3 Noen sentrale begreper

3.1 Innledning

I dette kapittelet gir utvalget en presentasjon av en del begreper som vil stå sentralt i den videre behandlingen, og redegjør for hvordan utvalget vil anvende disse begrepene i innstillingen. Utvalget har som mandat å fremme forslag til en ny lov mot etnisk diskriminering. Utvalget vil presisere at uttrykket «etnisk diskriminering» tar sikte på diskriminering som skjer på etnisk grunnlag, dvs. at det er den diskriminertes etniske bakgrunn som gjør at diskrimineringen omtales som «etnisk». I det følgende vil utvalget først redegjøre for sin forståelse av begrepene forskjellsbehandling og diskriminering, og forholdet mellom dem i kap. 3.2. Deretter redegjøres det i kap. 3.3 noe nærmere for diskrimineringsbegrepet, med en presentasjon av skillet mellom direkte og indirekte diskriminering. Hva utvalget forstår med «etnisk» diskriminering presenteres i kap. 3.4, med utgangspunkt i begrepet «etnisitet» og noen andre begreper med naturlig tilknytning til dette. I kap. 3.5 redegjøres det for begrepene like rettigheter, like muligheter og likestilling og forholdet mellom disse. Til slutt tar utvalget i kap. 3.6 opp begrepet strukturell diskriminering.

I kap. 13 behandler utvalget en del hovedspørsmål i forbindelse med utformingen av en ny lov mot etnisk diskriminering. Noen av de begrepene som presenteres her i kap. 3, vil bli nærmere utdypet i kap. 13. Dette gjelder først og fremst etnisitetsbegrepet (som behandles i kap. 13.4) og diskrimineringsbegrepet (jf. kap. 13.5).

3.2 Forskjellsbehandling og diskriminering

Begrepene «forskjellsbehandling» og «diskriminering» anvendes i både dagligtale og i lovgivning. Det er ikke alltid klart om begrepene tillegges samme meningsinnhold, eller om de anvendes med noe ulik betydning. Slik utvalget oppfatter begrepene, kan det som et noe unøyaktig utgangspunkt sies å foreligge forskjellsbehandling når like tilfeller behandles ulikt eller når ulike tilfeller behandles likt. Forskjellsbehandling er ikke nødvendigvis noe negativt eller uønsket når den er saklig begrunnet. Begrepet diskriminering vil språklig sett kunne oppfattes på samme måte, da selve ordet diskriminere ikke betyr annet enn å gjøre forskjell. Samtidig er det grunn til å tro at mange vil oppfatte diskriminering som et negativt ladet begrep, mens forskjellsbehandling oppfattes som mer nøytralt.

I norsk rett er det ikke noen konkrete eksempler på at diskrimineringsbegrepet er brukt i lovgivningen. Både arbeidsmiljøloven § 55 A og likestillingsloven bruker begrepet forskjellsbehandling. I forbindelse med forslaget til endringer i likestillingsloven bruker Barne- og familiedepartementet også begrepet diskriminering, og anvender dette som synonymt med forskjellsbehandling. 1 I selve lovteksten er det likevel kun begrepet forskjellsbehandling som anvendes. Dersom vi ser hen til lovgivning i andre land varierer det noe hvilket uttrykk som benyttes. Svensk rett anvender for eksempel begrepet diskriminering, mens dansk rett benytter begrepet forskjellsbehandling.

Utvalget vil som utgangspunkt anvende begrepet forskjellsbehandling som et nøytralt og overordnet begrep som dekker alle former for ulik behandling. For å kunne trekke grensene for hva som skal omfattes av et forbud mot ulik behandling, må det skilles mellom saklig og usaklig forskjellsbehandling. Utvalget velger å bruke uttrykket diskriminering som betegnelse på den forskjellsbehandling som skjer uten saklig grunn og vil rammes av et lovforbud.

Dette synes også å være i samsvar med begrepsbruken i både høyesterettspraksis og forvaltningspraksis, og med internasjonal bruk av begrepene. FNs menneskerettighetskomité har i en uttalelse om tolkning av diskrimineringsbegrepet i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter slått fast at ikke alle former for forskjellsbehandling («differentiation of treatment») er å anse som diskriminering («discrimination»). 2 Forskjellsbehandling som er saklig og rimelig vil ikke omfattes av forbudet mot diskriminering, når det foreligger forholdsmessighet mellom målet og de virkemidlene som anvendes for å oppnå dette målet. For øvrig anvendes både begrepene «distinction» og «discrimination» i de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. Det er imidlertid klart at det ikke er noen reell forskjell i meningsinnholdet i disse begrepene slik de anvendes i både FNs og Europarådets konvensjoner.

I noen sammenhenger brukes også uttrykket «negativ forskjellsbehandling». Poenget med dette synes først og fremst å være å få frem motsetningen til «positiv forskjellsbehandling» eller «positiv særbehandling», som innebærer bruk av særlige tiltak med det spesifikke formål å fremme likestilling. En slik positiv særbehandling vil kunne være rettmessig til tross for et diskrimineringsforbud. Utvalget ser ikke grunn til å gjøre bruk av uttrykket «negativ forskjellsbehandling». De kategoriene utvalget vil operere med er følgende:

• Forskjellsbehandling som et overordnet og nøytralt begrep som omfatter alle former for ulik behandling

• Diskriminering som betegnelse på den forskjellsbehandling som ikke er saklig begrunnet og som ikke er berettiget som positiv særbehandling

• Positiv særbehandling som betegnelse på en forskjellsbehandling som isolert sett vil kunne være i strid med diskrimineringsforbudet, men som tillates fordi den vil medvirke til å fremme det overordnede målet om likestilling.

3.3 Diskrimineringsbegrepet

Utvalget forbeholder altså diskrimineringsbegrepet for forskjellsbehandling som ikke er saklig begrunnet, og som har uønskede virkninger for den som er gjenstand for behandlingen.

Som hjelpebegreper for å kunne få en bedre forståelse av innholdet av diskrimineringsbegrepet, har litteraturen, og tildels lovgivningen, i de senere år delt diskrimineringsbegrepet inn i «direkte» og «indirekte» diskriminering. Dette begrepsparet har særlig vært anvendt i omtale av kjønnsdiskriminering, først og fremst i EU-sammenheng, men også i nasjonal rett.

Begrepsbruken er i ferd med å endres også innenfor området for etnisk diskriminering. I EUs regelverk er således skillet mellom direkte og indirekte diskriminering nå fulgt opp i rådsdirektiv 2000/43/EF om likebehandling av personer uavhengig av etnisk opprinnelse. I en viss utstrekning har distinksjonen mellom direkte og indirekte etnisk diskriminering også blitt trukket inn i norsk lovgivning, jf. arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd annet punktum, der «forskjellsbehandling» (i vår forståelse «diskriminering») er definert som «enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt på grunn av rase, hudfarge, etnisk eller nasjonal opprinnelse...».

Lovutvalget bygger på en tilsvarende begrepsinndeling.

Begrepene «direkte» og «indirekte» diskriminering er blitt forstått på noe forskjellig vis i juridisk doktrine og i rettspraksis, og det har skjedd en utvikling i praksis over tid. Utgangspunktet er det likevel stort sett enighet om: Direkte diskriminering foreligger når en person behandles dårligere enn andre i tilsvarende situasjon på grunnlag av vedkommendes etnisitet. Indirekte diskriminering foreligger når en tilsynelatende nøytral handling, regel e.l. likevel resulterer i at personer med en bestemt etnisitet uten noen saklig grunn får en svakere stilling enn andre personer.

Et spørsmål som har vært noe omstridt, er om det for direkte diskriminering kreves at handlingen skjer med den hensikt å diskriminere nettopp på det urettmessige grunnlaget, eller om det er tilstrekkelig at handlingen fører til et diskriminerende resultat sett fra fornærmedes ståsted, uavhengig av hensikt eller motivasjon hos den som handler.

Utvalget viser i denne sammenheng til FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) hvor definisjonen av begrepet «rasediskriminering» i artikkel 1 ikke trekker noe eksplisitt skille mellom direkte og indirekte diskriminering, samtidig som det klart fremgår at det ikke stilles noe vilkår om en diskriminerende hensikt for at en handling e.l. skal bli omfattet av diskrimineringsforbudet.

Innenfor EU-systemet og i Europa ellers var det den første tolkingsvarianten, dvs. at direkte diskriminering bare omfattet tilfeller hvor det forelå hensikt om å diskriminere, som ble lagt til grunn fram til ca. 1990. Dette året avgjorde imidlertid EF-domstolen to saker om gravide kvinners rettigheter, den ene om nektelse av å ansette kvinnen (Dekker, sak C-177/88, Saml. 1990 s. I-3941), den andre om avskjed av den gravide kvinnen (Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, sak C-179/88, Saml. 1990 s. I-3979). Juridisk teori har tolket sakene, og flere liknende saker som fulgte i kjølvannet, slik at det ikke lenger er noe krav om motivasjon eller intensjon om å ramme det ene kjønnet for at det skal foreligge direkte diskriminering: I slike saker sier man at det foreligger «ubevisst direkte diskriminering».

Det er ikke full enighet om rekkevidden av den nevnte praksis. Utvalget har imidlertid funnet det hensiktsmessig å legge denne terminologien og de nevnte rettslige realiteter til grunn, også i forslaget til ny diskrimineringslov. Det betyr:

• At utvalget legger til grunn skillet mellom direkte og indirekte diskriminering

• At direkte diskriminering ikke begrenser seg til diskriminering der det kan påvises at den diskriminerende part har villet eller hatt til formål å diskriminere på etnisk grunnlag. Det vil si at det er tilstrekkelig å påvise at det foreligger en «ubevisst direkte diskriminering». Den diskriminerende virkning blir avgjørende, ikke handlerens motivering.

Utvalget oppfatter også rasistisk motivert trakassering som en form for diskriminering. Begrepet betegner en sjikanøs eller plagsom væremåte, som oppleves som et overgrep mot den enkeltes integritet. Trakasseringen kan være av både verbal, ikke-verbal og fysisk art. Ofte vil det dreie seg om et handlingsforløp som varer ved en stund, eller om gjentatte handlinger av samme karakter. Selv om trakassering i og for seg kan inkluderes i diskrimineringsbegrepet, mener utvalget det er behov for en særskilt rettslig regulering av trakassering i tilknytning til et forbud mot etnisk diskriminering.

Diskrimineringsbegrepet og forbud mot etnisk diskriminering, herunder trakassering, behandles nærmere i kap. 13.5.

3.4 Begrepene etnisitet, rase og nasjonalitet

Lovutvalgets forslag til ny lovgivning tar sikte på å forhindre etnisk diskriminering. Etnisitetsbegrepet er særlig utviklet i samfunnsvitenskapene, og har også en rettslig forankring i blant annet FNs rasediskrimineringskonvensjon.

Begrepene «kultur», «identitet» og «etnisitet» står i et nært forhold til hverandre. Kulturbegrepet anvendes ofte slik at mennesker som tilhører en nærmere avgrenset gruppe, har visse felles kjennetegn (språk, religion, moralnormer etc.) som andre grupper ikke har, eller ikke har i samme grad. Også identitetsbegrepet er et uttrykk for slike felles kjennetegn; når gruppetilhørigheten blir tilstrekkelig sterk, vil den enkeltes identitet være knyttet til vedkommende gruppe, eller om man vil, vedkommende kultur. Etnisk identitet er på sin side knyttet til tilsvarende variabler som kultur- og identitetsbegrepene, slik som «rase», hudfarge, avstamning, religion etc., men betegner i tillegg relasjonene mellom ulike grupper og identiteter. Det nære forhold mellom disse begrepene er noe videre omtalt i kap. 13.4.2.2 nedenfor.

Det lar seg ikke gjøre å trekke en helt klar grense mellom hva som faller innenfor og hva som ikke hører inn under begrepene «etnisitet», «etnisk opprinnelse», «etnisk gruppe» osv. Dette gjelder delvis fordi «etnisitet» ikke dreier seg om noe objektivt, men heller om de subjektivt opplevde forskjeller som er relevante i samhandling mellom mennesker. 3 Det vil blant annet si at innholdet i begrepet ikke nødvendigvis er det samme i alle forhold hvor det får anvendelse; det er for eksempel ikke nødvendigvis slik at «etnisitet» betyr det samme i forhold til en gruppe som kjennetegnes først og fremst i forhold til religiøs tilknytning (som jøder), som i forhold til urfolk (som samene).

Videre åpner etnisitetsbegrepet, tildels på bakgrunn av det nevnte subjektive elementet, for utvikling over tid, dvs. at begrepet gradvis vil kunne forandre meningsinnhold også i forhold til en og samme gruppe. Dette vil blant annet kunne skje dersom det foregår en utvikling i gruppens syn på seg selv og dens forhold til andre grupper og individer. En vesentlig relevant faktor i bedømmelsen av etnisk identitet i dag, vil med tiden kunne dempes ned og også helt forsvinne. Slik vil eksempelvis et minoritetsspråk som i dag er dagligspråk for en del mennesker, i stadig sterkere grad kunne bli borte til fordel for norsk. En slik utvikling var en realitet for samisk i over 100 år, inntil for en relativt kort tid siden.

Etnisitetsbegrepet er med andre ord ikke statisk. Nettopp begrepets vide anvendelsesområde og dets fleksibilitet gir muligheter for å formulere relativt enkle lovbestemmelser som vil kunne anvendes for en rekke ulike, men likevel innbyrdes sammenlignbare tilfeller, det være seg for urfolk, nasjonale minoriteter, innvandrere osv. Begrepet gir adgang til i praksis å ta hensyn til individuelle og/eller kollektive særtrekk ved etniske grupper og individer som har sin hovedsakelige tilhørighet til slike grupper.

For lovformål er etnisitetsbegrepet videre særlig egnet, fordi «etnisitet» er det begrep som favner videst av de aktuelle begreper i internasjonale konvensjoner Norge er bundet av, og som nettopp krever ulike former for tiltak mot etnisk diskriminering. Ved anvendelse av etnisitetsbegrepet, legger derfor utvalget opp til at Norge vil kunne praktisere en lov mot etnisk diskriminering som er i overensstemmelse med våre internasjonale forpliktelser.

Etnisitetsbegrepet er behandlet i noe større bredde i kap. 13.4.2.

«Nasjonalitet» eller «nasjonal opprinnelse» vil i en del tilfeller kunne inngå som en del av etnisitetsbegrepet; når man for eksempel drøfter ulike forhold knyttet til «den samiske nasjon» er det oftest en gruppetilhørighet med etniske undertoner det tales om.

Nasjonalitetsbegrepet vil ikke bli anvendt som grunnlag for rettslig regulering utover de nevnte tilfellene. I dag er det eksempelvis ikke vanlig å skille mellom samer og andre nordmenn i forhold til spørsmålet om nasjonalitet, mens vi skiller mellom de samme gruppene på etnisk grunnlag. Utvalget understreker allerede her, at nasjonalitet i retning av «statsborgerskap» ikke forutsettes regulert i loven.

Utvalget vil helt unngå begrepet «rase» i egne vurderinger, beskrivelser og forslag i denne utredningen. Begrepet blir brukt kun der det er anvendt i andre sammenhenger, eksempelvis i litteratur eller i konvensjonstekster osv. Rasebegrepet bygger på biologiske, arvelige kjennetegn, ut fra teorier som ikke har noe forsvarlig vitenskapelig grunnlag eller innhold; «rasene» ble både før og like etter siste verdenskrig, ofte på sterkt subjektivt grunnlag, inndelt på bakgrunn av antatte sammenhenger mellom ytre kjennetegn og indre kvaliteter. Begrepet er sterkt belastet.

Begrepet «rasisme» uttrykker imidlertid noe reelt. Ofte vil en person som diskriminerer på etnisk grunnlag nettopp søke begrunnelse for sin handling i en oppfatning om at den egne «rasen» er systematisk overlegen en eller flere andre «raser». Rasisme er et fenomen som lar seg observere vitenskapelig og konkret, og det vil bli anvendt på vanlig måte også i denne utredningen. I nettopp denne forbindelse anser utvalget at begrepet «rase» er anvendelig, og benytter «rasediskriminering» som kortfattet term for rasistisk diskriminering. Begrepet «rasediskriminering» vil av de fleste intuitivt forstås som rasistisk motivert diskriminering, og blir anvendt slik også i dagligtalen.

3.5 Like rettigheter, like muligheter og likestilling

Et forbud mot diskriminering med det innhold utvalget har skissert foran, vil ha som formål å sikre en lik behandling av alle, uansett etnisk bakgrunn. For å oppnå dette vil det ikke være nok at alle formelt sett behandles likt. På grunn av ulikheter i utgangspunktet kan personer med etnisk minoritetsbakgrunn stilles dårligere enn andre selv om de formelt behandles på samme måte. Dette kan gjøre det nødvendig med en formelt ulik behandling for at de reelt sett skal kunne sies å være behandlet likt. Likebehandling i denne betydningen kan ses som motstykket til diskriminering.

I arbeidet mot etnisk og annen diskriminering er det likevel vanlig å stille opp et siktemål som går lenger enn til å sikre likebehandling i denne forstand. I St.meld. nr. 17 (1996-97) Om innvandring og det flerkulturelle Norge stilles «integrering, likestilling og deltakelse» opp som hovedmål for politikken, og det fremholdes blant annet at alle skal ha «like muligheter, rettigheter og plikter» til å delta i samfunnet (blant annet s. 7 og 8). I lov om likestilling mellom kjønnene brukes begrepet «likestilling» i formålsparagrafen, om lovens overordnede siktemål.

Utvalget oppfatter siktemålet om at alle skal ha like rettigheter og plikter, som å innebære at alle skal stilles formelt likt. Men for at alle skal kunne ha like muligheter, kan det være nødvendig med en særskilt tilrettelegging av forholdene for personer med etnisk minoritetsbakgrunn. Ettersom deres utgangsposisjon kan være svakere enn andres, må målet nettopp være å bedre denne posisjonen slik at de får samme muligheter som andre på alle de ulike arenaene i samfunnet. Dette peker utover det som kan oppnås utelukkende gjennom et forbud mot diskriminering.

For at like muligheter skal kunne sies å foreligge, må mulighetene også rent faktisk kunne utnyttes. Det vil uansett forutsette en aktiv innsats fra den enkelte å gjøre bruk av mulighetene, og det kan tenkes at personer fra ulike etniske minoritetsgrupper vil ha en god grunn til å være tilbakeholdne i noen sammenhenger. Dette vil ikke uten videre medføre at det ikke kan anses å foreligge like muligheter. Men dersom personer med bestemt etnisk minoritetsbakgrunn ikke ser seg i stand til å gjøre seg nytte av mulighetene som følge av ytre forhold og omstendigheter, har de rent faktisk ikke samme mulighet som andre.

Det kan videre stilles spørsmål om hva selve begrepet likestilling omfatter. Begrepet er ikke entydig, og anvendes nok til dels uten noen helt klar oppfatning om det nærmere innholdet. 4

Utvalget mener at begrepet likestilling må forstås slik at det tar sikte på noe mer enn den like behandling som oppnås gjennom fravær av direkte og indirekte diskriminering. Det må i hvert fall også omfatte like muligheter. Det kan videre stilles spørsmål om full likestilling vil innebære at ingen risikerer (mer enn andre) å bli møtt med nedverdigende og ubehagelige holdninger, ytringer m.m. relatert til vedkommendes etnisitet.

Utvalget anser det likevel ikke nødvendig å gi noen helt presis definisjon av begrepet likestilling. I den grad utvalget bruker begrepet, betegner det et overordnet siktemål som vil kunne innbefatte alle de elementer som er nevnt, og som all lovgivning og alle tiltak innen dette feltet er ment å skulle bidra til. Dette siktemålet vil kunne betegnes som likestilling, eventuelt «reell» likestilling eller «full» likestilling. Utvalget foreslår at formålet med en lov mot etnisk diskriminering skal være å hindre diskriminering, og å sikre like muligheter og rettigheter for alle uavhengig av etnisitet. Med dette tas det for så vidt sikte på at loven skal bidra til likestilling mellom alle etniske grupper og individer, selv om dette begrepet ikke brukes i lovteksten.

I hvilken grad loven faktisk vil kunne bidra til oppnåelse av likestilling, vil uansett avhenge av hvordan lovens nærmere regler blir utformet og anvendt, og dessuten av i hvilken grad loven som sådan vil bidra til å påvirke holdninger. Lovens funksjon vil i så måte være uavhengig av hvordan begrepet likestilling eventuelt defineres og avgrenses i mer teoretisk sammenheng.

3.6 Strukturell diskriminering

Begrepet strukturell (eller institusjonell) diskriminering, som vi også kan se brukt i en del sammenhenger, er av en noe annen art enn de begrepene som angir konkrete diskriminerende handlinger. Det dreier seg om mer overordnede strukturer som vil kunne være bygget opp og utformet slik at visse diskriminerende effekter ligger innebygget i systemet. Det kan dreie seg om strukturer på ganske forskjellige nivå, helt fra den mer overordnede samfunnsmessige struktur og til strukturen i små organisasjoner.

En strukturell diskriminering kan slå ut i både direkte og indirekte konkrete diskriminerende handlinger overfor enkeltpersoner eller grupper av personer. Men selv om det ikke kan påvises slike konkrete handlinger, kan det ligge en diskriminering innebygget i systemet, ved at grupper av personer i noen relasjoner ikke har samme rettigheter og muligheter som andre uten at dette nødvendigvis gir seg utslag i konkrete diskriminerende vedtak eller handlinger. Personer som tilhører slike grupper vil ikke nødvendigvis sette frem noe krav eller i det hele tatt sette seg selv i en situasjon hvor det blir aktuelt å treffe noe slikt konkret vedtak eller foreta noen slik konkret handling. Den strukturelle diskrimineringen er likevel til stede og har betydning for de aktuelle gruppenes posisjon og muligheter i samfunnet.

Utvalget anser strukturell diskriminering for en av hovedproblemstillingene i utredningen og mener at den nye lovgivningen som foreslås i stor grad vil bidra til å motvirke strukturell diskriminering. Begrepet vil imidlertid ikke anvendes som et teknisk (juridisk) begrep i denne utredningen.