr. 169 inneholder viktige bestemmelser for urfolkenes kultur og næringsliv. Ikke-diskriminering ligger under som viktige forutsetninger for konvensjonen, og er også nevnt eller henvist til i enkelte av konvensjonens bestemmelser.

Artikkel 2 nr. 1 bestemmer således at statens myndigheter har ansvar for i samarbeid med urfolkene å beskytte urfolkene og garantere respekt for deres integritet, herunder ved å sikre at medlemmer av urfolkene blir stilt på lik linje og får tilsvarende behandling i forhold til nasjonale lover og reguleringer (jf. artikkel 2 pkt. 2 (a)). Menneskerettighetene, herunder ikke-diskrimineringsprinsippet, er understreket på generelt grunnlag i artikkel 3 nr. 1, 1. pkt: «Urfolk og stammefolk skal i fullt monn nyte godt av menneskerettigheter og grunnleggende friheter uten hinder eller diskriminering».

I artikkel 20 nr. 2 pålegges myndighetene en plikt til å gjøre «alt som er mulig» for å hindre enhver diskriminering mellom arbeidstakere fra vedkommende folk og arbeidstakerne for øvrig, og særlig med hensyn til:

«Adgang til sysselsetting, inkludert fagarbeid, foruten tiltak for opprykk og forfremmelse;

Lik lønn for arbeid av lik verdi;

Medisinsk og sosial bistand, helse og sikkerhet i arbeidsforhold, alle trygdeytelser og enhver annen yrkesmessig betinget ytelse og til bolig;

Rett til organisering og frihet til å drive alt lovlig fagforeningsarbeid, og rett til å inngå kollektive avtaler med arbeidsgiver eller arbeidsgiverorganisasjoner.»

Artikkel 20 nr. 3 gir anvisninger på hvilke tiltak som er tjenlige for å oppnå formålene. I samme artikkel nr. 1 pålegges myndighetene å treffe særlige tiltak for å sikre at arbeidstakere som er medlemmer av urfolk og stammefolk får effektivt vern med hensyn til rekruttering til arbeidslivet og sysselsettingsvilkår, med mindre dette vernet allerede er tilstrekkelig godt i den generelle arbeidsrett.

Artikkel 21 omhandler yrkesopplæring, og bestemmer at urfolk skal ha minst like gode muligheter til slik opplæring som andre borgere. Her ligger det altså også en direkte hjemmel for å gi urfolk bedre muligheter til yrkesopplæring, uten at det vil medføre usaklig diskriminering av individer av majoritetsbefolkningen. Også ellers oppstiller konvensjonen dels en plikt, dels en adgang til positiv særbehandling for å fremme urfolks muligheter innenfor yrkesopplæring, håndverk og bygdenæringer (artikkel 21–23).

Staten skal treffe tiltak for å sikre urfolksmedlemmer minst like god mulighet til å skaffe seg utdanning på alle nivåer som det den øvrige del av nasjonalsamfunnet har, jf. artikkel 26. Her går forpliktelsen til positive særtiltak direkte fram av bestemmelsen. I artikkel 27–31 oppstiller konvensjonen tildels vidtgående særregler for utdannings- og kommunikasjonstilbud til urfolk, der det grunnleggende formålet er å møte urfolkenes særlige behov.

Ytterligere et forbud mot diskriminering av urfolk, i anvendelsen av sosiale trygdeordninger, er inntatt i artikkel 24.

Ikke-diskrimineringsbestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 er ofte ledsaget av mer vidtgående bestemmelser som tilsynelatende krever mye av statene i form av positive støttetiltak. Men mange av bestemmelsene er nokså vage, og overlater mye til statenes skjønn. Videre er det understreket i artikkel 34 at «arten og omfanget av de tiltak som treffes for å iverksette denne konvensjonen skal fastsettes på en fleksibel måte, og med hensyn til særegne forhold i hvert enkelt land». Samlet betyr dette at flere av ILO-konvensjonens bestemmelser gir nokså svake normer, sett fra urfolks side.

Grunnlaget for statenes vide skjønnsmargin og for en fleksibel anvendelse av konvensjonens regler er imidlertid knyttet til blant annet økonomiske forhold. Utvalget finner grunn til å anta at ikke-diskrimineringsregler som tar sikte på å forhindre formell og reell ulikebehandling mellom urfolk og majoritetsbefolkningen, og som ikke krever stor innsats fra statenes side i form av særtiltak, må stå sterkt, i den grad disse er tilstrekkelig klare.

For øvrig trekker urfolkskonvensjonen opp en rekke regler som strekker seg langt videre enn til ikke-diskriminering, blant annet med det formål å sikre opprettholdelse og (egen)utvikling av urfolks identitet, språk, religion osv. Konvensjonen omhandler i stor utstrekning kollektive rettigheter for urfolket som samfunn betraktet, heller enn individuelle rettigheter for den enkelte innenfor gruppen. Disse delene av konvensjonen ligger for en stor del utenfor utvalgets arbeidsfelt.